Sentencia T-690A de septiembre 4 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-690A de 2007

Ref.: expediente T-1611384

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Accionante: María Margarita Ariza Aranda

Demandado: Coomeva EPS

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil siete.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

en el proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Quince Civil Municipal de Bucaramanga y el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro de la acción de amparo constitucional promovida por María Margarita Ariza Aranda contra Saludcoop EPS.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

La señora María Margarita Ariza Aranda impetró acción de tutela con motivo de la presunta vulneración de su derecho fundamental a la vida digna y a la seguridad social, debido a que la entidad demandada se niega a suministrarle el medicamento que requiere para el tratamiento de su enfermedad ocular.

2. Reseña fáctica.

2.1. La señora María Margarita Ariza Aranda se encuentra afiliada a la Empresa Promotora de Salud Coomeva en calidad de cotizante dependiente del Sanatorio de Contratación ESE.

2.2. El grupo familiar de la señora Ariza Aranda está compuesto por su esposo Humberto Rueda Reyes, quien trabaja en la Oficina de Instrumentos Públicos de Bucaramanga y sus dos hijos.

2.3. En exámenes del 26 de enero de 2006 y del 6 de marzo del mismo año el médico tratante, Juan Camilo Parra Restrepo, le formuló a la señora Ariza Aranda el medicamento timololgotas oftálmicas para el tratamiento de la enfermedad glaucoma padecida en su ojo izquierdo.

2.4. El 23 de mayo de 2006 el médico tratante modificó el medicamento que la señora Ariza Aranda venía usando y le formuló latanoprost, el cual no le fue suministrado por no estar incluido en el plan obligatorio de salud.

2.5. Con fecha 2 de junio de 2006, la señora María Margarita Ariza Aranda elevó derecho de petición ante Coomeva EPS para que le fuera proporcionado el medicamento latanoprost, pues no contaba con los ingresos suficientes para costearlo.

2.6. En respuesta al derecho de petición, el 27 de junio de 2006, Coomeva le indicó a la solicitante que, según los trámites para el suministro de medicamentos excluidos del POS, acudiera al comité técnico científico de la entidad para que fuera estudiada su solicitud.

2.7. El 31 de julio de 2006, en una nueva consulta médica, le fue formulado latanoprost como medicamento permanente para usarse en ambos ojos.

2.8. Posteriormente, el 10 de octubre de 2006, el médico tratante conceptuó que ya se había usado para la enfermedad de la señora Ariza Aranda medicamento timolol “(…) el cual no controló su presión intraocular” y en tal sentido señaló que “teniendo un daño avanzado en su nervio óptico y la edad de la paciente considero la única opción del (sic) Latanox” (1) . El galeno solicitó a Coomeva que, conforme con su diagnóstico, fuera suministrado el medicamento.

Ese mismo día, en comunicación dirigida al médico Juan Camilo Larrota Restrepo, el comité médico científico de Coomeva S.A. indicó que no había evidencia en la historia clínica de haber agotado los recursos farmacológicos del POS, por lo que no se aprobaba el suministro de latanoprost gotas.

2.9. El 16 de noviembre de 2006 la señora María Margarita Ariza Aranda interpuso la presente acción de tutela para solicitar el suministro del medicamento latanoprost o latanox.

2.10. En concepto rendido por el médico tratante a solicitud del juez de tutela, manifestó que la señora Ariza Aranda padece de glaucoma asimétrico más avanzado en el ojo izquierdo que en el derecho, para lo cual se le había formulado maleato timolol, pero que en la actualidad se está manejando con latanox. Adicionalmente señala que de no controlarse la presión ocular y no usarse el medicamento mencionado, la paciente podría presentar una ceguera irreversible.

2.11. El 28 de noviembre de 2006 presentó declaración la señora Gloria Patricia Martínez Álvarez (quien, posteriormente, actuaría como apoderada judicial de la señora María Margarita Ariza para interponer el recurso de apelación frente al fallo de primera instancia), en la que manifestó que la señora Ariza Aranda está casada, su esposo trabajaba en la oficina de Instrumentos Públicos de Bucaramanga, viven esta ciudad en un apartamento de propiedad del suegro de la actora, en donde no deben cancelar arriendo, tienen dos hijos, uno que estudiaba en la ciudad de Bogotá y el otro en Bucaramanga, que los ingresos familiares mensuales ascendían a la suma de $ 2.300.000 pesos, y correspondían al valor de $ 1.500.00 pesos distribuidos el estudio y manutención de sus dos hijos, el pago de la cuota por valor de $ 170.000 de un apartamento que compraron y el pago de la cuota mensual de un crédito que asumieron por un valor total de ocho millones.

Adicionalmente señala que la señora María Margarita Ariza no tiene más inmuebles que el que está pagando y que el valor del medicamento que reclama en sede de tutela es de $ 140.000 pesos mensuales.

3. Consideraciones de la parte actora.

La accionante manifiesta que no puede exponerse a medicamentos que, como el timolol, no controlan la presión ocular y empeoran su estado de salud, por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto por el médico tratante, latanox o latanoprost es la única alternativa médica para manejar el grave daño de su nervio óptico. En consecuencia, la peticionaria solicita que le sea autorizado el medicamento por parte de la EPS pues en la actualidad tiene 46 años, la enfermedad que tiene es progresiva y no cuenta con los ingresos suficientes para costear el fármaco.

Adicionalmente la actora, con sustento en jurisprudencia constitucional, se refiere al derecho a la vida digna, en tanto que no se debe proteger la vida como una mera existencia sino que se debe procurar porque se lleve en condiciones dignas y con la mejor calidad, lo que, en su caso, se hace posible a través de la utilización del medicamento latanox o latanoprost.

4. Pretensiones de la demandante.

La accionante solicita que se ordene a Coomeva EPS autorizar el suministro del medicamento latanoprost (gotas) o latanox, formulados por el médico tratante de forma permanente para el tratamiento del glaucoma que padece.

5. Respuesta del ente accionado.

Si bien la tutelante solamente demandó a la empresa promotora de salud Coomeva S.A., el juez de conocimiento decidió vincular al Fondo de Solidaridad y Garantías del Sistema de Seguridad Social en Salud.

5.1. La EPS Coomeva S.A. indicó que la accionante efectivamente estaba afiliada a la entidad en calidad de cotizante dependiente del sanatorio de contratación con un salario base de $ 940.000 pesos. Ahora, respecto a la demanda de tutela señaló que los medicamentos incluidos en el POS son aquellos cuyo principio activo y concentración corresponde a lo incluido en el Acuerdo 228 de 2002 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social y que el medicamento solicitado por la actora, latanoprost, no estaba incluido en el plan, de tal modo que se había seguido el trámite de consulta ante el comité técnico científico quien no aprobó su entrega por cuanto no se habían agotado todas las alternativas que ofrece el plan obligatorio de salud.

Así pues, la entidad se opuso a las pretensiones de la demandante pues, manifiesta haberse ajustado a los procedimientos establecidos para la solicitud de medicamentos que no están en el POS, pero que, sin embargo, si la tutela fuese concedida, solicita que le sea permitido cobrar los gastos al Fosyga.

5.2. El Ministerio de Protección Social —Fosyga— indicó que si un medicamento no incluido en el POS es formulado por el médico tratante y su principio activo y concentración coinciden con uno que si está en el plan, la respectiva EPS no puede negarse a suministrarlo, pues lo que importa son los criterios de conveniencia para el tratamiento del paciente. Sin embargo, si el medicamento solicitado no corresponde al principio y concentración de uno del POS se debe acudir ante el comité técnico científico para que se autorice la entrega de la medicina. Así pues, en el presente caso ya se agotó el trámite ante el comité, quien negó la solicitud, de modo que deberá pasarse a establecer si este concepto no es violatorio de los derechos fundamentales, de lo contrario, deberá acudirse a las reglas del recobro.

Conforme con lo anterior el ministerio señala que no tiene alguna responsabilidad en el presente asunto.

II. Decisiones judiciales que se revisan

1. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia del primero de diciembre de 2006, el Juzgado Quince Civil Municipal de Bucaramanga negó el amparo solicitado en atención que no se satisfacían a cabalidad los requisitos enunciados por la jurisprudencia constitucional para inaplicar la normatividad que obliga a las EPS a, solamente, proveer los medicamentos incluidos en el POS, pues en el caso se observaba que la tutelante disponía de los recursos suficientes para poder asumir el valor del medicamento que le había sido formulado, es decir no se había probado la carencia de capacidad económica.

2. Impugnación.

En escrito presentado por la apoderada judicial de la señora María Margarita Ariza Aranda, se hace una reseña de la jurisprudencia constitucional respecto a la concepción de los derechos a vivir en condiciones dignas, a la seguridad social y a la salud, por tanto solicita revocar la providencia de primera instancia y, en su lugar, como protección de los derechos mencionados, ordenar a la EPS Coomeva, que suministre el medicamento latanox o latanoprost de manera gratuita e inmediata, de conformidad con lo prescrito por el médico tratante.

3. Sentencia de segunda instancia.

El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga confirmó la decisión impugnada con el mismo argumento del juez de primera instancia, pues del material probatorio se podía concluir que la demandante tenía la capacidad económica para asumir el fármaco solicitado y, por tanto, no se cumplía con la totalidad de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar la entrega de medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud.

III. Fundamentos jurídicos

1. Competencia.

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela.

2.1. Legitimación activa.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, la señora María Margarita Ariza Aranda actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimada para presentar la acción.

2.2. Legitimación pasiva.

La empresa demandada es una entidad de carácter particular que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela.

3. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación definir si, en el presente caso, la entidad promotora de salud demandada debe suministrar el medicamento solicitado por la accionante, el cual no está incluido en el plan obligatorio de salud. Para tal fin se tendrá en cuenta que el tratamiento de la actora ya se había iniciado con un medicamento previsto en el manual (timololgotas oftálmicas), pero el médico tratante consideró necesario cambiarlo por otro que no está incluido en el POS (latanoprost).

A partir de lo anterior, la Sala pasará a analizar cuál es el alcance de la responsabilidad de las empresas promotoras de salud en cuanto al suministro de medicamentos incluidos en el POS dentro de un concepto de continuidad del servicio de salud, para así establecer cuál debe ser la solución al caso planteado.

4. Prestación del servicio público de salud a través de los medicamentos incluidos en el plan obligatorio de salud.

El artículo 49 de la Constitución Política indica que la atención en salud es un servicio público que debe prestarse conforme con los principios de universalidad, eficacia y solidaridad y que, no obstante que el Estado es el primer responsable en garantizarla, es posible que se cuente con la colaboración de los particulares para efectos de su prestación. Así mismo, como desarrollo de la disposición constitucional en comento, el legislador, mediante la expedición de la Ley 100 de 1993, se ocupó de reglamentar la prestación de este servicio y darle real aplicación al contenido de la Carta.

En efecto, dentro del régimen general de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993, se creó un sistema de salud dirigido a cubrir, progresivamente, a toda la población, para lo cual se tuvo en cuenta que hay personas que tienen capacidad de pago para realizar una cotización que, por un lado, ayuda a solventar el funcionamiento del sistema y, por el otro, confiere el derecho para ser beneficiario de los servicios de salud; mientras que hay otras personas que, sin capacidad de pago total o parcial, deben ser subsidiadas por el Estado, para, así, beneficiarse del servicio de salud.

En este contexto, y particularmente respecto al sistema contributivo, la Ley 100 de 1993 encargó a las Empresas Promotoras de Salud, tanto de la administración de los registros de los afiliados y de los aportes realizados por los mismos, como de garantizar la prestación del servicio asistencial. Sin embargo, si bien el fin último de estas empresas es procurar el buen estado de salud de sus afiliados, no pueden tener una responsabilidad ilimitada más allá de sus posibilidades, de tal manera que, para efectos de establecer un manual de responsabilidad mínima, la Ley 100 de 1993, en el artículo 162, señaló que el sistema de salud debe permitirle a la población acceder a un plan obligatorio de salud, lo que en definitiva resulta obligante para las EPS, quienes tienen como función principal “(…) organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados”.

El POS hace parte del plan de beneficios (2) ofrecidos por el sistema general de seguridad social el salud (3) , y, según el literal b) del artículo 3º del Decreto 1938 de 1994, “Es el conjunto de servicios de atención en salud y reconocimientos económicos al que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo y el mismo conjunto de servicios al que está obligada a garantizar a sus afiliados toda entidad promotora de salud autorizada para operar en el sistema. Sus contenidos están definidos en el presente decreto y su forma de prestación normalizada y regulada por los manuales de procedimientos y guías de atención integral que expida el Ministerio de Salud”, de modo que, si bien, en principio el POS está destinado a atender de manera integral las condiciones de salud de los afiliados, en razón a los recursos limitados del sistema, su contenido ha sido definido por el manual de actividades, intervenciones y procedimientos, y el manual de medicamentos.

Ahora bien, tratándose del suministro de medicamentos, el Acuerdo 228 de 2002 contiene la actualización de los fármacos incluidos el plan obligatorio de salud, lo cual determina, por un lado, una prestación concreta en cabeza de los afiliados al sistema que les permite ejercer su derecho a la salud de manera subjetiva y, por el otro, una de las vías como las EPS desarrollan el encargo de suministrar el servicio público a la salud. Es decir que, respecto a los medicamentos incluidos en el manual, los afiliados pueden exigirlos de forma inmediata y las empresas promotoras de salud están en la obligación de entregarlos, claro está, todo lo anterior según el criterio del médico tratante.

5. El derecho al diagnóstico como sustento de la obligación a cargo de las EPS a suministrar medicamentos.

Lo señalado en el anterior acápite permite identificar la existencia del derecho de los afiliados a exigir los medicamentos incluidos en el POS y la correlativa obligación de las EPS a suministrarlos, sin embargo esta situación no responde a una relación jurídica aislada entre el beneficiario del servicio y la entidad, en la que el primero pueda exigir su derecho como a bien tenga, pues, en la medida en que se está en el contexto de la prestación del servicio público de salud, las valoraciones médicas son las que van a determinar cuál es el contenido del derecho que puede hacerse exigible en determinado momento.

En este sentido, la posibilidad para exigir un medicamento parte del hecho de que haya un estado de salud que así lo justifique, lo cual será determinable en la medida en que el paciente haya acudido ante las entidades del sistema para una valoración de su condición, se haya indicado si padece alguna patología y el médico tratante haya señalado el tratamiento a seguir, lo que, finalmente, determina que antes de que sea exigible el suministro de un tratamiento determinado, las EPS tengan a cargo una serie de responsabilidades dirigidas a determinar la condición de salud del paciente y los medidas a adoptar.

Así las cosas, se configura en los usuarios del sistema el derecho al diagnóstico, es decir a que se desplieguen todas aquellas actividades para que se determine si el paciente padece alguna enfermedad, el estado en el que se encuentra la misma y las consecuencias que ello puede generar (4) , por lo tanto, el contenido del derecho a la salud no se agota con la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicina, sino que las entidades responsables deben hacer una evaluación previa de las condiciones del paciente, sin lo cual no sería posible detectar la existencia de una enfermedad, ni restablecer el estado de salud. En este orden de ideas, el derecho al diagnóstico integra el núcleo esencial del derecho a la salud y garantiza la prestación efectiva de dicho servicio público (5) .

Ahora, si bien el diagnóstico constituye el elemento determinante para que, de manera inicial, la persona sea examinada y se establezca si hay necesidad de suministrar un medicamento, cuál es el indicado, la dosis y duración del tratamiento, etc., se debe tener en cuenta que este derecho no se agota con una primera valoración, pues es posible que las condiciones médicas varíen y sea necesario que, mientras está en ejecución, el tratamiento deba adecuarse a la nueva situación del paciente e, incluso, el médico considere pertinente cambiar el fármaco que se viene usando. En este orden de ideas, puede que la obligación de la EPS, en cuanto al suministro de un medicamento del POS, se modifique y resulte necesario entregar otra medicina para que sea posible atender el estado de salud del usuario.

6. La continuidad del servicio de salud y la sustitución de medicamentos.

6.1. Así las cosas, una vez la entidad ha cumplido con la obligación de realizar un diagnóstico, e identificada una determinada patología, la atención médica requiere que el galeno precise el tratamiento necesario que se debe adoptar, de tal manera que si este considera que se debe suministrar un medicamento incluido en el POS, y así lo ordena, la entidad promotora de salud se encuentra obligada a suministrar el fármaco en las condiciones señaladas por el médico tratante y conforme al principio de continuidad del servicio de salud.

Ahora bien, la continuidad del servicio de salud hace referencia a que, una vez se haya iniciado un tratamiento específico, no puede interrumpirse su prestación cuando continúe la necesidad del mismo. Necesidad, entendida en términos de “aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación [del] derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física”, es decir que, dado que el diagnóstico hecho por el médico y el tratamiento que este señale comportan la manera como se protege el derecho a la salud de las personas, cuando, específicamente, se ordena el suministro de un medicamento incluido en el POS, la obligación de suministrarlo debe ser cumplida por la empresa promotora de salud hasta que persista la necesidad de recibirlo.

Lo anterior no quiere decir que las entidades tengan la obligación absoluta de garantizar a las personas un permanente estado de salud óptimo, solo que la continuidad en la prestación de los servicios de salud implica una obligación a cargo de las EPS de atender, con los medios disponibles, “(...) el mantenimiento y mejoramiento de las condiciones de salud de sus pacientes y el seguimiento de los tratamientos ya iniciados para obtener la mejoría o la estabilización de los mismos” (6) . Así pues, es de anotar que la continuidad se presenta como un elemento determinante que garantiza la efectiva protección del derecho a la salud cuando se ha iniciado un determinado tratamiento y se requiere que se siga proporcionando. Respecto este tema, la jurisprudencia ha señalado los criterios que dan contenido al deber de las EPS a garantizar la continuidad de los servicios médicos cuya prestación ya se ha iniciado, así:

“(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados” (7) .

6.2. De acuerdo con lo anterior, si bien las entidades encargadas de administrar y poner en marcha el sistema de seguridad social en salud no tienen una responsabilidad ilimitada, se debe tener en cuenta que el importante bien jurídico que se encuentra a su cargo merece especial atención y un compromiso social ineludible, por tanto, no es de recibo que la continuidad del tratamiento sea interrumpido por la imposibilidad de cumplirse por un solo medio, cuando, para ello, existen otras opciones que brinden la misma eficacia en el reestablecimiento del estado de salud y que garanticen la continuidad del servicio.

En este contexto, cuando el médico tratante considera que el tratamiento necesario para manejar una determinada patología consiste en la aplicación de un medicamento, la obligación de la EPS de suministrarlo se constituye en el medio como se ocupa de prestar el servicio público de salud en el caso concreto, sin embargo, en la medida que el fin último de la asistencia médica se concreta en la obligación, de medios, de estabilizar o mejorar el estado de salud de las personas para proporcionar una vida que responda al criterio de dignidad humana, el derecho del paciente a que se le suministre la medicina que permita curar o controlar una enfermedad no puede estar sujeto a la exigencia específica de un determinado compuesto activo cuando existen otras opciones, toda vez que la garantía que proporciona el concepto de continuidad al amparo del derecho a la salud se fundamenta en que se preste la atención mientras persista la necesidad médica de la asistencia.

6.3. Ahora bien, respecto a la responsabilidad de asumir unas determinadas prestaciones, el Decreto 1938 de 1994 establece la obligación de las EPS de suministrar los medicamentos incluidos en el plan obligatorio de salud. Sin embargo, puede ocurrir que una persona que viene recibiendo un medicamento incluido en el POS desarrolle intolerancia frente al mismo, o que este resulte ineficaz para controlar o curar la enfermedad que ya se venía tratando. En supuestos como estos, si, de acuerdo con el estudio médico de las condiciones del paciente, la única opción que resulta idónea para tratar la patología y permitir que se pueda garantizar el derecho a la salud es la utilización de una medicina excluida del POS, esta se presenta como un sustituto adecuado para cumplir la misma función que venía ofreciendo aquel que si está previsto en el manual.

Al respecto, cabe observar que, según lo anteriormente señalado, se entiende por sustituto adecuado aquel medicamento que no está incluido en el POS y, según el concepto técnico del médico tratante, cumple la misma función que el fármaco previsto en el plan, pero, a diferencia de este, se ajusta a las condiciones de tolerancia del paciente y eficiencia del tratamiento (8) .

En este contexto, se tiene que la sustitución de un medicamento del POS por uno que no esté previsto en él, permite que el derecho subjetivo a la salud que se concretó en cabeza del paciente, al momento en que era exigible el medicamento del manual, no sea súbitamente desconocido cuando persiste, tanto la enfermedad causante de la afección como la necesidad en el tratamiento médico. Por tanto, en la medida en que el medicamento del POS continuaría solicitándose si no fuese por las circunstancias médicas especiales que acaecieron en el transcurso del tratamiento, el suministro del fármaco que se presenta como sustituto adecuado determina la continuidad de la prestación del servicio y permite que el derecho a la salud sea protegido efectivamente.

Con la aplicación de la sustitución de medicamentos se reconoce el derecho a la salud como un medio que permite desarrollar el concepto de dignidad humana, de modo que la prestación de los servicios asistenciales no se restrinjan a criterios de carácter formal, que impidan la real y efectiva protección del derecho a la vida en sentido amplio, y se de cumplimiento al principio de eficiencia que gobierna la prestación de los servicios públicos (9) .

Así pues, las circunstancias extrañas de carácter médico que se presenten en el transcurso de un tratamiento, no pueden constituir un eximente de la obligación que la EPS ya había asumido y venía cumpliendo, en el sentido de suministrar continuamente un medicamento del manual que resultaba indispensable para atender el estado de salud del paciente.

Por tanto, la figura de la sustitución de medicamentos conlleva a que no se extinga la obligación de la entidad a garantizar el derecho a la salud por medio de unos medicamentos determinados, pues, si bien el fármaco está excluido del POS, las circunstancias del caso particular determinan que se trate de un mero cambio nominal del principio activo que cumple la misma finalidad y, por tanto, la responsabilidad de la EPS se mantiene, solo que deberá reemplazar el medicamento que venía suministrando por aquel que el médico tratante señale como adecuado para hacerle frente a la enfermedad.

En este orden de ideas, la sustitución de medicamentos implica que la EPS continúe cumpliendo con la obligación de entregar la medicina del POS a través de un sustituto adecuado, y, en consecuencia debe asumir el valor del sustituto en lugar del sustituido como si se tratara de la misma prestación, es decir que, en la medida en que ya se había concretizado y hecho exigible la obligación a cargo de la entidad, de proporcionar el tratamiento con el suministro de una medicina prevista en el manual, esta responsabilidad no puede ser trasladada al Estado o al propio paciente. Así pues, el hecho de que la persona, por circunstancias biológicas extrañas a su voluntad, no pueda recibir la medicina o esta deje de ser efectiva, no extingue la obligación que había surgido para la EPS de suministrar el medicamento indicado para realizar el tratamiento, solo que se cumplirá con un sustituto que permite darle contenido al objeto de la obligación misma.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que la situación planteada en la sustitución de medicinas es diferente a los casos en los que se inaplica el literal g) del artículo 15 del Decreto1938 de 1994 (por el cual se restringe la obligación de las entidades a proporcionar los medicamentos del POS) para autorizar el suministro de medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud, pues, en estos eventos, al no encontrarse en el manual de medicamentos una alternativa para realizar el tratamiento de la enfermedad, no ha surgido en ningún momento la obligación de la EPS de proporcionar un fármaco, por lo cual se requiere el examen y concepto del el comité técnico científico, o que, en sede de tutela se verifique la presencia de ciertos requisitos. En cambio, cuando opera la sustitución, la EPS ha asumido la obligación de entregar un medicamento incluido en el manual que responde a la necesidad del beneficiario, solo que, por las circunstancias extrañas acaecidas, la obligación no se extingue sino que se cumple con otra prestación, lo que, para el paciente resulta indiferente, pues el interés de este consiste en la atención efectiva de su patología. Por consiguiente, a la EPS no se le impone una nueva responsabilidad que no tuviera presupuestada sino que se cambia el objeto por un sustituto adecuado, y, en consecuencia debe cumplir con la obligación de suministro sin que para ello sea necesario que haya una autorización por parte del comité técnico científico de la entidad, o que se verifiquen los supuestos señalados por la jurisprudencia para inaplicar el Decreto 1938 de 1994.

En este contexto, habrá lugar a que una EPS esté obligada a suministrar un medicamento excluido del plan obligatorio de salud por la vía de la sustitución de otro medicamento que si está incluido en el manual cuando (i) se haya estado suministrando una medicina prevista en el manual de medicamentos, (ii) el concepto del médico tratante determina que esta resulta inepta o contraproducente para tratar la enfermedad, (iii) no haya otras opciones disponibles en el POS que, según un concepto médico científico, resulten efectivas para atender la enfermedad y sean toleradas por el paciente, y, (iv) el medicamento solicitado sea un sustituto adecuado.

7. Caso concreto.

En la presente oportunidad se tiene que, dado que la señora María Margarita Ariza Aranda padece de la enfermedad ocular denominada glaucoma, el médico tratante le formuló el medicamento timolol, el cual se encuentra incluido en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud (Ac. 228/2002). Sin embargo, después de que la entidad estuviese suministrando la medicina, el especialista señaló que el fármaco que se venía usando no controlaba la presión ocular, por lo que, para evitar una ceguera irreversible, era necesario modificar el medicamento por otro llamado latanoprost, el que consideró era la única opción para realizar el tratamiento.

Coomeva no autorizó la entrega de la medicina porque no se encontraba incluida en el POS, y, según el concepto del comité técnico científico de la entidad, no había evidencia de que se hubiesen agotado todas las opciones del POS, por lo tanto, la señora Ariza Aranda instauró acción de tutela para que le fuera protegido su derecho a la salud en conexidad con la vida digna, y, en consecuencia, fuera suministrado el medicamento latanoprost, el que resultaba indispensable para el tratamiento de su enfermedad y, sin el cual, podía quedar ciega.

En este orden de ideas, se observa que después de que la accionante estuviese recibiendo un medicamento incluido en el plan obligatorio de salud, tuvo que interrumpirse el suministro del mismo por cuanto el médico tratante consideró que este no resultaba efectivo para tratar la enfermedad y era necesario que, como única opción, se usara el fármaco que no estaba en el manual. Es decir, que para garantizar la continuidad y efectividad del tratamiento era indispensable que el medicamento timolol, incluido en el POS, fuera cambiado por el denominado latanoprost, excluido del manual.

Lo anterior significa que, de acuerdo con la definición desarrollada en la parte considerativa de la presente providencia, la medicina formulada por el galeno (latanoprost) se constituye como un sustituto adecuado del medicamento que venía entregando la EPS, toda vez que cumple la misma función que el fármaco previsto en el plan, pero, a diferencia de este, se ajusta a las condiciones de tolerancia y eficacia del tratamiento que la accionante requiere.

Así las cosas, y en la medida en que la entidad demandada no propuso alternativa alguna diferente al medicamento señalado por el médico tratante, el latanoprost es el fármaco que puede cumplir efectivamente con el tratamiento que se venía realizando mediante el timolol, de tal manera que puede pasar a sustituir la medicina que ha dejado de ser efectiva y, en este sentido, garantizar la protección de su derecho a la salud, que por la enfermedad de la que se trata y el riesgo de sufrir una ceguera irreversible, se encuentra conexo con el derecho a la vida digna.

En consecuencia, conforme con lo esbozado en el acápite anterior del presente fallo, la obligación a cargo de Coomeva de suministrar el medicamento incluido en el POS, y que ya se encontraba en ejecución, no se extingue, solo que, dadas las condiciones particulares de la paciente, se cumple a través de un sustituto adecuado, con lo cual se hace un cambio del principio activo sin que se desnaturalice la obligación que ya se había concretizado y que la entidad estaba asumiendo.

En relación con lo anterior, es posible señalar que, en la presente oportunidad, Coomeva EPS está obligada a suministrar el medicamento latanoprost, excluido del POS, por la vía de la sustitución de aquel que, estando en el manual, dejó de ser efectivo para realizar el tratamiento de glaucoma, esto, en la medida que (i) ya se estuvo suministrando el fármaco timolol, previsto en el POS, (ii) el médico tratante consideró que este, al no controlar la presión ocular, no resultaba efectivo para tratar la enfermedad, (iii) no se encuentra que haya otra alternativa dentro del plan obligatorio de salud, pues el especialista señaló que el latanosptros era la única opción y la empresa accionada negó el suministro sin hacer referencia a otro medicamento disponible y, finalmente, (iv) el medicamento prescrito por el galeno y solicitado en el presente proceso se ajusta al concepto de sustituto adecuado.

Dicho lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia se ordenará a la Empresa Promotora de Salud Coomeva S.A. que suministre a la señora María Margarita Ariza Aranda el medicamento latanoprost que requiere para el tratamiento del glaucoma que padece, esto, según las especificaciones del médico tratante y siguiendo las reglas legales establecidas para la asunción de los costos de los medicamentos excluidos del POS.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga, el 12 de marzo de 2007. En su lugar CONCEDER la acción de tutela interpuesta por María Margarita Ariza Aranda contra la EPS Coomeva S.A.

2. ORDENAR a la EPS Coomeva que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a suministrar el medicamento latanoprost, gotas, en las condiciones, dosis y por el tiempo que determine el médico tratante.

3. SEÑALAR que, para el cobro del valor del medicamento, se deben tener en cuenta las disposiciones legales establecidas para los casos en los que al Fosyga le corresponde asumir un determinado valor de los medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud.

4. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra—Nilson Pinilla Pinilla.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Ver expediente, cuaderno 1, folio 31.

(2) El artículo 2º del Decreto 1938 de 1994 señala: “El plan de beneficios es el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que el sistema general de seguridad social en salud brinda a las personas, con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general, maternidad y la incapacidad, discapacidad o invalidez derivada de los riesgos de accidente de trabajo y enfermedad profesional. El plan de beneficios se compone de 6 subconjuntos diferentes a los cuales se accede dependiendo de la forma de participación en el sistema, esto es como afiliado cotizante, como afiliado beneficiario o familiar, como afiliado subsidiado, o como vinculado al sistema general de seguridad social en salud”.

(3) El plan de beneficios del sistema general de seguridad social en salud está compuesto por el plan de atención básica en salud. PAB, el plan obligatorio de salud. POS, plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. POSS, los planes de atención complementaria en salud. PACS, la atención en accidentes de trabajo y enfermedad profesional ATEP, y la atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

(4) Según la definición contenida en el literal 10 del artículo 4º del Decreto 1938 de 1994.

(5) Cfr. Sentencias T-036 de 2004, T-555 de 2006, , T- 367 de 1999, T-110 de 2004, T-849 de 2001, y T-843 de 2003.

(6) Sentencia T-1198 de 2003.

(7) Sentencia T-1198 de 2003.

(8) Al respecto la ley menciona los medicamentos homólogos para determinar cómo se debe asumir el costo de un medicamento excluido del POS cuando hay uno asimilable dentro del manual. Ver las resoluciones 3797 de 2004 y 2933 de 2006.

(9) El artículo 365 de la Constitución Política establece que “Los servicios públicos son inherentes a la responsabilidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (resaltado fuera del texto).

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