Sentencia T-694 de julio 1º de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-694 de 2005 

Reiteración de jurisprudencia

Ref.: Exp. T-1010811

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Acción de tutela instaurada por Gladys Franco Barbetti contra Emssanar ESS.

Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil cinco.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tuluá Valle el 7 de octubre de 2004.

I. Antecedentes

1. Hechos.

La señora Gladys Franco Barbetti señala tanto en su escrito de tutela como en la declaración que rindió ante el juez de instancia que se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud con la empresa solidaria de salud Emssanar. Agrega que desde hace más de un año padece de dolor en el seno izquierdo, motivo por el cual le practicaron una mamografía en enero de 2003, sin que se continuara con el tratamiento respectivo.

Asegura que debido al continuo dolor que seguía presentando, en septiembre de 2004 se le volvió a realizar otra mamografía con igual resultado que la anterior, siendo valorado por la doctora Sandra L. Velásquez, quien a su vez indicó que se debía “practicar una ecografía para diferenciar entre quístico y sólido (Bacaf dirigido por ECO)”, (1) examen que fue ordenado por el médico internista, pero no le fue autorizado por la entidad demandada. No obstante, señala que el 15 de septiembre de 2004 recibió una carta suscrita por la coordinadora de Emssanar ESS Tuluá dirigida al Hospital Universitario del Valle en donde la presentaban y solicitaban se le practicara el examen requerido toda vez que no se encontraba dentro del POS-S y donde se indicaba que “es responsabilidad del municipio de Tuluá a través de la red IPS asumir dichos costos” (2) , entidad donde acudió sin obtener ningún resultado.

Agrega que su salud se está deteriorando debido al intenso dolor que siente, que es trabajadora independiente en labores domésticas y que su salario es muy bajo para sufragar el costo del examen en forma particular, que tiene cinco hijos dos de ellos menores de edad y que ninguno trabaja, al igual que su esposo en el momento de interponer la acción de tutela.

Por lo anterior solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, y la integridad física, y se ordene a Emssanar ESS, le autorice la práctica del examen Bacaf dirigido por ECO, para determinar cuál es la enfermedad que la aqueja.

2. Respuesta de la empresa solidaria de salud “Emssanar ESS”.

Emssanar ESS, regional Cauca, Valle, a través de apoderado señaló que la accionante se encuentra inscrita en el sistema de beneficiarios Sisben y que a su vez se encuentra afiliada a la administradora de régimen subsidiado Emssanar ESS.

Que teniendo en cuenta lo señalado en los acuerdos 72 de 1997 (3) , 228 de 2000 (4) y la Resolución 5261 de 1994 (5) , emanadas del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Ministerio de Protección Social respectivamente, se encontró que el examen requerido no se encuentra dentro del POS-S. Razón por la cual, el 15 de septiembre de 2004 la coordinadora de Emssanar ESS, Tuluá, “a través de documento de la misma fecha, acompañó a la señora Gladys Franco Barbetti ante el Hospital Universitario del Valle para efectos de que le fuera practicado el examen Bacaf dirigido por Eco con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, sin que hasta la fecha se tenga prueba alguna de la demanda del servicio de la accionante ante esta el HUV, y menos que haya sido negado por esta IPS (sic)”.

Que como la patología que aqueja a la tutelante es de aquellas enfermedades no contenidas en el POS-S, ésta debe financiarse con los recursos de la participación en salud que reciben los hospitales públicos y las entidades privadas que tienen contrato con el Estado a través de la Secretaría Departamental de Salud del Valle.

Por lo anterior, sostuvo que Emssanar ESS no está obligada a cubrir los costos generados por el procedimiento solicitado por la accionante.

Finalmente solicitó integrar el litis consorcio necesario para evitar un fallo que obligue a quien no es responsable de la violación de un derecho fundamental y libere de responsabilidad a quien realmente lo es.

3. Decisión judicial objeto de revisión.

El Juzgado Segundo Civil Municipal de Tuluá Valle, mediante sentencia del 7 de octubre de 2004, decidió negar el amparo solicitado por considerar que la entidad demandada no ha violado los derechos a la salud en conexidad con la vida, ni la integridad física, demandados por la señora Gladys Franco Barbetti.

Fundamentó su decisión en que según la audiencia llevada a cabo en el trámite de la tutela para establecer la situación económica de la accionante, se le preguntó si le había dado trámite al oficio dirigido al departamento de contabilidad del Hospital Universitario de la ciudad de Cali por la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud Regional Cauca Valle, a lo cual respondió “No yo para Cali no he viajado. Porque yo fui al Hospital de Tuluá, a la oficina de Emssanar, y la muchacha que se llama Sandra me dijo que ese examen no lo cubría”. Ese mismo día, afirma el a quo, orientó a la aquí tutelante acerca de los trámites que debía hacer (sacar copias de los documentos que la acreditan como beneficiaria del régimen subsidiado), para luego dirigirse con ellos a la institución hospitalaria aludida y solicitar la atención requerida, pues de lo contrario, el despacho entraría a vincular a la entidad encargada para protegerle los derechos invocados.

No obstante lo anterior, señaló el juez de instancia que vía telefónica constató que la tutelante no había hecho ningún trámite en la ciudad de Cali porque “no tenía plata para viajar, y que se encontraba enferma de la presión”. Por tanto se le solicitó “que tan pronto hiciera los trámites con el respectivo oficio en Cali, informara al despacho” sin que al momento de proferir el fallo hubiera pronunciamiento.

El fallo no fue impugnado.

4. Actuación surtida en la Corte Constitucional.

La Sala Cuarta de Revisión ante la omisión del funcionario judicial de instancia de vincular al legítimo contradictor o a la parte que por legitimación por pasiva debía concurrir a este trámite constitucional, es decir, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, ordenó, dado el problema de salud que padece la accionante, poner en conocimiento el contenido del expediente de la referencia a dicha entidad departamental para que se pronunciara acerca de las pretensiones y del problema jurídico planteado en la acción de tutela (6) . De igual forma se ordenó solicitarle a la demandante que informara a la Sala si el examen requerido ya le había sido practicado.

Dentro del término otorgado, la señora Gladys Franco Barbetti informó, “Emssanar ESS no me ha ordenado ninguna autorización para efectos de que se me practique el examen señalado en la tutela, como bien se sabe la tutela en primera instancia fue negada; al recibir el oficio de la Corte me presente a la entidad accionada y no tuve ninguna respuesta favorable, es decir hasta el momento no se me ha ordenado la práctica del examen” (7) .

Por su parte, la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca explicó que “según lo dispuesto en la Resolución 2949 de 2003 del Ministerio de Protección Social, por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago; esto con el objeto de proteger la salud y la vida de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, pues los fallos de tutelan que obligan a las entidades promotoras de salud (EPS) del régimen subsidiado en este caso, otorgan la posibilidad de recobrar al Fosyga los valores que se causen por las prestaciones sobre las cuales no tienen obligación con sus afiliados”.

Agregó que por encontrarse la accionante afiliada a Emssanar ESS, es esa entidad la que debe ser llamada a asumir la responsabilidad de autorizar el examen que requiere, recobrando la entidad ante el Fosyga tal como lo autoriza la Resolución 2949 de 2003 (8) .

Por lo anterior la entidad solicita no afectar con la decisión a la Secretaría Departamental de Salud del Valle.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Problema jurídico.

La Sala debe determinar si la negativa de la ARS accionada consistente en realizar el examen de “Bacaf dirigido por ECO”, por estar fuera del POS-S, atenta contra los derechos fundamentales de la accionante.

2. Derecho a la salud y a la vida. Reiteración de jurisprudencia.

Como ya lo ha precisado esta corporación el concepto de Estado social de derecho impregna la integridad de la Constitución y se transmite a la totalidad del orden jurídico, siendo elemento invaluable y esencial de esta fórmula política "el que establece un compromiso del Estado con su población, para brindar a quienes la conforman la certidumbre de que se harán realidad las diversas garantías y derechos plasmados en la Constitución, dentro del criterio de que el aparato estatal y el sistema jurídico se encuentran al servicio de la persona” (9) .

Dentro de dichos poderes en cabeza de cada uno de los habitantes del territorio colombiano se encuentra la garantía de acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (C.P., art. 49), que al igual que los demás derechos consagrados en la Constitución deben ser protegidos de forma efectiva (C.P., art. 2º), es decir no simplemente con su reconocimiento formal sino con su observancia material.

En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento” (10) .

También ha precisado, que este derecho no solamente incluye la facultad de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, la terapéutica indicada y controlar oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, se ordenen y practiquen de manera oportuna y completa los exámenes y pruebas que los médicos prescriban (11) .

Tanto la salud como la seguridad social (C.P., art. 48), hacen parte de los denominados derechos de segunda generación, que corresponden al capítulo II del título II de la Constitución Política, “Los derechos económicos, sociales y culturales”, respecto de los cuales jurisprudencialmente (12) se ha explicado, que son de carácter prestacional propiamente dichos y para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y organización, que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del sistema.

Ha dicho la Corte que “la implementación de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva” (13) .

Empero, la doctrina constitucional ha sido uniforme en sostener que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico” (14) .

En este sentido, los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección (15) .

Respecto al derecho a la vida, la Corte Constitucional (16) ha elaborado un concepto amplio del mismo al considerar que tal derecho no se debe entender desde una dimensión meramente biológica, sino como un derecho cualificado que implica el reconocimiento y búsqueda de una vida digna.

En este sentido la Corte (17) ha explicado que:

El derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que no se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.

Conforme a lo anterior el derecho constitucional fundamental señalado en el artículo 11 de la Carta Política, implica, además, que el titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida, único sentido en el que puede interpretarse el artículo 11 superior, a la luz del principio de dignidad humana contenido en el artículo 1º de la Constitución (18) .

Este principio impone, entonces, a las autoridades el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la integridad, la libertad y la autonomía de hombres y mujeres por el solo hecho de existir, independientemente de cualquier consideración.

De esta manera, las normas que reglan el acceso al servicio a la salud, ya en el régimen contributivo ora en el subsidiado, no pueden desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas ni el principio de dignidad humana, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de salud o las administradoras de régimen subsidiado, aplicando de manera estricta dicha reglamentación, niegan la autorización de un procedimiento quirúrgico u omiten el suministro de medicamentos o elementos necesarios para mantener la vida, la integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud.

3. Caso concreto.

El fallo de tutela objeto de revisión se funda en no haberse acreditado que la ARS Emssanar ESS haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante y en la omisión de la accionante de haber realizado las gestiones necesarias para obtener el servicio requerido por cuenta del Hospital Universitario de Cali, entidad a la cual fue remitida por la ARS accionada.

Por su parte, la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda consideró que es a dicha ARS a la que corresponde asumir la responsabilidad de autorizar el examen requerido por la accionante, recobrando lo que corresponda de conformidad con la Resolución 2949 de 2003.

Para la Sala, la decisión del a-quo debe ser revocada por cuanto no atendió la real situación de salud de la actora, quien manifestó en el escrito de tutela que a falta del examen “Bacaf dirigido por ECO” padece de dolor dada la imposibilidad de un diagnóstico sobre su enfermedad.

Está circunstancia de urgencia que afecta directamente su derecho a una vida digna, aunada a su falta de recursos económicos que se presume (19) en consideración a su clasificación en el nivel 1 del Sisben (20) , determinaba, conforme a la regla jurisprudencial fijada por la Corte, que el juez de instancia ordenara a la ARS brindar el servicio requerido que no se encuentra en el POS-S, lo anterior atendiendo la gravedad de la enfermedad (21) y la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, (22) de forma tal que se garantice la efectividad de los derechos de la accionante.

En este sentido, al encontrar la Sala vulnerado el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna de la señora Gladys Franco Barbetti, se ordenará la realización del examen a ella prescrito.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tuluá Valle, el 7 de octubre de 2004 que denegó el amparo solicitado. En su lugar CONCEDER la protección constitucional a los derechos a la salud en conexidad con la vida de la accionante.

Segundo. ORDENAR al representante de la ARS Emssanar ESS regional Cauca, Valle que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, adopte las medidas para que a la afiliada Gladys Franco Barbetti identificada con la cédula de ciudadanía 66.725.204 se le realice el examen “Bacaf dirigido por ECO” en las condiciones en que fue prescrito por el médico tratante. En todo caso, dicho procedimiento debe llevarse a cabo dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia.

Tercero. ADVERTIR a ARS Emssanar ESS, que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo y que no esté cubierto por el POS-S.

Cuarto. Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Córdoba Triviño, Presidente de la Sala—Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Cfr. Folio 7.

(2) Cfr. Folio 6.

(3) Por medio del cual se define el plan de beneficios del régimen subsidiado.

(4) Por medio del cual se actualiza el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud y se dictan otras disposiciones.

(5) Por la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad social en salud.

(6) Folio 23 del cuaderno principal.

(7) Cfr. Folio 17 del cuaderno de pruebas.

(8) Cfr. Folios 25 a 27 del cuaderno de pruebas.

(9) Corte Constitucional. Sentencias T-192 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) Corte Constitucional. Sentencias T-366 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-849 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) Corte Constitucional. Sentencias T-102 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-560 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(13) Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(14) Al respecto pueden estudiarse las sentencias T-108 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz; T-207 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-042 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(15) Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(16) Corte Constitucional. Sentencia T-926 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(17) Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(18) Corte Constitucional. Sentencia T-489 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(19) Corte Constitucional. Sentencia T-410 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(20) Cfr. Folio 1 del expediente.

(21) Corte Constitucional. Sentencias T-547 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-232 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.

(22) Corte Constitucional. Sentencia T-094 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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