Sentencia T-697 de julio 22 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Sentencia T-697 de 2004 

Ref.: Expediente T-869975

Magistrado Ponente (e):

Rodrigo Uprimny Yepes

Acción de tutela instaurada por XXX contra Salud Total EPS.

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil cuatro.

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Rodrigo Uprimny Yepes, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal y el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá.

I. Antecedentes

Hechos.

1. XXX interpuso acción de tutela contra Salud Total EPS, con el objeto de garantizar el respeto de los derechos a la vida digna y la igualdad, por parte de esa entidad.

El actor manifiesta que convive con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) agente causal del síndrome de inmunodeficiencia humana (sida). Desde hace más de dos años se encuentra vinculado a la EPS Salud Total y su médico tratante le ordenó la práctica del examen de carga viral. Este procedimiento le fue negado por no estar incluido en el plan obligatorio de salud. Manifiesta que la entidad accionada lo remite a la Secretaría de Salud a pesar de encontrarse afiliado en el régimen contributivo. Debido a la importancia de dicho examen para determinar el tratamiento que debe seguir, solicita se ordene la realización del mismo. Además, requiere que se ordene a la entidad que la atención siempre se preste en forma integral, permanente y oportuna.

Sentencias objeto de revisión.

2. El Juzgado 67 Penal Municipal de Bogotá admitió la demanda y solicitó a la entidad accionada su pronunciamiento. Salud Total insistió en que la prestación no se encontraba incluida en el plan obligatorio de salud, razón por la cual no tenía la obligación de suministrarla. Además, manifestó haber comunicado al actor que si no contaba con la suficiente capacidad económica, podía acudir a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá con el fin de que ella cubriera la atención.

El 18 de noviembre de 2003 el juez de primera instancia profirió una sentencia en la cual negó la acción de tutela solicitada por el actor. El juez constitucional consideró que de las pruebas aportadas al expediente era posible inferir que el actor tenía capacidad económica para asumir el costo de la carga viral. Se tuvo en cuenta el nivel profesional del accionante, su estrato social de residencia, el hecho de ser persona soltera y sin hijos, no tener a cargo otras personas y contar con ahorros que le permitirían subsistir.

3. El actor impugnó la decisión del juez de primera instancia. A través de una descripción pormenorizada de sus gastos, argumentó que su capacidad económica no era la mejor. En efecto, al comparar sus ingresos y egresos, sus recursos económicos no eran suficientes incluso para sus gastos ordinarios. Destacó que el hecho de ser profesional no le garantizaba el recibir “buenos ingresos”, más aún si se tiene en cuenta los problemas de desempleo que atraviesa Colombia. Señaló además que el hecho de que viva en el estrato social 4 no era garantía de su capacidad económica, toda vez que se encontraba sin trabajo desde hace dos años.

4. El 6 de febrero de 2004 el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, actuando como juez constitucional de segunda instancia, confirmó la decisión del juez a quo. El juzgado consideró que no se podía concluir que la EPS Salud Total haya vulnerado los derechos del accionante, toda vez que, dentro de lo razonable y de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, ha venido prestando la atención que ha requerido el paciente hasta que se hizo necesaria la práctica de un examen que no alcanza a ser cubierto por el plan obligatorio de salud. De otra parte, destacó que no estaba probada la incapacidad económica del actor para asumir el tratamiento, razón por la cual no era procedente un mecanismo judicial excepcional como lo es la acción de tutela.

Pruebas que obran en el expediente.

5. En el expediente se encuentran las siguientes pruebas:

— Carné de afiliación a la EPS Salud Total.

— Orden médica que ordena los exámenes de Carga Viral.

— Formato de negación de servicios donde la EPS niega la práctica del examen solicitado.

Revisión por la Corte.

6. Mediante auto del dieciséis (16) de abril de dos mil cuatro (2004), la Sala de Selección Número Cuatro dispuso la revisión de la presente acción por parte de esta corporación.

7. El 27 de mayo de 2004 la entidad accionada, al conocer de la selección del expediente por parte de la Corte Constitucional, radicó un escrito suscrito por Claudia María Sterling Posada, representante legal y secretaria general de Salud Total EPS. En dicho escrito se reconoce el cambio de la normatividad aplicable al presente caso, teniendo en cuenta la vigencia del Acuerdo 254 del 22 de diciembre de 2003. En este acuerdo fue incluido el examen de carga viral en el plan obligatorio de salud. Al respecto, y en consonancia con la norma mencionada, la entidad accionada precisa que desde enero de 2004 ha autorizado al actor el examen materia de controversia. Se solicita entonces confirmar el fallo proferido por el Juez Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogotá.

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia.

1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problemas jurídicos objeto de estudio.

2. El demandante considera que la entidad accionada vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna y a la igualdad debido a que se niega a practicarle el examen de carga viral. La entidad justifica esta postura en razón a que dicho examen no se encuentra en el plan obligatorio de salud. Tanto el juez de primera como el de segunda instancia niegan el amparo constitucional porque consideran que el actor no acredita una incapacidad económica que le impida asumir el costo del examen.

3. En diciembre de 2003, y como será analizado en un apartado posterior, el examen de carga viral fue incluido en el plan obligatorio de salud. Este cambio normativo ocurrió con posterioridad al fallo de primera instancia y no fue tenido en cuenta en el pronunciamiento del juez de segunda instancia. Sin embargo, constituye un elemento fundamental para delimitar el problema jurídico que debe analizar la Corte Constitucional. Dicho problema se relaciona con la siguiente pregunta: ¿procede la acción de tutela para la solicitud de prestaciones que están incluidas en el plan obligatorio de salud? Para resolver este problema, a continuación se analiza (i) la justiciabilidad del derecho a la salud a través de la acción de tutela y, luego de este marco general, (ii) la procedibilidad de la acción de tutela respecto al examen de carga viral como examen incluido en el plan obligatorio de salud. Posteriormente se resalta como (iii) la jurisprudencia constitucional y el bloque de constitucionalidad respecto al derecho a la salud exigen asumir a las personas que conviven con el VIH/sida como sujetos de especial protección respecto al derecho a la salud.

Protección del derecho a la salud a través de la acción de tutela.

4. La acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario destinado a la protección de derechos fundamentales cuando no existen, no son adecuados o no son eficaces (1) los mecanismos judiciales ordinarios que permitan contrarrestar la inminente vulneración de dichos derechos. La Corte Constitucional ha contemplado diversos escenarios donde es factible la protección del derecho a la salud a través de la acción de tutela:

En primer lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones contenidas en el plan obligatorio de salud que son negadas por las entidades del sistema, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud (derecho fundamental autónomo) como derecho constitucional que (i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo Sentencia T-859 de 2003 (caso de dos personas con problemas de estabilidad en sus rodillas y que necesitaban de un procedimiento de aloinjerto. Las EPS correspondientes negaban el servicio por no estar incluido en el plan obligatorio de salud (POS). Por el contrario, al resolver el caso, el alto tribunal precisó que si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos necesarios para realizar el procedimiento, razón por la cual lo solicitado debía entenderse como incluido en el POS. Por esta razón, las EPS tenían que suministrarlo y no era procedente el recobro ante el Fosyga) (2) . En efecto, el Alto Tribunal precisó que, en sí mismo, en abstracto y sin la regulación que establezca prestaciones concretas y responsabilidades estatales y privadas, el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo. Sin embargo, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”. Por consiguiente:

“(P)uede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud Subsidiado —Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias—, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc. (…) La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental (negrilla fuera de texto)” Sentencia T-859 de 2003. Por su parte, y en una línea similar de argumentación, la Sentencia T-860 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) afirmó que “(e)s a los beneficios consagrados en estos planes –según se trate del régimen contributivo o del subsidiado- que los ciudadanos tienen un derecho fundamental determinado y exigible. (…) Los contenidos propios del plan obligatorio de salud –bien sea del régimen contributivo o del subsidiado-, devienen en prestaciones vinculantes para los entes encargados de su cumplimiento y en derechos subjetivos, de carácter fundamental autónomo, para los ciudadanos. Si, dado este presupuesto, es negado el acceso a alguno de los beneficios que se erigen en contenido determinado del derecho a la salud, se estaría en presencia de la violación de un derecho fundamental, cuya protección puede ser invocada de manera autónoma y directa” (3) .

En estos casos, para que a través de la acción de tutela sea procedente el estudio de fondo de una presunta vulneración, no sería necesario probar la conexidad con otro derecho de carácter fundamental (vida o mínimo vital) (4) .

En segundo lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del plan obligatorio de salud, la Corte ha establecido los siguientes criterios para la procedencia de la acción de tutela: (i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el mínimo de semanas cotizadas, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante (5) .

En tercer lugar, la Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección. En el caso de la infancia (6) , las personas con discapacidad (7) y los adultos mayores (8) , la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud tienen el carácter de derecho fundamental autónomo.

5. Además, la Corte ha constituido un elevado número de precedentes en diversas áreas temáticas sobre el derecho a la salud, proceso que dota de contenido normativo a los mencionados elementos esenciales del derecho a la salud. Teniendo en cuenta que la prestación solicitada se encuentra en el plan obligatorio de salud y que el demandante hace parte de un grupo de especial protección frente al derecho a la salud, a continuación se analiza el presente caso a la luz de la primera y la tercera dimensión de justiciabilidad del derecho a la salud a través de la acción de tutela.

El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo en los casos sobre justiciabilidad de prestaciones incluidas en el plan obligatorio de salud, tales como el examen de carga viral

6. Antes del año 2004, el examen de carga viral no se encontraba en el plan obligatorio de salud. Sin embargo, desde el año 2001, la Corte Constitucional defendió su justiciabilidad a través de la acción de tutela (9) teniendo en cuenta que este examen era condición necesaria para el derecho al diagnóstico de las personas que conviven con el VIH/sida. Al respecto, en la Sentencia T-603 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) se escuchó en declaración bajo juramento al doctor Jesús Guillermo Prada Trujillo, médico especialista en medicina interna y enfermedades infecciosas, quien, entre otras cosas, señaló:

“... la prueba de la carga viral, así como la medición de las células CD4 (medición de las células en las cuales el virus se reproduce y que permiten medir el estado inmunológico del paciente afectado), y la prueba genotípica en casos de aparición de resistencia al tratamiento, son tres pruebas fundamentales para el manejo del paciente afectado con VIH/sida. De su utilización dependen no solo la evaluación inicial del paciente y su respuesta al tratamiento, sino también la decisión para iniciarlo o para cambiarlo cuando se haya tornado inefectivo o cuando se presentan efectos tóxicos de importancia. Numerosos estudios de la literatura médica internacional respaldan esta afirmación y establecen el costo-beneficio en términos de morbilidad y mortalidad de los pacientes. En un tratamiento tan costoso como éste (alrededor de 18 millones de pesos anuales), sólo el uso juicioso de los recursos disponibles permitirá mejorar la calidad de vida de los pacientes con VIH/sida, y utilizar de manera eficiente los magros recursos del presupuesto de la salud colombiana”.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional consideró, con fundamento en conceptos médicos autorizados, que el examen de carga viral en pacientes portadores de VIH es indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos (10) :

“a) La medición de la carga viral constituye un elemento fundamental para decidir la necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a éste, tanto a corto como a largo plazo.

b) Hasta la fecha, la prueba de carga viral es el mejor y más objetivo método para evaluar si un tratamiento contra el VIH sirve o no al paciente y, en consecuencia, para determinar si es necesario cambiarlo o continuar con el mismo.

c) Un paciente bajo un tratamiento carente de efectividad no reacciona positivamente y podría desarrollar el sida.

d) De no estar sometido a un tratamiento idóneo, el paciente puede desarrollar cepas de virus resistentes a los medicamentos que esté utilizando, lo cual puede llevar a una falla virológica y a un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta el riesgo de infecciones oportunistas.

e) Al no contar con el examen de carga viral, el médico tratante debe implementar una terapia antirretroviral empírica con desconocimiento del estado virológico del paciente infectado”.

De las anteriores razones se desprende que la realización del examen de carga viral es inherente a la determinación del tratamiento a seguir respecto a las personas que conviven con el VIH/sida. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional concluía que era necesario inaplicar la norma que excluía del POS el mencionado examen para darle aplicación a los preceptos constitucionales que propenden por la atención adecuada de la persona que convive con el VIH/sida como garantía del derecho a la vida en condiciones dignas.

7. El artículo primero del Acuerdo 254 del 22 de diciembre de 2003, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, estableció la inclusión dentro del POS de la prueba de carga viral, en los siguientes términos:

“ART. 1º—(...) El monto anterior incluye el costo de la prótesis endovascular stent coronario convencional no recubierto y la prueba de ayuda diagnóstica de laboratorio carga viral. Dichas prestaciones quedan incorporadas en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo a partir de la vigencia del presente acuerdo” (Subrayas fuera del texto).

La inclusión obedece a los problemas financieros que enfrentaba el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) debido a las acciones de recobro que le eran interpuestas cuando el examen de carga viral era suministrado –sin estar obligadas legalmente a ello- por las EPS y otras entidades. En efecto, entre los considerandos del Acuerdo 254 se encuentran los siguientes:

“Que de conformidad con los factores de ponderación de la estructura diferencial de UPC y la población por grupo etario que se ha venido compensando durante el año 2003, se genera un gasto en la subcuenta de compensación del Fosyga, que se estima en 1,044 cuantificado en aproximadamente $ 15.235,94 percápita/año 2004 adicionales, que impactarían sobre la subcuenta de compensación;

Que durante el año 2003 se presentó un incremento superior al 700% en la presentación de recobros promedio mes por parte de las EPS administradoras del régimen contributivo, entidades adaptadas y ARS administradoras el régimen subsidiado, tanto de medicamentos que están por fuera del POS-C y POS-S, como de tutelas, lo que hace necesario conocer su evolución;

Que de acuerdo con el estudio del comité técnico de medicamentos y evaluación de tecnología-asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta el considerando anterior, se hace necesario incluir en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo la prueba de ayuda diagnóstica de laboratorio carga viral y la prótesis endovascular Stent Coronario Convencional, no recubierto, por cuanto genera la mayor proporción de recobros al Fosyga”.

Teniendo en cuenta este cambio normativo, las entidades promotoras de salud ya no pueden justificar legalmente la no autorización del examen de carga viral. En efecto, el examen debe ser practicado con cargo a los recursos de la EPS (11) y tampoco debe efectuarse ningún tipo de recobro ante el Fosyga en razón a esta prestación.

8. La inclusión del examen de carga viral en el plan obligatorio de salud se explica, entre otras razones, a partir de los efectos que sobre el sistema general de seguridad social en salud tuvo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fue expuesta. Esto muestra que las acciones judiciales son no sólo un instrumento para proteger derechos y resolver controversias específicas sino que, por esa misma razón, representan igualmente un sistema de información útil que tiene el Estado para identificar desajustes estructurales y detectar en donde existen problemas sociales que ameriten intervenciones públicas. Este diálogo entre el juez constitucional y el proceso democrático es aún más importante en el caso de minorías que tienen dificultad de representación, toda vez que una de las justificaciones contemporáneas del control constitucional es aquella que considera que los tribunales constitucionales son un mecanismo para proteger la imparcialidad del proceso democrático, a fin de evitar la tiranía de las mayorías sobre las minorías.

9. En el campo de la salud, el anterior análisis implica que ameritan una particular protección por el juez constitucional aquellas personas que, por ciertas condiciones sociales o por las enfermedades que padecen, están sujetas a discriminación. Sobre este punto, es importante anotar que el acceso a la salud sin discriminación constituye un elemento esencial del derecho a la salud. En efecto, en su Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, art. 12 (12) ), el comité de derechos económicos, sociales y culturales, intérprete autorizado del pacto (13) , consideró que la salud es un derecho humano fundamental (párr. 1) que en todas sus formas y a todos los niveles abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad (párr. 12). Sobre el alcance de la accesibilidad, se afirma lo siguiente:

b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

(...).

i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos”.

Por ello, al analizar la exclusión de los planes de salud de los tratamientos y medicamentos que requieren las personas que conviven con VIH/sida, se debe establecer que dicha exclusión no responda a motivos discriminatorios. Al respecto, son relevantes algunos criterios que permiten impulsar el entendimiento de las personas que conviven con el VIH/sida como sujetos de especial protección frente al derecho a la salud.

Las personas que conviven con el VIH/sida como sujetos de especial protección frente al derecho a la salud. La negación de prestaciones en salud a las personas que conviven con el VIH/sida debe ser objeto de un test de proporcionalidad estricta sobre posibles actos de discriminación

10. La Corte Constitucional ha proferido diversos fallos donde resalta la obligación conjunta del Estado, la sociedad y la familia de participar en el cuidado de la salud de las personas que conviven con el VIH/sida (14) . Frente al caso de la salud, la jurisprudencia constitucional comprende, entre otros temas, el derecho de acceso, la atención médica cualificada y el suministro de medicamentos por fuera del POS.

En efecto, la Corte ha destacado que los portadores de VIH y enfermos de sida que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, cuentan con el derecho a recibir atención médica básica y a no ser objeto de trabas administrativas irrazonables en su ingreso al régimen subsidiado a través del Sisben (15) . Además, se ha considerado que los enfermos de sida tienen derecho a una atención médica integral, lo cual exige el suministro de la totalidad del tratamiento ordenado por el médico tratante, por ejemplo, el suministro de antiretrovirales en la cantidad y con la periodicidad indispensables. La Corte Constitucional ha precisado que, en cierta etapa, la enfermedad del sida genera un estado de deterioro permanente, con grave repercusión sobre la vida del paciente. Por ello, quien autónomamente expresa su voluntad de someterse a un tratamiento paliativo que considera favorable, a través de medicamentos antirretrovirales, cuenta con el derecho a que se respete su opción. De la misma manera, debe ser respetado quien se niega a recibir tratamiento. Así mismo, el enfermo de sida tiene el derecho a que se le brinde la totalidad del tratamiento en la forma prescrita, ya que un tratamiento incompleto o que no corresponda con las recomendaciones médicas, agrava su situación de indefensión (16) . De otro lado, la Corte ha señalado que la atención médica integral implica el amparo de actividades que garanticen la calidad del tratamiento, tales como los grupos de apoyo y las estrategias de recreación (17) .

En este punto, el principio de solidaridad implica que todos los integrantes de la comunidad deben unir esfuerzos para que el tratamiento del sida sea el más adecuado y evite la discriminación del enfermo. Como se anotó en un apartado anterior (supra fundamento jurídico 9), el Estado colombiano tiene la obligación de garantizar el acceso a la salud sin ninguna discriminación. A continuación se explica como esta obligación sustenta un test específico frente a la discriminación en salud de las personas que conviven con el VIH/sida.

11. A primera vista, podría no generar problemas respecto al principio de igualdad el hecho de que las personas que conviven con VIH/sida sean objeto del mismo trato que el resto de la población en cuanto al no suministro de prestaciones incluidas en el plan obligatorio de salud u otros dispositivos normativos que generen restricciones en la asistencia sanitaria que reciben. sin embargo, el sistema de seguridad social en salud puede incurrir en actos discriminatorios cuando la reglamentación general es aplicada sin atender a los problemas de estigmatización y vulnerabilidad que enfrenta este grupo poblacional. En este contexto, tanto en un diseño normativo como en su aplicación pueden surgir diferenciaciones veladas respecto a las personas que conviven con el VIH/sida, distinciones que deben ser objeto de escrutinio constitucional.

Al respecto, como lo ha anotado la Corte Constitucional (18) , una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas, a fin de evitar un análisis demasiado estricto, que podría aniquilar el ordenamiento legal, o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador, que vacíe de eficacia este derecho. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad, teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. Esto conduce a la siguiente regla: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia, más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad, mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución.

12. La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. Así, la Sentencia C-093 de 2001, señaló al respecto:

“En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia libertad de apreciación y configuración, entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. En estos eventos, y por paradójico que parezca, el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave, que sea respetuoso de la libertad política del Congreso, a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador.

Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige.

Conforme a lo anterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. Así, si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación, entonces el control judicial debe ser menos intenso, precisamente para que el juez no anule la libertad del legislador. En cambio, en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso, la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”.

Por su parte, la Sentencia C-673 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Fundamento 7.2) reiteró ese criterio, en los siguientes términos:

“Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida”.

A lo largo de este fallo se ha insistido en el importante papel de la jurisprudencia constitucional respecto a la protección de minorías objeto de estigmatización. Por ello, la negación de prestaciones en salud respecto a personas que conviven con VIH/sida debe ser objeto de un escrutinio estricto de igualdad. Este test sobre discriminación implica, por ejemplo, que en algunos requisitos para la procedencia del amparo respecto al derecho a la salud no se involucren criterios en cuyo fondo se esconda el estigma. Por ejemplo, considerar que por el hecho de no estar casado o no tener hijos una persona homosexual puede tener —per se— mayor capacidad económica.

13. En el desarrollo de este test debe atenderse a los criterios que el derecho internacional de los derechos humanos ha establecido en relación con la obligación de no discriminar a las personas que conviven con VIH/sida. En efecto, las epidemias de VIH y sida han generado en quienes las padecen un estigma por parte de sus seres queridos, su familia y su comunidad. La naturaleza de este estigma han sido expuestos (sic) por la Onusida (19) a través de, entre otros, los siguientes razonamientos (20) :

• El estigma relacionado con el VIH/sida se fundamenta en prejuicios y desigualdades sociales, particularmente aquellas en función del sexo, la sexualidad y la raza. El estigma intensifica estas desigualdades.

• Los prejuicios y estigmas conducen a las personas a negar o entorpecer la prestación de servicios a las víctimas de discriminación. Por ejemplo, pueden impedir que los servicios de salud sean utilizados por una persona que vive con el VIH/sida o bien despedirla de su empleo basándose en su estado serológico respecto al VIH. Todo ello constituye discriminación.

• Debido al estigma y la discriminación relacionados con el VIH/sida, a menudo los derechos de las personas que viven con el VIH/sida y los de sus familias resultan violados simplemente porque se piensa que esas personas tienen el VIH/sida. Esta violación de derechos dificulta la respuesta a la epidemia y aumenta su impacto negativo.

Por consiguiente, se deben adoptar medidas contra terceros (como las EPS o las ARS) que discriminen, así como medidas legislativas, presupuestarias, judiciales, de promoción y de otra índole, apropiadas para asegurar que se desarrollen las estrategias, políticas y programas que abordan la discriminación contra quienes sean portadores del VIH o están enfermos de sida y para velar porque se pague una compensación a quienes son discriminados.

Para abordar el estigma y la discriminación también se necesitan: i) estrategias que impidan el surgimiento de ideas que propicien los prejuicios y estigmas, y ii) estrategias que aborden o reparen la situación cuando persiste el estigma y éste se manifiesta a través de acciones discriminatorias que conducen a consecuencias negativas o a la negación de derechos o servicios.

14. De otra parte, en el marco del bloque de constitucionalidad del derecho a la salud, debe resaltarse el proyecto de resolución sobre el acceso a la medicación en el contexto de pandemias como las de VIH/sida, tuberculosis y paludismo. En este proyecto, la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (21) le recomienda a los Estados que establezcan políticas públicas donde, de acuerdo a los instrumentos internacionales a los que se hayan adherido (en el caso colombiano el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y el Protocolo de San Salvador, entre otros), se promueva:

“a) La disponibilidad en cantidades suficientes de los productos farmacéuticos y las tecnologías médicas utilizados para tratar pandemias como las de VIH/sida, tuberculosis y paludismo o las infecciones oportunistas más frecuentes que las acompañan;

b) El acceso de todos sin discriminación, incluso de los sectores más vulnerables o socialmente menos favorecidos de la población, a esos productos farmacéuticos y esas tecnologías médicas y la asequibilidad económica de tales productos y tecnologías para todos, en particular para los grupos socialmente menos favorecidos, utilizados para tratar pandemias como las de VIH/sida, tuberculosis y paludismo o las infecciones oportunistas más frecuentes que las acompañan; (...)”.

Además, este proyecto insta a los Estados a que, en el plano nacional y sin discriminación alguna, de conformidad con el derecho internacional aplicable, incluidos los acuerdos internacionales a los que se hayan adherido:

“a) Se abstengan de adoptar medidas que puedan negar o limitar el acceso de todos en igualdad de condiciones a los productos farmacéuticos o tecnologías médicas de prevención, cura o alivio, utilizados para tratar pandemias como las de VIH/sida, tuberculosis y paludismo, o las infecciones oportunistas más frecuentes que las acompañan; (...)

c) Adopten todas las medidas apropiadas, utilizando al máximo los recursos asignados a este fin, para promover el acceso efectivo a estos productos farmacéuticos o tecnologías médicas de prevención, cura o alivio”

En suma, las personas que conviven con VIH/sida cuentan con un derecho de acceso a un tratamiento y a los medicamentos más idóneos y eficaces en el manejo de su enfermedad.

15. Por todo lo expuesto anteriormente, en el presente caso debe concederse el amparo y, en consecuencia, deben revocarse los fallos de instancia. En efecto, la prestación solicitada se encuentra incluida en el plan obligatorio de salud, razón por la cual la EPS accionada está obligada a su suministro. Ello implica, además, que el criterio de incapacidad económica -a partir del cual fue negado el amparo en primera y segunda instancia- no deba ser considerado en relación con la procedibilidad del amparo. En efecto, y en razón al cambio normativo, el suministro del examen responde a una obligación legal que actualmente tienen las EPS.

16. Sin embargo, debe tenerse en cuenta el escrito enviado por la entidad accionada y en el cual se informa que al actor se le ha practicado el examen de carga viral solicitado. Por ello, debe declararse la carencia actual de objeto, teniendo en cuenta que la pretensión ha sido satisfecha. Ahora bien, ello no permite confirmar los fallos de instancia, tal como ha sido resaltado por la jurisprudencia constitucional:

“En estos casos, la técnica empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por la Corte. Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte resolutiva será la de revocar y declarar la carencia de objeto” (22) .

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado 67 Penal Municipal y el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en esta providencia.

2. DECLARAR la carencia actual de objeto, por existir un hecho superado.

3. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Rodrigo Uprimny Yepes (e)—Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández.

Iván Humberto Escrucería Mayolo, Secretario General (e).

(1) Que un recurso sea adecuado significa que sea idóneo para proteger la situación jurídica infringida. En tanto eficaz, un recurso es capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4. Párr. 64 y 66.

(2) Sentencia T-859 de 2003 (caso de dos personas con problemas de estabilidad en sus rodillas y que necesitaban de un procedimiento de aloinjerto. Las EPS correspondientes negaban el servicio por no estar incluido en el plan obligatorio de salud (POS). Por el contrario, al resolver el caso, el alto tribunal precisó que si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos necesarios para realizar el procedimiento, razón por la cual lo solicitado debía entenderse como incluido en el POS. Por esta razón, las EPS tenían que suministrarlo y no era procedente el recobro ante el Fosyga).

(3) Sentencia T-859 de 2003. Por su parte, y en una línea similar de argumentación, la Sentencia T-860 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) afirmó que “(e)s a los beneficios consagrados en estos planes –según se trate del régimen contributivo o del subsidiado- que los ciudadanos tienen un derecho fundamental determinado y exigible. (…) Los contenidos propios del plan obligatorio de salud –bien sea del régimen contributivo o del subsidiado-, devienen en prestaciones vinculantes para los entes encargados de su cumplimiento y en derechos subjetivos, de carácter fundamental autónomo, para los ciudadanos. Si, dado este presupuesto, es negado el acceso a alguno de los beneficios que se erigen en contenido determinado del derecho a la salud, se estaría en presencia de la violación de un derecho fundamental, cuya protección puede ser invocada de manera autónoma y directa”.

(4) Sentencia T-860 de 2003. Con todo, la Corte precisa que es imperativo considerar, en el caso concreto, si existe otro medio de defensa judicial efectivo para amparar las garantías básicas puestas en peligro. En la Sentencia T-223 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS. Así mismo, en la Sentencia T-299 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), la Corte precisó que las insulinas cristalina y NPH que solicitaba el accionante se encontraban en el plan obligatorio de salud. Por tal motivo, el Alto Tribunal consideró que la negación de dichos medicamentos comprometía el derecho fundamental a la salud, el cual comprende, entre otros, el contenido del POS. Una formulación de este entendimiento del derecho a la salud como derecho fundamental autónomo se encuentra en la aclaración de voto a la Sentencia T-1207 de 2001 del magistrado Rodrigo Uprimny Yepes.

(5) Sentencias SU-480 de 1997, T-283 de 1998, T-328 de 1998 y T-329 de 1998, entre otras.

(6) Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). La Corte consideró que el núcleo esencial del derecho a la salud de los niños, que autoriza su protección por vía de tutela, exige (i) la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situación que se reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la ausencia de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades físicas o psíquicas del niño o su proceso de aprendizaje o socialización.

(7) Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En este fallo, la corporación consideró que una prestación de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes eventos: (a) cuando debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona) le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando; (b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor constitucional y; (c) la prestación solicitada sea necesaria i) para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonomía, ii) para mejorar de manera significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales.

(8) Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de 2003.

(9) Ver al respecto las sentencias T-1121 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-1138 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-1141 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1207 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1245 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1305 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-070 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-113 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-116 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-142 de 2002 (Eduardo Montealegre Lynett), T-194 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-586 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-016 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

(10) Sentencia T-849 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) reiterada en las sentencias T- 063 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1018 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-016 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-197 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).. En esta sentencia la Corte modificó la jurisprudencia consagrada en las sentencias T-398 de 1999 y T-1055 de 2000, donde se consideró que el suministro del examen de carga viral no comprometía la conexidad del derecho a la salud con el derecho a una vida digna y, por ello, no era parte de lo justiciable a través de órdenes de tutela.

(11) Ver al respecto las sentencias T-197 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-260 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-326 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-453 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(12) La Ley 74 de 1968 incorporó a la legislación interna de Colombia el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha proferido numerosos fallos en los cuales señala que los tratados internacionales ratificados por Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad. Al respecto se pueden consultar, entre otras, la Sentencia T-568 de 1999, en la cual esta corporación catalogó a los derechos sociales como derechos humanos, con la proyección práctica de ubicarlos dentro del bloque de constitucionalidad. De otra parte, en la Sentencia T-1319 de 2001, se dijo: “La Corte Constitucional considera que esos contenidos normativos de los instrumentos internacionales de derechos humanos, ratificados por Colombia, son relevantes para resolver casos como el presente, en la medida en que (...) hacen parte del bloque de constitucionalidad, en virtud del mandato del inciso segundo del artículo 93, según el cual, los derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” y más adelante señaló: “En ese contexto, la Corte concluye que el artículo 93-2 constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta”. De igual manera, la Sentencia C-551 de 2003, mediante la cual se revisó la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 "Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional", indicó que tratados internacionales ratificados por Colombia como los convenios de la OIT, el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales (Pidesc) y el Protocolo de San Salvador, entre otros, hacen parte del bloque de constitucionalidad.

(13) La Observación General 14 fue adoptada durante el 22º período de sesiones del comité de derechos económicos, sociales y culturales. A partir de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, la Corte Constitucional ha considerado que la doctrina autorizada proferida por instancias internacionales de derechos humanos (como el mencionado comité) constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, en consecuencia, de los propios derechos constitucionales. Ver al respecto la Sentencia T-1319 de 2001.

(14) Sentencia T-505 de 1992, entre otras.

(15) Sentencia T-1119 de 2002.

(16) Sentencia T-271 de 1995. Reiterada en sentencias como la T-328 de 1998, donde se ordenó el suministro de medicamentos a un enfermo de sida que no había alcanzado a cotizar el número mínimo de semanas, en razón de la conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida.

(17) Sentencia T-059 de 1999. Con el objeto de mejorar la relación entre el equipo médico y los pacientes, se solicitaron los buenos oficios de la Defensoría del Pueblo para alcanzar un arreglo en torno a las divergencias.

(18) Sentencia C-1191 de 2001.

(19) El programa conjunto de las Naciones Unidas dedicado al VIH/sida (Onusida) está encargado de coordinar los esfuerzos de algunos organismos de las Naciones Unidas con el único fin de combatir la epidemia del VIH/sida. Para ello combina los conocimientos, recursos y alcance de los siguientes organismos: Unicef (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia), PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo), Unesco (Organización de las Naciones Unidas para la Ciencia, la Educación y la Cultura), UNFPA (Fondo de Población de las Naciones Unidas), OMS (Organización Mundial de la Salud), Banco Mundial, PNUFID (Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas). Estos organismos son conocidos como copatrocinadores del Onusida y aumentan su campo de acción a través de alianzas estratégicas con otros organismos de las Naciones Unidas.

(20) Sobre la situación general del estigma y la discriminación relacionados con el VIH/sida, ver la página de la Onusida http://www.unaids.org/humanrights/index.html.

(21) Comisión de Derechos Humanos. “Proyecto de resolución sobre el acceso a la medicación en el contexto de pandemias como las de VIH/sida, tuberculosis y paludismo”, 59 período de sesiones, Tema 10 del programa, documento E/CN.4/2003/L.33 del 11 de abril de 2003.

(22) Sentencia T-271 de 2001, reiterada en la Sentencia T-1051 de 2002 y T-013 de 2003.

______________________