Sentencia T-698 de 20 de septiembre de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3078861

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil once.

Acción de tutela instaurada por Efrén de Jesús Reyes, en representación del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, contra la Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Humberto Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, el veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), en primera instancia, y por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, el ocho (8) de abril de dos mil once (2011), en segunda instancia.

I. Antecedentes

El resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta(1), actuando por intermedio de su Gobernador, promovió acción de tutela para obtener el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la integridad de los pueblos indígenas; a la protección de las prácticas sociales y culturales; a la consulta previa y al consentimiento previo, libre e informado; a decidir sobre su propio desarrollo; al territorio y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Alcaldía de Riosucio(2), Caldas, al autorizar la construcción de una antena de comunicaciones en su territorio ancestral, sin agotar la consulta previa, libre e informada exigida por la Carta Política y por el bloque de constitucionalidad.

La acción fue promovida con fundamento en los siguientes:

1. Hechos.

1.1. Mediante Resolución 15-010 del 17 de marzo de 2010(3), la Secretaría de Planeación y obras públicas de Riosucio concedió una licencia para la construcción de una estación base de telefonía celular de la empresa Comcel S.A. (en adelante, Comcel)(4) en un predio que está ubicado en un territorio reconocido ancestralmente como jurisdicción del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta.

1.2. La licencia se expidió a nombre de Henry Londoño Narváez, quien figura como propietario del predio en la matrícula inmobiliaria 115-0012181(5).

1.3. La construcción y adecuación de la antena se llevó a cabo durante los siguientes meses, sin que la comunidad indígena accionante fuera informada al respecto. Por eso, el gobernador del resguardo interpuso un derecho de petición ante la Alcaldía de Riosucio, para que le informara sobre los procedimientos legales que agotó antes de expedir la licencia que autorizó dicha construcción.

1.4. En su respuesta, la Alcaldía anexó el estudio de suelos, las recomendaciones de cimentación para la construcción de la “Base CAD Riosucio-2” y la licencia de construcción, expedida a favor de Henry Londoño Narváez.

1.5. Como tales documentos no demuestran que se haya analizado el impacto medioambiental, social y cultural de construir la antena de comunicaciones en el territorio ancestral del resguardo, y en todo caso, no fueron consultados sobre el particular, como lo exige el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los accionantes promovieron la tutela.

1.6. En consecuencia, pidieron la protección de los derechos vulnerados por la Alcaldía, en especial los derechos a la consulta previa y al debido proceso; que se anule la resolución que concedió la licencia para la construcción de la Estación Base de Telefonía Celular de Comcel y se ordene su derrumbamiento a costa del municipio de Riosucio, previniéndolo para que no vuelva a vulnerar los derechos de las comunidades indígenas.

2. Trámite procesal.

Por auto del catorce (14) de febrero de dos mil once (2011)(6), el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a la demandada. Igualmente, vinculó al trámite a Henry Londoño Narváez, a quien se le concedió la licencia de construcción que motivó la interposición de la presente acción constitucional.

2.1. La demandada guardó silencio frente a la acción de tutela promovida en su contra.

2.2. Mediante escrito del dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011)(7), Henry Londoño Narváez se identificó como propietario del lote de terreno ubicado en el área urbana del municipio de Riosucio, Caldas, en el que se construyó la antena de comunicaciones de Comcel. Dijo haberlo adquirido a través de la escritura pública 95 de marzo 18 de 2005, otorgada por la Notaría Única de Riosucio y registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de ese municipio.

Informó que unos comisionados de Comcel lo contactaron en julio de 2006 y, después de analizar varios conceptos técnicos, autorizaron la construcción de una base de comunicaciones. Por esa razón, celebraron un contrato de arrendamiento y gestionaron el trámite para obtener la respectiva licencia.

Terminó su intervención insistiendo en que el predio objeto de la controversia no hace parte del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta.

3. El fallo de primera instancia.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, mediante providencia del 25 de febrero de 2011(8), negó la acción de tutela instaurada, por improcedente.

Para la juez, no se demostró la presencia de un perjuicio irremediable e inminente que justificara el amparo constitucional. Tampoco se agotaron los medios judiciales ordinarios de defensa. En su criterio, es la jurisdicción administrativa la que está llamada a definir, previa instauración de una acción popular, si construir la torre de Comcel vulneró los derechos colectivos del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta.

4. La impugnación.

Los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:

Afirmaron que la delimitación del territorio ancestral de las comunidades indígenas se sujeta a las previsiones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que insta a los gobiernos a respetar la relación de estas comunidades con los territorios que "ocupan o utilizan de alguna manera".

Eso significa que las controversias sobre la protección de los territorios indígenas, incluidas las relacionadas con el procedimiento de consulta previa, no se resuelven desde la perspectiva del derecho de propiedad, sino reconociendo la relación que tienen las tierras ocupadas por estas comunidades con su autonomía e integridad cultural.

Desde esa perspectiva, debe entenderse que el predio en el que se construyó la Estación Base de Telefonía Celular de Comcel forma parte del territorio ancestral del resguardo Cañamomo-Lomaprieta.

De otro lado, recordaron que esta corporación ha admitido la compatibilidad de la acción de tutela y de la acción contenciosa administrativa, dado que la primera opera como un medio alternativo de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable.

Los perjuicios irremediables que la construcción de la antena de comunicaciones puede causarles, relacionados con la afectación de su integridad étnica y cultural, justifican la protección de sus derechos fundamentales a través de la tutela, para que se inaplique la licencia de construcción y se suspendan las obras respectivas, mientras el resguardo acude ante la jurisdicción administrativa para reclamar la nulidad correspondiente.

5. El fallo de segunda instancia.

El Juzgado Penal del Circuito de Riosucio confirmó la decisión de primera instancia.

Dijo la funcionaria que el juez constitucional no puede intervenir sobre el derecho a la propiedad privada del propietario del terreno en el que se construyó la antena de comunicaciones, porque la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta no demostró el daño que, supuestamente, está amenazando su entorno cultural y social.

Para la juez, el hecho de que la instalación de la antena no afecte a una persona ni a una colectividad permite descartar que los accionantes enfrenten un riesgo grave e inminente.

En cambio, la intervención constitucional podría generar un abuso, al afectar los derechos del propietario del predio. Por esos motivos, resolvió que el conflicto planteado debe ser dirimido por las instancias especializadas, garantizando los derechos de todas las partes involucradas en el mismo.

6. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional.

El magistrado sustanciador dio traslado a Comcel del contenido de la acción de tutela y decretó la práctica de las pruebas que consideró útiles para resolverla, a través de auto del 8 de agosto de 2011(9).

En virtud de lo anterior, requirió al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para que enviara un plano geodésico que precisara la ubicación del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 115-0012181 y ficha catastral 010000760071000, en el que se instaló la antena de telecomunicaciones, en relación con el territorio reconocido al resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta.

También ordenó oficiar a la dirección de asuntos indígenas, minorías y rom del Ministerio del Interior, con el fin de que enviara los documentos pertinentes para identificar la extensión de tierra correspondiente al resguardo Cañamomo-Lomaprieta, y a la Alcaldía accionada, para que remitiera documentos relacionados con el impacto social, ambiental y cultural que la construcción de la antena de comunicaciones de Comcel pudiera tener sobre el resguardo de los accionantes.

Además, requirió al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Corporación Autónoma Regional de Caldas, a efectos de que evaluaran el impacto ambiental, social y cultural que podría tener el proyecto sobre el resguardo de la comunidad accionante.

Por último, ofició al Instituto Nacional de Antropología e Historia, a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y a los departamentos de antropología de las universidades Nacional, de los Andes y Externado de Colombia, para que informaran las características de la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta, particularmente en relación con la ubicación del resguardo y la naturaleza de sus relaciones con la tierra y el territorio.

En cumplimiento de las anteriores solicitudes, las entidades requeridas respondieron como sigue:

6.1. Comcel.

La representante legal de Comcel pidió confirmar los fallos de instancia, que declararon improcedente la acción de tutela.

Explicó que su representada cumplió con los requisitos legales necesarios para obtener la licencia que autorizó la instalación de la antena de comunicaciones, teniendo en cuenta que el predio es de propiedad privada de Henry Londoño Narváez y no del resguardo indígena accionante.

Que la condición de propietario de Londoño Narváez sobre el predio objeto de la controversia está demostrada, con base en el folio de matrícula inmobiliaria 115-0012181, y que la empresa tuvo dicho documento como referencia, al suscribir el contrato de arrendamiento para la instalación de la antena de telefonía móvil celular.

Por eso, no se agotó el trámite de la consulta previa. Si Comcel hubiera tenido la intención de instalar la antena en un predio de propiedad de un resguardo indígena, habría realizado los requerimientos, solicitudes y demás trámites ante el resguardo, incluyendo la consulta, como lo ha hecho en otros casos(10).

Dijo que la licencia goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos. Por lo tanto, los accionantes debieron controvertirla, agotando los recursos de la vía gubernativa o acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa. Como no lo hicieron, la tutela debe declararse improcedente.

Descartó la presencia de algún perjuicio irremediable que justifique el amparo constitucional. En su opinión, los accionantes no demostraron que su entorno cultural y social haya sido afectado por la instalación de la antena.

De todas formas, indicó que los supuestos efectos adversos que las estaciones base de comunicaciones generan sobre la salud han sido descartados por documentos de carácter científico(11). Por eso, su construcción no está supeditada a la expedición de una licencia ambiental(12).

Por último, señaló que Comcel está desarrollando una actividad legítima, como prestador de un servicio público de interés general, y que el retiro o reubicación de la estación de telefonía móvil Base CAD Riosucio-2 afectaría a los más de 5000 usuarios que estarían conectándose a través de ella y a los que se verían impactados por los problemas que se generarían en las celdas vecinas.

6.2. Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC).

Luis Evelis Andrade Casama respondió el requerimiento de la Sala, actuando en calidad de Consejero Mayor de la Autoridad Nacional de Gobierno Indígena de la ONIC.

Expuso que el resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta es uno de los más antiguos del país, debido a que se creó mediante Cédula Real expedida por Carlos I de España y Carlos V de Alemania, en marzo de 1540; que está ubicado en el Departamento de Caldas, tiene una extensión de 4.826 hectáreas y una población de 21.892 habitantes.

Tras precisar los límites territoriales del resguardo, informó sobre los continuos intentos de disolución que este ha enfrentado a lo largo de su historia, debido al tráfico de tierras por parte de colonos y terratenientes y a la legalización de la venta irregular de los predios de las comunidades indígenas, facilitada por los funcionarios locales.

Esa situación generó profundas repercusiones en las relaciones comunes y en la forma en que las comunidades indígenas se apropian y se conectan con la tierra, convirtiéndose en una amenaza latente contra la integridad del territorio ancestral.

Sin embargo, esas luchas territoriales empoderaron al Cabildo Indígena del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, al punto de convertirlo en el centro de cohesión encargado de recuperar y reivindicar las tierras usurpadas. Así, se consolidó la fuerza organizativa de la comunidad indígena y se redimensionaron sus procesos de identidad y autoreconocimiento.

A continuación, se refirió al proceso histórico de recuperación de los territorios ancestrales del resguardo, que implicó la intervención del Instituto de Reforma Agraria, mediante la Ley 135 de 1961.

En ese escenario, la comunidad indígena logró recuperar algunos territorios bajo la figura de las empresas comunitarias campesinas. No obstante, el hecho de que los predios no figuraran a nombre del resguardo propició conflictos con las entidades gubernamentales, al punto de que, hoy en día, las inconsistencias en materia de titulación siguen latentes, lo mismo que los conflictos legales por cuestiones relativas al cobro del impuesto predial y por valorización.

Sobre la vulneración del derecho a la consulta previa, respaldó los argumentos de los accionantes. Sostuvo que la instalación de la estación de Comcel los afecta, porque irrespeta el uso y el goce de su territorio y desconoce el ejercicio de su integridad cultural y su autonomía.

6.3. Instituto Colombiano de Antropología e Historia.

Carlo Emilio Piazzini Suárez, director general encargado del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, respondió que esa entidad no cuenta con información documental sobre los límites del resguardo Cañamomo-Lomaprieta.

Aun así, aclaró que una somera comparación con el mapa del resguardo que aparece en Google Earth demuestra que el sector de “El Talego”, donde está ubicada la antena de Comcel, se encuentra dentro del sector de Tumbabarreto, que pertenece al resguardo.

Mencionó, además, los conflictos que se han presentado entre los particulares y las autoridades indígenas por la propiedad de la tierra, y las irregularidades que han caracterizado el proceso de cambio de las escrituras públicas por adjudicaciones, debido a la gestión ineficiente de la Alcaldía de Riosucio.

Sobre ese punto, destacó las pésimas relaciones que existen entre el gobierno municipal y los resguardos que pertenecen a esa jurisdicción territorial.

Finalmente, cuestionó el valor que se le da a la diferencia cultural de la población indígena cuando hay qué definir si deben protegerse sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que, en el caso, la interacción que ha tenido la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta con la población de Riosucio, desde la colonia temprana, contrasta con su resistencia a la disolución de sus resguardos y de sus autoridades políticas.

Para el interviniente, el hecho de que los miembros de la comunidad étnica se hayan acomodado a las dinámicas de tenencia de la tierra, religión y organización social de los habitantes del casco urbano no puede opacar sus esfuerzos por preservar su organización, sus autoridades y los vínculos comunitarios que les permiten identificarse como indígenas.

6.4. Departamento de Antropología de la Universidad Nacional de Colombia.

El Departamento de Antropología de la Universidad Nacional de Colombia manifestó que la forma de subsistencia y las características de vida de la comunidad Cañamomo-Lomaprieta corresponden al modelo campesino de la región caldense y que desarrollan su actividad económica en tres sectores: el agrícola, el ganadero y el artesanal.

Subrayó que, en los últimos años, las autoridades del resguardo han hecho esfuerzos muy grandes por desarrollar una agricultura propia y por hacer de su territorio un espacio libre de transgénicos, y que han promovido la articulación de alianzas con otros resguardos indígenas, organizaciones campesinas, afrocolombianas y demás organizaciones sociales y ambientalistas para declarar nuevos territorios libres de transgénicos.

6.5. Dirección de consulta previa del Ministerio del Interior.

La dirección de asuntos indígenas, minorías y rom del Ministerio del Interior le remitió la solicitud de la Sala a la dirección de consulta previa de esa cartera.

Dicha oficina reconoció la importancia de que las comunidades étnicas sean consultadas sobre los proyectos, obras, actividades, medidas legislativas y/o administrativas que las afecten directamente y advirtió sobre las medidas que ha adoptado el gobierno para promover y proteger ese derecho fundamental.

Con ese propósito se expidieron la Directiva Presidencial 1 de 2010, que estableció qué acciones requieren consulta, cuáles no y los mecanismos para realizarla, y el Decreto 2893 de 2011, que creó la dirección de consulta previa, encargada de dirigir los procesos de consulta que se requieren de conformidad con la ley.

Sobre la propiedad del territorio objeto de discusión, consideró necesaria la participación del Incoder, para que defina la titularidad de la propiedad del predio en el que se construyó la antena de comunicaciones.

Concluyó que el deber de consultar el proyecto de construcción de la antena de comunicaciones dependía de las características del predio en el que este se llevó a cabo. Si era un resguardo colonial y se afectaba un grupo étnico, operaba la consulta. Si era una propiedad privada, debía verificarse dicha afectación directa.

6.6. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder).

El coordinador del grupo de representación judicial del Incoder aclaró que el territorio indígena Cañamomo-Lomaprieta ha sido ocupado por esa comunidad ancestralmente, y que es un resguardo colonial reconocido por el Ministerio del Interior.

Por lo tanto, existe plena certeza de que dichos terrenos son territorios indígenas. Concluyó que las comunidades indígenas deben ser consultadas antes de realizar cualquier construcción en sus territorios.

6.7. Alcaldía Municipal de Riosucio.

El alcalde de Riosucio precisó que el predio en el que se construyó la antena de Comcel es propiedad particular, de acuerdo con la información que reposa en las secretarías de planeación y de hacienda. Por lo tanto, no hace parte de los predios que conforman el resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta.

6.8. Corporación Autónoma Regional de Caldas (Corpocaldas).

La Corporación Autónoma Regional de Caldas advirtió que no tiene claridad sobre los límites del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Sobre el impacto ambiental de las antenas y de las estaciones bases de telefonía celular dijo que se produce sobre el aire, debido al ruido y a las emisiones de la planta o el generador que les suministran energía. Sin embargo, la estación base que se construyó en Riosucio funciona con energía proveniente de un transformador. En todo caso, la instalación de dichas estaciones no requiere licencia ni estudio de impacto ambiental, según lo previsto en el Decreto 2820 de 2010. Señaló, por último, que las estaciones generan impacto visual, pero este debe valorarse según el tipo de construcciones que existan a su alrededor.

6.9. Universidad Externado de Colombia.

La decana de la facultad de ciencias sociales y humanas de la Universidad Externado de Colombia remitió un informe sobre las características de la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta, que precisa aspectos relativos a la ubicación del resguardo, a la naturaleza de sus relaciones con la tierra y el territorio, y a otros datos sobre los hechos y las pretensiones de la tutela.

El documento destaca la manera en que el resguardo Cañamomo-Lomaprieta ha logrado mantener, proteger y fortalecer su identidad, su cohesión social y su autonomía en el manejo de su territorio, así como la conservación de sus recursos y su autodeterminación como pueblo indígena, a pesar de los intentos que han hecho las élites locales y nacionales, las empresas nacionales y extranjeras y los distintos actores armados por desconocer su identidad indígena y su territorio ancestral.

Específicamente, resalta la gravedad de las disputas territoriales que han tenido lugar en el resguardo y el empeño de sus habitantes en oponerse a su disolución, en contraste con otras parcialidades vecinas que cedieron a esas presiones.

El informe explica que las autoridades del cabildo movilizaron a la comunidad, en el marco de las luchas agrarias que tuvieron lugar en la segunda mitad del siglo XX. Como resultado de esas luchas, los indígenas iniciaron los trámites de titulación de una parte considerable de los predios reclamados.

Sin embargo, muchos no ingresaron oficialmente al territorio del resguardo, porque fueron titulados a miembros de la comunidad, bajo la figura de empresas comunitarias campesinas. Eso condujo a que, actualmente, no hayan sido reconocidos como territorio indígena por algunas entidades estatales.

Existe, en esa medida, una lucha por el monopolio del capital jurídico, lo cual ha dejado a los indígenas ante el dilema de definir si es más favorable buscar que sus títulos hagan parte del resguardo, para proteger la integridad de su territorio y buscar un título de propiedad colectiva, o hacer valer sus títulos de propiedad privada, lo cual implica perder las ventajas de la inalienabilidad sobre la tierra y de la pertenencia a la comunidad.

Además, la interviniente mencionó las presiones que ha ejercido la Alcaldía de Riosucio sobre la comunidad indígena, cobrando impuestos prediales sobre los terrenos comunales, proyectando la expansión del casco urbano sobre estos territorios y promoviendo la articulación de los pobladores en juntas de acción comunal que compiten con el cabido y la organización del resguardo.

El tema territorial ha sido especialmente problemático, debido a que el resguardo está ubicado en una zona en la que confluyen intereses políticos y económicos de distintos sectores. Eso ha hecho que enfrente la incursión de empresas multinacionales interesadas en aprovechar el potencial minero y maderero de la zona, al punto de que, para el 2006, ya existían 96 permisos de exploración y explotación y 204 denuncias de victimización.

Alertó, por último, sobre la cantidad de denuncias de violación de los derechos humanos formuladas a nombre del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta, relativas a incursiones paramilitares y a múltiples asesinatos.

Instó, en consecuencia, a que esa cadena reiterada de incursiones de actores e intereses económicos y políticos ajenos al resguardo y a los procesos que lideran sus actividades tradicionales se tomen como referencia, al evaluar las implicaciones negativas que tendría la instalación de una antena de comunicaciones dentro de ese territorio, sin consultar a sus autoridades ni analizar sus implicaciones ambientales.

En su criterio, nada de lo que suceda al interior del resguardo de Cañamomo y Lomaprieta puede interpretarse de forma aislada. En cualquier caso, debe valorarse la visión integral del territorio, el manejo ambiental y el conjunto de prácticas culturales y sociales propias de la población Embera-chamí que desarrolla allí su vida.

El informe recomienda:

— Realizar consultas previas antes de otorgar licencias de cualquier tipo sobre los resguardos y/o recursos que ahí se encuentran.

— Fomentar la coordinación entre las autoridades de los resguardos indígenas y las autoridades territoriales. Los planes de ordenamiento territorial de los municipios deberían armonizarse con los planes de ordenamiento territorial y de manejo ambiental de los resguardos. Los planes de desarrollo municipales también deberían incluir los planes y proyectos consignados en los planes de vida formulados por los pueblos indígenas a través de procesos participativos.

— Que las decisiones relacionadas con el territorio del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta tengan en cuenta las amenazas, homicidios y persecuciones sistemáticas de las que ha sido víctima esa comunidad indígena(13).

II. Fundamentos de la decisión

Competencia

La Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), expedido por la Sala de Selección Número Cinco (5) de esta Corporación

a) Problema jurídico planteado.

De acuerdo con lo expuesto, a esta Sala le corresponde determinar:

i) Si la acción de tutela es formalmente procedente para amparar el derecho fundamental a la consulta previa de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta.

ii) Si la Alcaldía de Riosucio, Caldas, y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, la primera por conceder una licencia para la construcción de una estación de telefonía móvil, sin verificar que los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta fueran consultados al respecto; y la segunda por omitir dicho proceso de consulta antes de construir la estación en un predio que los accionantes reconocen como parte de su territorio ancestral, a pesar de que está registrado a nombre de un particular.

Sería del caso estudiar la procedibilidad formal de la acción de tutela, teniendo en cuenta que las jueces de instancia consideraron que la controversia no podía resolverse en este escenario, debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, a que no se acreditó la presencia de un perjuicio irremediable y a que se planteó un debate sobre derechos de propiedad que no puede ser abordado por el juez constitucional.

Sin embargo, la Sala iniciará su análisis identificando, a manera de contexto, las circunstancias que permiten caracterizar al municipio de Riosucio como un lugar específicamente problemático para las comunidades indígenas que lo habitan, debido a las continuas presiones que distintos actores políticos y económicos de la región han ejercido sobre sus territorios ancestrales.

Superada esa cuestión, la Sala recordará los supuestos que han conducido a considerar a los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional. A continuación, abordará el debate jurídico de fondo.

Con este fin se referirá a: i) El derecho fundamental a la consulta previa y su aplicación frente a cualquier medida administrativa, de infraestructura, proyecto u obra que intervenga o pueda afectar territorios étnicos; ii) El concepto de territorio ancestral para las comunidades étnicas y, por último; iii) analizará y resolverá el caso concreto.

b) Solución del problema jurídico.

1. Cuestión previa. La problemática territorial en el resguardo Cañamomo-Lomaprieta.

La comunidad indígena asentada en el resguardo Cañamomo-Lomaprieta no ha sido ajena al panorama de rechazo que han soportado las minorías étnicas del país a lo largo de su historia. Las intervenciones recaudadas en el trámite de revisión revelan que, por el contrario, ha sido víctima de constantes disputas por el control de su territorio, a raíz de la incursión de distintos actores económicos, políticos y armados y de las irregularidades de titulación que subsisten con la anuencia de los funcionarios locales.

A esto se suman el conflicto social que, según la Universidad Externado de Colombia “remite a al proceso de constitución de una identidad mestiza como vía de homogenización poblacional y reestructuración de la hegemonía blanca dentro de la lógica cafetera, que alude a dinámicas migratorias interregionales”, y la crisis humanitaria, verificada recientemente por la Corte Constitucional, al examinar el riesgo enfrentado por ciertas comunidades indígenas en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional que declaró la Sentencia T-025 de 2004(14).

Sobre los territorios de las comunidades Embera-Chamí que habita el departamento de Caldas, donde se ubica el resguardo Cañamomo-Lomaprieta, dijo la Corte en esa oportunidad:

“Los territorios de las comunidades Embera-Chamí de Caldas son estratégicos para el posicionamiento de las FARC y las autodefensas que se disputan las zonas de corredores estratégicos, “convirtiendo a las poblaciones indígenas en objetivo militar, a quienes violan el derecho a la vida e integridad personal continuamente (desaparición y retención de personas, torturas y homicidios selectivos, homicidios de líderes indígenas y desplazamiento forzado), han convertido los territorios de nuestros pueblos en zona de guerra y, por ende, han puesto a los indígenas en el centro de sus disputas”. En efecto, el municipio de Riosucio es un corredor estratégico para los grupos armados ilegales, entre Antioquia, Risaralda y Chocó; por ello todos los resguardos quedan en medio de la confrontación. Esto genera señalamientos de ser colaboradores, que resultan en asesinatos, encarcelamiento injusto, desplazamiento forzado y otros”(15).

En su recuento, la Corte reseñó el asesinato de aproximadamente 200 indígenas en los últimos 10 años por parte de las FARC y de los paramilitares, y la frecuente persecución de la que han sido objeto al ser señalados por las Fuerzas Militares como colaboradores de la guerrilla o guerrilleros. Esas persecuciones han afectado especialmente el proceso organizativo y político de los resguardos.

También llamó la atención sobre la alta aculturación sufrida los Embera-Chamí y sobre la manera en que su proceso de recuperación étnica ha sido alterado por el conflicto armado.

De la cadena de fenómenos que han impactado las dinámicas territoriales del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, uno de los más alarmantes es el que tiene que ver con las permanentes tensiones que han caracterizado la relación entre las autoridades de Riosucio y las comunidades indígenas que habitan en los territorios de su jurisdicción.

Sobre el particular, señaló Gloria Patricia Lopera, investigadora de la Universidad Eafit, en territorios, identidades y jurisdicciones en disputa(16), documento citado en este trámite de revisión por la Universidad Externado:

“La ambigua política actual en materia de territorios indígenas, sumada a las discrepancias entre la administración actual de Riosucio y el movimiento indígena, ha dado lugar a que las relaciones entre jurisdicción indígena y estatal se planteen cada vez menos en términos de colaboración para asumir visos de abierta confrontación. Es así como el municipio, a través del Plan de Ordenamiento Territorial, planea expandir el casco urbano sobre las tierras de las comunidades semi-urbanas y afianza su territorialidad ordenando el embargo de los predios que tienen deudas pendientes de impuesto predial, lo que implica negar su condición de tierras de resguardo”.

A continuación, Lopera se refirió a los planes impulsados por la alcaldía con el objeto de reactivar las juntas de acción comunal, a efectos de “canalizar la inversión en las zonas rurales del municipio y promover una forma organizativa paralela que debilite la autoridad de los cabildos indígenas y aglutine a los sectores de población que no se identifican o han retirado su apoyo a la organización indígena”.

Según ella, las juntas estarían instando a los habitantes del resguardo a tramitar escrituras para regularizar su propiedad privada sobre los predios, en contra de las directrices de las autoridades indígenas, que les piden priorizar la propiedad colectiva.

También ilustran este tema las intervenciones del Instituto Colombiano de Antropología e Historia y la ONIC. El primero se pronunció sobre los intentos de disolver el resguardo mediante políticas de privatización avaladas por las autoridades locales y sobre las pésimas relaciones que existen entre el gobierno municipal de Riosucio y las autoridades de los resguardos indígenas que pertenecen a esa jurisdicción(17).

La segunda ratificó esa situación, y denunció la continua entrega de licencias para la construcción de antenas de telefonía móvil, de bombas de gasolina, industrias y viviendas urbanas, sin agotar el respectivo proceso de consulta y concertación con las autoridades indígenas(18).

Para no ir más lejos, la Corte tendrá en cuenta la sentencia proferida por la Sala Quinta de revisión de tutelas de esta corporación el pasado 10 de agosto(19), mediante la cual se protegieron los derechos fundamentales a la autonomía o libre determinación, a la supervivencia, a la identidad, a la integridad territorial y a la consulta previa que la Alcaldía de Riosucio le vulneró a la comunidad indígena Embera-Chamí, al apoyar la renovación inconsulta de juntas de acción comunal dentro del territorio del resguardo indígena de San Lorenzo.

Dada la gravedad de lo denunciado acerca de la gestión de las autoridades de ese municipio, la Corte dispuso que “Cualquier actuación que desee emprender la Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas, que afecte ámbitos políticos, económicos, culturales, educativos, sociales, espirituales, entre otros, de la comunidad Embera Chamí en el resguardo indígena de San Lorenzo, deberá ser canalizada por intermedio del cabildo de la parcialidad”(20).

La Sala no puede pasar por alto la resistencia de la alcaldía accionada a acatar dicho mandato en el pasado ni el impacto que la conducta de los funcionarios locales ha tenido sobre el derecho de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta a disponer libremente de sus territorios ancestrales.

Sobre todo, cuando la versión de los accionantes coincide de una forma tan clara con el relato de los expertos que intervinieron en este proceso y cuando es posible inferir, a partir de esas mismas intervenciones, que la problemática territorial que enfrenta el resguardo está lejos de solucionarse.

Fue la ONIC la que hizo un llamado sobre el particular, al informar que las inconsistencias en la titulación de tierras del resguardo siguen latentes. No solo porque las tierras que el Incora les entregó a los indígenas en los años 90 siguen figurando a nombre del Incoder. También, por los problemas de doble titulación y los conflictos legales que dicha situación suscita, ante el cobro de impuestos y la continua expansión urbana en territorios indígenas.

La procedibilidad formal y material de la acción de tutela se evaluará teniendo en cuenta ese contexto de disputa territorial, en el marco de la especial protección que el Estado debe darles a los pueblos indígenas y de la situación de vulnerabilidad que ha enfrentado históricamente la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta.

2. De la procedibilidad formal de la acción de tutela en el presente caso.

2.1. Las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

La discriminación, el despojo y el abandono legal que padecieron los pueblos indígenas antes de que la Constitución de 1991 impusiera su modelo de democracia pluralista son algunas de las razones que condujeron a que la Corte Constitucional los reconociera, desde hace tiempo, como destinatarios naturales de la especial protección que el Estado debe prodigarles a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta.

La reformulación del concepto de la relación Estado-indígenas que introdujo la Carta Política fue el punto de referencia para que la Corte aceptara, en jurisprudencia amplia y uniforme, el trato preferencial que merecen esas comunidades. No solo para compensarlas por el historial de agravios al que se vieron expuestas durante siglos(21). También, para hacer efectivo el mandato de protección de la integridad étnica y cultural de la Nación consagrado en el artículo 7º superior y reforzado por el Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, que fue aprobado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991.

Este documento permitió que la justicia colombiana pasara de reconocer el derecho de los indígenas a ser juzgados por sus propias autoridades, la importancia de fomentar la etnoeducación, de proveerles servicios especiales de salud y de adoptar el paradigma del etnodesarrollo(22), a introducir el paradigma de trato preferencial que la Carta Política consagró al obligar al Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y a adoptar medidas en favor de los grupos discriminados y marginados.

Con estos dos puntos de referencia, la Corte aceptó que es posible hacer distinciones basadas en la etnia o en la cultura de las personas(23), y dejó sentados los fundamentos teóricos que condujeron a incluir a los pueblos y personas con identidad indígena dentro de la categoría de sujetos de especial protección constitucional, en conexión con las directrices del bloque de constitucionalidad relativas a su protección, la de sus instituciones, bienes, trabajo, cultura y medio ambiente(24).

Hoy, es claro que los patrones históricos de discriminación no superados, la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza la preservación de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas, su percepción sobre el desarrollo y la economía, su particular forma de ver la vida y de relacionarse con su entorno y el grave impacto que ha tenido el conflicto armado sobre sus territorios son razones de peso para prodigarles ese tratamiento preferencial que la Carta reconoce a favor de los grupos marginados(25).

De ahí que la Corte haya dictado órdenes concretas encaminadas a remediar, por ejemplo, los efectos negativos que el desplazamiento forzado causó en las dinámicas de convivencia de estas comunidades(26), a garantizar su derecho a la consulta previa e informada, y a impulsar la adopción de las medidas necesarias para que obtengan tierras aptas para mantener sus tradiciones y desarrollar su proyecto de vida.

Pero la función de garante de la integridad de los pueblos aborígenes y tribales que cumple el Estado colombiano en atención a sus compromisos internacionales no se agota en esa garantía de igualdad real ni con la ejecución de estrategias destinadas a atenuar el impacto que el conflicto armado ha generado sobre el modelo de vida de los pueblos indígenas.

Además, el bloque de constitucionalidad exige promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica que deben ser protegidos contra la violación de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales comprensibles que les permitan garantizarlos(27).

La acción de tutela cobró un protagonismo definitivo en ese escenario, que condujo a que la Corte evaluara los requisitos formales de procedibilidad de las acciones promovidas para amparar derechos fundamentales de comunidades indígenas atendiendo a dos situaciones: a la especial condición de vulnerabilidad que soportan sus promotores y a la función que cumple la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, a través de un trámite preferente y sumario.

Dado el vínculo inescindible que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas tienen con su supervivencia(28) y ante la constatación de que el acceso a los mecanismos judiciales ordinarios suele ser más restringido para los sujetos en condiciones de vulnerabilidad, la Corte reivindicó a la acción de tutela como el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.

Esa circunstancia, sumada al papel que cumple el derecho en controversia, la consulta previa, como herramienta para involucrar a las comunidades indígenas en las decisiones que pueden incidir sobre su identidad, son motivos suficientes para considerar probada la relevancia constitucional de la controversia puesta a consideración de la Sala y para revocar, en consecuencia, los fallos proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio en primera instancia y por el Juzgado del Circuito de Riosucio en segunda instancia, en cuanto declararon improcedente la acción constitucional.

2.2. Ahora bien, el hecho de que los planteamientos preliminares no dejen duda sobre la viabilidad de plantear el debate propuesto por los accionantes en el escenario constitucional, no impide que la Sala se pronuncie sobre los argumentos que plantearon las jueces de instancia para evadirlo, por razones de procedibilidad: i) Que los accionantes no demostraron la presencia de un perjuicio irremediable e inminente; ii) Que no agotaron los medios judiciales ordinarios de defensa; y que iii) Resolver el problema jurídico planteado en sede de tutela vulneraría los derechos del propietario del predio en el que se construyó la antena de Comcel.

Ninguno conducía a declarar improcedente la acción de tutela, por las razones que pasan a explicarse:

— Sobre la ausencia de un perjuicio irremediable e inminente

La declaración de improcedencia del amparo constitucional en primera y segunda instancia supone que el debate constitucional se planteó en función de la supuesta vulneración de derechos e intereses colectivos, relativos a la afectación ambiental que la estación de comunicaciones construida por Comcel causaría sobre el territorio ancestral de la comunidad étnica accionante.

Pero la tutela revela que las pretensiones se formularon en otros términos. Aunque los accionantes se refieren al impacto ambiental que la antena de comunicaciones podría tener sobre su comunidad, sus intervenciones dan cuenta de que su verdadera preocupación es la omisión de la consulta previa, libre e informada exigida por la Constitución y por el bloque de constitucionalidad(29).

Frente a ese problema jurídico, no tenían por qué probar la presencia de un perjuicio cierto, inminente e irremediable distinto al que se produce como efecto del desconocimiento de su derecho de participación, según se sigue de los precedentes jurisprudenciales sobre el carácter iusfundamental de la consulta, y atendiendo a la especial protección constitucional que, por su condición de vulnerabilidad, la Carta Política les reconoce a las comunidades indígenas. La tutela ameritaba, por lo tanto, un pronunciamiento de fondo.

— Sobre la existencia de otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa

Dijeron las funcionarias de instancia que los accionantes habrían podido acudir a la jurisdicción administrativa para atacar la resolución que autorizó a Comcel a construir la estación base de telefonía celular.

Indicaron que “debe ser la jurisdicción administrativa la que defina, previa instauración de una acción popular, si al resguardo indígena se le está vulnerando una preceptiva supra-constitucional y constitucional”(30) y que “es a través de la acción popular que deben garantizarse los derechos de propiedad colectiva y de consulta previa, debido al carácter residual que tiene la acción de tutela”(31).

A su turno, Comcel pidió que la tutela se declarara improcedente, teniendo en cuenta que la licencia de construcción goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos y que los accionantes no la controvirtieron a través de la vía gubernativa ni ante la jurisdicción contencioso administrativa(32).

La jurisprudencia constitucional no deja lugar a dudas sobre ese punto. Primero, porque la Corte ha sido contundente al afirmar que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”(33).

Segundo, porque la procedencia de acciones judiciales ante las jurisdicciones ordinaria o administrativa tampoco descarta la procedibilidad de la tutela.

La corporación ha insistido, al respecto, en que cada uno de estos mecanismos judiciales cumple un rol distinto, al proteger bienes jurídicos diferentes. Así lo hizo en el 2010, al tutelar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, en relación con la ejecución del proyecto para la construcción y operación de la fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa(34).

En esa ocasión, la Corte convino en que la acción de tutela procede para garantizar el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, sin perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa en relación con la validez de los actos administrativos que conceden una licencia ambiental o certifican la ausencia de comunidades indígenas en la zona de un proyecto.

Más adelante, la Sentencia T-379 de 2011(35) amparó el derecho de la comunidad indígena Quillasinga a ser consultada sobre la identificación de las vacantes que se reportarían a un concurso público de méritos de docentes y directivos docentes, apelando a idénticos argumentos: la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial no excluye la interposición de la tutela para efectos de amparar el derecho a la consulta previa(36).

No hay, entonces, razones para cuestionar la procedibilidad de la tutela en cuestiones relativas a la consulta previa, ni siquiera, sobre la base de que los peticionarios deben agotar otras vías de defensa judicial(37).

Sobre la garantía del derecho a la propiedad privada en el debate de tutela

El último aspecto presentado por la juez de segunda instancia como causal de improcedencia de la acción de tutela tuvo que ver con la supuesta presencia de un debate relativo al derecho de propiedad sobre el predio en el que Comcel construyó la estación de comunicaciones.

En síntesis, indicó que el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa tiene límites de orden constitucional, y que uno de ellos es el derecho a la propiedad privada, sobre el cual solo podría intervenirse si los accionantes hubieran demostrado una afectación de su entorno cultural y social. Que, ante la falta de pruebas en ese sentido, la controversia debía ser resuelta en las instancias especializadas, para garantizar los derechos de las partes.

Ninguno de esos argumentos tiene vocación de prosperidad. Básicamente, porque la titularidad del predio en el que se construyó la estación no fue discutida por los accionantes, ni es una cuestión de relevancia constitucional en el presente asunto.

Lo importante, ya se dijo, es determinar si la Alcaldía de Riosucio y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, al conceder la licencia y al construir la estación de telefonía móvil en un predio que los accionantes habitan y reconocen como parte de su territorio ancestral, aunque está registrado a nombre de un particular.

Eso, por supuesto, requería una indagación del contexto histórico de las disputas territoriales que han tenido lugar en la jurisdicción de Riosucio y un examen de los elementos probatorios relativos a la titularidad del predio, pero no para efectos de controvertir el derecho de dominio de quien aparece como su legítimo propietario, sino para determinar la viabilidad de agotar el proceso de consulta.

La discusión, se insiste, es si la existencia del registro de propiedad eximía a las accionadas de agotar dicho trámite. Decantado así el problema jurídico propuesto, es claro que su examen no podía evadirse, alegando la improcedencia de la tutela ante la posibilidad de lesionar el derecho de propiedad de quien obra como titular del predio. Era pertinente agotar el estudio de fondo de la acción constitucional, como, en efecto, se hará a continuación.

3. De la procedibilidad material de la acción de tutela en el presente caso.

3.1. El derecho fundamental a la consulta previa y su aplicación frente a cualquier medida administrativa, de infraestructura, proyecto u obra que intervenga o pueda afectar territorios étnicos.

3.1.1. La consulta previa es una manifestación del derecho a la participación de las comunidades indígenas.

El mandato de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, consagrado en el artículo 7º de la Constitución, es una de las pruebas más claras del gran paso que dieron los constituyentes de 1991 para integrar formalmente el multiculturalismo y el pluralismo al orden jurídico colombiano.

Al reconocer al Estado como una composición de distintos grupos sociales, étnicos y culturales, la Carta Política abrió el camino que permitió precisar el contenido y el alcance de los derechos de los pueblos y de las personas indígenas, desde la perspectiva del Estado social de derecho.

Varias disposiciones constitucionales contribuyeron a cumplir tal propósito. Es el caso del artículo 10, que reconoció el carácter de lengua oficial de los dialectos e idiomas indígenas en sus territorios; del artículo 68, que sujetó el servicio educativo al respeto de las diferencias culturales; del 70, relativo a la igualdad entre culturas; del 171 y el 174, sobre la circunscripción especial indígena, y del 246, que establece la autonomía jurisdiccional de estas comunidades.

También lo hicieron los artículos 329 y 330, que contemplaron las pautas para la conformación, delimitación y gobierno de las entidades territoriales indígenas, calificaron a los resguardos como territorios de propiedad colectiva y no enajenable e impusieron el deber de consultar a sus representantes sobre las decisiones sobre la explotación de recursos naturales en sus territorios(38).

La construcción del discurso jurídico que hoy identifica a las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional y como titulares colectivos de derechos fundamentales avanzó gracias a la ratificación del Convenio 169 sobre pueblos tribales e indígenas en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo, a través de la Ley 21 de 1991.

De ahí en adelante, fue la Corte Constitucional la encargada de reconocer explícitamente los derechos que el constituyente incorporó a la Carta Política para hacer realidad la idea de un Estado multicultural, a través de sus fallos de tutela y de control de constitucionalidad.

Uno de esos derechos es el de participación, consagrado en el artículo 40 superior(39), que se proyecta en dos dimensiones respecto de las comunidades indígenas(40). La primera, relacionada con el ámbito de la representación política, implica que deben contar con escaños en el Congreso de la República. La segunda se refiere a la garantía de que su punto de vista sobre las decisiones que las afecten será valorado, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 superior y las directrices que fija el Convenio 169 en su artículo 6º:

“ART. 6º—1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

“a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

“b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan.

“c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin;

“2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Esas pautas sirvieron de base para que la Corte admitiera, por primera vez, que las comunidades indígenas tienen un derecho fundamental a ser consultadas previamente sobre la adopción de las decisiones que pueden incidir sobre su autonomía o su identidad.

La Sentencia SU-039 de 1997(41) inauguró la línea jurisprudencial que caracterizó a la consulta previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación, al resolver una tutela promovida a propósito de los trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc. realizaron en territorio de la comunidad U’wa.

El problema jurídico planteado, que consistió en establecer si una reunión informativa satisfacía la obligación de consulta previa, permitió que la Corte advirtiera sobre la jerarquía de los intereses que están en juego en esas situaciones y que puntualizara, sobre ese supuesto, el valor de la consulta como garantía de protección del modo de vida de los grupos étnicamente minoritarios.

Dijo la corporación en esa ocasión:

“El derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social (…)”.

Sobre esos supuestos, la Corte edificó dos reglas básicas para la aplicación del proceso de consulta. La primera, relativa a que el mismo no puede agotarse a través de una simple reunión informativa. La segunda, a que su propósito de efectiva participación se cumple garantizando:

a) “Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.

El desconocimiento de esos parámetros en el caso concreto condujo a amparar los derechos a la participación, la integridad étnica, cultural, social y económica y el debido proceso de la comunidad accionante. En consecuencia, la Corte ordenó realizar la consulta en las condiciones previstas en el fallo, dentro de los 30 días siguientes a su notificación.

Las pautas fijadas en la SU-039 de 1997 fueron aplicadas por la Corte al examinar otras tutelas relativas al incumplimiento del requisito de consulta previa. Así lo hizo, por ejemplo, la Sentencia T-652 de 1998(42), ante la petición que formuló la comunidad Embera-Katío, debido la construcción de una represa en predios pertenecientes a su territorio colectivo.

Aparte de reiterar que la omisión de la consulta vulnera los derechos de participación, debido proceso, el derecho a la integridad de los pueblos indígenas y el principio del respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana, este fallo significó un nuevo avance de la jurisprudencia sobre consulta previa, al admitir la viabilidad de ordenar indemnizaciones para reparar los daños causados a raíz de la omisión de la consulta(43).

Las órdenes concretas que ampararon el derecho fundamental a la consulta previa(44) de los pueblos originarios del país permitieron construir un consenso alrededor del papel que cumple dicho mecanismo en la tarea de garantizar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que les conciernen.

Quedó claro, entonces, que el objetivo de participación activa y efectiva que persigue la Constitución solo se cumple cuando las comunidades étnicas son informadas de forma oportuna y completa sobre los proyectos que pueden afectarlas, sobre la manera en que su ejecución puede interferir en los elementos constitutivos de su cohesión social, cultural, económica y política y cuando cuentan con el espacio para valorar libremente el proyecto y para pronunciarse sobre su viabilidad.

3.1.2. El ámbito de aplicación de la consulta previa. Su exigibilidad frente a medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a las comunidades indígenas.

Superada la discusión sobre las condiciones en las que la consulta previa hace efectivo el derecho a la participación de las minorías étnicas, la Corte abordó un nuevo problema jurídico, relativo al ámbito de aplicación de ese derecho fundamental.

El tema fue examinado de distintas formas, frente a los dos escenarios en los que podría exigirse la consulta: en relación con la adopción de medidas legislativas y frente a las implementadas por las autoridades administrativas.

En jurisprudencia temprana, la Corte negó la viabilidad de la consulta respecto de las medidas legislativas, aplicando una interpretación exegética de la Carta Política.

La Sentencia C-169 de 2001(45), que estudió la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria sobre circunscripciones especiales en la Cámara de Representantes, aseguró que “la Constitución guarda silencio en cuanto a las medidas, legislativas o administrativas que se adopten en hipótesis distintas a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas” y que, ante tal silencio normativo, “el alcance que le han atribuido los órganos representativos del pueblo colombiano a la obligación que consta en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, es el de consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio en las específicas hipótesis arriba señaladas”, es decir, frente a la explotación de recursos naturales en sus territorios, según la remisión expresa del parágrafo del artículo 330 superior y en los casos previstos en las leyes 70 y 99 de 1993(46), en relación con la consulta de las comunidades negras.

Tal perspectiva fue replanteada un año después, cuando la Sentencia C-418 de 2002 ordenó consultar el Código de Minas (L. 685/2001) para cumplir los compromisos internacionales que obligan al Estado colombiano a “efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio”(47).

La Sentencia C-030 de 2008(48), que declaró inexequible la Ley Forestal, profundizó ese criterio al señalar que “el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley”.

Lo propio hicieron las sentencias C-461 de 2008(49) y C-175 de 2009(50). La primera suspendió la ejecución de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales de la Ley 1157 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, que tuvieran la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta que se realizara la consulta previa y, la segunda, declaró inexequible la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, bajo el supuesto de que, al tratarse de un régimen general y sistemático en materia de uso y aprovechamiento de los territorios rurales, cualquiera de sus disposiciones podría significar una afectación directa de las comunidades étnicas(51).

La primera referencia al ámbito de aplicación de la consulta previa frente a medidas administrativas distintas a la explotación de los recursos naturales de los territorios indígenas es la contenida en la Sentencia SU-383 de 2003(52).

La tutela que interpuso la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la Presidencia de la República y otras entidades del gobierno nacional por no consultar la implementación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en sus territorios fue la que puso sobre la mesa la necesidad de precisar si la consulta solo debía agotarse en la hipótesis que el parágrafo del artículo 330 superior consagra de forma taxativa.

La SU-383, que la resolvió, descartó que eso fuera así. La Corte aclaró que la referencia explícita a la consulta previa frente a la explotación de recursos naturales no puede entenderse como “la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles”(53), debido a que la consulta opera como una modalidad de participación de amplio espectro(54), orientada a salvaguardar la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas.

Pero ese no fue el único elemento que hizo de este fallo un hito de la jurisprudencia sobre consulta previa. El apelativo obedece, además, a que incorporó el criterio de “afectación directa” que, desde entonces, se ha aplicado para determinar la exigibilidad de la consulta en casos de tutela.

Señaló la providencia que “el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales”(55).

De esa forma, la Corte validó la vigencia, en el ordenamiento interno, de la regla del Convenio 169 de la OIT según la cual la consulta debe agotarse antes de adoptar cualquier medida administrativa o legislativa que tenga el potencial de afectar a los grupos tribales e indígenas(56).

3.1.3. El criterio de “afectación directa”.

A partir de entonces, la tarea consistió en definir los casos que se entienden cobijados dentro de la hipótesis de “afectación directa” a la que hizo referencia el fallo.

La puerta que abrió la Sentencia T-769 de 2009(57), al exigir que además de la consulta se buscara el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos originarios respecto de los planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tuvieran mayor impacto dentro de su territorio —en acatamiento del precedente fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, mediante sentencia de noviembre 28 de 2007(58)— fue definitiva para aproximarse al tema(59).

Al analizar si tal consentimiento solo debía buscarse en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, la Sentencia T-129 de 2011(60) creó una nueva regla sobre el particular, que ligó la afectación a cualquier forma de intervención sobre el territorio colectivo de las minorías étnicas.

Señaló ese fallo que “Toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas”.

Más adelante, la Sentencia T-693 de 2011(61) señaló que la consulta procede respecto de las decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses propios de dichas comunidades. E identificó algunas de las decisiones que, bajo ese rasero, debían consultarse, como: 1) Las decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, lo cual incluye las licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros; 2) Los presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional; 3) Las decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las comunidades; y 4) Las medidas legislativas.

Lo anterior demuestra que el margen de interpretación de la regla general que consigna el Convenio 169, en relación con el deber de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”(62) es muy amplio. Y que eso es razonable, dada la necesidad de efectivizar el derecho de participación que la Constitución consagra a favor de las comunidades étnicas, bajo condiciones de buena fe y de respeto por su identidad diferenciada(63).

Esa interpretación no es exclusiva de la Corte. La doctrina se ha referido a los avances que han hecho varios organismos internacionales en ese sentido(64).

Prueba de ello es el artículo 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la ONU en el 2007, que insta a los Estados a celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas interesados, antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, y el artículo 32, que reitera esa directriz respecto de cualquier proyecto que afecte las tierras, territorios y otros recursos de esas comunidades.

Lo mismo puede decirse de la Recomendación General XXIII que hizo el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en agosto de 1997, para que ninguna decisión relacionada con los derechos de los miembros de los pueblos indígenas se adopte sin obtener su consentimiento informado(65) y de los esfuerzos que han hecho la Asamblea General de las Naciones Unidas y la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en esa dirección, al precisar la aplicación del derecho a la consulta previa en situaciones concretas que desarrollan el mandato general del Convenio 169(66).

Conclusión

Aceptado el carácter del derecho fundamental a la consulta previa y su relevancia como mecanismo destinado a hacer efectiva la participación de los grupos minoritarios del país en las decisiones que pueden afectarlos, la Corte Constitucional ha admitido que cualquier decisión legislativa o administrativa que les resulte virtualmente nociva, en la medida en que pueda impactar sobre su autonomía, diversidad e idiosincrasia, debe consultárseles en las condiciones exigidas por la jurisprudencia.

En todo caso, es claro que las conclusiones a las que ha llegado la Corte en esta materia no han tenido que ver únicamente con la salvaguarda de tal derecho de participación, sino, también, con el reconocimiento de la importancia que las minorías étnicas les dan a sus territorios. A continuación, la Sala se ocupará de ese tema.

3.2. La importancia del territorio para las comunidades étnicas. La ancestralidad como “título” de propiedad.

3.2.1. La propiedad colectiva es un derecho fundamental de las comunidades indígenas

Desde antaño ha advertido la Corte el significado que tiene el territorio para las comunidades indígenas, como elemento que constituye un aspecto esencial de su cosmovisión y religiosidad y es la base de su subsistencia(67).

De ahí que la jurisprudencia constitucional haya precisado el contenido, la titularidad y el alcance del derecho a la propiedad colectiva sobre estos territorios mucho antes de aceptar el carácter iusfundamental de la consulta previa(68).

Los precedentes se remontan a la Sentencia T-188 de 1993(69), que apeló al Convenio 169 de la OIT y a las discusiones de la asamblea nacional constituyente(70) para aclarar que el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades étnicas es un derecho fundamental, aunque no esté catalogado en el capítulo 1º del título II de la Constitución.

En esa oportunidad, la Corte resolvió la tutela que promovieron varios miembros de la comunidad indígena Paso Ancho, ubicada en el departamento del Tolima, a raíz de las irregularidades ocurridas en el proceso de constitución de algunos de sus resguardos.

Por eso, se refirió al marco legal que ha protegido el territorio colectivo de las comunidades étnicas desde antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991: la reforma agraria aprobada a través de la Ley 135 de 1961 y el Decreto 2001 de 1988, que la reglamentó en lo relativo al trámite jurídico para la constitución de resguardos indígenas(71).

La decisión adoptada en ese caso (la protección de los derechos invocados y la orden de realizar estudios socioeconómicos y jurídicos tendientes a constituir los resguardos respectivos, en los términos establecidos en la ley) abrió el camino para reconocer que los colectivos indígenas pueden ser titulares de derechos fundamentales distintos a los que se radican en cabeza de cada integrante de la comunidad.

La Sentencia T-380 de 1993(72) avanzó en ese sentido, al explicar que el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de los resguardos, consagrado en el artículo 329(73) de la Carta Política a favor de las comunidades indígenas, comprende a la propiedad colectiva de éstas sobre los recursos naturales no renovables existentes en su territorio.

Más adelante, la Sentencia T-525 de 1998(74) reiteró que la propiedad colectiva sobre los territorios indígenas “reviste la mayor importancia dentro del esquema constitucional, pues resulta ser esencial para la preservación de las culturas y valores espirituales de los pueblos que dentro de ellos se han asentado durante siglos”.

Ese enfoque se ha mantenido incólume en la jurisprudencia constitucional(75). Por eso, la Sala examinará qué comprende el concepto de territorio de las comunidades étnicas, de conformidad con los fallos de tutela que, sobre todo en los últimos años, lo han ligado a la noción de ancestralidad y lo han desvinculado de los requisitos de titulación exigidos por la regulación civil.

3.2.2. El concepto de territorio ancestral.

La Sentencia T-235 de 2011(76), mediante la cual se amparó el derecho al territorio colectivo del resguardo del cañón del río Pepitas, y la T-693 del mismo año, que protegió los derechos fundamentales que los ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente y las empresas Meta Petroleum Limited y Oleoducto de los Llanos Orientales le vulneraron a la comunidad indígena Achagua Piapoco, al no consultarla sobre la construcción del Oleoducto Campo Rubiales-El Porvenir en sus territorios, son los precedentes más recientes acerca de la noción de territorio ancestral protegida por el bloque de constitucionalidad.

La primera decisión analizó el contenido del derecho al territorio colectivo con el objeto de determinar las condiciones en las cuales es posible reubicar a una comunidad indígena, dado que el problema jurídico planteado tenía que ver con la ausencia de medidas de prevención y atención de desastres destinadas a evitar y responder oportunamente a los efectos que la ola invernal de 2008 tuvo sobre la comunidad indígena accionante.

El fallo precisó que el derecho fundamental al territorio colectivo o a la propiedad colectiva del territorio se deriva del Convenio 169 de la OIT y del artículo 329 Superior, en armonía con los artículo 58(77) y 63(78) de la Carta Política, que ordenan proteger todas las formas de propiedad y le atribuyen a los territorios indígenas las cualidades de inembargables, inalienables e imprescriptibles, respectivamente.

Esas tres características y el reconocimiento de la ancestralidad como título de propiedad(79) son, por ende, las notas definitorias del derecho fundamental al territorio colectivo.

En ese punto, la Corte recordó que el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino a la idea de que el territorio “es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena”(80).

Así, insistió en el precedente fijado por la Sentencia T-617 de 2010(81), que además de definir el ámbito territorial de una comunidad indígena como el espacio donde esta ejerce su autonomía, explicó que “la titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral por parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal” (resaltado de la Sala).

Al amparo de esas precisiones, la Corte admitió que esos elementos culturales y geográficos que caracterizan la noción de territorio ancestral suponen que este puede, excepcionalmente, tener un efecto expansivo, como sucedería cuando una conducta punible ocurre por fuera del espacio físico que demarca el territorio colectivo, pero puede ser remitida a él en virtud de sus connotaciones culturales”(82).

Todo esto, con respaldo en las consideraciones que hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo fundador de su línea jurisprudencial sobre territorio colectivo:

“[…] Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”(83).

La Sentencia T-693 examinó el concepto de territorio colectivo en el marco de un problema jurídico relativo a la necesidad de consultar el diseño y la realización de un proyecto de desarrollo dentro del territorio ancestral de la comunidad indígena Achagua Piapoco, una minoría étnica ubicada en el municipio de Puerto López, Meta.

Para resolverlo, la Corte reafirmó que la noción que tienen la mayoría de los pueblos indígenas y tribales del territorio es ajena a la establecida en la cultura occidental:

“Para estos pueblos, la tierra está íntimamente ligada a su existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social y económico; no constituye un objeto de dominio sino un elemento del ecosistema con el que interactúan. Por ello, para muchos pueblos indígenas y tribales la propiedad de la tierra no recae sobre un solo individuo, sino sobre todo el grupo, de modo que adquiere un carácter colectivo(84) (...).

Esta visión contrasta con la de la cultura occidental, para la que el territorio es un concepto que gira en torno al espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona, coopera y compite entre sí, y sobre el que se ejerce dominio.

Otro aspecto que vale la pena resaltar, se relaciona con la propiedad, ya que, contrario al concepto comunal que manejan las comunidades étnicas, la cultura occidental mantiene una visión privatista de la propiedad.”

En consecuencia, registró la importancia de ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que comprenda no solo las áreas tituladas, habituadas y explotadas por una comunidad “sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras”.

Conclusión

El reconocimiento de las dificultades a las que conduciría asimilar la noción de territorio de las comunidades étnicas a la visión tradicional de propiedad regulada en el ordenamiento civil llevaron a la Corte a adoptar una visión más amplia de la propiedad colectiva de estas comunidades que, siguiendo los parámetros fijados por la jurisprudencia y la doctrina, le da la más importancia a la ancestralidad(85) que a los títulos de dominio.

Dicho criterio es sumamente relevante para solucionar el problema jurídico que estudia la Sala en este caso, dado que, se recuerda, los accionados sustentaron su defensa en que la acreditación de un título de propiedad privada sobre el predio en el que se construyó la estación de comunicaciones los exoneraba de agotar el proceso de consulta.

Las conclusiones a las que ha llegado la jurisprudencia constitucional en relación con el contenido del concepto de territorio de una comunidad étnica conducen a anticipar que un título de propiedad no descarta, de suyo, la realización de la consulta.

Sencillamente, porque la eventual afectación que puede sufrir una comunidad étnica como consecuencia de una medida administrativa que avala la ejecución de un proyecto u obra sobre determinado predio no depende de que el mismo pueda clasificarse o no como territorio ancestral.

Para efectos de la consulta, lo relevante es que la intervención avalada por la administración tenga la capacidad de generar la afectación directa a la que tantas veces se ha hecho referencia. Y esa afectación puede ocurrir cuando la medida interviene en una zona con presencia de minorías étnicas, independientemente de quién aparezca como su propietario.

En ese marco, debatir la titularidad del derecho de dominio carece de trascendencia. La Sala profundizará sus consideraciones sobre ese tema, al resolver el caso concreto.

4. El caso concreto.

4.1. Le corresponde a la Sala determinar si la Alcaldía de Riosucio vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena accionante, al no agotar dicho mecanismo antes de autorizar la construcción de una estación base de comunicaciones en un predio que esta reconoce como parte de su territorio ancestral, pero que está registrado a nombre de un particular. Lo propio hará frente a Comcel, que era la llamada a llevar a cabo el proceso de consulta, en su calidad de propietaria de la estación(86).

La solución del problema jurídico exige dilucidar si se configura, en este caso, la hipótesis de afectación directa que ha exigido la jurisprudencia como requisito para amparar el derecho a la consulta. Como se anticipó en los fundamentos del fallo, dicho requisito ha sido vinculado con la protección de dos de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas: su derecho a la participación y su derecho al territorio colectivo.

Por eso, la Sala recordará los puntos más relevantes de las consideraciones que hizo previamente sobre la manera en que la jurisprudencia ha definido y amparado esos derechos. Para efectos de resolver el caso concreto, es necesario tener en cuenta:

— El papel que cumple la consulta previa en la garantía del mandato constitucional de respeto de la diversidad étnica y cultural de la Nación. La Corte ha reconocido que se trata de un derecho fundamental autónomo, que se concreta asegurando la participación de los pueblos originarios en las decisiones que puedan afectar su integridad cultural, social y económica.

— Que la consulta opera en eventos distintos a los que consagra la Constitución de manera taxativa, relacionados con la explotación de recursos naturales en territorios étnicos. La jurisprudencia ha previsto, en aplicación del Convenio 169 de la OIT, que la misma opera frente a cualquier medida legislativa y administrativa que afecte directamente a las minorías étnicas.

— Que el criterio de afectación directa que determina la obligatoriedad de la consulta hace referencia a un posible impacto sobre la autonomía, diversidad e idiosincrasia de la comunidad indígena. La Corte ha calificado como eventos de afectación directa las medidas que resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos.

— Que el requisito de afectación directa también se cumple cuando la medida respectiva interviene sobre territorios indígenas.

— Que el Convenio 169 de la OIT insta a los gobiernos a “respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, y en particular con los aspectos colectivos de esa relación”(87).

Sobre esas premisas, la Sala debe resolver dos cosas. Primero, si la autorización para la construcción de una estación de comunicaciones es una decisión administrativa susceptible de generar la afectación directa que hace obligatoria la consulta previa y, segundo, si el título de dominio de Henry Londoño, con base en el cual se tramitó la licencia en el caso concreto, era suficiente para que Comcel prescindiera de consultar a la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta sobre la construcción de la “Base CAD Riosucio-2”.

4.2. La Corte ha decidido, en el pasado, que cualquier decisión administrativa que afecte o comprometa intereses propios de minorías étnicas debe ser consultada, dado el alcance vinculante que el Convenio 169 de la OIT le atribuyó a este derecho fundamental. Incluso, ha dicho, de manera expresa, que son objeto de consulta las decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, lo cual incluye, entre otros, las licencias ambientales, los contratos de concesión y las concesiones mineras.

Una mirada rápida a la jurisprudencia permite establecer que los pronunciamientos de la Corte sobre el derecho a la consulta han tenido que ver, en una gran medida, con la infinidad de licencias ambientales y de exploración minera que han sido expedidas sin surtir este procedimiento.

No ve la Sala razones para considerar que una licencia para la construcción de una estación de comunicaciones sea distinta, cuando es claro que dicha construcción podría, eventualmente, afectar el derecho al medio ambiente, a la salud y la cosmovisión de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, como de hecho lo insinuaron los accionantes en el escrito de tutela.

No entrará la Sala a calificar ese grado de posible afectación, porque no le corresponde. Como se explicará más adelante, esa es una de las cuestiones que debe abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en líneas anteriores es un motivo suficiente para considerar que la licencia que permite construir estaciones de comunicaciones genera una intervención estatal que debe ser consultada con las autoridades indígenas.

4.3. Ahora bien, el tema de la posible afectación del territorio ancestral de la comunidad Cañamomo-Lomaprieta parecería mucho más difícil de determinar, si el debate se diera en los términos planteados por la Alcaldía y por Comcel, es decir, en atención a los derechos de propiedad que existen sobre el predio en el que se construyó la estación.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional que impide ligar el concepto de territorio de una comunidad étnica a su ubicación geográfica o a su reconocimiento por parte del Estado revela que ese no es el punto.

Sencillamente, porque la consulta previa es exigible cuando una medida legislativa o administrativa afecta territorios habitados por minorías étnicas, independientemente de que su relación con dichos territorios no esté amparada por un título de propiedad ajustado a los estándares de la legislación civil(88).

El criterio de que deben consultarse las medidas susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas que hacen parte del hábitat natural de las comunidades indígenas, aunque no hayan sido delimitadas formalmente como territorios ancestrales ni asignadas como propiedad colectiva(89), avala esa conclusión de modo suficiente.

Pero existe un tema adicional que revela cuán aceptada ha sido esa perspectiva, incluso, por parte de las autoridades. Es el que tiene que ver con el trámite de la “Certificación de presencia de grupos étnicos en zonas de ejecución de proyectos”, una de las herramientas clave para resolver cualquier duda de los empresarios o de las entidades gubernamentales sobre la necesidad de agotar el proceso de consulta.

Algunos de los debates constitucionales que se dieron en el pasado sobre la procedencia de la consulta fueron resueltos en atención a la obtención de dicha certificación que, hoy, puede solicitarse vía web, a través del programa de gobierno en línea del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Un caso emblemático es el de la Sentencia T-880 de 2006(90), que le ordenó a Ecopetrol suspender las actividades exploratorias que estaba adelantando en una vereda del municipio de Tibú y consultar a las autoridades del Pueblo Indígena Motilón Barí sobre su presencia en la zona, para determinar de qué manera incidía la construcción de un pozo petrolero en su integridad cultural, social y económica.

El problema consistió en que la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia negó la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del pozo petrolero, lo cual condujo a que el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial concediera la licencia ambiental para construirlo.

La Corte ordenó verificar dicha presencia, porque, de confirmarse, habría que consultar a las minorías étnicas correspondientes sobre dicha construcción.

El trámite de la referida certificación fue un elemento fundamental para definir procesos posteriores, como el evaluado por la Sentencia T-1045A de 2010(91). En este caso, la Corte advirtió que “el Ministerio del Interior y de Justicia recomendó realizar la consulta previa, precisamente por la presencia de comunidades afrodescendientes en la respectiva área de explotación, consulta que obviamente debió efectuarse antes de iniciarse la explotación minera”.

Pero eso no quiere decir que el documento opere como una camisa de fuerza que determine o descarte la realización de la consulta. La Sentencia T-547 de 2010(92) aclaró ese tema, debido a que, en el caso, la misma se expidió con referencia en criterios legales y reglamentarios “según los cuales la consulta solo procedía si se trataba de adelantar proyectos en resguardos o zonas con asentamientos permanentes y a partir de la constatación de que el área del proyecto no hacía parte de un territorio indígena jurídicamente establecido”.

La Corte precisó que la ausencia de asentamientos permanentes de comunidades indígenas en la zona del proyecto no descartaba el trámite de la consulta previa, porque, de todas maneras, el elemento de afectación directa estaba demostrado, en tanto que el proyecto en estudio incidía sobre el entorno territorial y sobre los lugares en los que los accionantes realizaban prácticas culturales (resalta la Sala).

Así, quedó claro que la certificación es un instrumento válido al que, en aplicación del principio de buena fe, deben acudir las autoridades del Estado y a los particulares interesados en la medida susceptible de afectar a las comunidades indígenas.

Vale la pena recordar las consideraciones que hizo la Corte sobre tal exigencia de buena fe. El fallo advirtió que esta involucra el deber de plantear ante las instancias correspondientes el requerimiento de consulta, tan pronto se tenga conocimiento de una medida que pueda afectar a una comunidad indígena. Era dicha conducta la que se esperaba de las accionadas en este caso.

4.4. La Sala considera pertinente insistir sobre el marco de referencia que la Constitución y la jurisprudencia han desarrollado para cerrarle el paso a cualquier duda relacionada con la pertinencia de la consulta. Y sobre las herramientas que ha dispuesto el gobierno para garantizar este derecho fundamental, mientras se determina la competencia que tienen los entes territoriales en esta materia.

Ciertamente, la ausencia de una regulación legal de los eventos en los cuales es procedente la consulta no excusa lo que ocurrió en este caso. Sobre todo, cuando existen instructivos como la Directiva Presidencial 1 de 2010(93), que indica qué acciones requieren agotar ese trámite, cuáles no y establece los mecanismos para desarrollarlo.

El documento fija una regla general que insta a realizar la consulta “antes de la ejecución o puesta en marcha de cualquier proyecto que pueda afectar a los grupos étnicos nacionales, o los derechos de los que son titulares de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o los instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación”.

También precisa un listado de acciones concretas que deben ser consultadas con los grupos étnicos nacionales, entre las que se incluye la expedición de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directa y específicamente a los grupos étnicos nacionales y que requieran en el ámbito de su aplicación la formulación de enfoque diferencial.

El hecho de que la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior tenga entre sus funciones las de “expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos” y “realizar las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se requiera”(94) confirma que no hay pretextos para rehuir al trámite de la consulta.

Los interesados pueden requerir la información pertinente antes de proceder a la ejecución de cualquier acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios habitados por minorías étnicas.

4.5. Antes de precisar el alcance del amparo que se ordenará en este caso, la Sala hará referencia a las implicaciones del panorama que sintetizó, a manera de cuestión previa, en relación con los obstáculos que impiden que las comunidades indígenas asentadas en el municipio de Riosucio dispongan plenamente de sus territorios ancestrales.

Esa situación, caracterizada, como se dijo, por la ambigüedad de la política de titulación que se aplica en Riosucio, por las divergencias en la delimitación de los territorios ancestrales y por las discrepancias entre las autoridades locales y el movimiento indígena, amerita un llamado de atención dirigido a comprometer al Estado en la adopción de acciones concretas que subsanen las anomalías denunciadas por los intervinientes en esa materia.

Para el efecto, la Sala prevendrá a la Alcaldía de Riosucio, con el fin de que se abstenga de entregar licencias ambientales, de construcción y de adoptar cualquier medida administrativa que intervenga sobre los territorios que habita la comunidad Embera-chamí presente en ese municipio, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta providencia.

Paralelamente, exhortará al Incoder para que, a través de su dirección de asuntos étnicos, revise las irregularidades advertidas e implemente las medidas necesarias para formalizar la titularidad de los predios ubicados en territorios que dichas comunidades reconocen como ancestrales.

Además, conminará a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior a advertirles a las empresas y a las autoridades estatales que cualquier acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios habitados por comunidades étnicas debe agotar el mecanismo de consulta previa, siguiendo las pautas previstas en la jurisprudencia constitucional. Esto, en ejercicio de la función que le asignó el Decreto 2893 de 2011, en relación con la determinación de las directrices, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta.

5. Se concederá, entonces, el amparo solicitado, para que la Alcaldía de Riosucio realice un proceso de consulta con los representantes de la comunidad indígena que habita el resguardo Cañamomo-Lomaprieta, orientado a determinar el impacto que puede causarles la operación de la estación Base CAD Riosucio-2.

El proceso será coordinado por la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, que deberá citar a las entidades y dependencias que estime necesario, y verificar el cumplimiento de los compromisos que allí se pacten.

Comcel y Henry Londoño, propietario del terreno en el que se construyó la estación, serán convocados a participar en la consulta, la cual deberá agotarse en un periodo de 30 días hábiles y ajustarse a las pautas fijadas en la Sentencia T-129 de 2011(95), en relación con:

— La inviabilidad de posturas adversariales o de confrontación.

— La imposibilidad de asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.

— La necesidad de establecer relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de buena fe. Deberán ponderarse las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia que les dan a sus territorios y a sus recursos.

— La búsqueda del consentimiento libre, previo e informado de la comunidad indígena consultada.

— La repartición equitativa de los beneficios de la obra y el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.

— El acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento.

6. No se anulará la licencia para la construcción de la estación base de telefonía celular ni se ordenará el derrumbamiento de la misma, porque dichas órdenes conducirían a desconocer los objetivos del proceso de consulta. De lo que se trata este procedimiento es de que sea la comunidad étnica la que, en un ámbito de interlocución con las autoridades y con los responsables de los proyectos, valore la afectación que cierta medida puede causar sobre sus territorios, sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión.

Mal haría la Sala en obviar dicho trámite, adoptando decisiones sobre la base de lo discutido en la tutela, cuando, lo pertinente, es que las ventajas y desventajas de la instalación de la antena de comunicaciones se debatan en el marco de la consulta.

Es en ese escenario donde deberán evaluarse el impacto de la estación de comunicaciones y los posibles efectos que sus radiaciones podrían tener sobre el medio ambiente y la salud de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Dicho examen deberá ponderar la protección de la integridad étnica de los accionantes y los intereses de los usuarios de los servicios de comunicaciones que podrían verse involucrados en este caso.

7. En cambio, se ordenará la suspensión de las operaciones de la citada estación de comunicaciones, mientras se agota el proceso de consulta. Esto, porque la garantía de participación de las comunidades étnicas, vinculada con el respeto de su diversidad y con la protección del derecho a ejercer la autonomía sobre sus territorios ancestrales, solo puede hacerse efectiva cuando son consultadas antes de adoptar las medidas que podrían afectarlas.

No tendría ningún sentido proteger el derecho fundamental a la consulta avalando el ejercicio de la actividad que no se consultó. Una decisión de esas características trastocaría el propósito de participación activa y efectiva que la Constitución consagra a favor de las comunidades étnicas, el cual se concreta, precisamente, a través de la exigencia de agotar la consulta previamente.

Sin embargo, atendiendo a las consecuencias que dicha orden de suspensión podría tener en la prestación del servicio de telefonía móvil en Riosucio y en municipios aledaños, la Sala le dará a Comcel un plazo razonable para que adopte las medidas que considere oportunas, a efectos de sortear las dificultades de cobertura que eventualmente podrían presentarse.

La empresa deberá advertir a sus usuarios sobre esa situación por los medios pertinentes y adoptar las medidas técnicas del caso, mientras se agota el proceso de consulta ordenado en esta providencia.

III. Decisión.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

1. Revocar los fallos proferidos en primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, el veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), en primera instancia, y por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, el ocho (8) de abril de dos mil once (2011), en segunda instancia, que declararon improcedente la tutela promovida por el Resguardo Cañamomo-Lomaprieta y, en su lugar, amparar el derecho fundamental a la consulta previa de esta comunidad étnica.

2. Ordenar a Comcel la suspensión de las operaciones de la estación Base CAD Riosucio-2, en un plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde la notificación del presente fallo. Durante el plazo de cinco días previo a la suspensión, la empresa deberá adoptar las medidas técnicas que estime necesarias para sortear las posibles dificultades de cobertura, e informar a sus usuarios al respecto.

3. Ordenar a la Alcaldía de Riosucio, Caldas, que adelante un proceso de consulta con los representantes de la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta, destinado a establecer el impacto que la construcción y operación de la estación Base CAD Riosucio-2 puede causar sobre el territorio ancestral de esa comunidad. En dicho proceso, que será liderado por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, deberán participar Comcel y Henry Londoño, propietario del terreno en el que fue construida la estación base de comunicaciones. El proceso se completará en un periodo máximo de treinta (30) días hábiles y se sujetará a los parámetros previstos en esta providencia.

4. Ordenar a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior que, en el marco de sus competencias, dirija el proceso de consulta relativo a la operación de la estación base CAD Riosucio-2, según las condiciones establecidas en esta providencia y citando a las entidades y dependencias que estime necesario, de acuerdo con el objeto de la consulta. Además, deberá verificar el cumplimiento de los compromisos que allí se pacten, hacer las recomendaciones respectivas e informar al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, en su calidad de juez constitucional de primera instancia, al respecto.

5. Exhortar a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior para que, en ejercicio de la función que le asignó el Decreto 2893 de 2011 en relación con la determinación de las directrices, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, les aclare a las empresas interesadas en desarrollar cualquier acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios habitados por comunidades étnicas y a las entidades estatales responsables de autorizarlos sobre la obligatoriedad de agotar dicho proceso, en los términos ampliamente precisados por la jurisprudencia constitucional.

6. Prevenir a la Alcaldía de Riosucio, Caldas, para que, en el futuro, se abstenga de entregar licencias ambientales, de construcción y, en general, de adoptar cualquier medida administrativa que intervenga sobre los territorios habitados por comunidades indígenas, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta providencia.

7. Exhortar a la dirección de asuntos étnicos del Incoder para que, en el marco de sus competencias, revise las irregularidades del proceso de titulación de tierras que, según los accionantes y los intervinientes, se han presentado en el municipio de Riosucio, y adopte las medidas necesarias para formalizar la titularidad de los predios que las comunidades indígenas reconocen como ancestrales.

8. Ordenar a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, en lo de su competencia, apoyen, acompañen y vigilen el cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar la protección de los derechos protegidos y el cumplimiento de las órdenes adoptadas.

9. Por Secretaría General líbrense las comunicaciones a las que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa—Humberto Antonio Sierra Porto, con salvamento de voto.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado, haré una relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento de voto frente a la sentencia de la referencia.

i) Contenido de la sentencia.

El señor Efrén de Jesús Reyes Reyes, gobernador del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta, promovió acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Riosucio Caldas, debido a que estima vulnerados los derechos fundamentales a la consulta previa y a la propiedad en titularidad de la comunidad a la que representa, por la secretaría de planeación y obras públicas del municipio de Riosucio-Caldas, que expidió una licencia mediante la cual autorizó la construcción e instalación de una antena de comunicaciones perteneciente a la empresa Comcel S.A. en territorio que, de acuerdo con su dicho y pruebas allegadas al expediente de tutela, es parte del resguardo indígena perteneciente a esa comunidad. Su cuestionamiento consiste en que, pese a la localización de la antena en terreno del resguardo, la comunidad no fue consultada, en virtud de lo cual se pretende su remoción.

A efectos de determinar si se consumó la alegada vulneración de derechos fundamentales, el problema jurídico fue formulado en los siguientes términos: “i) si la acción de tutela es formalmente procedente para amparar el derecho fundamental a la consulta previa de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta [y] ii) si la Alcaldía de Riosucio, Caldas, y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, la primera por conceder una licencia para la construcción de una estación de telefonía móvil, sin verificar que los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta fueran consultados al respecto; la segunda por omitir dicho proceso de consulta antes de construir la estación en un predio que los accionantes reconocen como parte de su territorio ancestral, a pesar de que está registrado a nombre de un particular”(96).

A efectos de resolver ese problema jurídico, se hizo una reiteración de las normas que sustentan la fundamentalidad de los derechos a la consulta previa y al territorio de las comunidades indígenas; para luego cuestionar el alcance que la falta de consulta para la construcción de una antena de telecomunicaciones tendría sobre la autonomía, integridad y diversidad étnica de la comunidad afectada y, por ende, si ello podría constituir una afectación directa susceptible, entonces, de consulta.

A fin de abordar este interrogante la Sala propone: “no ve la Sala razones para considerar que una licencia para la construcción de una estación de comunicaciones sea distinta, cuando es claro que dicha construcción podría, eventualmente, afectar el derecho al medio ambiente, a la salud y a la cosmovisión de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, como de hecho lo insinuaron los accionantes en el escrito de tutela.

No entrará la Sala a calificar ese grado de posible afectación, porque no le corresponde. Como se explicará más adelante, esa es una de las cuestiones que debe abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en líneas anteriores es un motivo suficiente para considerar que la licencia que permite construir estaciones de comunicaciones genera una intervención estatal que debe ser consultada con las autoridades indígenas”(97) (negrillas y subrayas por fuera del texto original). La anterior constituye la ratio decidendi de la sentencia en relación con la cual suscribo un salvamento de voto.

ii) Falta de constatación del requisito de la afectación directa como presupuesto para la exigibilidad del derecho a la consulta previa.

Como fue advertido en líneas anteriores, la exigibilidad del derecho a la consulta previa está supeditada a la afectación directa de la comunidad con la realización de la obra respectiva lo que depende, en últimas, del grado de incidencia que la misma tenga en el ejercicio libre y autónomo, por parte del sujeto colectivo, del modelo de desarrollo económico, social y cultural que le es propio.

En este caso el accionante, a más de insistir en que “el lugar donde se realizó la construcción de la Estación Base de Telefonía Celular de Comcel S.A., forma parte del territorio ancestral de [su] resguardo (…)”(98), no expuso argumentos que demostraran el impacto grave de la misma en su ejercicio vital. Sus razones se concentraban en el debate territorial y dejaron de lado el hecho de que la consulta es un derecho fundamental exigible en eventos en que una medida legislativa o administrativa tenga la virtualidad de afectar directamente las lógicas vitales de un grupo étnicamente minoritario.

Al respecto resulta ilustrativo el informe remitido por la facultad de ciencias sociales y humanas de la Universidad Externado, en el que se da a conocer la existencia de un plan de manejo ambiental elaborado por los comuneros del resguardo, documento en el que éstos han destacado como asuntos prioritarios en su agenda ambiental: “los residuos sólidos (basuras), la desprotección de microcuencas, el uso de agroquímicos, la contaminación de las fuentes de agua por aguas residuales y basuras, la deforestación, la contaminación del suelo por aguas residuales, la contaminación por malos olores de aguas servidas, producción agrícola y pecuaria e industrial, la cacería, las quemas Indiscriminadas y los monocultivos (…) el establecimiento de monocultivos de caña, café o pastos en zonas no aptas, la desprotección de rondas y cabeceras de las microcuencas por el reemplazo de la vegetación protectora y la implementación de cultivos en las comunidades como La Unión, Tumbabarreto y Sipirra, que 'poseen los mejores suelos del resguardo para la producción agrícola, porque están siendo destinados para la construcción de urbanizaciones, fábricas o establecimiento comerciales y pastizales para ganadería extensiva”.

Tales serían asuntos que realmente convocarían a la consulta pues, de acuerdo con la cosmovisión del pueblo Cañamomo-Lomaprieta, son susceptibles de afectar directamente a la comunidad en sus ejercicios de vida. Pero la construcción de una antena de telefonía móvil parece un asunto de menor entidad en el marco de las relaciones de convivencia recíproca que caracteriza al pluralismo, fenómeno palpable en el particular, al tratarse de un resguardo ancestralmente reconocido a un pueblo indígena en el que existe un asentamiento representativo de habitantes no pertenecientes al grupo étnico minoritario, desde varios años atrás.

Esta constatación encuentra eco en el informe de la Corporación Autónoma de Caldas —Corpocaldas— y el de la entidad demandada, que a su vez se nutren de los conceptos emitidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Organización Mundial de la Salud, en los que se concluye que “teniendo en cuenta los muy bajos niveles de exposición y los resultados de investigaciones reunidos hasta el momento, no hay ninguna prueba científica convincente de que las débiles señales de RF procedentes de las estaciones de base y de las redes inalámbricas tengan efectos adversos en la salud”(99).

Así mismo, el impacto ambiental de la medida es igualmente descartado con base en dichas fuentes, lo cual coincide con la normatividad ambiental, que excluye la construcción de antenas de telefonía móvil como un trámite que requiera de licencia ambiental(100). Recordemos que, según lo conceptuado por la Corporación Autónoma Regional de Caldas, Corpocaldas, “el impacto ambiental generado por obras de esta naturaleza estaría asociado a la contaminación del aire debido a ruido y/o emisiones, cuando el suministro de energía se realiza con una planta o generador eléctrico, lo que no es del caso, ya que la antena en cuestión funciona con energía proveniente de un transformador”.

Así las cosas, considero desvirtuados los argumentos para predicar la necesidad de consulta en este caso, frente a la instalación de una antena de telefonía móvil en tierras del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. En contraste, en la sentencia de la referencia se adujo: “es claro que dicha construcción —la de una antena de telecomunicaciones— podría, eventualmente, afectar el derecho al medio ambiente, a la salud y a la cosmovisión de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, como de hecho lo insinuaron los accionantes en el escrito de tutela.

No entrará la Sala a calificar ese grado de posible afectación, porque no le corresponde. Como se explicará más adelante, esa es una de las cuestiones que debe abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en líneas anteriores es un motivo suficiente para considerar que la licencia que permite construir estaciones de comunicaciones genera una intervención estatal que debe ser consultada con las autoridades indígenas”(101) (resaltado y subrayas por fuera del texto original).

A mi juicio, tal determinación desconoce un presupuesto vital para la resolución favorable de una solicitud de amparo encaminada a la protección del derecho a la consulta previa, pues no parte de una constatación real sobre la ocurrencia un perjuicio, sino que se avizora la aparición de uno eventual, cuyo acaecimiento fue descartado en el ejercicio probatorio; razón por la cual suscribo un salvamento de voto en relación con la sentencia en cuestión.

Fecha ut supra.

Humberto Antonio Sierra Porto

(1) En adelante, el accionante, el peticionario o el demandante.

(2) En adelante, el accionado o la alcaldía.

(3) Folios 7 al 12, cuaderno 2.

(4) La licencia autorizó la construcción de una estación de comunicaciones de las siguientes características:

“Tipo de solicitud: Licencia de construcción.

Propietario: Henry Londoño Narváez.

Identificación: 8231652.

Fecha de radicación: 17 de febrero de 2010.

Ficha catastral: 010000760071000.

Matrícula inmobiliaria: 115-0012181.

Dirección: Carrera 6ª Nº 19-30.

Tipo de construcción: Estación Base de Telefonía Celular.

Solicitante: Comcel S.A.

Identificación: 800.153.993-7.

Nº de radicación 015”.

(5) Folios 37-39, cuaderno 1.

(6) Folio 31, cuaderno 1.

(7) Folios 40-46, cuaderno 1.

(8) Folios 47-53, cuaderno 1.

(9) Folios 10-12, cuaderno 2.

(10) Folio 142, cuaderno 2.

(11) Folios 136-139, cuaderno 2. Mencionó “Antenas de Telefonía Móvil y Salud Humana”, del doctor John Moulder y las conclusiones de la Conferencia sobre el Impacto sobre la Salud, el Medio Ambiente y la Seguridad de Telecomunicaciones Móviles, organizada por la Asociación Latinoamericana de Telefonía Móvil en 2003. También se refirió a una nota descriptiva de la Organización Mundial de la Salud, expedida en el 2006.

(12) Recordó que solo requieren licencia ambiental los proyectos, obras o actividades señalados en el artículo 8º del Decreto 1728 de 2002.

(13) El informe explica que esa situación motivó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a reconocer una serie de medidas cautelares a favor de distintos integrantes de la comunidad Embera-Chamí que habitan el resguardo. También se refiere a las órdenes que la Corte Constitucional le dio al Estado colombiano en 2009, con la finalidad de proteger 19 pueblos indígenas que están en vía de extinción por distintos factores. Uno de ellos es el pueblo Embera-Chamí, que integra el resguardo Cañamomo-Lomaprieta (Cfr. Auto 004/2009).

(14) M.P. Manuel José Cepeda.

(15) Cfr. Auto 004 de 2009.

(16) El documento es resultado del proyecto de investigación «Dinámicas de construcción de derecho propio y fortalecimiento de la identidad indígena: la regulación de los derechos sobre la tierra en el resguardo Cañamomo-Lomaprieta», de la Maestría en Antropología Social de la Universidad de Antioquia.

(17) Folio 47, cuaderno 2.

(18) Folios 40-41, cuaderno 2.

(19) Sentencia T-601 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio.

(20) Ibídem. Para la Corte, la actuación de la Alcaldía de Riosucio en ese caso, consistente en el apoyo a la renovación unilateral de las juntas de acción comunal rurales dentro del territorio del resguardo de San Lorenzo, denotó una actitud de insensibilidad hacia las minorías.

(21) Cfr. Sentencia T-567 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández.

(22) La Sentencia T-1340 de 2001 recordó estas y otras prerrogativas especiales reconocidas a favor de los indígenas, dada su situación de debilidad manifiesta, M.P. Álvaro Tafur.

(23) Ibídem.

(24) Convenio 169 OIT, artículo 4º.

(25) Cfr. Sentencias T-282 y T-235 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

(26) Cfr. Auto 004 de 2009. La declaración de que “los pueblos indígenas de Colombia están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto armado interno y que han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del Derecho Internacional Humanitario” y la consecuente orden de implementar medidas para prevenir las causas de desplazamiento forzado y atender a la población indígena desplazada con el enfoque diferencial pertinente son claros ejemplos del papel cumplido por la Corte en ese sentido.

(27) Convenio 169 OIT, artículo 12.

(28) Cfr. Sentencias T-383 de 1993, T-514 de 2009, T-(sic).

(29) En efecto, el escrito de tutela pide que se tutelen los derechos colectivos de la comunidad indígena del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, “en especial sus derechos al territorio, a la consulta previa e informada y al debido proceso”. Folio 29, cuaderno 1.

(30) Folio 51, cuaderno 1.

(31) Folio 108, cuaderno 1.

(32) Folios 114-149, cuaderno 2.

(33) Sentencia SU-383 de 1993, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(34) Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Sobre la procedibilidad de la tutela, en controversias relativas a la omisión de la consulta previa, señaló la Corte: “Resulta posible que, al margen de la controversia que pueda plantearse frente los actos administrativos por medio de los cuales se concedió la licencia ambiental o se certificó sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto, la Corte estudie de fondo la solicitud de amparo presentada, en orden a establecer si en este caso resultaba imperativo un proceso de consulta previo a la expedición de la licencia ambiental, y si la ausencia del mismo se traduce en una afectación de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas a su identidad e integridad social, cultural y económica”.

(35) M.P. Humberto Sierra Porto.

(36) Dijo la Corte en esa ocasión que “La existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el decreto mediante el cual fueron desvinculados los docentes no hace improcedente la acción de tutela interpuesta por el gobernador del resguardo ya que, evidentemente, estas dos acciones judiciales protegen derechos distintos de sujetos de derecho diferentes, como lo expresa el peticionario. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se impetraría por los docentes desvinculados con el objetivo de atacar la legalidad del acto administrativo que los desvinculó y obtener su reintegro mientras que la presente acción de tutela se interpone por la comunidad indígena Quillasinga con el fin de proteger sus derechos fundamentales”.

(37) Sobre el mismo tema, véanse las sentencias T-880 de 2006, 769 de 2009, T-116 de 2011, T-601 de 2011 y T-693 de 2011.

(38) La Constitución Política consagra el derecho a la consulta previa únicamente para el caso de la explotación de los recursos naturales. La jurisprudencia ha ampliado, en cumplimiento de los instrumentos internacionales, el ámbito de aplicación de ese derecho fundamental. Artículo 330, parágrafo: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

(39) El artículo 40 de la Constitución garantiza el derecho de todos los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Eso implica que pueden elegir y ser elegidos; tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática; constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. El derecho a la participación también involucra la posibilidad de revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley, el derecho a tener iniciativa en las corporaciones públicas, a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

(40) Al respecto, señaló la Sentencia C-030 de 2008, mediante la cual se declaró inexequible la Ley Forestal: “Cabe distinguir en la anterior disposición dos dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales: Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el literal a) en relación con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos”.

(41) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(42) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(43) El fallo ordenó indemnizar al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú por los daños irreversibles que les causó la construcción de la represa y que no podían remediarse ordenando realizar la consulta.

(44) Los fallos proferidos por la Corte en ejercicio de su función de control constitucional también han contribuido a resaltar la importancia de la consulta previa, como mecanismo destinado a materializar el derecho a la participación de los pueblos indígenas. La Sentencia C-891 de 2002, que declaró exequibles varios artículos del Código de Minas (L. 685/2001), señaló que “El principio participativo consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las comunidades indígenas”, debido al trascendental significado que les dan a sus territorios y a la relevancia que, por eso, tiene su participación en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales yacentes en esos terrenos. Ese criterio fue reiterado en la Sentencia C-030 de 2008, que declaró inexequible la Ley Forestal (L. 1021/2006), debido a que no se agotó el proceso de consulta requerido, en virtud de los lineamientos del Convenio 169 del Convenio de la OIT y las pautas fijadas por la jurisprudencia constitucional. Posteriormente, la Sentencia C-175 de 2009 declaró incumplido el deber de consulta previa respecto de las normas que integraban el Estatuto de Desarrollo Rural aprobado por la Ley 1152 de 2007. Este fallo profundizó sobre el contenido del principio de buena fe para el caso de la consulta previa. La Corte aclaró que este se concreta garantizando que las comunidades tradicionales conserven un grado de incidencia adecuado y suficiente en la determinación del contenido material de una medida legislativa, en este caso que puede afectarlas directamente.

(45) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(46) La Ley 70 de 1993 prevé la realización de consultas a las comunidades negras en tres hipótesis: a) en la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además, la norma señala, en su artículo 44, que "como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley". Por su parte, la Ley 99 de 1993 dispuso, en su artículo 76, que "La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1.993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.

(47) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(48) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(49) M.P. Manuel José Cepeda.

(50) M.P. Luis Ernesto Vargas.

(51) La Corte comprobó que las actividades desarrolladas por el Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la consulta, pues los procesos de acercamiento se realizaron cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, lo cual es incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de consulta previa. Además, se omitió la práctica del procedimiento preconsultivo tendiente a definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa.

(52) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(53) Ibídem.

(54) La Corte identificó a la consulta previa como una de las modalidades de participación consagradas en la Carta Política a favor de los grupos minoritarios. Al respecto, indicó que “El ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone que la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los territorios indígenas como entidades territoriales, que estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de estas comunidades en las decisiones atinentes a la explotación de sus recursos naturales, con el objeto de éstas se adelanten sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas”.

(55) La Sentencia T-880 de 2006, por ejemplo, explicó que los Pueblos Indígenas y Tribales tienen derecho a ser consultados previamente respecto de las medidas que los afecten directamente, en particular sobre las relacionadas con el espacio que ocupan y la explotación de recursos en su hábitat natural. Para la Corte, las consultas deberían establecer “si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.

(56) El convenio dejó en manos de cada Estado la regulación del mecanismo de consulta previa. El Gobierno colombiano acató ese mandato a través del Decreto 1320 de 1998, “por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”. Sin embargo, la Corte ha aclarado que dicha norma tiene un ámbito de aplicación limitado, porque se refiere a las consultas que deban adelantarse en desarrollo de los artículos 329 y 330 de la Constitución, y no a otras hipótesis en las que, de acuerdo con la jurisprudencia, también procede la consulta previa ante la ausencia de desarrollo normativo (Sent. SU-383/2003). Por lo tanto, es la jurisprudencia constitucional el marco de referencia para determinar en qué casos se aplica la consulta y cuáles son los requisitos para llevarla a cabo.

(57) M.P. Nilson Pinilla. En este caso, la Corte suspendió las actividades que se estaban adelantando en desarrollo del contrato de concesión Mandé Norte para la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y otros minerales en los departamentos de Antioquia y Chocó, con el objeto de que el proyecto se consultara con todas las comunidades étnicas interesadas.

(58) Sostuvo la Corte Interamericana que el Estado demandado debía consultar activamente a la comunidad Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, según sus costumbres y tradiciones, para garantizar su derecho de participación efectiva. Aclaró, además, que la consulta debía hacerse desde las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y que incluía la obligación de informar sobre los posibles riesgos que podría generar el proyecto.

(59) Sobre el particular, señaló la Sentencia T-769 de 2009 que: “Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.

(60) M.P. Jorge Iván Palacio. El fallo protegió el derecho a la consulta previa de las comunidades de los resguardos afectados por la construcción de una carretera en el municipio de Acandí, Chocó, y por las actividades de prospección y de exploración legal e ilegal que se estaban llevando a cabo en sus territorios.

(61) M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

(62) Artículo 6º, literal a) del Convenio 169 de la OIT.

(63) Sobre el significado del criterio de afectación directa que activa la obligatoriedad de la consulta, la Sentencia T-745 de 2010 señaló que “dicho concepto no es concretado de manera manifiesta en el texto del Convenio pero, para el efecto se debe acudir al artículo 7º del mismo, que reconoce la magnitud de la posibilidad de que las comunidades establezcan sus prioridades en cuanto al modelo de desarrollo económico, social y cultural que les interesa. Por tal motivo, un plan o programa envuelto en la idea occidental de desarrollo podría contrariar la perspectiva de vida de una comunidad no dominante. Cabe recordar aquí que, sin embargo, el convenio introdujo ciertas hipótesis ante las cuales se hace ineludible la consulta, entre otras, la explotación y exploración de minerales u otros recursos naturales encontrados en sus tierras del mismo modo que el traslado de las comunidades de su lugar de asentamiento a uno extraño. Así pues, la idea de afectación directa se relaciona con la intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las comunidades como propias”, M.P. Humberto Sierra.

(64) “La consulta previa a pueblos indígenas. Los estándares del Derecho Internacional”. Publicación del programa de justicia y derechos humanos de la Universidad de los Andes, César Rodríguez Garavito, Meghan Morris, Natalia Orduz Salinas y Paula Buriticá, noviembre de 2010.

(65) El Comité exhortó a los Estados partes a garantizar que “los miembros de los pueblos indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado”.

(66) La declaración de los pueblos indígenas consigna el deber de realizar consultas antes de utilizar las tierras o territorios de las comunidades indígenas para actividades militares, y el proyecto de la OEA propone consultar a las comunidades sobre el diseño de las medidas para proteger su derecho a preservar sus lenguas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de conocimientos, escritura y literatura y sus sitios y objetos sagrados. En “La consulta previa a pueblos indígenas. Los estándares del Derecho Internacional”.

(67) Dijo la Corte en la Sentencia SU-510 de 1998: “La propiedad colectiva que las comunidades indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de derecho fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y religiosidad”.

(68) Como se expondrá a continuación, el carácter fundamental del derecho al territorio colectivo fue reconocido a través de la Sentencia T-188 de 1993. La Corte solo le reconoció ese carácter a la consulta previa en 1997, a través de la Sentencia SU-039 de ese año.

(69) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(70) La sentencia resalta la intervención del constituyente Francisco Rojas Birry, al presentar la ponencia sobre los derechos de los grupos étnicos. Señaló el constituyente sobre el derecho a la propiedad colectiva que “Sin este derecho, los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat”. Gaceta Constitucional Nº 67, pág. 18.

(71) La Corte se refirió al desarrollo legislativo de la protección a la propiedad colectiva mediante la constitución de resguardos, porque ese era el problema jurídico planteado en la tutela. El fallo recuerda que la Ley 135 de 1961 y su decreto reglamentario le entregaron facultades precisas al Incora en esa materia, y que la entidad oficial estaba obligada a colaborar efectivamente para la realización de los fines del Estado, asegurando la convivencia pacífica (C.P., art. 2º) y adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados (C.P., art. 13).

(72) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(73) Constitución Política. ART. 329.—“La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. || Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. (…)”.

(74) M.P. José Gregorio Hernández.

(75) La Corte reiteró el contenido iusfundamental del derecho al territorio colectivo en las sentencias de unificación SU-510 de 1998 y SU-380 de 2003.

(76) M.P. Luis Ernesto Vargas.

(77) Constitución Política. ART. 58.—“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. || La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. || El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”.

(78) Constitución Política. ART. 63.—“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

(79) La idea de la ancestralidad como “título” de propiedad fue desarrollada en la Sentencia T-235 de 2011, por la Sala Novena de revisión de tutelas, y reiterada en la Sentencia T-282 del mismo año. En ambas ocasiones, se precisó que el término “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia.

(80) Sentencia T-634 de 1999. En esa ocasión, la Corte señaló que la Constitución le otorga “derechos” al territorio del resguardo como una entidad que, además de expresar parte de la nacionalidad colombiana, se ubica en el terreno de la cultura.

(81) M.P. Luis Ernesto Vargas.

(82) Sobre el tema, es también relevante la Sentencia T-945 de 2007. Dicho fallo aclara que la jurisdicción especial indígena puede conocer casos en los que se encuentren involucradas instituciones de la comunidad, aunque su sede se encuentre por fuera de los linderos del territorio colectivo.

(83) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001.

(84) La Corte reiteró, en ese punto, el precedente antes citado de la Corte IDH, y la Sentencia SU-383 de 2003. Está última incorporó la doctrina expuesta en “Territorialidad Indígena y ordenamiento de la Amazonía”, una publicación de la Universidad Nacional de Colombia que explica que, para el indígena “La territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce”. Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente.

(85) El reconocimiento de la ancestralidad como “título” de propiedad no es una cuestión exclusiva de la jurisprudencia constitucional. El Decreto 2164 de 1995 sobre la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional definió a los territorios indígenas como “Las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”. La doctrina también ha reconocido la manera en que los pueblos indígenas han luchado por la defensa de su territorio ancestral, un concepto que, dicen, incluye el reconocimiento de un conjunto de garantías culturales, sociales y políticas. Cfr. Evolución política y legal del concepto de territorio ancestral indígena. Ángel Libardo Herreño, ILSA, 2004.

(86) La Directiva Presidencial 1 de 2010 sobre la garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales señala que la responsabilidad para llevar a cabo el proceso de consulta es compartida entre los representantes de los proyectos y el Ministerio del Interior.

(87) Artículo 13, Convenio 169 de la OIT.

(88) Las intervenciones de las instituciones vinculadas al presente proceso permiten hacerse una idea de las dificultades a las que conduciría resolver los debates sobre los territorios de las comunidades étnicas con base en los postulados del derecho de propiedad. Nótese que ni siquiera las entidades gubernamentales vinculadas a este proceso tienen certeza sobre si el predio en el que se construyó la “Base CAD Riosucio-2” está ubicado o no dentro de la jurisdicción del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi lo ubicó dentro del lindero occidental de ese territorio indígena, teniendo en cuenta la Carta Catastral que ilustra los límites territoriales del resguardo. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia señaló que “El sector de El Talego, donde se encuentra ubicada la antena que provocó la tutela, se encuentra dentro del sector de Tumbabarreto perteneciente al resguardo (...). El Incoder, por su parte, aseguró que el territorio indígena Cañamomo-Lomaprieta es un resguardo colonial, reconocido como tal por el Ministerio del Interior. En contraste, la Alcaldía de Riosucio, Comcel y Henry Londoño insistieron en que el predio es propiedad particular, en atención a las escrituras y la matrícula inmobiliaria respectivas.

(89) Cfr. Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar.

(90) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(91) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(92) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

(93) La directiva fue expedida el 26 de marzo de 2010, con el propósito de dar cumplimiento a la Constitución Política, a los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en esta materia y la ley. Está dirigida a las entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional.

(94) La dirección de consulta previa fue creada a través del Decreto 2893 de 2011. Entre otras, la norma le atribuyó a esta dependencia del Ministerio del Interior las siguientes funciones:

— Dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley.

— Establecer directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre la materia.

— Proponer proyectos de ley, de actos o reformas legislativas, así como efectuar el análisis normativo y jurisprudencial en coordinación con la dirección de asuntos legislativos en materia de su competencia.

(95) El fallo señala que todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas:

(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación.

(ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias.

(iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.

(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.

(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.

(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.

(vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.

(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.

En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine(95).

(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un plan de manejo arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión(95).

(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.

(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.

(96) Página 13 de la sentencia.

(97) Página 39 de la sentencia.

(98) Folio 83, cuaderno 3.

(99) Organización Mundial de la Salud. Los campos electromagnéticos y la salud pública. Nota descriptiva 304. Mayo, 2006. Disponible en www.who.int. Página visitada el 1º de septiembre de 2011.

(100) Decreto 2820 de 2010, "por el cual se reglamenta el título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”.

(101) Página 39 de la sentencia.