Sentencia T-702 de diciembre 13 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez

Ref.: Expediente T-2323085

Acción de tutela instaurada por J.E.H.H. y otros, por intermedio de apoderado, en contra del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, CTI, - Barranquilla.

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del trámite de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Octavo de Familia de Barranquilla y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el asunto de la referencia.(1)

I. Antecedentes

1. La demanda.

1. El abogado Gabriel Enrique Mejía Castillo, en representación de J.E.H.H. y otras víctimas directas e indirectas de J.G.M.L., E.I.F.F., O.E.O.M. y J.J.P.E., miembros del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), y actuando dentro del proceso penal que se sigue ante la Unidad Nacional de Justicia y Paz, presentó acción de tutela(2) en contra de la Directora Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, CTI, de Barranquilla, por considerar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales a la igualdad (C.P. art. 13), al acceso a la justicia (C.P. art. 229), y al restablecimiento y reparación integral de sus apoderados, con base en los siguientes hechos y consideraciones:

1.1. El 7 de enero de 2009, el accionante elevó derecho de petición a la Defensoría del Pueblo Regional Magdalena a efectos de que llevara a cabo la valoración psicológica de las víctimas que apodera, pues de acuerdo con el trámite del incidente de reparación integral previsto en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005(3), dicha prueba pericial debe ser presentada en la audiencia de legalización de cargos. Sin embargo, en respuesta del 23 de enero de 2009, la Defensora Regional manifestó que “no es posible atender su solicitud favorablemente debido a que la regional Magdalena no cuenta con los profesionales solicitados anteriormente, debido a que la psicóloga adscrita a la unidad de justicia y paz, solo presta atención psicojurídica en dicha unidad. [L]e sugiero elevar la petición a la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía para que se le brinde la atención que se requiere”.(4)

1.2. Posteriormente, afirma el accionante que el 10 de enero de 2009 elevó petición en el mismo sentido ante la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional Acción Social, hoy DepartamentoparalaProsperidadSocial, DPS, solicitando la valoración psiquiátrica requerida por sus poderdantes. No obstante, esta entidad explicó que su regional solo cuenta con un psicólogo, razón por la cual le es imposible asumir un número tan elevado de evaluaciones.

1.3. El 13 de enero de 2009, el apoderado de los accionantes, solicitó, a través de la Fiscalía Tercera de la Unidad de Justicia y Paz, que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en adelante INMLCF, Zona Norte, llevara a cabo la valoración psicológica de las víctimas que apodera. Sin embargo, mediante oficio remitido el 5 de marzo de 2009, la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz negó tal pedimento. En este documento, el INMLCF indicó que no lleva a cabo éste tipo de valoraciones, por cuanto en el presente caso se requiere un alto número de consultas, una ruta de tratamiento y la posible atención y manejo farmacológico del daño psicológico sufrido por las víctimas, aspectos cuya complejidad debe ser abordada por un médico psiquiatra clínico adscrito a la red del Sistema General de Seguridad Social.

1.4. El 14 de enero de 2009, el accionante, presentó ante la Secretaria de Gobierno del Departamento del Magdalena, un derecho de petición solicitando la referida valoración psicológica de sus poderdantes, obteniendo como respuesta que los contratos estaban suspendidos, y que además no se contaba con presupuesto para contratar.

1.5. En vista de la anterior respuesta, el apoderado solicitó entonces, al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, CTI, de Barranquilla, la realización de las mencionadas valoraciones psicológicas requeridas en el incidente de reparación integral. Sin embargo, en oficio del 30 de enero de 2009, el ente investigador explicó, que si bien es cierto que la entidad cuenta dentro de sus servidores a profesionales en psicología, “no estamos autorizados a realizar valoraciones en tal sentido”, sugiriéndose en su lugar, solicitar la realización de dichos dictámenes al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Zona Norte, en tanto es el ente autorizado para adelantar este tipo de actividad.(5)

1.6. A pesar de la anterior respuesta, el apoderado de los accionantes considera que el CTI desconoce la obligación establecida en el artículo 15 de la Ley 975 de 2005(6), según la cual, corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar los daños que individual o colectivamente hayan causado los imputados de manera directa a las víctimas, tales como “lesiones físicas o psicológicas, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales”. Por ello, sostiene el apoderado, que con esta negativa, el CTI amenaza el derecho de las víctimas al acceso a la justicia, así como la garantía efectiva de su derecho a la reparación, pues al no contar con las valoraciones psicológicas reclamadas, les será imposible disponer de manera oportuna de los elementos probatorios requeridos y suficientes, dentro del incidente de reparación integral.

1.7. La demanda de tutela fue admitida el 10 de marzo de 2009 por el Juez Octavo de Familia de Barranquilla.

1.8. El 17 de marzo de 2009, el abogado Samet Raymond García Vásquez, quien apodera otro grupo de víctimas de los delitos cometidos por los miembros del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, coadyuvó en todas sus partes la acción de tutela y anexó el listado de las víctimas que él representa(7).

2. Intervención de la parte demandada.

2.1. La directora seccional del CTI de Barranquilla contestó la acción de tutela manifestando que su entidad no vulneró los derechos fundamentales de los accionantes, para lo cual dio las siguientes explicaciones:

“En primer lugar debo explicar al señor juez, que los servidores adscritos al CTI, no ingresan a la planta de personal, teniendo en cuenta la profesión o formación académica universitaria que posean; lo hacen para llenar las vacantes que existan en las denominaciones de los cargos que dentro de la planta de personal y estos son: Profesional universitario en diferentes niveles: Profesional especializado es (sic) diferentes niveles, investigadores criminalísticas del I al VII, Asistentes de investigación criminalística en diferentes niveles, secretarios en diferentes niveles, etc.”.

2.2. Explica igualmente que el CTI cuenta por demás en su planta de personal con médicos, odontólogos, arquitectos, abogados, administradores de empresas, economistas, trabajadores sociales, psicólogos, físicos, químicos, contadores, etc. Explicó que dentro de la amplia variedad de cargos existentes en el CTI, los mismos se encuentran asignados a diferentes dependencias o secciones:

• En la sección de laboratorio de investigación científica, se localizan aquellos que son perfilados por la Escuela de Estudios de la Fiscalía, como peritos, entre quienes se encuentran químicos, físicos, grafólogos documentólogos, peritos en balística, etc.

• En la sección de criminalística se encuentran peritos en lofoscopia, peritos en automotores, etc. Si bien existen arquitectos y técnicos, éstos no tienen la calidad de peritos, por no estar acreditados como tales por parte de la Escuela de Investigación de la Fiscalía, y desarrollan misiones de trabajo en el ramo y áreas del grupo a que pertenezcan, rindiendo informes de Policía Judicial.

2.3. Aclara que si bien se encuentran psicólogos adscritos al CTI, “su función no es la de peritar o realizar valoraciones psicológicas, tema éste que por Ley se encuentra en cabeza del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde están los profesionales con la preparación adecuada en el ramo. Los psicólogos del Cuerpo Técnico de Investigación, son investigadores Criminalísticos en diferentes niveles, que desarrollan funciones o actividades de policía judicial”.

2.3. De esta manera, teniendo en cuenta el Manual Único de Policía Judicial y el Código de Procedimiento Penal, ha de entenderse por Policía Judicial “la función que cumplen algunos organismos del Estado para apoyar la investigación Penal en el campo investigativo, técnico, científico y operativo, por iniciativa propia o por orden impartida por el Fiscal de la investigación para recaudar los EMP [elementos materiales probatorios] o EF [evidencias físicas] que permitan determinar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de los autores o partícipes”.

2.4. En consecuencia, atendiendo lo dispuesto en el referido Manual Único de Policía Judicial es el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 Código de Procedimiento Penal, es quien “presta el apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación, los organismos con funciones de Policía Judicial, el imputado o su defensor cuando lo soliciten (…)”.

2.5. Por lo anterior, la petición del apoderado de las víctimas que representa, solo podrá ser atendida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “entidades que cuentan con peritos en el ramo” (fl. 223), pues el CTI a nivel seccional, no tiene servidores que ostenten el grado de peritos en psicología, por lo que no podría asumir dicho tipo de valoración, por corresponder a un profesional de psicología que no cuenta con la preparación técnico científica para determinar en forma objetiva el daño causado con los comportamientos violentos adelantados por los miembros de las AUC —Bloque Norte—. Por esta razón no es posible que esta entidad asuma el peritaje requerido.

2.6. Finalmente, la referida Directora Seccional del CTI - Barranquilla, argumentó que tampoco se violó el derecho a la igualdad de los accionantes puesto que su negativa responde estrictamente al ordenamiento legal y constitucional y, por el contrario, considera que protege los derechos de las víctimas, pues vistas las características que deben tener las valoraciones solicitadas, éstas deben ser asumidas por un perito en psicología, experto en la materia y no por cualquier profesional de la psicología sin formación especializada.

3. Sentencias objeto de revisión.

3.1. Sentencia de primera instancia.

El 25 de marzo de 2009, el Juez Octavo de Familia de Barranquilla negó la acción de tutela por cuanto, si bien los accionantes tienen derecho a recibir una valoración psicológica oportuna y a acceder a la reparación integral, no es al CTI a quien corresponde llevar a cabo los procedimientos que hagan efectiva esta posibilidad. Para el juez de tutela de primera instancia, los encargados de dar una respuesta frente a la solicitud de los peritajes psicológicos son los Fiscales instituidos en la Jurisdicción de Justicia y Paz y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

En virtud de lo anterior, no puede el juez de tutela entrar a invadir la órbita de los organismos creados por el legislador para asumir los procedimientos propios de los procesos establecidos en la Ley 975 de 2005 y, ante la negativa del CTI, no se ha elevado la petición pertinente ante la fiscalía, para que esta en concurso con los demás entes obligados, tome las medidas que corresponden con el fin de que se practique oportuna y eficazmente la prueba psicológica a las víctimas.

3.2. Impugnación.

El apoderado judicial de los accionantes impugnó la anterior decisión, argumentando para ello, que la misma desconoce el hecho de que los accionantes ya acudieron ante todas las entidades señaladas en la sentencia, las cuales se negaron rotundamente. Por esta razón, no ordenar al CTI llevar a cabo las valoraciones psicológicas implica dejar a los accionantes desprotegidos y vulnerando sus derechos como víctimas.

3.3. Sentencia de segunda instancia.

El 22 de mayo de 2009, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la sentencia de primera instancia, manifestando que los accionantes tienen otro mecanismo legal para obtener las valoraciones psicológicas, puesto que estas pruebas hacen parte de un proceso actualmente a cargo del Fiscal 12 Nacional para la Justicia y la Paz, a quien le corresponde valorar y dar trámite efectivo a la solicitud. Ahora bien, si el referido Fiscal 12 de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz, solicitó la valoración psicológica de las víctimas al CTI, y la directora de esa entidad dio respuesta a la misma, le corresponderá al mencionado funcionario de la fiscalía valorar la respuesta recibida.

Así, si el accionante no está de acuerdo con la respuesta enviada, deberá ponerlo en conocimiento del Fiscal que ordenó tal valoración, y “hacer las peticiones que a bien tenga, como las planteadas en esta instancia constitucional, para que sea el funcionario competente para ello, quien tome la decisiones pertinentes”.

De igual manera, el ad quem recordó que la acción de tutela será viable cuando quiera que la misma busque la protección de derechos fundamentales expuestos a acciones lesivas, peligrosas e inminentes, por lo que la amenaza deberá ser cierta, actual y verdadera, debiéndose por ello acreditarse el nexo causal directo entre la afectación y el derecho presuntamente afectado. Así, al ser un mecanismo constitucional excepcional de protección, la procedencia del mismo será excepcional y subsidiaria, por lo que no tiene cabida que el mismo sea empleado como un mecanismo alternativo. Por ello, en casos como el que nos ocupa, el accionante cuenta con un mecanismo legal para obtener lo aquí pretendido, por lo que la acción de tutela se torna improcedente.

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión.

4.1. Auto de pruebas del 24 de noviembre de 2009.

En sede de revisión, y con el fin de obtener la información necesaria para decidir el presente asunto, el magistrado sustanciador mediante auto, (i) ordenó la debida integración del contradictorio, vinculando al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la Unidad Nacional de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación. En la misma actuación judicial, (ii) se ordenó al Director de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz que informara acerca del estado actual del proceso penal dentro del cual las personas que obran como peticionarios en este trámite de tutela pretenden iniciar el incidente de reparación integral. Por último, (iii) ofició a varias entidades estatales y no estatales para que, en calidad de amicus curiae, respondieran una serie de preguntas relacionadas con el proceso bajo examen, con el fin de obtener una información global sobre la situación de los procesos adelantados en el marco de la Ley 975 de 2005, o Ley de Justicia y Paz. En el referido auto, se ordenó la suspensión de los términos procesales hasta cuando las pruebas fuesen recibidas y valoradas.

4.1.1. Intervención del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante INMLCF) mediante comunicación recibida por esta corporación el 16 de diciembre de 2009, y suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica, se vinculó al proceso.

De manera previa aclaró que dentro la Ley de Justicia, Paz y Restablecimiento, el tipo de pericias solicitadas requieren de técnicas diferentes a las que tradicionalmente acude el INMLCF al realizar sus valoraciones. Por esta razón, precedió a establecer las siguientes diferencias en los tipos pericias.

a) En primer lugar, está la pericia forense dirigida a determinar la existencia de una perturbación psíquica, que es a la que se acude en el marco de procesos que tutelan la vida y la integridad personal y/o para establecer la existencia de delito de lesiones personales en los términos del artículo 115 del Código Penal.

b) En segundo lugar, están las pericias dirigidas a determinar la existencia del daño psíquico en procesos de justicia restaurativa y reparación integral en los términos del código penal, las cuales se producen una vez emitido un fallo en juicio y “su búsqueda en lo forense, va orientada a ayudar en la determinación de las acciones de restauración que determine la autoridad. En estos casos, la labor del perito está centrada en describir si como consecuencia del delito del que fue víctima la persona presenta una sintomatología que pueda o no diagnosticarse como una enfermedad mental, el pronóstico, el tratamiento recomendado y su duración para que la autoridad propenda por su reparación”.

De otra parte precisó que, la valoración pericial requerida por los accionantes está dirigida a determinar el daño en su salud mental y posibilitar la reparación integral en casos de violencia sociopolítica. Para ilustrar esta situación se remitió al Decreto 1290 del 22 de abril de 2008, “Por el cual se creó el Programa de Reparación Individual por Vía Administrativa para las Víctimas de los Grupos Armados Organizados al Margen de la ley”, del cual se desprende que el objeto de la pericia solicitada abarca el daño psico-social, entendido como la combinación de daños colectivos, sociales y culturales. Por esta razón, para esa entidad la evaluación del daño psico-social no puede entenderse como un proceso autónomo, sino como parte de un proceso de atención que corra paralelo a las acciones periciales con el fin de no re-victimizar a las personas y al mismo tiempo garantizar la calidad de información requerida.

En virtud de lo anterior, el INMLCF dejó en claro que no cuenta con la capacidad instalada para dar respuesta oportuna a requerimientos de este último tipo, en tanto que la técnica de evaluación forense requiere de un tiempo promedio mínimo de ocho horas por persona para rendir un informe adecuado para el tipo de peritaje que se requiere. Adicionalmente, la carga laboral de un perito psicólogo o psiquiatra es de alrededor 30 evaluaciones por mes y en la zona donde se hizo la solicitud —en Barranquilla—, el INMLCF solo cuenta con un (1) psiquiatra y un (1) psicólogo, peritos a los que podría agregarse una psiquiatra de Cartagena, pero aun así, no se cuenta con los profesionales de las otras áreas requeridas como antropólogos y sociólogos. De esta manera, esa entidad no cuenta con la logística necesaria para adelantar este tipo de pericia, la cual solo podría agotarse en un periodo de dos meses de dedicación exclusiva, lo que supondría la suspensión en la atención de los demás casos de justicia ordinaria por parte de estos peritos.

Así, en consideración a las explicaciones expuestas, el INMLCF, recomienda crear un equipo interinstitucional de entidades gubernamentales y no gubernamentales, entre las que deberían encontrarse el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, además de representantes de los Ministerios de la Protección Social y del Interior y Justicia (hoy Ministerio de Justicia), el ICBF, la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, universidades públicas y privadas, así como organizaciones no gubernamentales que traten el tema de la violencia sociopolítica, apoyados en reconocidos expertos en el tema a nivel nacional e internacional.

4.1.2. Respuesta del Director de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz.

En el mismo auto del 29 de noviembre de 2009, el magistrado sustanciador ordenó al Director de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz esclarecer dos puntos importantes: por un lado, (i) informar si ya había sido realizada la valoración psicológica y/o psiquiatrita solicitada por el abogado Gabriel Enrique Mejía Castillo respecto de sus representados, así como de los demás accionantes que coadyuvaron esta acción de tutela a través de su apoderado Samet García Vásquez. En caso afirmativo, se pidió al referido funcionario de la Fiscalía, que informara en qué fecha había sido realizada la misma, y cuál o cuáles entidad (es) lo había hecho, así como qué tipo de metodología(s) se usaron para llevar a cabo la valoración. Ahora bien, en caso de no haberse realizado la misma, se le pidió que indicara las razones por las cuales ello no fue posible. De otra parte, (ii) se le pidió indicar si ya se había dado inicio al incidente de reparación integral previsto en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, dentro del proceso adelantado contra J.G.M.L., E.I.F.F., O.E.O.M. y J.J.P.E., miembros del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia. Si en efecto, ya se había cumplido con la audiencia, se pidió remitir a esta corporación, copia de las actuaciones adelantadas en el trámite del incidente de reparación integral, incluidas aquellas en las que se encuentren las pruebas solicitadas por las partes que demuestren los daños causados por la conducta criminal de los procesados; de no haberse realizado aún, deberá precisarse si se tiene prevista alguna fecha para llevar a cabo esta audiencia.

En respuesta a los anteriores requerimientos, la Fiscalía General de la Nación a través de la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior, Deicy Jaramillo Rivera, informó que el accionante Ever Acosta García había sido el único peticionario que había hecho una solicitud de valoración por conducto del abogado Gabriel Enrique Mejía Castillo, habiéndosele comunicado mediante escrito GCFO-256-2009, que para practicar el referido reconocimiento médico legal debía hacerse presente en las instalaciones de esa entidad de lunes a viernes de 8:00 a las 17:00 horas;. Sin embargo, hasta la fecha de emitir esta respuesta, no se había recibido examen médico legal del accionante en mención.

La anotada Fiscal relacionó en un listado los nombres de los accionantes respecto de los cuales el abogado Gabriel Mejía Castillo había solicitado la valoración, especificándose el número de cargos y el trámite dado por ese despacho. Alega la Fiscalía General de la Nación que el INMLCF reconoció no contar con los médicos psiquiatras clínicos para determinar los daños psicológicos, ni el personal forense especializado en las áreas de psicología y psiquiatría para establecer los posibles daños emocionales y morales de las víctimas, motivo por el cual no podía realizar el examen médico legal.

En consideración a ello, la fiscal Deicy Jaramillo Rivera, anexó el oficio 10000 Rad. 123029/09-302705-09, suscrito por el señor Lenis Enrique Urquijo Velásquez, asesor del despacho del Ministerio de la Protección Social, en el que se le informaba acerca de cuáles eran las entidades de Salud y Hospitales del país que contaban con el personal de médicos siquiatras clínicos para determinar el daño psicológico emocional y moral que han podido sufrir las víctimas de actos violentos de grupos armados organizados al margen de la ley. En dicho oficio se indicó que en el sitio web http//www.minproteccionsocial.gov.co/habilitación/ se encontraba el Registro Especial de Prestadores, en el que se podía consultar el listado de las instituciones que se encontrarían disponibles para prestar el referido servicio de valoración psicológica y/o psiquiátrica, por corresponder a aquellas entidades reportadas ante la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social. En respaldo a lo anteriormente explicado, la Fiscalía General de la Nación anexó múltiples oficios que fueran dirigidos a las instituciones y hospitales de las ciudades de Barranquilla y Santa Marta, a efectos de que realizasen la correspondiente valoración a las personas cuyos nombres se anexaron en cuadros adjuntos.

En cuanto al incidente de reparación integral, la Fiscalía General de la Nación después de explicar el momento procesal en el cual se desarrolla esta actuación, indicó que aún no se había surtido dicha etapa procesal para el trámite del incidente. Menciona además que el Magistrado de Conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial suspendió la audiencia de Legalización de Cargos prevista para diciembre de 2009 contra José Gregorio Mangonez Lugo, Omar Enrique Martínez Osías y Edgar Ignacio Fierro. En cuanto al acusado Jhon Jairo Esquivel indicó que no se había fijado fecha para la formulación de cargos. Para ilustrar lo anterior relacionó una serie de anexos sobre el particular. (énfasis agregado)

4.1.3. Intervención de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) y al Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ).

La Corte Constitucional solicitó a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) y al Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), que informasen acerca de los siguientes puntos: “¿Quién es la persona o entidad encargada para llevar a cabo los peritajes psicológicos y/o de salud mental requeridos por quienes tienen la calidad de víctimas en los procesos penales adelantados en el marco de la Ley 906 de 2004?, ¿Quién es la persona o entidad encargada de llevar a cabo los peritajes psicológicos, psiquiátricos y/o de salud mental requeridos por quienes tienen la calidad de víctimas en los procesos adelantados en el marco de la Ley 975 de 2005? Y ¿Cuál es el valor probatorio de los peritajes psicológicos, psiquiátricos y/o de salud mental de las víctimas en la determinación de los daños causados por la conducta criminal dentro del incidente de reparación integral previsto en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005?”

4.1.3.1. En respuesta a los anteriores interrogantes, el señor Eduardo Pizarro Leongómez, como representante de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, intervino apoyando la acción pública instaurada. Explicó que si bien la Ley 975 de 2005 no reglamentó la materia de solicitud y trámite de pruebas, el artículo 62 de la misma, referido al principio de complementariedad, señala que para lo no dispuesto en la misma ley, se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal.

En el mismo sentido, indicó que la Ley 600 de 2000 dispone que es el juez quien tiene la facultad de decretar las pruebas y de señalar la entidad encargada o el perito para su realización. Caso contrario a la Ley 906 de 2004, que no dispone como regla general el decreto judicial de pruebas, sino que asume que cada interviniente aporta las pruebas que quiera hacer valer. Sin embargo, añade el interviniente, la ley prevé que para los casos en que las víctimas no cuenten con los recursos para los dictámenes periciales, el juez podrá designar un perito y ordenar el respectivo dictamen. En ese entender, concluye que será el funcionario judicial o magistrado de control de garantías en Justicia y Paz el encargado de determinar el perito idóneo para la valoración de las víctimas. (énfasis agregado)

4.1.3.2. Los ciudadanos Michael Reed, Camilo Ernesto Bernal Sarmiento, Catalina Díaz Gómez, Lily Andrea Rueda Guzmán, Paola Andrea Rosero Jiménez y María Angélica Zamora Prieto, en representación del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), intervinieron en el proceso para solicitarle a la Corte que tutele, a favor de las víctimas, los derechos de acceso a la administración de justicia.

Los intervinientes rechazan las pretensiones del demandante de ordenar al Cuerpo Técnico de Investigación la práctica de pruebas, puesto que consideran que por ser el INMLCF la primera institución requerida, debe ser ésta la encargada de la práctica de los dictámenes periciales. Lo anterior, en razón a que la designación de peritos por parte de los Fiscales de Justicia y Paz es de obligatorio cumplimiento por ser mandato constitucional de carácter público.

No obstante, señalan, el CTI y la Defensoría del Pueblo en virtud de la Ley 975 tienen el deber legal de asistir a las víctimas en la práctica de sus derechos. De esta forma, el CTI debe realizar el peritaje si el Instituto Nacional de Medicina Legal se encuentra imposibilitado para hacerlo. Así mismo, la Defensoría del Pueblo tiene la obligación de garantizar a las víctimas su derecho a la reparación integral que incluye los dictámenes periciales necesarios para la valoración del daño. De ahí que resulta injustificada la excusa expresada por las referidas instituciones que se consideran sin competencia para realizar los peritajes. Aun así, sería un evento diferente si el facultado para el caso concreto es el INMLCF.

4.1.4. Procuraduría General de la Nación.

La Procuraduría General de la Nación en informe suscrito por José Yesid Bernal Niño, adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales también se pronunció en relación con los interrogantes planteados en el auto de la siguiente manera:

En cuanto a la solicitud de revisión de la documentación del expediente la Procuraduría General de la Nación se inhibe de realizar algún pronunciamiento al considerar que la entidad competente para realizar la evaluación sobre el contenido de los documentos que hacen parte de las tutelas objeto de revisión concierne al organismo jurisdiccional quien debe valorar si los mismos se ajustan a derecho, si las pretensiones del demandado corresponden o no con los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

Al referirse a la inquietud planteada sobre quién es la persona o entidad encargada para llevar a cabo los peritajes psicológicos y/o psiquiátricos de salud mental requeridos por las distintas partes y las víctimas en los procesos adelantados en el marco de la Ley 975 de 2005, manifiesta que dicha ley reconoce a las víctimas como sujetos procesales, por lo tanto la competencia para adelantar dichos peritajes está en cabeza de los funcionarios que por disposición legal le corresponda adelantar la respectiva investigación, es decir la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz con la Unidad Nacional de Policía Judicial, lo cual no obsta para que se acuda a los auxiliares de justicia debidamente inscritos o a organismos de carácter público o privado que posean profesionales expertos en estos asuntos, circunstancia que obliga a la parte solicitante a asumir el costo en cuanto a casos de los desmovilizados o de las organizaciones sociales. La Fiscalía, en desarrollo del principio de colaboración puede instar a otras entidades de carácter público v. gr. Ministerio de Protección Social, EPS etc., conforme al artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con referencia a la realización de la prueba pericial.

En lo que se refiere a las víctimas, la Procuraduría, al margen de la Ley 975 de 2005 las identifica dentro del proceso penal como sujetos procesales y las reconoce como la parte más débil de la actuación, por lo que considera al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía y del Instituto de Medicina Legal, como los primeros responsables de llevar a cabo los peritajes psicológicos, psiquiátricos y/o de salud mental de las víctimas. De igual forma, la Procuraduría aclaró que los costos que se originen en esta gestión judicial deberían ser asumidos con cargo a los recursos asignados por el gobierno nacional en el rubro de presupuesto correspondiente, y no podría disponerse para ello de los recursos provenientes del Fondo para la Reparación de las Víctimas, los cuales tienen una finalidad y asignación específica.

En cuanto al valor probatorio de los peritajes psicológicos, psiquiátricos, y/o de salud mental de las víctimas en la determinación de los daños causados por la conducta criminal dentro del incidente de reparación integral, la Procuraduría resalta su importancia al entender el dictamen como el medio a través del cual el juzgador tiene la capacidad de tasar el quantum en forma aproximada, dar una indemnización económica a la víctima y a su grupo familiar.

Por último, la Procuraduría General de la Nación en informe suscrito por Carlos Arturo Barbosa Castillo adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales - Unidad Asesora Técnico - Científica y de Policía Judicial recomienda, si se estima pertinente, que se conforme un equipo (o varios) de dedicación exclusiva y que predetermine la dinámica a seguir para realizar las evaluaciones psiquiátricas y/o psicológicas. Identifica un importante problema de recursos para la realización de estas valoraciones a grandes grupos de la población, por lo que recomienda concertar previamente con la o las instituciones y/o profesionales especializados competentes la metodología a seguir y consultarles la disponibilidad de recursos requeridos, para lo cual hace un especial llamado de atención para que se acuda al Ministerio de la Protección Social y la Asociación Colombiana de Psiquiatría, quienes elaboraron en el año 2007 una propuesta para fines de Políticas en Salud Mental en Colombia, para efectos de asesoría y apoyo en el tema.

4.2. Auto de pruebas del 7 de octubre de 2010.

Mediante auto del 7 de octubre de 2010 esta corporación solicitó a la corporación Reiniciar, a la Comisión Colombiana de Juristas CCJ, a Equitas, a la corporación Vínculos, a la corporación Avre, al Colegio Colombiano de Psicólogos COPSIC, al Centro de Investigación y Educación Popular CINEP, a la Universidad Santo Tomás: Maestría en Psicología Jurídica, a la Universidad Nacional de Colombia: Facultad de Ciencias Humanas - Laboratorio de Psicología Jurídica y a la Universidad de los Andes: Departamento de Psicología: Grupo de Psicología Social Crítica, dar concepto sobre: “¿Cuáles son los criterios, parámetros y/o metodologías que, a su juicio, deben tener en cuenta las personas y/o instituciones que tengan a su cargo establecer o determinar, de manera integral, la magnitud del daño psicosocial sufrido por personas que alegan la condición de víctimas, en el marco de un conflicto armado?”

4.2.1. Centro de Investigación y Educación Popular, CINEP.

En representación del CINEP, intervienen en el proceso los ciudadanos Carolina Tejada, Alejandro Angulo, Sandra Diana Betancourt, Natalie Sánchez y Marcela Gallego, con el fin de apoyar la acción pública instaurada.

Los intervinientes expresan que aunque el enfoque psicosocial en la valoración de víctimas no es manejado de forma frecuente dentro de las organizaciones estatales, se hace indispensable para comprender el daño producido desde el contexto del conflicto armado. Así mismo, tal enfoque debe desarrollarse en torno a protocolos realizados por grupos mixtos interdisciplinarios que tengan experiencia en el tema.

Mencionan, además, que aunque medir la magnitud del daño con exactitud es imposible, el enfoque psicosocial dentro del peritaje es una alternativa para estimar variables necesarias dentro del conflicto. Variables como la dignificación de la persona desde su reconocimiento como humano, las necesidades psicosociales de cada ser, la contención y reacción de su emociones, la compresión del contexto, el restablecimiento de alianzas y redes, y la exigibilidad de los derechos. Lo anterior, con el fin de evidenciar un panorama más claro que se enfoque en el restablecimiento de los proyectos de vida de las víctimas desde el punto de vista de una reparación integral.

En ese sentido, expresan que la respuesta del Ministerio del Interior frente a la solicitud hecha por la Fiscalía, respecto a enumerar las entidades encargadas para hacer la valoración, debió ir más allá de la mera identificación o remisión a hospitales con unidades de salud mental. De igual forma, consideran necesario, como lo señaló la Corte en la providencia T-045 de 2010, que exista por parte del Estado un acompañamiento completo a la víctima del conflicto desde el enfoque psicosocial por parte de profesionales expertos en la materia.

4.2.2. Corporación AVRE, Acompañamiento Psicosocial y Atención en Salud Mental a Víctimas de Violencia Política.

El ciudadano Andrés Bastidas Beltrán, en representación de la corporación AVRE intervino en el proceso para solicitar a la Corte la garantía de los derechos de acceso a la justicia y reparación integral a las víctimas referidas en la acción. En este sentido, resalta la importancia del peritaje psicosocial como medio probatorio que posibilita la reparación integral. Este enfoque es interpretado como “una forma de entender los comportamientos y respuestas de las personas víctimas de hechos de violencia desde un contexto cultural, político y económico, religioso y social determinado”, el cual parte de la dignificación de la víctima como protagonista de la exigibilidad de sus derechos.

Ahora bien, la realización del peritaje psicosocial debe enmarcarse dentro de una estrategia psicojurídica, que brinde acompañamiento a las víctimas en las entrevistas de dicho peritaje y en su presentación durante las audiencias e instancias judiciales. Lo anterior, con el fin de garantizar la activa participación de éstas en el proceso. Así mismo, las instituciones y los peritos encargados de la valoración deben ser idóneos, en el sentido de tener una postura ética, respetuosa y comprensiva de la naturaleza de los daños producidos por la violación a los derechos humanos.

De igual forma, se resalta la metodología usada en la realización de peritajes psicosociales. Esta debe entenderse como un proceso sistemático y estructurado, la cual debe desarrollarse en seis etapas: la fase previa a la evaluación, la evaluación, el análisis de la información, la elaboración del informe pericial, la presentación oral del mismo y su respectivo seguimiento. Adicionalmente, es conveniente que el peritaje psicosocial responda a las particularidades de cada caso y víctima y dé cuenta por medio de un enfoque diferencial de las distintas afectaciones y situaciones que presenta cada persona en razón a su género, sexo, cultura, etnia y generación.

A lo anterior se suma la relevancia del incidente de reparación para la participación de las víctimas en el proceso. Indica la corporación AVRE que este incidente equivale al principal momento donde se determinan los daños causados a las víctimas y las formas en que se deberán reparar de forma integral. Si la Ley 975 establece que acreditar los daños y probar su nexo causal con el victimario es una exigencia legal para la víctima, la viabilidad y los recursos para la recolección de dicha información deben estar cabalmente suministrados por el Estado.

Finalmente, cabe anotar que, como señala la mencionada corporación, la Ley 975 no estableció de manera concreta el órgano que debía realizar dicho peritaje ni tampoco la metodología que se debía emplear. No obstante, teniendo en cuenta su artículo 62, este vacío es resuelto a través de la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal. De esta forma, la Ley 600 de 2000 consagra que es el funcionario judicial quien debe designar los peritos requeridos, y la Ley 906 de 2004 señala que dicha labor puede ser prestada por expertos de la Policía Judicial, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o privadas y particulares especializados en la materia a tratar y cuyo nombramiento es de forzosa aceptación y ejercicio para quienes pertenezcan al sector público.

4.2.3. Equipo Colombiano Interdisciplinario de Trabajo Forense y Asistencia Psicosocial, Equitas.

En representación Equitas, intervino la ciudadana Drisha Fernández quien solicitó a la Corte que se garanticen los derechos de las víctimas a una debida valoración psicosocial. Para la interviniente, un peritaje de este tipo que comprenda una evaluación integral debe tener elementos que permitan evidenciar los daños psicológicos y psicosociales en relación con el objeto de la denuncia. Por esta razón, antes de dicha evaluación, la metodología, el objetivo y los instrumentos del peritaje deben estar establecidos. Así mismo, resalta la conveniencia de que estos lineamientos tengan en cuenta las particularidades de cada caso, para lo cual debe existir un enfoque diferencial.

La valoración del daño, además de realizarse de forma interdisciplinaria, debe ser un “espacio reparador y no revictimizante”. De igual forma, afirma la interviniente que es importante que este espacio se evalúe en dos dimensiones temporales: antes y después del hecho traumático. Para ello, es necesario considerar el análisis de los sucesos previos al trauma, así como de los acontecimientos traumáticos; la evaluación del daño al proyecto de vida comunitario, familiar y social, y el daño al proyecto de vida individual.

Por un lado, el análisis de la situación previa a los hechos traumáticos de la persona debe describir aspectos como: las dinámicas cotidianas a nivel individual, familiar y comunitario, la situación económica, laboral, cultural, etc., el rol que desempeñaba en la sociedad, las relaciones interpersonales, el proyecto de vida social e individual, entre otros. De otro lado, el análisis de los acontecimiento traumáticos debe detallar la forma como ocurrieron los hechos y se produjo el daño. La evaluación del daño al proyecto de vida comunitario, familiar y social, debe analizar las relaciones interpersonales de la víctima en su entorno social, los procesos de duelo, la desestructuración familiar, grupal o comunitaria, y los efectos psicosociales. Y finalmente, el daño al proyecto de vida individual debe tener en cuenta los mecanismos usados por la víctima para afrontar el daño y la existencia de nuevas re-victimizaciones.

4.2.4. Universidad Nacional de Colombia.

La Universidad Nacional de Colombia, representada por el ciudadano José Ignacio Ruíz Pérez, solicitó a esta Corte ordenar la valoración de las víctimas del proceso, de acuerdo a los criterios, parámetros y metodologías establecidos por la psicología jurídica y forense en torno al daño psicosocial. Este último consiste, como mencionó la entidad referida, “en daños al bienestar percibido por la persona y a su calidad de vida, en los planos físico, mental y en desarrollo de los roles vitales —familia, trabajo o estudio—, provocado por uno o más eventos externos, causados intencionalmente por otro u otros”. La evaluación de este tipo de daño puede tener diversas finalidades, tales como revelar daños psicológicos como medios de prueba para enjuiciar un hecho criminal, el análisis de secuelas psicológicas o la consideración del testimonio dado por la víctima sobre los hechos ocurridos.

Señala la institución interviniente que la experiencia de vida en hechos violentos como las guerras, violaciones o combates, puede afectar los órdenes cognitivo, afectivo, comportamental, fisiológico y social. De esta manera, el área cognitiva resulta afectada cuando se pierde la autoestima, la creencia en la invulnerabilidad del ser y en un mundo justo y de control y cuando la víctima se sumerge en la negación constante del suceso. Por su parte, el deterioro del área afectiva se refleja en la explosión de sentimientos negativos como la ira, el miedo y la vergüenza y en desórdenes afectivos como el trastorno de estrés postraumático y cambios en la personalidad. De igual forma, el aspecto comportamental se ve perturbado por la modificación en la vida cotidiana y la incapacidad en la toma de decisiones. Finalmente, la alteración en el área fisiológica se evidencia en reacciones corporales como sudores, vómitos, insomnio, entre otras, y el área conductual, cuando existen cambios comportamentales relacionados con el hecho victimizante.

Ahora bien, teniendo en cuenta las distintas áreas que pueden afectarse en un contexto de guerra, sugiere la Universidad una serie de aspectos procedimentales y metodológicos para la evaluación forense de las víctimas. Entre ellos, establece que dicha evaluación debe ser imparcial y objetiva, incluir una estimación completa de las secuelas de la victimización criminal, caracterizar la ocurrencia de eventos anteriores y posteriores al hecho punible y llevar procesos independientes de acuerdo a las experiencias individuales de cada víctima. Lo anterior, sumado a que la persona encargada debe ser un profesional calificado, con experiencia para realizar esta clase de valoraciones y acompañamientos.

4.2.5. Universidad Santo Tomás, Maestría en Psicología Jurídica.

El ciudadano Gerardo Augusto Hernández Medina, en representación del grupo docente de la Maestría en Psicología Jurídica de la Universidad Santo Tomás, intervino en el proceso para brindar un conocimiento especializado sobre los criterios, parámetros y metodologías que se deben tener en cuenta para determinar la dimensión del daño en víctimas del conflicto armado colombiano. Para ello, diferencia los conceptos de daño psicosocial y daño psicológico y entiende el primero como: “Los daños causados por violaciones a los derechos humanos [que] generalmente trascienden la individualidad del sujeto o sujetos directamente afectados, alcanzando, por lo general, al grupo familiar, a la comunidad u organización social e, incluso, a toda la sociedad”. Este concepto difiere del daño psicológico, pues éste último corresponde a un perjuicio únicamente individual.

A partir de lo anterior, el interviniente afirma que el daño psicosocial supera la esfera de lo individual, razón por la cual su evaluación y diagnóstico debe corresponder a un análisis enfocado en el aspecto social diferencial. Esta característica se concreta en aquellas particularidades que hacen al individuo distinto, como su etnia, el género, el sexo, la generación, etc. Por esta razón, la valoración de las víctimas del conflicto armado debe considerar la dimensión del daño de acuerdo a relaciones y redes sociales afectadas.

En lo que respecta al evaluador de dicho daño, éste debe corresponder a un profesional experto en psicología forense, sub-especialidad de la psicología jurídica. Así, la evaluación que haga dicho experto debe acoger las directrices generales de su campo sobre objetividad, imparcialidad y conocimientos jurídicos, lo que le permitirá aportar información veraz, específica y especializada a través de un dictamen que servirá como medio de prueba durante el proceso.

Se manifiesta así mismo, que la institución y el médico forense encargados de las valoraciones de las víctimas, deben contar con los instrumentos médicos y espacios físicos adecuados para una correcta evaluación. De igual forma, el diagnóstico debe seguir los protocolos convenidos por la comunidad científica nacional e internacional.

4.2.6. Comisión colombiana de juristas.

En representación de la Comisión Colombiana de Juristas intervinieron los ciudadanos G.G.G. y D.F.A., quienes solicitaron a la Corte la protección de los derechos invocados por las víctimas, de acuerdo al diseño de un programa especializado basado en el daño psicosocial, junto a la aplicación del Protocolo de Estambul.

Los intervinientes resaltan la importancia que la valoración del daño psicosocial sea realizada por personas idóneas. Advierten, así mismo, que en Colombia no existe una institución especializada y completamente apta para el desarrollo de estas actividades, en especial, para atender a víctimas del conflicto. No obstante, por la naturaleza del Instituto Nacional de Medicina Legal, INML, consideran que ésta entidad es la llamada a realizar dichos dictámenes, labor que podría ser apoyada por el Ministerio de la Protección Social.

Pese a lo anterior sugieren que, teniendo en cuenta la ausencia en el país de instituciones especializadas en la materia, el Estado debería apoyarse, tal como lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en organizaciones especializadas de la sociedad civil, decisión que también serviría para la formación de profesionales del INML.

4.2.7. Corporación Reiniciar.

En representación de la corporación Reiniciar, intervinieron los ciudadanos J.Q.C., A.M.T.L.y C.A.T.G., quienes igualmente solicitaron a esta corporación, la debida valoración psicosocial de las víctimas. A juicio de los intervinientes, una perspectiva psicosocial dentro de los procesos de valoración del daño permite una representación más amplia y real de los casos donde hubo violaciones a los derechos humanos.

Agregan que el daño psicosocial, entendido como el daño al proyecto de vida y a la persona, responde a la dinámica de un proceso y no a la de una diligencia aislada. Por esta razón, éste debe ser evaluado por peritos expertos y profesionales. Así mismo, señalan que los peritajes deben tener la modalidad de individuales y colectivos y efectuarse necesariamente a través de una mirada diferencial que dé cuenta del género, la cultura, la edad, entre otros factores sociales. En cuanto a la metodología apropiada, sugieren que ésta debe contener técnicas tanto de tipo cualitativo como cuantitativo, y se debe preferir la metodología discursiva, que privilegie el testimonio, como la voz de las historias silenciadas. Con base en estas consideraciones la víctima debe ocupar el papel central dentro del proceso judicial.

4.2.8. Corporación vínculos.

En representación de la corporación Vínculos, las ciudadanas L.A., M.S. y L.S. intervinieron en el proceso para solicitar a la Corte que se amparen los derechos invocados por las víctimas. Consideran que para la valoración del daño, debe existir un grupo experto de peritos que emplee una metodología de acompañamiento psicosocial desde un enfoque sistémico construccionista social, es decir, que privilegie las experiencias locales.

De igual manera, estiman que el lugar más apropiado para realizar la valoración psicosocial y médica es el domicilio de cada una de las víctimas. Lo anterior teniendo en cuenta que permitir el reconocimiento del ámbito familiar, con cada uno de sus miembros y sus dinámicas, posibilita una atención integral y una visión más acertada del contexto social. Así mismo, sugieren las intervinientes que las valoraciones realizadas deben ser presentadas a las familias, con el fin de retroalimentar su contexto psicosocial e incentivar su participación en el análisis de la información recogida.

4.3. Auto de pruebas del 9 de diciembre de 2013.

El magistrado sustanciador mediante auto de la fecha, solicitó a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla que informara acerca del estado actual del proceso de reparación integral promovido por el accionante, como apoderado judicial de numerosas víctimas en contra de los señores J.G.M.L., E.I.F.F., O.E.O.M. y J.J.P.E..

En escrito recibido el 16 de diciembre de 2013, la secretaria de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, informó que las actuaciones adelantadas respecto de los postulados E.I.F.F., J.G.M.L., y O.E.M.O., fueron remitidas a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante oficios 8685 del 17 de julio de 2009; 7850 de junio 17 de 2009; 8762 de agosto 3 de 2009.

Explica la funcionaria remitente, que a raíz de que para la época no estaba creada la Sala de Conocimiento en la ciudad de Barranquilla, y en atención a lo dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se enviaron los expedientes a la Sala de Justicia y Paz de Bogotá, luego de la audiencia de formulación de cargos, a efectos de que continuara con el curso de los mencionados procesos de justicia transicional. Por ello, se dio traslado del oficio remitido por la Corte al Secretario de la Sala de Justicia y Paz de Bogotá.

Finalmente, la funcionaria anexó escrito de respuesta del magistrado Gustavo A. Roa Avendaño de la Sala de Conocimiento del Tribunal Superior de Barranquilla, quien informó que en ese despacho tan solo se ha remitido para adelantamiento de audiencia concentrada el proceso de Justicia y Paz seguido contra E.I.F.F., alías “don Antonio”. Anota que con base en la norma que regula la justicia transicional, la reparación integral se concede por vía administrativa correspondiendo tal competencia a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, previo el cumplimiento ante los Tribunales Superiores de las Salas de Justicia y Paz, del trámite incidental de identificación de las afectaciones causadas a las víctimas, etapa procedimental posterior a la audiencia concentrada.

Anotó que a la fecha, el expediente contra E.I.F.F., con número de causa 110016000253200681389 se encuentra para programación de audiencia concentrada. De la misma forma, manifestó que revisados los archivos que reposan en su despacho no se encontraron expedientes relacionados con J.G.M.L., E.I.F.F., O.E.O.M. y J.J.P.E. como miembros del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC).

Como parte de las respuestas al auto de pruebas de la referencia, el 18 de diciembre de 2013, se recibió igualmente un documento suscrito por el Secretario de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá informando lo siguiente:

“En relación con su oficio OPT-A-668/2013, para que forme parte en trámite de tutela que instaura el señor J.E.H.H. y otros, del que vía fax envía a esta oficina la Secretaría de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, con todo respeto me permito informarle que revisadas nuestras bases de datos y controles, hemos encontrado que el citado accionante en su condición de víctima fue reconocido dentro del proceso 2007 - 82791 que de manera conjunta se tramita para los postulados J.G.M.L. y O.E.M.O.

En el citado expediente ya se culminaron las audiencias de legalización de cargos y de incidente de identificación de las afectaciones causadas a las víctimas y el señor H. está siendo representado en ese trámite por el abogado Gabriel Enrique Mejía Castillo quien ha participado en las audiencias.

El expediente se encuentra actualmente en el despacho del magistrado Eduardo Castellanos Roso quien cumple funciones de conocimiento en la Sala, a efecto de emitir la sentencia que en derecho corresponda.

Dentro del expediente que se sigue a Edgar Ignacio Fierro Flórez dentro del cual ya se emitió sentencia condenatoria, no encontramos registrada como víctima el accionante arriba citado.

En cuanto al señor Jhon Jairo Pérez Esquivel, revisadas nuestras bases de datos, no aparece relacionado como que en su contra se tramite o haya tramitado expediente alguno en su condición de postulado.

Finalmente informo a su despacho, que los documentos enviados por Justicia y Paz de Barranquilla, en cuanto a sus autos y comunicaciones se recibieron solo parcialmente y varios de ellos no son legibles y pese a informársele al remitente sobre el particular y ser enviado en varias oportunidades, no es posible que la totalidad del documento sea legible, por lo que le ruego a la doctora o al señor Magistrado, que de no estar completa la información o requerir alguna adicional nos lo haga saber, para de inmediato complementarle la misma.

Anexo para su conocimiento documentos existentes sobre el particular en el proceso citado y un disco compacto con la audiencia donde aparece la participación del apoderado del accionante”.

4.4. Auto de pruebas del 20 de agosto de 2014.

Mediante nuevo auto de pruebas, el magistrado sustanciador, solicitó oficiar por secretaría general de esta corporación, al abogado Gabriel Enrique Mejía Castillo apoderado de los accionantes en la presente tutela, a efectos de que informara si la prueba pericial de valoración sicológica y/o siquiátrica contemplada en el incidente de reparación integral tramitado dentro del proceso penal seguido en contra de los señores J.G.M.L., E.I.F.F., O.E.O.M. y J.J.P.E., ya se había llevado a cabo, y de ser así, informará qué entidad o entidades habían asumido su realización. Para el efecto, se remitió un cuadro con los nombres de las víctimas y nombre de los familiares directos de dichas víctimas.

En escrito del 18 de septiembre de 2014 el abogado Mejía Castillo, dio respuesta, aclarando que antes de resolver los dos cuestionamientos hechos debía hacer las siguientes anotaciones:

“(…).

2. Antes de entrar a dar las respuestas de manera concreta a los dos requerimientos arriba planteados, me permito informar que en el caso de las víctimas reconocidas por el ex paramilitar E.I.F.F., —alias “Don Antonio”— relacionadas en la tutela, el día 7 de diciembre de dos mil once (2011), la Sala de Decisión de Justicia y Paz de Bogotá profirió sentencia condenatoria, la cual fue apelada por varios de los intervinientes y la honorable Corte Suprema de Justicia mediante auto del 06-06-2012, Radicado 38.508, M.P. José Luis Barceló Camacho resolvió el recurso de alza quedando ejecutoriada una vez el Tribunal en el mes de agosto de ese mismo año, expidió auto de acatamiento.

3. Dentro de los exhortes de la sentencia contra Fierro Flórez, se conmina al Estado a suministrar tratamiento psicológico a las víctimas beneficiaras que represento, cuyos nombres relaciono a espacio:

 

Hecho nºNombre victima directa:
Fallecido/desaparecido o desplazado
Nombres de los beneficiarios de la sentencia
05..............
…….…..…….
…….
141
……
.......
….…
…….
…….
...…..
…….

 

4. En relación a las víctimas del ex paramilitar J.G.M.L. – alias “C.T.”— en julio de 2013 se presentaron los respectivos incidentes de reparación integral estándose a la espera de que la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá profiera sentencia. En este trámite se presentaron postulaciones reparatorias respecto de las siguientes víctimas:

 

HechoVictima directa:Víctimas indirectas o reclamantes:
156..............
267..............
.......
3 .........68.....
Tentativa de homicidio y desplazamiento forzado
.....
.........
86
09.........
Tentativa de homicidio y desplazamiento forzado
.......
.......
.......
......

 

5. Explica de otra parte, que para el 11 de septiembre la Sala de decisión de Justicia y Paz de Barranquilla Programó el inicio de la audiencia concentrada contra el ex comandante Fierro Flórez radicado con el Nº 11-001-600-00253-2006-81389 y otros, de cara a la segunda instancia de alcance parcial contra este postulado y otros, pero ninguna de las víctimas que representa se les ha practicado examen psicológico para determinar sus perturbaciones psíquicas. Dice anexar copia del auto de notificación de audiencia, y manifiesta que los nombres de las víctimas los relaciona en el acápite de peticiones.

En relación con las preguntas puntuales hechas por esta corporación señaló lo siguiente:

1. Respuesta al requerimiento uno, es decir “si se llevó acabo prueba pericial de valoración psicológica y/o psiquiátrica”, a las víctimas de los ex comandantes paramilitares J.G.M.L. —alias “Carlos Tijeras”— y otros y E.I.F.F., —alias “Don Antonio”— manifiesto a esta Magistratura que ninguna de las entidades estatales relacionadas en la acción de tutela vale decir: Instituto de Medicina Legal, Secretarias de Salud Distrital y Departamental, Hostipales y CTI entre otras, ninguna de ellas realizó las valoraciones psicológicas y/o psiquiátricas solicitadas para determinar las afectaciones psíquicas o emocionales a las víctimas de los hechos más crueles de que se tenga en cuenta en nuestra historia Republicana.

2. En mi condición de abogado de confianza, pagué hasta donde pude valoraciones psicológicas a las doctoras Elena Bustos Rincón, Astrid Suárez y Astrid Ortiz quienes hicieron una diagnósticos y recomendaciones consistentes en acompañamiento psicológico individual y grupal a las víctimas para la superación del duelo pero no tuve recursos para continuar sufragando estos acompañamientos cuya responsabilidad es del Estado a través de la red hospitalaria y del Instituto de Medicina Legal quien es la autoridad medica nacional.

Respuesta al requerimiento dos: “si ello es así, informe que entidad o entidades asumieron su realización”. Como bien dije en el numeral precedente, a la fecha no se han realizado las valoraciones psicológica y/o psiquiátrica.

Como peticiones especiales, el abogado Mejía Castillo solicitó lo siguiente:

1. Ruego señor magistrado con base a la providencia del 20 de agosto de esta anualidad conminara a la accionada a la accionada y por tanto al Gobierno Nacional, para que a través de las secretarías de Salud Distrital y Departamental de los departamentos del Atlántico y Magdalena, de la red hospitalaria y de manera preferente del Instituto de Medicina Legal, haga las valoraciones solicitas a cada una de las víctimas relacionadas dentro de los tramites Nº 11-00-160-00253-2007-82791 y 11-001-6000-253-2006-81366 contra J.G.M.L. y E.I.F.F., respectivamente cuyos nombres se relacionan en los numerales 1 y 2 de los hechos de este escrito.

2. Notificar del fallo a la Sala de Decisión de Justicia y Paz de Bogotá, para lo pertinente teniendo en cuenta que ambos procesos se desarrollaron en esta ciudad y estamos a la espera de la sentencia contra Mangones Lugo.

3. Notificar del fallo a la Sala de Decisión de Justicia y Paz de Barranquilla, M.P. Dr. Gustavo Roa Avendaño, para que las víctimas que represento dentro de la causa Nº 11-001-60-00253-2006-81389 y otros, seguida en contra de Edgar Ignacio Fierro Flórez y otros, sean remitidas al Instituto de Medicina Legal, a las Secretarías de Salud Distrital y/o del Departamento del Atlántico, o bien a la res hospitalaria para que se les evalué psicológica y/o psiquiátricamente de cara al incidente de reparación integral que en los próximos días estaremos presentando. Los nombres de estas víctimas son:

 

Nombres víctimas directasNombres víctimas indirectas:
……..…….
Víctimas con incidentes presentados Sala de Bogotá - AUD. Concentrada Salavatore Mancuso Gómez y otros
………….
Víctimas contenidas en la sentencia de la Sala de Justicia y Paz de Bogotá contra Fierro Flórez y otros
…….…….
Víctimas con sentencia anticipada de la justicia permanente contra Fierro Flórez y otros
…….…….

 

II. Fundamentos de la decisión

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Como ha sido explicado, dentro del marco de la Ley de Justicia y Paz, un grupo determinado de víctimas de las actuaciones delictivas realizadas por el bloque norte de las autodefensas, acuden a través de apoderado judicial, a la presente acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la reparación integral, presuntamente vulnerados por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía - CTI de Barranquilla, al negarse a practicar la valoración psicológica que requieren como prueba técnica necesaria para abrir el incidente de reparación integral en la audiencia de legalización de cargos, dentro del proceso penal seguido contra los señores J.G.M.L., E.I.F.F., O.E.O.M. y J.J.P.E..

Los jueces de tutela que dieron curso a la referida acción, tanto en primera como en segunda instancia, negaron la solicitud de protección, tras considerar que es la Fiscalía Especializada de Justicia y Paz y no el CTI quien debe asumir la práctica de la valoración solicitada, agregando a lo anterior que los afectados cuentan con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos presuntamente afectados.

Con base en lo anterior, en la presente oportunidad, le corresponde a la Corte Constitucional establecer si la negativa a practicar en favor de las víctimas del bloque norte de las autodefensas, los dictámenes psicológicos requeridos por aquellas para aportar en el trámite del incidente de reparación integral que debe surtirse dentro del proceso de justicia y paz que se sigue contra los citados miembros de dicho bloque de las autodefensas, deviene en una vulneración de sus derechos fundamentales.

Para dar solución al problema jurídico, la Corte abordará los siguientes temas: (i) la relevancia constitucional del incidente de reparación integral en los procesos penales adelantados en el marco de la Ley de Justicia y Paz, Ley 975 de 2005, haciendo especial énfasis en su trámite y en las garantías que deben ofrecerse para que dicha actuación se surta a plenitud; (ii) verificará la importancia en la comprobación de los daños sufridos por las víctimas; (iii) determinará a quién corresponde asumir la realización de los peritajes psicológicos, psiquiátricos y/o de salud mental requeridos por las distintas partes en los procesos adelantados en el marco de la Ley 975 de 2005 y cuando resulta viable la práctica de dichas pruebas; (iv) analizará cuáles serían los criterios, parámetros y/o metodologías que deben tener en cuenta quienes tengan la responsabilidad de establecer o determinar, de manera integral, la magnitud del daño psicosocial sufrido por quienes dicen ser víctimas, en el marco de un conflicto armado; (v) finalmente, con base en los elementos de juicio acopiados, procederá a resolver el caso concreto y a adoptar las órdenes que correspondan.

3. El incidente de reparación integral. Enfoque jurídico a partir de la Ley 975 de 2005.

Como ya ha sido señalado, los hechos que motivan la presente acción de tutela se inscriben en el contexto de aplicación de la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz, particularmente, frente a aspectos relacionados con el incidente de reparación integral, institución que hace parte del proceso penal especial previsto en el referido ordenamiento.

Cabe destacar que la Ley de Justicia y Paz, con las adiciones y modificaciones introducidas, ha sido materia de estudio por parte de esta corporación, quien, a través de distintos pronunciamientos, ha sentado las bases para la interpretación y aplicación de sus diferentes instituciones jurídicas(8).

De manera general, la Corte se ha referido a las razones que justificaron la expedición de la Ley 975 de 2005, poniendo de presente que, dentro de un contexto de justicia transicional, dicha ley “fue concebida como un instrumento para materializar la paz en el país, esto es, como un medio para superar el conflicto armado interno que afecta a Colombia desde hace ya varias décadas, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación(9)“.

Ciertamente, conforme lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, dentro del propósito de asegurar el valor constitucional de la paz, a través de la Ley 975 de 2005, el Legislador adoptó una decisión de carácter político, materializada en el establecimiento de un régimen específico y distinto de procedimiento penal, acompañado de ciertos beneficios penales, como forma de materializar la justicia, aplicable a quienes opten, individual o colectivamente, por desmovilizarse de los grupos armados al margen de la ley y reingresen a la vida civil. El beneficio principal previsto en favor de quienes decidan acogerse al proceso de justicia y paz, es la pena alternativa, la cual incorpora una rebaja punitiva significativa para quienes decidan desmovilizarse, y cuya concesión está condicionada al cumplimiento de unos requisitos establecidos en la ley, los cuales se orientan a satisfacer a cabalidad los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

En este sentido, mediante la Ley 975 de 2005 se estableció el marco jurídico que regula el proceso de desmovilización y reinserción, el cual tiene por objeto: (i) facilitar el proceso hacia la paz y la reincorporación a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, (ii) garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.

Esta corporación ha señalado que el fundamento constitucional de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de la violencia, que condicionan la aplicación del beneficio de la pena alternativa, se materializa en numerosos artículos de la Carta Política como el 1º, 2º, 12, 29, 93, 229 y 250-6 y 7, así como también, a nivel internacional, en distintos tratados y convenios de Derecho Internacional Humanitario y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos ratificados por el Congreso, que reconocen y protegen los derechos humanos, y que por su carácter prevalente en el ordenamiento jurídico interno, se constituyen en parámetros de interpretación de los derechos constitucionales(10).

En la Sentencia SU-254 de 2013, la Corte se refirió a los valores y principios constitucionales y de derecho internacional en los que se sustentan los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de la violencia, señalando que éstos se encuentran incorporados:

“(i) en el mandato según el cual los derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (C.P. art. 93); (ii) en que el Constituyente ha otorgado rango constitucional a los derechos de las víctimas (C.P. art. 250 num. 6 y 7); (iii) en el deber de las autoridades en general, y las judiciales en particular, de propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de los bienes jurídicos (C.P. art. 2º); (iv) en el principio de dignidad humana que promueve los derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (C.P. art. 1º); (v) en el principio del Estado social de derecho que promueve la participación y fundamenta la intervención de las víctimas tanto en los procesos judiciales como administrativos para obtener su reparación; (vi) en el derecho de acceso a la administración de justicia, del cual se derivan garantías como la de contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de los derechos y las obligaciones, la resolución de las controversias planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el pleno respeto del debido proceso, así como la existencia de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias; (vi) en el artículo 90 de la Constitución Nacional, que consagra una cláusula general de responsabilidad del Estado; (vii) en el derecho de acceso a la administración de justicia (C.N. art. 29 y 229); (viii) en el derecho a no ser objeto de tratos crueles inhumanos o degradantes (art. 12); (ix) así como en la obligación estatal de respeto y garantía plena de los derechos, el debido proceso y el derecho a un recurso judicial efectivo, consagrados en los artículos 1º, 8º y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos(11), los cuales no pueden ser suspendidos en estados de excepción y, en consecuencia, integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto”(12).

En diversos pronunciamientos sobre la materia, este Tribunal ha destacado la importancia de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, señalando que los mismos, si bien no abarcan todo el plexo de derechos de que son titulares las víctimas, si constituyen en gran medida la base principal de tales garantías. Conforme con ello, la propia jurisprudencia se ha referido a la proximidad y mutua relación de dependencia que existe entre los tres derechos, destacando que: “la verdad, la justicia y la reparación se erigen como bienes cardinales de toda sociedad que se funde en un orden justo y de pacífica convivencia, entre los cuales median relaciones de conexidad e interdependencia, de manera tal que: No es posible lograr la justicia sin la verdad. No es posible llegar a la reparación sin la justicia”.(13)

En lo que hace referencia a la reparación integral, que interesa a esta causa, la Corte ha sostenido en reiteradas ocasiones que se trata de un derecho fundamental de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, el cual comprende todas aquellas acciones encaminadas a hacer desaparecer, en la medida de lo posible, los efectos del delito, sin que el referido derecho se entienda agotado en su aspecto puramente económico, sino que se extiende a diversas manifestaciones tanto materiales como simbólicas.

En ese contexto, el derecho a la reparación se encamina a lograr, en favor de las víctimas, la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición de las conductas delictivas, siendo una responsabilidad que corresponde asumir principalmente a los perpetradores de los delitos que dan lugar a ella, pero también al Estado, particularmente en lo relacionado con algunos de sus componentes.

Sobre este particular, en la Sentencia C-753 de 2013(14), la Corte explicó que, en el marco del conflicto armado interno, el derecho a la reparación, que puede tener una connotación individual o colectiva dependiendo del sujeto victimizado, se reconoce a quienes han sufrido un daño resultante de una conducta antijurídica que no se encontraban en el deber de soportar, con lo cual se está reconociendo el daño sufrido por las víctimas de graves y masivas violaciones de derechos humanos, el cual debe ser resarcido a través de medidas de justicia distributiva y restaurativa, encaminadas, inicialmente, a lograr (i) restituir a la víctima a la situación anterior a la vulneración de sus derechos. En el mismo fallo, esta corporación precisó que, al resultar en muchos casos imposible la restitutio in integrum, “la experiencia comparada y los instrumentos y principios internacionales en esta materia, han concluido que si bien es imposible compensar completamente el daño sufrido y las pérdidas materiales y emocionales, es posible aliviar en parte el sufrimiento de las víctimas a través de una serie de medidas encaminadas a restablecer sus derechos”. En ese contexto, reconoció la Corte que también hacen parte de las medidas de reparación, además de la restitución, la (ii) indemnización, a la que hay lugar en caso de no ser posible la restitutio in integrum, orientada a compensar la pérdida material –tanto por daño emergente como por lucro cesante- y moral de acuerdo con el principio de equidad; la (iii) rehabilitación, referida a la recuperación física o mental de las personas afectadas con la conducta ilícita y violatoria de los derechos humanos; la (iv) satisfacción, que supone el reconocimiento público del crimen cometido y el reproche de tal actuación para restablecer la dignidad de las víctimas y reivindicar la memoria histórica; y las (v) garantías de no repetición que representan las acciones tendientes a hacer cesar en forma definitiva las violaciones flagrantes de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario(15).

Conforme a lo dicho, el derecho a la reparación integral viene a constituirse en un mecanismo de justicia restaurativa, a través del cual se busca devolverle a las víctimas su dignidad y condiciones de vida, reprochando públicamente las conductas que las afectaron, por lo que, además, como ya se mencionó, el referido derecho se relaciona íntimamente con la verdad y la justicia, que son los otros dos componentes principales que identifican el modelo de justicia transicional acogido en la Ley 975 de 2005. Sobre la justicia transicional y su relación con los derechos a la reparación, la justicia y la verdad, la Corte, en la Sentencia C-180 de 2014(16), hizo la siguiente reflexión:

“La justicia en sociedades en proceso de transición democrática hacia la paz exige un abordaje distinto ante la tensión entre la obligación estatal de impartir justicia y la necesidad de fijar condiciones que permitan la superación del conflicto y la consecución de la paz. Este abordaje en justicia transicional no implica necesariamente la preeminencia de la paz o de la justicia, pues ambos deben ser asumidos en términos de respeto y garantía.

Lo anterior impone ponderar las obligaciones y derechos que existen para un Estado en proceso de transición con el fin de lograr un equilibrio entre los derechos constitucionales a la justicia y la paz, bajo el entendimiento que ninguno de ellos es absoluto y que en contextos de justicia trasnacional el derecho a la justicia puede ser modulado para armonizarlo con la efectividad de otros derechos y el cumplimiento de deberes del Estado, como la paz, la reparación a las víctimas o el logro de la verdad(17). Pero esta modulación es posible siempre y cuando el fin sea legítimo y no dejen de garantizarse, ya sea por medios judiciales o extrajudiciales, los derechos que tienen las víctimas a la verdad, la reparación y las garantías de no repetición”.

Ahora bien, dentro del marco de la Ley 975 de 2005, el derecho a la reparación tiene un contenido propio, que se deriva del texto del artículo 8°, el cual, si bien no define el concepto de reparación, se refiere a los distintos tipos de prestaciones que ella reconoce, al señalar que: “El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas”. Dicho mandato es a su vez reiterado y desarrollado por el artículo 44 del mismo ordenamiento, norma que se integra al capítulo IX en el que se regulan las distintas instituciones que integran el derecho a la reparación.

Sobre esto último, cabe destacar que en la llamada Ley de Justicia y Paz, el derecho a la reparación se busca hacer efectivo a través del incidente de reparación integral, incorporado al proceso penal especial previsto en el mismo ordenamiento, el cual, siendo previo a la sentencia, tiene por objetivo escuchar a la víctima sobre la forma concreta en que solicita sea satisfecho su derecho a la reparación integral, además de ser la etapa procesal en la cual la víctima anuncia y aporta las pruebas con las que pretende soportar sus pretensiones.

4. Evolución normativa del Incidente de Reparación Integral en la Ley 975 de 2005.

Con el fin de definir cuál ha sido la evolución legal que ha tenido el incidente de reparación integral en Colombia, al que tienen derecho las víctimas de violaciones a derechos humanos, resulta pertinente recordar lo dicho por esta corporación en la Sentencia C-180 de 2014(18), en la cual, de manera breve, se hizo referencia a dicho punto específico.

Como lo advirtió la referida providencia, en el contexto normativo diseñado después de expedida la Constitución de 1991 para superar la situación de violencia generalizada que vive Colombia, la primera referencia que se puede hacer al respecto es la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”. En ella se fijó, en el Título II, lo referente a las medidas humanitarias para la atención a las víctimas de hechos violentos que se susciten en el marco del conflicto armado interno. Dicha normativa se ha prorrogado en distintas oportunidades, siendo la más reciente la contenida en el artículo 1º de la Ley 1421 de 2010.

Posteriormente se expidió la Ley 975 de 2005, más conocida como Ley de Justicia y Paz, cuyo objetivo —como ya se explicó— fue el de fijar las reglas de un proceso de paz y reconciliación nacional garantizando los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral a las víctimas de los delitos cometidos por los grupos armados organizados al margen de la ley, cuyos miembros se han desmovilizado colectiva o individualmente y se hayan acogido al procedimiento penal previsto en esta ley.

Dicha ley consagró como parte de la garantía del derecho a la justicia, que las víctimas de la violencia generalizada, tuviesen el derecho a una investigación penal rápida, minuciosa, independiente e imparcial, de los delitos cometidos por los miembros de estos grupos, además de adoptar las medidas necesarias para que los responsables de tales conductas punibles, fuesen procesados, juzgados y sancionados debidamente, a través de la imposición de la pena alternativa.

En cuanto al derecho de reparación integral, la Ley 975 de 2005 estableció que las víctimas tendrían igualmente derecho a una pronta e integral reparación de los daños sufridos; reparación que estaría a cargo del autor o partícipe del hecho (art. 38-3)(19), y que comprendería los daños y perjuicios sufridos por las víctimas, ya sea de manera individual y/o colectiva. Dicha reparación, estaría orientada a la reconstrucción psicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia, y debe preverse de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática. La regulación normativa citada, disponía también que la reparación comprendería medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

Desde el punto de vista procedimental, que es el aspecto que interesa a esta causa, la Ley 975 de 2005 estableció que antes de proferirse la respectiva sentencia, se abriría el incidente de reparación integral, en el cual se determinarían los perjuicios, las formas de reparación a adoptar y el monto de la indemnización a las víctimas. Decidido el referido incidente de reparación, el Tribunal de Justicia y Paz incorporaría el contenido de dicho incidente en las condenas impuestas al desmovilizado en la sentencia.

La Corte Constitucional al llevar a cabo el estudio de constitucionalidad de la regulación relacionada con la intervención de las víctimas dentro del proceso penal de justicia y paz, resaltó en la sentencia C-370 de 2006(20) la importancia de reconocerles el derecho a intervenir en las distintas fases procesales como materialización de la garantía a un recurso judicial efectivo, e igualmente se pronunció sobre el deber de reparar a las víctimas por parte de los desmovilizados, la responsabilidad solidaria del grupo armado al cual perteneció el victimario, y el deber del Estado de concurrir subsidiariamente al pago de las indemnizaciones.

Posteriormente, el Decreto 1290 de 2008 creó el Programa de Reparación Individual por vía Administrativa para las Víctimas de los Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley, cuyo artículo 11 señalaba que: “El reconocimiento de las medidas de reparación a las que se refiere el presente programa, no excluye aquellas que sólo fuere posible tramitar por la vía judicial, de modo que la víctima podrá acudir para estos efectos ante la autoridad judicial respectiva”, decreto que a su vez fue derogado por el artículo 297 del Decreto 4800 de 2011.

Dentro del propósito de regular de manera integral los derechos de las víctimas y los mecanismos de satisfacción judicial y extrajudicial, el Congreso de la República expidió la Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. Entre los mecanismos de reparación dentro de un marco de justicia transicional, la citada ley implementó un programa masivo de reparaciones por vía administrativa con enfoque diferencial que surgió en ese momento como complemento a la reparación de las víctimas en sede judicial(21). En relación con las características del programa de reparación, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-250 de 2012, al pronunciarse sobre la exequibilidad del límite temporal señalado en el concepto de víctimas, hizo la siguiente reflexión:

“La ley contempla la satisfacción de reclamos individuales, pero también de carácter colectivo, pues las víctimas reconocidas por el artículo 3º son tanto los individuos como los grupos o comunidades que comparten una identidad o proyecto de vida común. Para garantizar sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición se deberá implementar un programa masivo de reparaciones con enfoque diferencial. Esto último garantiza que se tendrán en cuenta las diferencias entre víctimas al igual que la diferencia de daños sufridos por ellas en razón de su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad”.

Como lo ha expresado esta Corte en distintos pronunciamientos(22), con la expedición de la Ley 1448 de 2011, el Legislador optó por fórmulas concretas de armonización entre los derechos de las víctimas en aras de lograr la paz, que pueden implicar restricciones al derecho a la justicia, pero que en todo caso exigen un mínimo de protección constitucional de los derechos a la verdad, a la reparación, y las garantías de no repetición.

En todo caso, en la Sentencia SU-254 de 2013(23), esta corporación destacó que la reparación por vía administrativa, regulada en la Ley 1448 de 2011, no excluye y por el contrario viene a complementar la vía judicial como medios adecuados para obtener la reparación integral de las víctimas, pues “[A]mbas vías deben estar articuladas institucionalmente, deben guiarse por el principio de complementariedad entre ellas, y deben garantizar en su conjunto una reparación integral, adecuada y proporcional a las víctimas”.

Con la reforma constitucional incorporada a través del Acto Legislativo 1 de 2012, se configura un Sistema de Justicia Transicional, constituido por el artículo transitorio 66 y las disposiciones que lo desarrollen, así como otras normas que aún antes de su expedición fueron creadas como herramientas jurídicas a utilizar en el proceso de superación del conflicto armado como la Ley 418 de 1997, la Ley 975 de 2005, la Ley 1424 de 2010 y la Ley 1448 de 2011.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1592 de 2012, “Por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 ‘por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios’ y se dictan otras disposiciones”, se introdujeron algunas modificaciones al incidente de reparación integral dentro del proceso de justicia y paz. Tales modificaciones consistieron en transformar el incidente de reparación integral en un incidente de identificación de las afectaciones causadas, lo cual significó la exclusión del referido incidente de reparación del proceso penal de justicia y paz, quedando en manos de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, la competencia de definir, por vía administrativa, el componente de reparación integral, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley 1448 de 2011.

No obstante los cambios legislativos mencionados, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-180 de 2014, resolvió declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley 1592 de 2012, que modificaron el incidente de reparación integral previsto originalmente en la Ley 975 de 2005. En dicho fallo, la corporación precisó que no es posible sustraer del proceso de justicia y paz la competencia para que el juez penal decida sobre la reparación integral de las víctimas, pues ello implica desconocer el principio de juez natural consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional. Conforme con ello, se indicó en la aludida providencia que el incidente de reparación previsto en la Ley 975 de 2005, debe adelantarse hasta su culminación por el juez de la causa, sin perjuicio de las competencias que corresponden a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en el marco de los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011.

Más adelante, en la Sentencia C-286 de 2014(24), al ejercer el control de constitucionalidad sobre otro grupo de normas que se referían también al novedoso incidente de identificación de las afectaciones causadas previsto en la Ley 1592 de 2012, la Corte reiteró la posición adoptada en la Sentencia C-180 de 2014. En el nuevo pronunciamiento, insistió el Tribunal en sostener que la supresión del incidente de reparación integral a las víctimas por la vía judicial penal del régimen de transición de justicia y paz, vulnera el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo para lograr dicha reparación.

En efecto, la Corte encontró que la sustitución del incidente de reparación integral de la vía judicial penal, contemplado en Ley 975 de 2005, por un incidente de identificación de afectaciones que se homologa con la reparación integral a las víctimas por vía administrativa, contenido en la Ley 1592 de 2012, restringía de manera desproporcionada el derecho de todas las víctimas a contar con un recurso judicial efectivo para obtener la reparación integral, pues las remitía a la vía administrativa de reparación, o a la vía civil, lo que en últimas hacía nugatoria la reparación integral en sede judicial.

Justamente, luego de un análisis a la luz de la Carta, la Corte estableció que el cambio normativo contenido en la Ley 1592 de 2012, no solo vulneraba el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo —art. 229— para lograr una reparación integral, sino que además, hacían nugatorios los artículos 2º, 8º y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, así como el artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Consideró la Corte, que las disposiciones demandadas y aquellas con las cuales se realizó la integración normativa derogaban o suprimían totalmente el incidente de reparación integral a las víctimas implementado por vía judicial penal del régimen de transición de justicia y paz contemplado en la Ley 975 de 2005, creando en su reemplazo un incidente de identificación de afectaciones que se fusiona con los mecanismos de la vía administrativa de reparación integral consagrada en la Ley 1448 de 2011, lo cual, como ya se anotó, restringía de manera desproporcionada el derecho de las víctimas a contar con un recurso judicial efectivo para obtener la reparación integral por la vía judicial en el proceso especial de justicia y paz.

En este sentido, se evidenció en el fallo que las normas demandadas de la Ley 1592 de 2012, al sustituir o reemplazar el incidente de reparación integral del proceso penal de justicia transicional consagrado en la Ley 975 de 2005, por el incidente de identificación de afectaciones regulado por la Ley 1592 de 2012, que se homologa con los mecanismos de reparación integral por vía administrativa, excedió los límites competenciales impuestos al legislador para regular los regímenes de justicia transicional por parte de los derechos fundamentales de las víctimas, en este caso, (i) a la reparación integral en conexidad con el derecho a la justicia en su aspecto del derecho a un recurso judicial efectivo, (ii) de acceso a la administración de justicia y debido proceso, de conformidad con los artículos 250, 229 y 29 C.P., así como los (iii) artículos 2º, 8º y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del bloque de constitucionalidad, que consagran el derecho de acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo y al debido proceso para obtener la reparación judicial integral.

Igualmente, la Sala concluyó que las normas demandadas son inconstitucionales por cuanto homologan, fusionan y reemplazan la vía penal de reparación integral del régimen de transición de Justicia y Paz con la vía administrativa de reparación integral, diluyendo las cruciales diferencias que existen entre ambas mecanismos, y de contera, desconoce con ello los derechos de las víctimas a recurrir tanto a la vía judicial como a la vía administrativa, sin que estas deban ser excluyentes, sino por el contrario complementarias y articuladas.

Finalmente, en vista de que las normas analizadas en la referida Sentencia C-284 de 2014 fueron declaradas inexequibles, la Corte se pronunció en relación con la necesidad de aplicar la figura de la reincorporación de normas derogadas al ordenamiento jurídico interno o reviviscencia de disposiciones derogadas por la declaratoria de inexequibilidad de las normas que las han sustituido, de conformidad con los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corte. Fue así como se consideró necesaria la reincorporación del artículo 23 y 24 de la Ley 975 de 2005 que regula el incidente de reparación integral, así como de los artículos 7 (derecho a la verdad), 8 (derecho a la reparación), 42 (deber general de reparar), 43 (orden de reparación en la sentencia), 45 (solicitud de reparación), 47 (rehabilitación), 48 (medidas de satisfacción y garantías de no repetición), y 49 (programas de reparación colectiva), todos de la Ley 975 de 2005.

Sobre la declaratoria de inexequibilidad de las normas demandadas en la Ley 1592 de 2012, y aquellas con las cuales se realizó integración normativa, así como respecto de la reincorporación o reviviscencia de las normas derogadas de la Ley 975 de 2005 que regulan el incidente de reparación integral, esta corporación precisó, finalmente, que esta decisión no afectaba en ningún sentido las disposiciones, planes, programas, mecanismos, elementos, componentes, estrategias y diferentes medidas de la reparación integral por vía administrativa y la restitución de tierras consagradas en la Ley 1448 de 2011, y, por tanto, no desestructura la política pública de reparación integral a las víctimas.

5. Marco jurídico y procedimental del incidente de reparación integral contenido en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005.

Como quedó explicado en el apartado anterior, no obstante que el incidente de reparación integral previsto en la Ley 975 de 2005, fue objeto de modificación por la Ley 1592 de 2012, el mismo mantiene plena vigencia en su versión original, en razón a las decisiones de inconstitucionalidad adoptadas por la Corte en las Sentencias C-180 y C-286, ambas de 2014. En ese sentido, el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, desarrolla el marco jurídico del Incidente de Reparación Integral, en los siguientes términos:

“ART. 23.—En la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación de cargos, previa, solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, el magistrado ponente abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y convocará a audiencia pública dentro de los cinco (5) días siguientes.

Dicha audiencia se iniciará con la intervención de la víctima o de su representante legal o abogado de oficio, para que exprese de manera concreta la forma de reparación que pretende, e indique las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones.

La Sala examinará la pretensión y la rechazará si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensión formulada, decisión que podrá ser objeto de impugnación en los términos de esta ley.

Admitida la pretensión, la Sala la pondrá en conocimiento del imputado que ha aceptado los cargos y a continuación invitará a los intervinientes a conciliar. Si hubiere acuerdo su contenido lo incorporará a la decisión que falla el incidente; en caso contrario dispondrá la práctica de la prueba ofrecida por las partes, oirá el fundamento de sus respectivas pretensiones y en el mismo acto fallará el incidente. La decisión en uno u otro sentido se incorporará a la sentencia condenatoria.

PAR. 1º—Exclusivamente para efectos de la conciliación prevista en este artículo, la víctima, el imputado o su defensor, el fiscal que haya conocido del caso o el ministerio público, podrán solicitar la citación del Director de la Red de Solidaridad Social en su condición de ordenador del gasto del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

PAR. 2º—No podrá negarse la concesión de la pena alternativa en el evento de que la víctima no ejerza su derecho en el incidente de reparación integral”.

De acuerdo a la citada norma, corresponderá al magistrado ponente abrir el incidente de reparación a solicitud expresa de la víctima, del Ministerio Público o del Fiscal del caso, y dentro de los siguientes cinco días, citará a una audiencia pública en donde la víctima o su representante tendrán la posibilidad de expresar concretamente la forma de reparación a la que aspira y de indicar las pruebas que se harán valer para sustentar sus pretensiones. Con posterioridad, el juez deberá analizar las pretensiones de la víctima y su acreditación como tal. Si considera que son procedentes, citará a las partes con el fin de buscar fórmulas de conciliación en donde deberá asegurarse de que la víctima se encuentre informada de sus derechos y del alcance de la conciliación. De lo contrario, dispondrá la práctica de pruebas solicitadas por las partes, escuchará cada intervención y fallará en el mismo acto el incidente.

Finalmente, al artículo 42 de la Ley 975 de 2005 consagra la posibilidad de que el tribunal directamente o por remisión de la Unidad de Fiscalía, ordene la reparación a cargo del fondo de reparación, cuando no se haya logrado individualizar al sujeto activo pero se compruebe el daño y el nexo causal con las actividades del grupo armado ilegal que haya sido beneficiado por el proceso de justicia y paz. Así lo consagra expresamente el referido artículo:

“ART. 42.—Deber general de reparar. Los miembros de los grupos armados que resulten beneficiados con las disposiciones previstas en esta ley tienen el deber de reparar a las víctimas de aquellas conductas punibles por las que fueren condenados mediante sentencia judicial.

Igualmente, cuando no se haya logrado individualizar al sujeto activo pero se compruebe el daño y el nexo causal con las actividades del Grupo Armado Ilegal Beneficiario por las disposiciones de la presente ley, el Tribunal directamente o por remisión de la Unidad de Fiscalía, ordenará la reparación a cargo del fondo de reparación”.

Con base en lo anterior, la importancia del Incidente de Reparación Integral reside en que se convierte en el escenario jurídico penal donde la víctima puede ser protagonista de la defensa de sus derechos dentro del proceso judicial. En ese contexto, la posibilidad de acceder a la justicia como parte e interviniente para reclamar formalmente la reparación del daño sufrido e indicar las pruebas que sustentan su reclamación, constituye una forma de consolidar el ejercicio del derecho de contradicción, así como la defensa y garantía de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.

Conforme con ello, cabe destacar que la garantía procesal de asegurar por parte del Estado el acceso a las víctimas a la administración de justicia, se encuentre plasmado en el artículo 37(25) de la Ley de Justicia y Paz:

“ART. 37.—Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

38.1. Recibir todo el procedimiento un trato humano digno.

38.2. A la protección de su intimidad y garantía de su seguridad, la de sus familiares y testigos a favor, cuando quiera que resulten amenazadas.(26)

38.3. A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del delito.(27)

38.4 A ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas.(28)

38.5 A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal,(29) información pertinente para la protección de sus intereses; y conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del delito del cual han sido víctimas.

38.6 A ser informadas sobre la decisión definitiva(30) relativa a la persecución penal y a interponer los recursos cuando ello hubiere lugar.

38.7. A ser asistidas durante el juicio(31) por un abogado de confianza o por la Procuraduría Judicial de que trata la presente ley.

38.8. A recibir asistencia integral para su recuperación.

38.9. A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete, en el evento de no conocer el idioma, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos”.

La citada norma, es a su vez concordante con el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, la Ley 906 de 2004, en la que también se recogen los derechos de las víctimas, como garantía de acceso a la administración de justicia.

De ese modo, el incidente de reparación integral materializa la garantía procesal de las víctimas de acceder a la administración de justicia, lo que asegura el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, y confirma su participación oportuna y real en el proceso penal de Justicia y Paz, permitiéndole además, exigir en el trámite del mismo la reparación integral de sus derechos por los daños sufridos.

En relación con esto último, resulta importante destacar, como parte del acceso efectivo a la administración de justicia de las víctimas, el constante acompañamiento que se les debe dar por parte de la Fiscalía General de la Nación, a través del fiscal delegado para el caso por parte de la Unidad Nacional para Justicia y la Paz, como garante judicial de las víctimas en el trámite de la actuación penal que se adelanta, en tanto se trata de una de las funciones esenciales que por mandato constitucional y legal asignó el nuevo sistema penal acusatorio(32). Pero además, las víctimas podrán estar igualmente acompañadas y/o asesoradas por parte de abogados especialistas, que brinden apoyo y consejo en diferentes aspectos, antes, durante y después de la fase del incidente de reparación integral y en el trámite de conciliación(33).

En consecuencia, el alcance e importancia del incidente de reparación, depende de la labor investigativa que se haya realizado en las etapas previas a este. El trabajo de la Fiscalía y sus órganos adscritos en la investigación de los daños, será trascendental para poder determinar la reparación adecuada de la víctima de acuerdo a los daños individuales y colectivos causados y el nexo causal con los actores responsables. Por tal razón, el incidente de reparación integral no es una etapa desligada del resto del proceso, y su adecuado desarrollo depende de que los fiscales y representantes judiciales realicen todas las acciones necesarias para acreditar los daños durante las actuaciones previas al incidente de reparación integral(34).

En efecto, tal y como lo ha puesto de presente esta corporación, el proceso de Justicia y Paz comprende: (i) la investigación preliminar; (ii) la declaración de versión libre y confesión del postulado; (iii) la audiencia de formulación de imputación; (iv) la audiencia de formulación de imputación, y dentro de los 60 días siguientes, la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de la policía judicial, adelanta las labores de investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia (art. 18); (v) la formulación y aceptación de cargos; (vi) la audiencia de verificación de la aceptación de cargos (que incluye el incidente de reparación integral); y (vii) Finalmente, concluido el incidente de identificación de afectaciones, se procede a dictar sentencia.(35)

El proceso de investigación y de verificación de los hechos objeto de investigación merece un tratamiento especial en el trámite de un proceso de estas características, pues además de enunciarse los hechos que son el origen o causa de las afectaciones sufridas por una persona o una comunidad en sus derechos, de manera directa o indirecta, requiere que tales conductas delictuosas, tengan respaldo en una carga probatoria oportuna, legal y técnicamente recaudada, la cual deberá ser ordenada por el juez del proceso, atendiendo los criterios y características de toda prueba judicial, como es el hecho de que la misma sea oportuna, pertinente, conducente y legalmente obtenida. En este contexto, será el juez de la causa, de conformidad con las normas que regulan el proceso de justicia y paz, quien decidirá la práctica de la prueba, y dependiendo de las características particulares de la misma, señalará igualmente quien procederá a su práctica. Así, en un caso como el que nos ocupa, podrá considerarse que las pruebas solicitadas podrán ser practicadas por alguno de los cuerpos técnicos de investigación del Estado o por algún auxiliar de la justicia, en cuyo caso se deberá proceder a su designación en los términos dispuesto por el Código de Procedimiento Penal. Y en caso de que la prueba suponga una cierta complejidad y/o especialidad técnico-científica, igualmente la autoridad judicial competente deberá disponer que la misma sea realizada por particulares expertos o entidades nacionales y/o internacionales o por cualquier otra entidad del Estado cuya función misional le permita asumir su práctica.

Ahora bien, resulta de importancia recordar que además del acompañamiento permanente de la Fiscalía a las víctimas, a lo largo del trámite del proceso en cuestión, con lo cual se busca asegurar la efectiva y oportuna participación de aquellas en todas y cada una de las etapas procesales que deben agotarse en sede del proceso penal a que refiere la citada Ley de Justicia y Paz, debe resaltarse igualmente, el importante papel que en procesos como éste, cumple el juez de control de garantías, función que en estos casos le es asignada o asumida por uno de los magistrados del respectivo Tribunal de Justicia y Paz ante el cual se esté tramitando dicho proceso.

En efecto, de la lectura detallada de la anotada Ley 975 de 2005, se advierte con permanente regularidad, la intervención del magistrado de control de garantías, como un verificador de la legalidad de las actuaciones surtidas en los diferentes trámites y actuaciones procesales, tanto del postulado ante la Ley de Justicia y Paz, como de sus víctimas, con lo cual garantiza la participación de todos en el proceso y asegura de igual manera, el respeto supremo de los derechos fundamentales que se encuentren involucrados, es decir, tanto del imputado como de las víctimas.

La misma Corte Constitucional ha sido clara en señalar que la función del juez de control de garantías consiste, en esencia, en evaluar la admisibilidad constitucional de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía, y aprobar aquellas diligencias que podrán convertirse posteriormente en pruebas que se aportarán al juicio oral.(36)

Sin embargo, la función asignada a dicho juez de control de garantías, la cual se encuentra igualmente integrada al trámite del proceso penal seguido bajo la Ley 975 de 2005 o de Justicia y Paz, tiene su homólogo en un magistrado de la Sala de Justicia y Paz a quien le es asignada dicha competencia.

Con todo, las funciones de estas autoridades no se encuentran limitadas a las señaladas inicialmente en el Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004), sino que las mismas han venido ampliándose paulatinamente con ocasión de la dinámica propia del nuevo sistema penal acusatorio, tal y como lo evidenció la misma la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 30363 del 4 de febrero de 2009. En el mismo sentido la Corte Constitucional se había pronunciado, sobre las funciones del juez (magistrado) de control de garantías en relación con el control del principio de legalidad con el fin de proteger los derechos de las víctimas (Sent. C-209/2007).(37)

Como se advierte, la presencia y acompañamiento de la Fiscalía al lado de las víctimas, garantiza la adecuada y oportuna asistencia e impulso del proceso penal, a efectos de asegurar que éstas, además de contar con su asesoría legal de carácter particular, estarán igualmente acompañadas en el trámite de las actuaciones penales por la propia Fiscalía. Así mismo, el nuevo sistema penal acusatorio introdujo la presencia del juez de control de garantías, como el funcionario judicial cuya participación se encuentra plenamente justificada, en tanto garantiza al acusado como a las víctimas, que las actuaciones adelantadas por la Fiscalía cumplan con el principio de legalidad procesal, aunado al hecho que su función constitucional también abarca la adecuada y oportuna protección de los derechos fundamentales de las partes involucradas en el trámite penal. Por ello, en estos procesos de justicia transicional a cargo de los Tribunales de Justicia y Paz, será el magistrado de control de garantías, designado para tal efecto por la misma autoridad judicial colegiada, el encargado de remover todos aquellos obstáculos que impidan el pleno respeto de los referidos derechos constitucionales de las partes. Ello implica, en consecuencia, asegurar el acceso a la administración de justicia, ya sea por parte del postulado en el proceso de Justicia y Paz, como de las víctimas, y que la intervención de éstos en el proceso no se restrinja a una simple participación formal, en la que solo se asegure el agotamiento de instancias y trámites procesales. Por el contrario, la materialización de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, amén de otros derechos personalísimos como de la libertad, integridad física y seguridad, tanto del acusado como de las víctimas en lo que corresponda, deben encontrarse plenamente garantizados. Así, la relevancia del juez de control de garantías también se justifica frente a aquellas circunstancias en las que las partes involucradas en el proceso, encuentren restricciones al pleno ejercicio de sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, particularmente cuando dichas limitaciones provengan de factores ajenos a la voluntad de las partes, o que dichas circunstancias se deriven de las propias deficiencias del aparato judicial. En tales circunstancias, cuando quiera que la Fiscalía o las mismas partes pongan en conocimiento del juez (magistrado) de control de garantías, tales hechos, éste deberá velar porque los derechos constitucionales y la legalidad de las actuaciones procesales se cumplan y se respeten de manera plena y efectiva.

6. De las entidades responsables de realizar la valoración del daño sufrido por las víctimas, en el marco de los procesos de justicia y paz.

Como ya ha sido señalado, con el fin de facilitar los procesos de paz y la reincorporación a la vida civil de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, la Ley de Justicia y Paz, Ley 975 de 2005, implementó un régimen penal especial que reconoce beneficios jurídicos y punitivos a quienes, individual o colectivamente, decidan desmovilizarse. Sin embargo, la misma ley condiciona el reconocimiento de los referidos beneficios a que se garantice en el curso del proceso penal especial, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral.

En relación con esto último, cabe destacar que los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia(38), comportan el deber del Estado de adelantar una investigación efectiva que conduzca al esclarecimiento de los delitos cometidos por grupos armados organizados al margen de la ley, las condiciones de tiempo, modo y lugar, así como también, a la identificación de los responsables y a la imposición de la respectiva sanción.

En lo que toca con el derecho a la reparación integral, como ya se anotó, el mismo comprende la reparación de los daños y perjuicios materiales e inmateriales sufridos por las víctimas, ya sea de manera individual y/o colectiva, ocasionados por los delitos cometidos por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales(39), incluyendo también el llamado daño “psicosocial”(40). Conforme con ello, la reparación comprende, entonces, medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, con enfoque diferencial, lo cual garantiza que sean consideradas las diferencias entre víctimas, así como también la diferencias de los daños sufridos por ellas en razón de su edad, género, condición u orientación sexual, situación de discapacidad, e incluso el rol familiar.

En ese marco, dentro del propósito de materializar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, la Ley de Justicia y Paz le impone al Estado el deber de garantizar su acceso al proceso especial de Justicia y Paz, reconociéndole a las mismas la posibilidad de participar de manera directa o por intermedio de su representante en todas las etapas del referido proceso, en desarrollo de lo cual les asegura, entre otros, el derecho a “ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas”.

No obstante lo anterior, la Ley de Justicia y Paz no regula lo relacionado con las pruebas periciales y, en especial, a quién le corresponde asumir la práctica o recolección de las mismas. Concretamente, dicha ley no estableció con especial claridad quién es la persona o entidad encargada de llevar a cabo los peritajes psicológicos, psiquiátricos y/o de salud mental requeridos por las distintas partes en los procesos adelantados en el marco de la Ley 975 de 2005, en particular, por las víctimas.

No obstante, esta misma ley estableció como normatividad residual la aplicación del artículo 62 en el cual dispone:

“ART. 62.—Complementariedad. Para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal.

Adicionalmente, el Decreto 4760 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005, estableció que en lo no previsto por esta ley, se aplicarán las normas de procedimiento penal de la Ley 906 de 2004, y en lo compatible con su estructura, la Ley 600 de 2000. El artículo 2º, citado a continuación, así lo señala:

“ART. 2º—Marco interpretativo. La interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 975 de 2005 deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia. La incorporación de algunas disposiciones internacionales en la citada ley no debe entenderse como la negación de otras normas internacionales que regulan esta misma materia.

En lo no previsto de manera específica por la Ley 975 de 2005 se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la Ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, así como la Ley 793 de 2002 y las normas civiles en lo que corresponda”. (énfasis agregado)

De conformidad con los artículos citados, es necesario remitirse a la Ley 600 de 2000 y a la Ley 906 de 2004, con el fin complementar las disposiciones de la Ley de Justicia y Paz en lo que concierne a la práctica de las pruebas periciales y, en especial, a quién le corresponde asumir la práctica o recolección de la mismas. Por un lado, la Ley 600 de 2000 dispone que es el juez quien tiene la facultad legal de decidir qué pruebas se deben decretar, así como el perito encargado de hacer el dictamen. De esa forma lo indican los artículos 249 y 250:

“ART. 249.—Procedencia. Cuando se requiera la práctica de pruebas técnico-científicas o artísticas, elfuncionariojudicialdecretarálapruebapericial, y designará peritos oficiales, quienes no necesitarán nuevo juramento ni posesión para ejercer su actividad.

ART. 250.—Posesión de peritos no oficiales. El perito designado por nombramiento especial tomará posesión del cargo prestando juramento y explicará la experiencia que tiene para rendir el dictamen. En tratándose de asuntos relacionados con medicina legal y ciencias forenses, demostrará su idoneidad acreditando el conocimiento específico en la materia y su entrenamiento certificado en la práctica pericial.

En aquellas zonas del país, en donde no haya cobertura directa del sistema Médico-legal, serán los médicos oficiales y los del servicio social obligatorio quienes se desempeñen como peritos, quedando obligados a reportar su actividad al Sistema Médico-legal y seguir sus orientaciones”. (énfasis agregado).

De otro lado, la Ley 906 de 2004 dispone que los servicios de peritajes técnicos y científicos serán procedentes cuando se requieran este tipo de valoraciones, pudiendo ser prestados por:

(i) Expertos de la policía judicial

(ii) El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

(iii) Expertos de entidades públicas o privadas: o,

(iv) Particulares especializados.

Además indica que, cuando fuere necesario, la Fiscalía General de la Nación, el imputado o su defensor podrán apoyarse en laboratorios nacionales o internacionales, así como requerir apoyo de los laboratorios forenses de la policía judicial. Lo anterior se encuentra regulado en el artículo 204 y 406, de dicha ley, en los cuales se estipula:

“ART. 204.—Órgano técnico-científico. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de conformidad con la ley y lo establecido en el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, prestará auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial. Igualmenteloharáconelimputadoosudefensorcuandoestoslosoliciten.

LaFiscalíaGeneraldelaNación,elimputadoosudefensorseapoyarán,cuandofuerenecesario,enlaboratoriosprivadosnacionalesoextranjerosoenlosdeuniversidadespúblicasoprivadas,nacionalesoextranjeras. (énfasis agregado)

También prestarán apoyo técnico-científico los laboratorios forenses de los organismos de policía judicial.

ART. 405.—Procedencia. La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.

Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio.

ART. 406.—Prestación del servicio de peritos. El servicio de peritos se prestará por los expertos de la policía judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o privadas, y particulares especializados en la materia de que se trate.

Las investigaciones o los análisis se realizarán por el perito o los peritos, según el caso. El informe será firmado por quienes hubieren intervenido en la parte que les corresponda.

Todos los peritos deberán rendir su dictamen bajo la gravedad del juramento”.

La citada ley regula igualmente el tema de los peritos, desde las calidades que éstos deben tener, las causales excepcionales en las que no se puede ser perito, el número de los mismos, así como la aceptación obligatoria del cargo de perito cuando se es servidor público, tal y como lo disponen los artículos 407, a 410 de la misma ley:

“ART. 407.—Número de peritos. A menos que se trate de prueba impertinente, irrelevante o superflua, el juez no podrá limitar el número de testigos expertos o peritos que sean llamados a declarar en la audiencia pública por las partes.

ART. 408.—Quiénes pueden ser peritos. Podrán ser peritos, los siguientes:

1. Las personas con título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte.

2. En circunstancias diferentes, podrán ser nombradas las personas de reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o afición aunque se carezca de título.

A los efectos de la cualificación podrán utilizarse todos los medios de prueba admisibles, incluido el propio testimonio del declarante que se presenta como perito.

ART. 409.—Quiénes no pueden ser nombrados. No pueden ser nombrados, en ningún caso:

1. Los menores de dieciocho (18) años, los interdictos y los enfermos mentales.

2. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la respectiva ciencia, técnica o arte, mientras dure la suspensión.

3. Los que hayan sido condenados por algún delito, a menos que se encuentren rehabilitados.

ART. 410.—Obligatoriedad del cargo de perito. El nombramiento de perito, tratándose de servidor público, es de forzosa aceptación y ejercicio. Para el particular solo lo será ante falta absoluta de aquellos.

El nombrado sólo podrá excusarse por enfermedad que lo imposibilite para ejercerlo, por carencia de medios adecuados para cumplir el encargo, o por grave perjuicio a sus intereses.

El perito que injustificadamente, se negare a cumplir con su deber será sancionado con multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legal es mensuales vigentes, equivalente en moneda legal colombiana”. (énfasis agregado).

De conformidad con lo anterior y en virtud del artículo 37 de la Ley 975 de 2005, es un derecho de la víctima que el Estado garantice su acceso a la administración de justicia. “[Y] en desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho, entre otros, a ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas”. Las normas correspondientes a los códigos de procedimiento penal subsanan el vacío normativo inicialmente expuesto. Por el lado de la Ley 600, serán los funcionarios judiciales los facultados de decidir qué pruebas deben practicarse y el perito encargado. Y por para la Ley 906, los peritajes podrán ser prestados por expertos de la policía judicial, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, expertos de entidades públicas o privadas, o particulares especializados, cuyo nombramiento, en caso de ser servidor público, será de forzosa aceptación y ejercicio. (énfasis agregado)

7. Contenido, metodología y alcance de las valoraciones encaminadas a determinar afectaciones psicosociales.

7.1. Contenido de las valoraciones psicosociales.

Como bien lo indican los intervinientes y los estándares internacionales en la materia como el Protocolo de Estambul(41), las valoraciones psicosociales trascienden el ámbito individual de la persona, al contexto del grupo familiar, la comunidad y la sociedad. Se reconoce al ser humano, no solamente desde su subjetividad y sufrimiento, sino desde sus distintas dimensiones y contexto. Estas tienen tres objetivos principales. Primero, identificar el sufrimiento de la víctima y daños psicosociales en contraste con el entorno social, político, económico y cultural en el que habita. Segundo, mediante el peritaje, convertir la valoración del daño en un elemento de prueba que sirva para el proceso judicial. Y tercero, la creación de una propuesta de reparación integral donde se procure reparar el daño valorado.

Realizar una valoración psicosocial debe comprender un estudio completo y detallado sobre el contexto social, económico y cultural en el que ocurrieron los hechos violentos y su relación con los daños ocasionados a las víctimas. Estas valoraciones resultan fundamentales en contextos de conflicto armado debido a que se enfocan en los casos donde la víctima no manifiesta daños físicos o patologías mentales evidentes, que resultan ser en la mayoría de personas.

La valoración psicosocial debe ser comprendida, más que como una prueba del proceso judicial, como un proceso en sí mismo. Este tipo de valoraciones requieren un peritaje continuo, desde la información del caso y el contexto, la planeación y el análisis de las condiciones en que la evaluación se llevará a cabo, hasta los mecanismos de seguimiento y posterior proceso terapéutico o de acompañamiento, finalizadas las diligencias judiciales. En otras palabras, el peritaje como un proceso que contiene un elemento y un valor probatorio relevante que aporta nuevos hechos al proceso y da nuevos argumentos al juez para soportar su decisión, debe tener elementos esenciales como el acompañamiento a las víctimas durante todas las diligencias judiciales. Esto genera un mayor conocimiento y confianza por parte de las mismas.

La relación entre el perito o evaluador, con la víctima, debe partir de unos presupuestos básicos tendientes a respetar su dignidad y evitar la revictimización. Estos son:

a) Las víctimas como sujetos de derechos deben ser tratadas con respeto y dignidad.

b) Debido a que las víctimas no son personas enfermas, el evaluador debe evitar acercarse a estas con la idea pre conceptualizada de encontrar una persona con patologías.

c) El evaluador debe encontrar los recursos de afrontamiento al dolor usados por las víctimas durante el conflicto, con el fin de construir propuestas de reparación que satisfagan sus necesidades.

d) Las víctimas como testigos directos de los hechos, deben representar las voces principales en la construcción de los actos de justicia y reparación.

e) Debe diferenciarse los casos individuales de los colectivos para usar los mecanismos y metodologías adecuadas de evaluación.

El perito encargado de las valoraciones psicosociales debe ser un profesional idóneo, que si bien no tiene que ser un psicólogo forense, debe contar con suficiente experiencia en el trato de daños psicosociales a víctimas de graves violaciones a sus derechos humanos. Sus competencias cognitivas, praxiológicas, axiológicas y comunicativas deben conocer profundamente el contexto del conflicto colombiano, sus consecuencias y dinámicas.

Así las cosas, dentro de los presupuestos de los que se debe partir al momento de realizar la valoración de daños psicosociales, están al menos los siguientes:

(i) Los daños psicosociales son determinables como un proceso que consta de un origen y una evolución. Su análisis debe comprender todos los elementos que lo rodean y lo particularizan, como la intencionalidad, la duración, el lugar y la identidad de los victimarios;

(ii) La determinación de los daños debe tener un enfoque diferencial, es decir, tener en cuenta factores que muestran características particulares de las personas como el género, la edad, el contexto cultural y socioeconómico.

(iii) Debido a los diversos factores que inciden en la generación y duración del daño, es necesario concebir distintos métodos de investigación y herramientas investigativas que se adecúen a las particularidades de los contextos e historias de cada una de las personas y grupos que se pretende valorar. De esa forma, podrá determinarse el daño de manera integral;

(iv) Finalmente, la valoración del daño debe sustentarse bajo principios éticos consagrados en documentos como el Protocolo de Estambul(42), que consideran a la dignidad humana y el bienestar como eje central de la valoración.

La importancia del enfoque diferencial en las valoraciones psicosociales, radica en reconocer a cada persona como un sujeto particular de derechos que recibe de forma distinta el impacto de las agresiones. Los elementos a tener en cuenta para particularizar al individuo dentro de este enfoque deben ser: el género, la generación, la intensidad y duración del hecho violento, las pérdidas sufridas, la falta de apoyo social o respuesta institucional, las condiciones sociales y económicas de las víctimas, el contexto cultural y social de los hechos, el tiempo contado como antes, durante y después de los sucesos.

Un programa prototipo de atención al daño psicosocial a nivel internacional es el PRAIS (Programa de Reparación y Atención Integral en Salud). Este programa, desarrollado en Chile, es reconocido por su alto nivel en atención a las víctimas de la violencia política. Cuenta con mecanismos especializados en evaluación y tratamiento integral a las víctimas, además de un personal profesional con experiencia que utiliza herramientas de investigación y técnica para prestarles una continua y completa atención, antes, durante y después del proceso judicial. Es de anotar, además, que cubre todos los gastos de tratamientos, intervenciones y exámenes especializados que se requieran.

La Corporación Reiniciar sugiere siete recomendaciones sobre los aspectos específicos a tener en cuenta en las valoraciones del daño psicosocial en casos de violaciones a los derechos humanos: la primera se refiere a la valoración de las condiciones biopsicosociales de las víctimas en las que se deben contemplar sus aspectos biológicos, psíquicos y sociales de acuerdo a médicos y psicólogos. La segunda sugiere que se debe estudiar tanto la dimensión individual del daño como la colectiva. La tercera señala que no basta con escuchar los discursos institucionales sobre los hechos y las medidas que se deben tomar, sino que es necesario que la voz de las víctimas se legitime y su punto de vista sea escuchado para la toma de decisiones. La cuarta recomendación establece que se deben conocer los contextos de victimización debido a que sus características revelan gran parte del impacto de los daños psicosociales. Una quinta recomendación enuncia la necesidad de tener en cuenta la particularidad e intencionalidad de los hechos violentos, esto con el fin de tener una dimensión del daño más cercana al número de víctimas y su impacto. Una sexta recomendación supone el necesario enfoque diferencial, en razón a que las lesiones o alteraciones psicosociales impactan de manera diferente según el género y la etapa del ciclo vital de la víctima. Finalmente, la séptima recomendación consiste en tener siempre el referente que la víctima es el centro del proceso, sus expectativas, necesidades y condiciones de seguridad deben estar continuamente presentes a la hora de construir un proceso de evaluación para la valoración del daño.

7.1.1. Metodología para la valoración de daños psicosociales en el marco de violaciones a los derechos humanos.

La Corte, con base en los planteamientos expuestos por la mayoría de los intervinientes, encuentra que debe existir una metodología o protocolo especial para la valoración de los daños psicosociales. Esta debe contar con al menos seis etapas: la etapa previa a la evaluación, la evaluación, la elaboración del informe pericial, la presentación oral del peritaje y el seguimiento.

7.1.2. La etapa previa a la evaluación.

Consiste en la consolidación de un equipo interdisciplinario de profesionales —psicólogos, enfermeras, psiquiatras, trabajadores sociales y los que se estimen necesarios— que llevarán a cabo las valoraciones. A este equipo se le dará la información suficiente y completa del caso, en donde se indiquen los derechos vulnerados, la etapa del litigio en la que se encuentra el proceso y las expectativas de quien hace la solicitud.

Si la solicitud de la valoración es requerida por una autoridad judicial, el equipo debe acceder a los expedientes del proceso y hacer lo posible por reunirse con organizaciones sociales o personas intervinientes que estén apoyando a las víctimas del proceso, para poder constatar y complementar los hechos.

Posteriormente, se planeará el peritaje con base en la información obtenida. En este primer diagnóstico, además de tener el estado de cosas del caso, el equipo perito se reunirá con los representantes de las víctimas para discutir aspectos relativos a qué se entiende por daño psicosocial, dónde, cuándo y cómo se llevarán a cabo las entrevistas, qué tiempos serán usados y la necesidad de contar con otro tipo de valoraciones interdisciplinarias. Todas estas especificaciones deberán estar plasmadas en protocolos internos del proceso psicosocial.

Respecto al dónde, esta Corte considera que el equipo perito debe mirar la posibilidad de realizarlas en el lugar donde habitan las mismas familias víctimas. A pesar de que se deben respetar los protocolos de seguridad el acercamiento al lugar donde residen las víctimas posibilita una atención integral ante los obstáculos de movilidad, y la necesaria participación de otros miembros de la familia en el proceso, lo que reafirma la actitud de reconocimiento hacia ellas.

7.1.3. La evaluación.

Esta etapa deberá contar con cuatro pasos importantes. Un primer paso correspondiente al consentimiento informado, donde se le aclarará a la víctima el objetivo de la valoración psicosocial, su carácter voluntario, el papel del evaluador y las consecuencias útiles en materia probatoria dentro del litigio. Tales aclaraciones deberán estar estipuladas en un documento, cualquiera que sea su formato (documento escrito, audible, electrónico, o visual, entre otros), donde la víctima exprese de manera libre consciente y espontánea, su conformidad y aceptación con el procedimiento y metodologías planteadas.

El segundo paso consiste en la realización de las entrevistas como el principal elemento de la evaluación, que nunca deberá confundirse con la estructura de un interrogatorio. Este espacio recomienda emplear una metodología de carácter cualitativo y comprensivo, en el entendido de reconocer a la víctima como un sujeto de derechos con realidades que deben ser exploradas de forma cuidadosa y comprensiva. El modo de acercarse a estas realidades puede ser mediante estructuras lingüísticas como la metáfora y la pregunta que permiten aproximarse a la víctima de una manera particular e integral. Aquí, los procesos cualitativos y las herramientas hermenéuticas basadas en las narraciones de las víctimas, deben privilegiarse frente a otros métodos de análisis.

En el mismo sentido, es indispensable hacer uso de las siguientes estrategias metodológicas en procura del bienestar y reconocimiento de las personas participantes. Primero, entender que los ritmos institucionales en ocasiones no coinciden con los de las víctimas, los procesos judiciales producen altos niveles de ansiedad y esto requiere pausas o aplazamientos de las entrevistas que deben respetarse. Segundo, los evaluadores deben conocer y anticipar las posibles reacciones emocionales del entrevistador y el entrevistado. Tercero, el evaluador debe tener planeadas técnicas de contención por si el relato de los hechos produce sentimientos reactivos como miedo, vergüenza, desconfianza, rabia, culpa, etc. Cuarto, deben evitarse situaciones que pongan en riesgo a los familiares, testigos o sobrevivientes. Quinto, entender que las víctimas en ocasiones no tendrán la disposición de participar en las entrevistas debido a los fuertes impactos que ocasiona traer del pasado recuerdos traumáticos. Y sexto, el entrevistador deberá interpretar las palabras del entrevistado, no de forma literal, sino por medio de preguntas, metáforas y recursos lingüísticos que permitan un ambiente sin tensión.

Así mismo, la actitud del profesional que realice las valoraciones psicosociales debe basarse en modos que generen sentimientos de confianza, respeto y empatía. En primera medida se le aclarará a la persona entrevistada que su testimonio será confidencial y que sólo será publicado si ella lo autoriza. Esto fortalecerá la comunicación y evitará situaciones de revictimización. El evaluador deberá tener un comportamiento no verbal que demuestre interés en lo que le están relatando, lo cual se logra por medio de una buena postura corporal, expresiones faciales y contacto visual o físico.

Para evitar la revictimización es necesario tener en cuenta tres factores. La primera en cuanto a la dificultad por parte de las víctimas de construir una nueva ruta de vida debido al actual y continuo delinquir de los actores armados. La segunda se refiere a la falta de voluntad de organismos estatales a brindar un adecuado y oportuno apoyo en salud física y mental a las víctimas. Y la tercera se relaciona con el deber que tienen las instituciones estatales de incluir la voz de las víctimas en las relaciones que los afectan.

Las entrevistas pueden tener tres modalidades dependiendo de los fines: individuales, familiares o colectivas. La entrevista individual pretende, además de hacer un diagnóstico sobre la salud mental del entrevistado con categorías amplias que no necesariamente sean patológicas, recoger la información que contenga los datos personales como, el carácter de la persona, los antecedentes médicos, el proyecto de vida, las historias sobre la familia, la narración de los hechos violentos, los impactos y modos de afrontarlos. La entrevista con grupos familiares espera comprender los roles, estructura y dinámica familiar, antes y después de los hechos violentos. De ahí establecer el nivel de afectación de cada miembro de la familia en su salud mental y proyecto de vida. Y la colectiva, tratará de identificar la historia de la comunidad antes y después de los hechos, los cambios en su identidad, roles, tradiciones, costumbres y jerarquías, la identificación de los impactos y duelos colectivos.

Un tercer paso dentro de esta etapa será la realización de talleres colectivos u otro tipo de herramientas de evaluación individual y colectiva, donde los evaluadores puedan observar la realidad inmediata de las víctimas. Estas percepciones deberán ser incluidas en un sistema de registro y procesamiento.

El cuarto y último paso serán las consideraciones sobre la necesidad de realizar valoraciones especializadas, de acuerdo al estado de salud en el que se encuentren las víctimas. Aquí será necesario evaluar de forma individual cada caso y determinar si surge la necesidad de de una valoración de otro tipo como psiquiátrica, neuropsicológica, entre otras.

7.1.4. Análisis de la información.

En esta fase se correlacionará y triangulará la información recogida en la etapa previa a la evaluación con la obtenida en la evaluación misma. De ahí se elaborará un documento que describa y analice el impacto de los hechos violentos y posteriores daños psicosociales en la vida de las personas, familias y comunidad. Este análisis deberá incluir información referente al sufrimiento físico o psicológico de la víctima, los impactos sobre estudio, trabajo, familia, y en general sobre su proyecto de vida, los daños ocasionados a su reputación, salud y dignidad, y los que implicaron pérdidas de bienes materiales.

7.1.5. Elaboración del informe pericial.

Como bien lo indican las organizaciones intervinientes(43) y atendiendo el Protocolo de Estambul, la redacción del informe pericial debe constar de cinco partes: la introducción, la historia psicosocial, la interpretación de los hallazgos o impresiones del perito, la presentación y devolución del informe a la víctima o a las familias víctimas, y finalmente, la validación del mismo.

1. La introducción debe contener la información general del proceso, la descripción del contexto y los hechos violentos que dieron origen al caso. Debe explicar el motivo del peritaje, la metodología usada para cada una de las valoraciones, y el consentimiento informado por parte de las víctimas.

2. La historia psicosocial debe describir el estado de las víctimas anterior y posterior a los hechos violentos. Por tal razón, resulta relevante incluir toda la documentación dirigida a constatar dichas afirmaciones, como por ejemplo, las historias clínicas de los pacientes, los testimonios más relevantes y las historias que determinen los hechos.

3. La interpretación de los hallazgos o impresiones del perito sobre los daños psicosociales encontrados en las víctimas por la ocurrencia de los hechos violentos, dependerá de cada caso en concreto. Éste deberá sustentarse de acuerdo a la información recogida durante las primeras etapas. Con posterioridad, el equipo de peritos y las víctimas de forma conjunta deberán crear una propuesta de reparación.

4. La presentación y devolución del informe a la víctima o a las familias víctimas aporta a su dignificación y se convierte en un espacio trascendental para su participación dentro del proceso como sujetos de derechos. La retroalimentación del informe valida la calidad de la interpretación dada por los peritos.

5. En el mismo sentido, la validación del informe debe hacerse en conjunto con la víctima. Su papel debe ser protagónico durante todo el proceso, y de esta manera, debe sentirse a gusto con el producto final y estar de acuerdo con las consideraciones del documento.

7.1.6. Presentación oral del peritaje.

El perito deberá justificar su dictamen y así mismo, permitir que sea examinado por quienes lo requieran.

7.1.7. Seguimiento.

El proceso de valoración psicosocial debe tener la característica de continuo, y en ese sentido, finalizado el peritaje, los representantes jurídicos en conjunto de las organizaciones estatales y no gubernamentales que prestaron sus funciones a las víctimas, deben hacer un seguimiento a las medidas de acompañamiento decretadas por el juez y prestar ayuda psicosocial terminadas las diligencias.

7.1.8. Alcance de las valoraciones psicosociales en el marco de graves violaciones a los derechos humanos.

El alcance de las valoraciones psicosociales en las víctimas del conflicto armado colombiano radica esencialmente en devolverles su dignidad, brindarles elementos para la reconstrucción de su identidad, la realización de un nuevo proyecto de vida de acuerdo a sus recursos y capacidades, y en la constitución de un elemento de prueba dentro del proceso penal del cual son parte, y en el que se persiga la reparación integral mediante la articulación del daño producido a la víctima con el contexto social vivido.

En ese sentido, su alcance tiene tres niveles, en las víctimas, en el proceso, y en el proceso con las víctimas:

En el primero, se constituye una forma de dignificar y brindar a las víctimas la forma de reconocerse a sí mismas como sujetos de derechos, es una oportunidad para empezar a reconstruir sus vidas e identidad, afrontar la violencia infringida hacia ellas e incorporar un acompañamiento integral durante todas las etapas del proceso. Así mismo, las expectativas de las víctimas frente el proceso judicial crecen y los riesgos a una nueva revictimización se reducen.

En el proceso, como estrategia psico-jurídica, este tipo de valoraciones logra mostrarle al juez las consecuencias del daño en las víctimas. Lo anterior se logra mediante la ilustración de la intensidad y el grado en que la violación a los derechos humanos ha afectado su capacidad emocional, relacional y como sujeto de derechos. Establece una prueba fehaciente de los daños.

En el proceso y la víctima, la valoración psicosocial es fundamento esencial para garantizarles el derecho de acceso a la justicia y el pleno ejercicio de este derecho y del debido proceso. Además de ser un procedimiento efectivo mediante el cual se esclarecen los hechos, se atribuye responsabilidad y se establecen medidas de reparación conformes al daño evaluado, las víctimas tienen la posibilidad mediante estas pruebas técnicas, que sus voces, relatos y necesidades estén incluidos dentro del proceso judicial. Pero por sobre todo, la valoración psicosocial es el medio probatorio por excelencia para garantizar al interior del incidente de reparación que esta sea integral.

Ahora, los criterios esbozados deberán atender de igual manera las pautas que sobre la implementación de las medidas de rehabilitación se encuentran contempladas en el Decreto 4800 de 2011, en particular las referidas en el Capítulo IV, en tanto dispone que la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas, deberá diseñar las directrices del enfoque psicosocial como componente transversal, que contendrá los lineamientos que respondan a la necesidad de materializar la reparación integral en el marco de la Ley 1448 de 2011.(44)

8. La obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para la adecuada aplicación de la ley de Justicia y Paz.

Como ya fue señalado, la Ley de Justicia y Paz, Ley 975 de 2005, fue concebida en un contexto de justicia transicional, como un instrumento político y jurídico para alcanzar la paz en el país y para superar el conflicto armado interno que lo viene aquejando desde varias décadas, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justica, la reparación y la garantía de no repetición.

En ese ámbito, mediante la citada ley se estableció un régimen específico y distinto de procedimiento penal, acompañado de ciertos beneficios penales, como forma de materializar la justicia, aplicable a quienes decidan desmovilizarse de los grupos armados al margen de la ley y se reintegren a la vida civil; beneficios que, a su vez, se condicionan al cumplimiento de unos requisitos establecidos en la ley, orientados a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

Dentro del propósito de dar cumplimiento a las garantías de verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición en los que se soporta la Ley de Justicia y Paz, y se alcance su materialización y mayor efectividad, surge la obligación para el Estado de adoptar las medidas necesarias a efectos de articular adecuadamente el funcionamiento de esa modalidad especial de justicia, concretamente, poniendo a disposición de todos los sujetos procesales e intervinientes en los procesos penales que deban tramitarse por esta ley, las herramientas técnicas y logísticas que garanticen el pleno ejercicio de los derechos de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la defensa.

En punto a la Justicia transicional y su implementación, esta corporación(45) ha señalado que la misma presenta características especiales, transitorias y excepcionales en tanto implica un conjunto de mecanismos, estrategias, instrumentos o medidas necesarias y adecuadas encaminadas a alcanzar la paz, la reconciliación, la transformación social y política, en una sociedad afectada por conflictos armados y violencia grave y generaliza, en la que la vulneración de los Derechos Humanos es masiva y sistemática como consecuencia de los numerosos y continuos crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra cometidos.(46)

Considerando que la justicia transicional busca dar una respuesta efectiva a las consecuencias de violaciones masivas de los derechos humanos, la estructura del Estado debe adecuarse, de tal manera que pueda atender oportunamente a los requerimientos que la misma plantea, particularmente, teniendo en cuenta el volumen de los casos que deben resolverse en periodos cortos de tiempo. Por esta razón, y a efectos de poder enfrentar este grave problema de violencia sistemática, las autoridades judiciales deben contar con una infraestructura administrativa, técnica e institucional adecuada que facilite, entre otras, a las víctimas de tales conductas criminales, una oportuna, efectiva y eficiente demanda de justicia. En ese mismo sentido, le asiste al Estado la carga de garantizar que las autoridades judiciales competentes cuenten con el personal suficiente, idóneo y competente para asegurar una adecuada, oportuna y eficiente investigación y juzgamiento de las conductas delictivas puestas a su conocimiento.

Al respecto, cabe recordar que en la Sentencia C-370 de 2006(47), al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad formulada contra algunas disposiciones de la Ley 975 de 2005, la Corte, haciendo referencia a Tratados de Derechos Humanos a los cuales el país ha adherido, fue puntual en señalar que el Estado debe contar con una institucionalidad adecuada en materia de justicia para atender la implementación y puesta en marcha de la citada ley. En esa dirección, en el mencionado fallo, en relación con lo dispuesto en el literal a) del numeral 3° del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966(48), la corporación hizo mención a lo dicho por el Comité de Derechos Humanos en su Observación General 31 del 26 de mayo de 2004, en el sentido de “atribu{irle} importancia a que los Estados Parte establezcan en el derecho interno mecanismos judiciales y administrativos adecuados para conocer las quejas sobre violaciones de derechos”. En el mismo sentido, advierte la referida observación que: “el poder judicial puede garantizar el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto de distintas maneras, en especial mediante la aplicación directa del Pacto, la aplicación de disposiciones constitucionales u otras disposiciones legislativas similares o el efecto de la interpretación de Pacto en la aplicación de la legislación nacional”. Y finaliza anotando que: “se requieren en especial mecanismos administrativos que den cumplimiento a la obligación general de investigar las denuncias de violaciones de modo rápido, detallado y efectivo por organismos independientes e imparciales. Las instituciones nacionales de derechos humanos que cuenten con las facultades pertinentes pueden coadyuvar a tal fin”. (Negrillas fuera de texto original).

En el mismo fallo, se hizo alusión al Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el proceso de desmovilización en Colombia, del 13 de diciembre de 2004, en el que se dijo que el Estado está obligado a impulsar de oficio las etapas procesales correspondientes, de manera que el derecho a la justicia de las víctimas y sus familiares no resulte ser solamente una formalidad, sino que el mismo tenga un alcance efectivo en su realización.(49)

De los anteriores pronunciamientos, y en el contexto de la citada Ley 975 de 2005, es claro que, ante la carga que impone el trámite de los procesos de justicia transicional, en los que tanto el número de víctimas como de conductas delictivas suele ser alto y masivo, la responsabilidad de resolver de manera efectiva y eficiente la demanda de justicia, en especial en materia investigativa, reafirma el compromiso de las autoridades encargadas de formular la política criminal del Estado y de atender a las víctimas, sobre la necesidad de articular una estructura de apoyo judicial para hacer efectivas las garantías de verdad, justicia, reparación y no repetición, como pilares fundamentales de la justicia transicional.

En el mismo sentido, y advirtiendo la condición de vulnerabilidad en que se encuentran las víctimas de las conductas criminales objeto de la justicia transicional, es igualmente relevante anotar que las autoridades encargadas de formular la política criminal del Estado y de prestar la atención a las víctimas, se encuentran obligadas a garantizar la implementación de una estructura de apoyo judicial que les asegure la posibilidad de participar de manera oportuna y eficiente en el trámite de dichos procesos judiciales, particularmente, para hacer efectivos los peritajes que se requieran, no solo para determinar la cuantía de los daños sufridos, sino el acompañamiento en la fase restaurativa(50). No debe olvidarse que el principal responsable de alcanzar las garantías de verdad, justicia, reparación y no repetición, es el Estado, por lo que la iniciativa procesal en la aportación de los elementos probatorios no puede depender únicamente de la víctima o sus familiares(51).

9. Análisis del caso concreto.

A partir de los hechos narrados en la demanda de tutela, así como del acervo probatorio recaudado en sede de revisión, resulta pertinente recordar el problema jurídico que motivó la interposición de esta acción de tutela.

Según quedo anotado en el acápite de antecedentes, en el trámite del proceso penal seguido por el abogado Gabriel Enrique Mejía Castillo, como representante judicial de las personas víctimas de las conductas delictuales adelantadas por los señores J.G.M.L., E.I.F.F., O.E.O.M. y J.J.P.E., como miembros del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), ha resultado imposible la realización de la valoración psicológica y/o psiquiátrica que requieren las anotadas víctimas, para ser aportada como elemento probatorio en el trámite del incidente de reparación integral a que se refiere el artículo 23 de la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz.

En efecto, no obstante que el representante judicial de las víctimas solicitó de manera directa a diferentes instituciones (Defensoría del Pueblo Regional Magdalena, Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional Acción Social, hoy DepartamentoparalaProsperidadSocial, DPS; al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, INMLCF, zona Norte; y finalmente, al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, CTI, de Barranquilla), la realización de las valoraciones psicológicas o siquiátricas de las más de 180 víctimas por él representadas, las referidas entidades se negaron a asumir la práctica de las mismas, justificando su negativa en razones que van desde la falta de competencia, o falta de presupuesto, hasta la falta de capacidad técnica, representada en la carencia del personal suficiente y debidamente calificado para adelantar dicha tarea pericial.

Consecuencia de lo anterior, el apoderado recurrió al juez de tutela, por considerar que el Cuerpo Técnico de Investigación Judicial (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, ha incumplido su obligación legal establecida en el artículo 15 de la Ley 975 de 2005(52), según la cual, corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar los daños que individual o colectivamente hayan causado los imputados de manera directa a las víctimas, tales como “lesiones físicas o psicológicas, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales”. Por ello, sostiene, que con esta negativa, el CTI amenaza el derecho de sus representados al acceso a la justicia, así como la garantía efectiva de su derecho a la reparación, pues al no contar con las valoraciones psicológicas reclamadas para el momento procesal en que se dé trámite al incidente de reparación integral, les será imposible soportar probatoriamente sus reclamaciones de reparación.

Tras admitirse a trámite la acción de tutela y negarse la misma en sus dos instancias, la Corte Constitucional consideró pertinente integrar en debida forma el contradictorio, para lo cual vinculó al trámite de esta actuación judicial al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, INMLCF, y a la Unidad Nacional de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, solicitó la intervención de algunas entidades académicas y no gubernamentales, para que, en calidad de amicus curiae, expusieran, desde su punto de vista de expertos o conocedores de la protección de las víctimas de la violencia y del conflicto armado, sus apreciaciones en torno a quien o quienes deben asumir la realización de las citadas valoraciones psiquiátricas de las víctimas, pero además, a efectos de determinar, qué características deben tenerse presentes en la elaboración de dicho dictamen pericial, para asegurar de manera efectiva la garantía y respeto del derecho al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de las víctimas, como parte del proceso de justicia y paz en el que se pretenden alcanzar igualmente, verdad, reparación y no repetición.

La Corte entiende que el incidente de reparación integral regulado en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, es el escenario procesal en el que las víctimas pueden ejercer en debida forma la defensa de sus derechos dentro del proceso judicial, en tanto se constituye en la instancia en la que expresan de manera concreta la forma de reparación que pretenden, e indican las pruebas que pretenden hacer valer para fundamentar sus pretensiones. Conforme con ello, la solicitud de valoración psicosocial puede convertirse en uno de los elementos de prueba relevantes para determinar la naturaleza y la magnitud de la afectación causada por la conducta delictiva.

Sobre esa base, considera entonces la Sala de Revisión, que el problema jurídico que motivó la interposición de esta acción de tutela encuentra su justificación, a ojos del apoderado de los accionantes, en la imposibilidad de que estos últimos puedan participar en calidad de víctimas, de manera adecuada en el trámite del referido proceso penal de justicia y paz, ante la imposibilidad de que judicialmente se practiquen las pruebas a las que tienen derecho por expreso señalamiento de la referida Ley 975 de 2005. Como consecuencia de esta imposibilidad procesal de participar como víctimas en dicho proceso penal, se genera un efecto colateral como es el desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso (C.P. art. 29).

En este punto, entiende la Sala de Revisión la preocupación del accionante frente al tema probatorio a que hace referencia el incidente de reparación integral contenido en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005. Por ello, y antes de adelantar cualquier otro análisis, resulta relevante referirse al alcance del mismo, dentro de la dinámica que imponen los lineamientos procesales y sustanciales que contempla dicho incidente.

En efecto, de la lectura de la citada norma se advierte que existen dos momentos procesales distintos en dicho incidente. En primer lugar, la citada norma dispone en su inciso inicial, que en la misma audiencia en la que el Tribunal competente declara la legalidad de la aceptación de cargos, previa solicitud de la víctima o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, el magistrado ponente deberá proceder a abrir el incidente de reparación integral de los daños causados por la conducta delictiva, lo cual hará convocando a una audiencia pública que se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes.

Luego de cumplir con esta primera actuación procesal, se pasa de manera directa a dar efectivo trámite a lo dispuesto en los incisos segundo a cuarto del artículo 23 citado, relativo al incidente de reparación integral propiamente dicho, en los que se plantean igualmente dos momentos procesales diferentes. El primero, que corresponde al inicio de la audiencia pública en el que la víctima o su representante legal o abogado de oficio, expresan de manera concreta la forma de reparación pretendida, y además indican las pruebas que pretenden hacer valer para fundamentar sus pretensiones. Ello significa, que hasta ese momento, las víctimas no aportan prueba alguna, solo hacen mención a aquellas que posteriormente se aportarán y con las cuales se busca que las afectaciones sufridas por los hechos violentos de los cuales fueron víctimas, sean reparadas.

Seguidamente, y como segundo trámite en esta etapa del incidente, la Sala de Justicia y Paz, tras revisar la pretensión podría tomar dos decisiones: (i) rechazar la pretensión si la misma no es promovida por una víctima, o si encuentra acreditado el pago efectivo de los perjuicios cuando este fuere la única pretensión. Con todo, frente a esta decisión podrá interponerse la correspondiente impugnación en los términos de ley. Por el contrario, (ii) si la pretensión de reparación integral es admitida por la Sala de Justicia y Paz del correspondiente tribunal, la pretensión será puesta en conocimiento del imputado que ya ha aceptado los cargos (ver inciso primero, art. 23), y acto seguido se invitará a los intervinientes para conciliar. Esta invitación plantea dos caminos judiciales posibles:

i) si hay una conciliación, este acuerdo se incorporará a la decisión que resuelve el incidente.

ii) sinohayconciliación, el magistrado ponente “dispondrálaprácticadelapruebaofrecidaporlaspartes” (ver inc. 2º del art. 23 de la L. 975/2005).

El trámite procesal descrito no deja duda que es la autoridad judicial competente, en este caso, el magistrado ponente de la respectiva Sala de Justicia y Paz, a quien le corresponde disponer sobre la práctica de las pruebas que las víctimas pretendan hacer valer en el respectivo proceso penal especial, por cuanto es él a quien se le asigna la competencia para decidir cuáles de las pruebas enunciadas o señaladas por la víctima, son pertinentes y conducentes al caso, teniendo la posibilidad, conforme a la regulación procesal vigente, de excluir aquellas que considere no cumplen con tales condiciones. Con ello, se da alcance a los principios de celeridad y economía procesal, pues podría ocurrir que, en casos como el que nos ocupa, las víctimas, por vía de sus representantes judiciales, reclamen la práctica de aquellas pruebas que a su juicio puedan considerar relevantes, sin que algunas de ellas lo sean verdaderamente, comprometiendo no solo cuantiosos recursos técnicos, económicos y humanos, en el recaudo y/o práctica de las mismas, sino también generando un desgaste del aparato judicial, pues, llegado el momento, el juez de la causa debe proceder a desestimar algunas de las pruebas practicadas por no ser pertinentes ni conducentes para la resolución del caso.

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste a la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de sus cuerpos de investigación, en particular del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forense, IMLCF, de llevar a cabo las acciones que correspondan a efectos de dar cumplimiento a sus deberes legales dentro del proceso de justicia y paz, que se concentran en adelantar las investigaciones sobre los hechos delictivos que se pretenden establecer y de sus posibles responsables, lo que a su vez comprende la práctica de aquellas pruebas conducentes y pertinentes para dar solución al caso concreto, más aun cuando las mismas sean ordenadas por la autoridad competente (L. 975/2005, art. 16). Frente al asunto que analiza la Sala, vale la pena recordar que en el trámite de primera instancia del proceso penal de Justicia y Paz seguido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, en contra del postulado F.R.H., alías “E.A.”,(53) la misma Fiscalía se percató que el IMLCF (L. 906/2004, art. 204) no contaba con un cuerpo técnico especializado para la valoración colectiva de víctimas, razón por la que dispuso la creación de un grupo interdisciplinario integrado por antropólogos, sicólogos, y siquiatras para adelantar la valoración psiquiátrica a unas víctimas de reclutamiento forzado. Aun así, dicho grupo investigador concluyó que no resultaba posible adelantar una valoración colectiva de las citadas víctimas, por lo que la Fiscalía debió convocar otros expertos, quienes elaboraron sendos dictámenes psiquiátricos de manera individual a cada una de las víctimas.

En el mismo sentido y vista la excepcionalidad de la prueba psicológica que se requería para determinar el daño causado respecto de las víctimas en el proceso de Justicia y Paz que se siguió en contra del postulado J.B.V.G., alias “E.F.”(54), el juez ordenó como parte del trámite del incidente de reparación integral, la práctica de algunas pruebas(55). En dicha actuación procesal se recibió el dictamen de una sicóloga forense, el cual fue realizado a una víctima indirecta de los hechos violentos de los cuales el postulado ya había aceptado su autoría.

Como se puede advertir de los casos antes citados, es evidente que las pruebas que han de presentarse en el incidente de reparación integral, referidas en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, imponen varias condiciones:

En primer lugar, si bien existe una cierta flexibilidad probatoria en torno a la posibilidad que tiene la víctima de demostrar tal condición y el perjuicio sufrido, dicha flexibilidad, en todo caso, no la libera de la carga de tener que probar la referida condición y los daños sufridos por la conducta delictiva. Ciertamente, si bien la Ley de Justicia y Paz le reconoce a las víctimas el derecho “A ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas” (art. 37-38.4), recae sobre ellas la carga de demostrar su condición y los daños sufridos, contando con la asistencia de las autoridades competentes. En ese contexto, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, las víctimas pueden aportar las pruebas con las que cuenten, o, en su defecto, solicitar la práctica de aquellas que consideren útiles a sus propósitos de verdad, justicia y reparación.

— En segundo lugar, las pruebas que se tendrán en cuenta en el trámite del incidente de reparación integral serán aquellas que el juez considera conducentes y pertinentes de todas las que la propia víctima haya enunciado y aportado al proceso. Pero además, podrá tenerse en cuenta aquellas pruebas que el mismo juez ordene practicar, y las que la Fiscalía General de la Nación y en especial la Unidad Nacional de Justicia y Paz, por vía de sus cuerpos de investigación, haya recaudado en su natural actividad investigativa.

De esta manera, aun cuando la petición de valoración psicológica y/o psiquiátrica solicitada por el señor Mejía Castillo, como representante de las víctimas en esta acción de tutela que se revisa, fue hecha de manera anticipada al incidente de reparación integral, siendo este su escenario natural, de ello no se derivaba, necesariamente, que la prueba no se pueda ordenar y practicar, pues, como ya se ha explicado, tal decisión corresponde adoptarla a la autoridad judicial competente.

Con todo, y a pesar de que esta Sala de Revisión ha evidenciado la complejidad técnico-científica, que supone la práctica de la prueba solicitada por el accionante, y la aparente incapacidad de las autoridades judiciales involucradas para llevarla a cabo, ello no abre la posibilidad para que el juez constitucional releve de su competencia al juez natural en el proceso penal, y proceda en su lugar a ordenar la práctica de una prueba, que, como se reitera, solo debe ser decretada por la autoridad judicial competente al momento de tramitarse el incidente de reparación integral, quien a su vez, debe adoptar las medidas que correspondan a efectos de lograr su realización material. Por ello, en el presente caso, será el magistrado del proceso penal de justicia y paz, quien en la dinámica propia de este especial trámite judicial, decida en la etapa procesal correspondiente, si práctica o no la prueba. Por ello, el haberse negado la práctica de la prueba reclamada por el accionante en una instancia anterior a la iniciación del incidente de reparación integral, no es razón válida para activar automáticamente la competencia del juez constitucional, más aún, cuando dentro del mismo proceso penal especial se cuenta con los mecanismos judiciales pertinentes para resolver dicha situación.

Como ya se ha señalado, por expresa disposición legal, será la Sala respectiva del Tribunal de Justicia y Paz, en el trámite del incidente de reparación integral, quien definirá sobre la práctica de la prueba materia de la presente controversia, debiendo adoptar las medidas que corresponda en aras de asegurar su realización, en caso que así lo determine.

Entiende la Sala de Revisión que la orden para la realización de la práctica de las pruebas que imparta el juez de la causa, puede recaer sobre la misma Fiscalía General de la Nación, a través del Institución Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, INMLCF(56) y que estos, en virtud de la complejidad y especificidad técnico-científica de la misma, podrán igualmente apoyarse en otra u otras entidades o peritos expertos, quienes deberán ser vinculados al proceso en los términos que señalan los artículos 406 a 410 de la Ley 906 de 2005. Sin embargo, advierte la Sala que en el marco de los procesos de Justicia y Paz que se vienen tramitando en la actualidad, imponer a las víctimas de manera plena la carga probatoria para demostrar la vulneración de sus derechos, resulta abiertamente desproporcionado, máxime teniendo en cuenta la condición de extrema vulnerabilidad en que estas se encuentran.

Aun cuando uno de los propósitos de la Ley 975 de 2005, es facilitar la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, la misma también persigue, como objetivo fundamental, garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, por lo que imponerle a estas la carga de tener que aportar las pruebas en el incidente de reparación integral, no obstante las dificultades técnicas y logísticas que puede implicar su práctica, se presenta como un escollo insuperable en muchos casos, al punto que ello podría afectar la protección de los derechos de esas víctimas, imposibilitando por esa vía, alcanzar la reparación integral que propone la misma Ley de Justicia y Paz, comprometiendo el esclarecimiento de la verdad e incluso el propio propósito de justicia restaurativa en el marco transicional.

En este orden de ideas, las autoridades técnico-judiciales que apoyan a la Fiscalía General de la Nación, y en particular en este caso a la Unidad Nacional de la Fiscalía para la Justicia y la Paz, en el tema de investigación penal, son el Cuerpo Técnico de Investigación, CTI y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, INMLCF, siendo tales organismos, en cabeza de la Fiscalía, los llamados a practicar las pruebas que hayan sido solicitadas por las víctimas y autorizadas por la autoridad competente en la instancia pertinente. Con todo, tal y como se señaló a folio 58 y siguientes de esta providencia, la Fiscalía podrá apoyarse en expertos de otras entidades públicas o privadas o en particulares especializado cuando así lo requiera y en la medida en que así lo disponga el juez del proceso.

En suma, es dentro de la actuación penal en la que se debe asumir la realización o práctica de las pruebas que las víctimas pretenden aportar como respaldo a sus peticiones de reparación, en sede del incidente de reparación integral, y no por vía de la acción de tutela, máxime cuando de los hechos relatados por el accionante no obran constancia que en efecto éste hubiese puesto en conocimiento del Fiscal del proceso dicha circunstancia, o que hubiere acudido ante el magistrado de control de garantías, para que éste en cumplimiento de su competencia judicial, hubiese ordenado la remoción del obstáculo probatorio que se advertía. Incluso, solo hasta el momento en que se dé inicio al incidente de reparación integral, es que puede determinarse si la prueba reclamada por el accionante es conducente al caso, según lo establezca el juez del proceso.

En relación con esto último, es importante destacar que le compete a la misma Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, a la Procuraduría Judicial para Justicia y Paz y a la Defensoría del Pueblo, hacer efectivo acompañamiento a las víctimas (L. 975/2005, arts. 33, 34, 35 y 36), en aras a que, durante el proceso de Justicia y Paz, se garanticen plenamente sus derechos, en particular el debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia. Precisamente, en el presente caso, las circunstancias que han dado lugar a la acción de tutela, dan muestra de una ausencia de apoyo por parte de tales organismos, especialmente de la Fiscalía General de la Nación, en el acompañamiento de las víctimas, lo cual ha supuesto una amenaza a sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Ello ha tenido lugar, concretamente, al no prestarles un apoyo efectivo frente a la posibilidad de aportar una prueba técnico-científica tendiente a demostrar las afectaciones psicológicas y/o psiquiátricas sufridas por los delitos que se investigan en el proceso de Justicia y Paz respectivo. La circunstancia de que dicha prueba no haya sido presentada en su oportunidad -en el incidente de reparación integral—, y que la definición sobre su práctica sea competencia de la respectiva Sala de Justicia y Paz, a quien además compete determinar las condiciones en que la misma debe realizarse, en el caso de que sea ordenada, no desvirtúa las dificultades advertidas en torno a su posible práctica.

A este respecto, si bien la Corte coincide con lo afirmado por la Fiscalía General de la Nación en la respuesta dada en el presente asunto, en el sentido de señalar que “aún no se había surtido dicha etapa procesal para el trámite del incidente” (folio 11), en todo caso, las circunstancias en las que se negó la práctica de la prueba solicitada, dejan entrever la posible existencia de ciertas falencias técnicas, logísticas e incluso presupuestales en la ejecución de la política criminal de reincorporación para la paz impulsada por la Ley 975 de 2005, concretamente, en el aspecto relacionado con la atención a las víctimas, en especial, sobre la necesidad de articular una estructura de apoyo judicial para hacer efectivos los peritajes que se requieran, no solo en la dirección de determinar la cuantía de los daños, sino el acompañamiento a las víctimas en la fase restaurativa.

Como ya fue señalado, en la medida en que la justicia transicional, materializada en la Ley de Justicia y Paz, busca dar una respuesta efectiva a las consecuencias de violaciones masivas de los derechos humanos, la estructura del Estado debe adecuarse, de tal manera que pueda atender oportunamente a los requerimientos que la misma plantea, particularmente, teniendo en cuenta el volumen de los casos que deben resolverse en periodos cortos de tiempo. Por esta razón, y a efectos de poder enfrentar este grave problema de violencia sistemática, las autoridades judiciales deben contar con una infraestructura administrativa, técnica e institucional adecuada que facilite, entre otras, a las víctimas de tales conductas criminales, una oportuna, efectiva y eficiente demanda de justicia.

Advirtiendo la condición de vulnerabilidad en que se encuentran las víctimas de las conductas criminales objeto de la justicia transicional, es igualmente relevante anotar que las autoridades encargadas de formular la política criminal del Estado y de prestar la atención a las víctimas, deben asegurarse que las autoridades judiciales competentes cuenten con el personal suficiente, idóneo y competente para garantizar una adecuada, oportuna y eficiente investigación y juzgamiento de las conductas delictivas puestas a su conocimiento.

Sobre este particular, es importante recordar que el año 2011 el Legislador expidió la Ley 1448 de esa misma anualidad, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, cuyo objetivo es, precisamente, “establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas”, en beneficio de las víctimas de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario o a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales.

Con ese propósito, la referida ley creó el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, el cual está constituido por el conjunto de entidades públicas del nivel gubernamental y estatal en los órdenes nacional y territorial, incluida la Fiscalía General del Nación y la Defensoría del Pueblo, y las demás organizaciones públicas o privadas, encargadas de formular o ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas, tendientes a la atención y reparación integral de las víctimas (arts. 159, 160).

Según lo dispone el artículo 161 de la citada Ley 1448 de 2011, dentro de los fines que persiguen las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, como parte de dicho Sistema, se encuentran las de: (i) participar en la formulación e implementación de la política integral de atención, asistencia y reparación a las víctimas; (ii) adoptar las medidas de atención que faciliten el acceso y cualifiquen el ejercicio de los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas; (iii) adoptar las medidas de asistencia que contribuyan a restablecer los derechos de las víctimas, brindando condiciones para llevar una vida digna; (iv) adoptar las medidas que contribuyan a garantizar la reparación efectiva y eficaz de las víctimas; (v) adoptar los planes y programas que garanticen el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas; (vi) integrar los esfuerzos públicos y privados para la adecuada atención integral y garantía de los derechos humanos y de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario que les asisten a las víctimas: y (vii) garantizar la canalización de manera oportuna y eficiente de los recursos humanos, técnicos, administrativos y económicos que sean indispensables para el cumplimiento de los planes, proyectos y programas de atención, asistencia y reparación integral de las víctimas en sus niveles nacional y territorial.

Cabe destacar que la coordinación del Sistema Nacional de Atención y Reparación de Víctimas, se encuentra a cargo de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, quien a su vez tiene asignada la función de coordinar las políticas encaminadas a satisfacer los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas (Ley 1448 de 2011, art. 166); lo que comporta, a su vez, dentro del marco de sus competencias, el deber de contribuir a que las víctimas de las conductas criminales de competencia de la Ley de Justicia y Paz, reciban una oportuna, efectiva y eficiente demanda de justicia.

De esta manera, y a efectos de que la participación procesal de las víctimas de las conductas criminales investigadas en el marco de la Ley de Justicia y Paz, no resulte ineficaz y traumática o supongan una carga pública que no se encuentren en capacidad de asumir, esta corporación considera pertinente exhortar a las autoridades encargadas de la formulación de la política criminal y de la atención a las víctimas, en especial al Gobierno Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, sobre la necesidad de articular una estructura de apoyo judicial para hacer efectivos los peritajes que se requieran dentro de los procesos de Justicia y Paz, no solo para determinar la cuantía de los daños sufridos, sino el acompañamiento en la fase restaurativa.

Igualmente, las autoridades que de conformidad con la Constitución y la ley tienen la responsabilidad de proteger a las víctimas, en particular, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General la Nación y la Defensoría del Pueblo, deberán concurrir en el acompañamiento jurídico que tanto estas como sus familias requieran en los procesos que se tramitan por la vía de la Ley de Justicia y paz.

Vistas las anteriores consideraciones, la Sala de Revisión, confirmará la sentencia proferida el 22 de mayo de 2009, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, atendiendo para ello, a las consideraciones expuestas en la presente decisión.

III. Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Levantar la suspensión de términos ordenada por esta Sala de Revisión, mediante auto del 24 de noviembre de 2009.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de mayo de 2009, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con base en las consideraciones aquí expuestas.

3. EXHORTAR a las autoridades encargadas de la formulación de la política criminal y de la atención a las víctimas, en especial al Gobierno Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, sobre la necesidad de articular una estructura de apoyo judicial para hacer efectivos los peritajes que se requieran dentro de los procesos de Justicia y Paz, no solo para determinar la cuantía de los daños sufridos por las víctimas, sino el acompañamiento en la fase restaurativa.

Igualmente, EXHORTAR a las autoridades que de conformidad con la Constitución y la ley tienen la responsabilidad de proteger a las víctimas, en particular, a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que concurran en el acompañamiento jurídico que tanto aquellas como sus familias requieran en los procesos que se tramitan por la vía de la Ley de Justicia y paz.

4. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Luis Guillermo Guerrero Pérez—Alejandro Linares Cantillo—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, con salvamento parcial de voto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria General.

1 El expediente fue seleccionado por la Sala de Selección número Ocho mediante Auto del 21 de agosto de 2009.

2 Por Auto del 10 de marzo de 2009, el Juzgado Octavo de Familia de Barranquilla admitió a trámite l presente acción de tutela (fl. 45 del cdno. ppal. del exp. de tutela).

3 Ley 975 de 2005. “ART. 23.—Incidente de reparación integral. En la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación de cargos, previa, solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, el M.P. abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y convocará a audiencia pública dentro de los cinco (5) días siguientes. Dicha audiencia se iniciará con la intervención de la víctima o de su representante legal o abogado de oficio, para que exprese de manera concreta la forma de reparación que pretende, e indique las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones. La Sala examinará la pretensión y la rechazará si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y esta fuere la única pretensión formulada, decisión que podrá ser objeto de impugnación en los términos de esta ley. Admitida la pretensión, la Sala la pondrá en conocimiento del imputado que ha aceptado los cargos y a continuación invitará a los intervinientes a conciliar. Si hubiere acuerdo su contenido lo incorporará a la decisión que falla el incidente; en caso contrario dispondrá la práctica de la prueba ofrecida por las partes, oirá el fundamento de sus respectivas pretensiones y en el mismo acto fallará el incidente. La decisión en uno u otro sentido se incorporará a la sentencia condenatoria. PAR. 1º—Exclusivamente para efectos de la conciliación prevista en este artículo, la víctima, el imputado o su defensor, el fiscal que haya conocido del caso o el ministerio público, podrán solicitar la citación del director de la red de solidaridad social en su condición de ordenador del gasto del Fondo para la Reparación de las Víctimas. PAR. 2º—No podrá negarse la concesión de la pena alternativa en el evento de que la víctima no ejerza su derecho en el incidente de reparación integral”.

4 A folio 20 del cuaderno 2 del expediente de tutela, obra la respuesta dada por la Defensora del Pueblo Regional Magdalena.

5 Ver folio 24 del segundo cuaderno del expediente de tutela.

6 Ley 975 de 2005 “ART. 15.—Esclarecimiento de la verdad. Dentro del procedimiento que establece la presente ley los servidores públicos dispondrán lo necesario para que se asegure el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigación y se garantice la defensa de los procesados.
La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz creada por esta ley, deberá investigar, por conducto del fiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupo especializado de policía judicial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de policía, y los daños que individual o colectivamente haya causado de manera directa a las víctimas, tales como lesionesfísicasosicológicas,sufrimientoemocional,pérdidafinancieraomenoscabosustancialdederechosfundamentales.
Con la colaboración de los desmovilizados, la policía judicial investigará el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informará oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos.
La Fiscalía General de la Nación velará por la protección de las víctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar en el juicio. La protección de los testigos y los peritos que pretenda presentar la defensa estará a cargo de la Defensoría del Pueblo. La protección de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que deban conocer del juzgamiento será responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura”. (negrilla y subraya fuera del texto original)

7 A folio 228 del cuaderno 2 del expediente de tutela, obra el escrito de coadyuvancia a esta tutela, suscrito por el abogado Samaet Raymond García Vásquez en el que señala que en su condición de representante de las víctimas de las Autodefensas Unidas de Colombia, hechos que se encuentran registrados ante la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Justicia y Paz. El referido abogado reafirma lo planteado por el apoderado Gabriel Enrique Mejía Castillo, en cuanto a que la Directora Seccional de CTI no ha querido practicar las pruebas de valoración siquiátrica, amenazando entre otros, el derecho constitucional a la igualdad. Anexa un listado de veintinueve (29) victimas que dice representar.

8 En relación con dicha ley se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-370 de 2006, C-575 de 2006, C-1199 de 2008 y C-752 de 2013.

9 Sentencia C-752 de 2013.

10 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-370 de 2006, SU-254 de 2013 y C-753 de 2013.

11 En múltiples decisiones la Corte Interamericana se ha referido al alcance del derecho a la verdad en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. La jurisprudencia relevante puede ser consultada en el aparte anterior de esta decisión. Así por ejemplo, la Corte Interamericana en la Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Señaló, sobre el derecho de acceso a la justicia, el deber de investigar y el derecho a la verdad, lo siguiente: “Este Tribunal ha señalado que el derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de procesos internos, sino éste debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables.

12 SU-254 de 2013.

13 Sentencia C-775 de 2003 y C-1199 de 2008, entre otras.

14 M.P. Mauricio González Cuervo.

15 La Sentencia C-753 de 2013, a su vez, cita las Sentencias T-085 de 2009, T-699A de 2011 y SU-254 de 2013.

16 M.P. Alberto Rojas Ríos.

17 “al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado” C-370 de 2006. En el mismo sentido C-771 de 2011.

18 M.P. Alberto Rojas Ríos.

19 La expresión “a cargo del autor o partícipe del delito” del numeral 38.3 del artículo 37 de la Ley 975 de 2005 fue declarada exequible por la Corte en la sentencia C-575 de 2006, bajo el entendido que todos y cada uno de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y también responderán solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del grupo armado al cual pertenecieron.

20 En efecto, la Corte constitución se pronunció sobre el particular señalando lo siguiente:
“6.2.4.1.10. En principio podría sostenerse que si bien en la justicia ordinaria se aplica el principio general de derecho según el cual quien causa un daño debe repararlo, en procesos de justicia transicional a través de los cuales se enfrentan violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos y ante un universo enorme de víctimas directas e indirectas, quien debe responder es el Estado y no los perpetradores. Incluso podría sostenerse que puede ser una condición de quienes deciden someterse a un proceso de paz tras un legado de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, que el componente patrimonial de las reparaciones sea asumido por el Estado y no por los responsables del daño, quienes no estarían dispuestos a arriesgar su patrimonio personal que se vería completamente menguado si con él tuviera que sufragarse los cuantiosos daños producidos. Finalmente podría sostenerse que esta forma de reparación —a través de recursos públicos y no del patrimonio personal de los responsables— no supone una violación del derecho de las víctimas pues finalmente estas recibirán algún tipo de reparación, sin importar la fuente a través de la cual se financian. // 6.2.4.1.11. Este argumento sin embargo tiene una serie de debilidades constitucionales que la Corte no puede dejar de advertir. En primer lugar, como entra a explicarse, no parece existir una razón constitucional que permita excepcionar el principio general según el cual todo aquel que cause un daño antijurídico está obligado a repararlo y trasladar el costo total de la reparación a los ciudadanos y ciudadanas. En segundo término, incluso si se aceptara que el Estado puede efectuar este traslado de responsabilidad, lo cierto es que no está autorizado para perdonar —ni penal ni civilmente— a quien ha cometido delitos atroces o al responsable de actos de violencia masiva o sistemática. Eximir completamente de responsabilidad civil al causante del daño equivale a una amnistía integral de la responsabilidad debida. Finalmente, parece constitucionalmente desproporcionado renunciar a perseguir el patrimonio de los responsables del daño, al menos, en aquellos casos en los cuales pueda comprobarse que las personas responsables tienen inmensas fortunas mientras que quienes han sufrido dicho daño, por efecto de este, se encuentran en dolorosas condiciones de pobreza y desarraigo. Entra la Corte a explicar cada una de estas cuestiones. // 6.2.4.1.12. En primer lugar, al menos en principio, no parece existir una razón constitucional suficiente para que, frente a procesos de violencia masiva, se deje de aplicar el principio general según el cual quien causa el daño debe repararlo. Por el contrario, como ya lo ha explicado la Corte, las normas, la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional han considerado que la reparación económica a cargo del patrimonio propio del perpetrador es una de las condiciones necesarias para garantizar los derechos de las víctimas y promover la lucha contra la impunidad. Sólo en el caso en el cual el Estado resulte responsable —por acción o por omisión— o cuando los recursos propios de los responsables no son suficientes para pagar el costo de reparaciones masivas, el Estado entra a asumir la responsabilidad subsidiaria que esto implica. Y esta distribución de responsabilidades no parece variar en procesos de justicia transicional hacia la paz. // 6.2.4.1.13. En efecto, en contextos de transición a la paz, podría parecer proporcionado que el responsable de delitos que ha decidido vincularse a un proceso de negociación, conserve una parte de su patrimonio de forma tal que pueda vivir dignamente e insertarse plenamente en la sociedad democrática y en el Estado de derecho. Lo que sin embargo parece no tener asidero constitucional alguno es que el Estado exima completamente de responsabilidad civil a quienes han producido los daños que es necesario reparar y traslade la totalidad de los costos de la reparación al presupuesto. En este caso se estaría produciendo una especie de amnistía de la responsabilidad civil, responsabilidad que estarían asumiendo, a través de los impuestos, los ciudadanos y ciudadanas de bien que no han causado daño alguno y que, por el contrario, han sido víctimas del proceso macrocriminal que se afronta. La Corte no desconoce que frente al tipo de delitos de que trata la ley demandada parece necesario que los recursos públicos concurran a la reparación, pero esto solo de forma subsidiaria. Esto no obsta, como ya se mencionó, para que el legislador pueda modular, de manera razonable y proporcionada a las circunstancias de cada caso, esta responsabilidad. Lo que no puede hacer es relevar completamente a los perpetradores de delitos atroces o de violencia masiva, de la responsabilidad que les corresponde por tales delitos. De esta manera, resulta acorde con la Constitución que los perpetradores de este tipo de delitos respondan con su propio patrimonio por los perjuicios con ellos causados, con observancia de las normas procesales ordinarias que trazan un límite a la responsabilidad patrimonial en la preservación de la subsistencia digna del sujeto a quien dicha responsabilidad se imputa, circunstancia que habrá de determinarse en atención a las circunstancias particulares de cada caso individual. // 6.2.4.1.14. Como lo señala el Ministerio del Interior y de la Justicia, los grupos armados al margen de la ley y sus cabecillas han acumulado inmensas fortunas o “grandes recursos económicos”…. Usualmente los bienes obtenidos ilícitamente han sido escondidos o trasladados a testaferros o incluso a terceros de buena fe a través de los cuales “lavan” los correspondientes activos. Sin embargo, las víctimas de los grupos armados suelen ser personas humildes que, además de haber sido vulneradas en su dignidad y derechos, han sido despojadas de sus propiedades, desarraigadas de su tierra, privadas de las personas que aportaban el sustento familiar, en fin, completamente desposeídas… // 6.2.4.1.15. Finalmente, no sobra señalar que, en todo caso, la reparación no puede quedar absolutamente sometida a la voluntad política de quienes definen las normas de presupuesto, pues es un derecho de las víctimas que debe ser satisfecho, especialmente, en procesos que persigan la paz y la reconciliación. Por ello, resulta razonable que la reducción de las penas que la norma establece se encuentre acompañada de la adopción de otras medidas que, como el pago de los daños y la restitución de los bienes, puedan constituir un marco justo y adecuado para alcanzar de forma sostenible la finalidad buscada.” (resaltado fuera del texto)

21 ART. 12.—Coherencia interna. Lo dispuesto en esta ley, procura complementar y armonizar las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, con miras a allanar el camino hacia la paz y la reconciliación nacional.

22 Sentencias C-052 de 2012 C-250 de 2012, C-253 A 2012 y C-715 de 2012, entre otras.

23 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

24 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

25 Concordancia con el artículo 28 de la Ley 1448 de 2011.

26 La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-575-06, mediante Sentencia C-080-07, M.P. Rodrigo Escobar Gil. El aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-575-06, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

27 La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-575-06, mediante Sentencia C-080-07, M.P. Rodrigo Escobar Gil. El aparte subrayado fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por el cargo analizado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-575-06, M.P. Álvaro Tafur Galvis, “en el entendido que todos y cada uno de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y también responderán solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del grupo armado al cual pertenecieron”.

28 La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-575-06, mediante Sentencia C-080-07, M.P. Rodrigo Escobar Gil. El aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-575-06, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

29 La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-575-06, mediante sentencia M.P. Rodrigo Escobar Gil. La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-370-06, respecto a la expresión “pertinente”, mediante Sentencia C-575-06, M.P. Álvaro Tafur Galvis. El aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370-06 “en el entendido que conforme al artículo 30 de la Ley 600 de 2000, y de acuerdo con la exequibilidad condicionada de esa norma declarada mediante la sentencia C-228 de 2002, la víctima o los perjudicados pueden acceder directamente al expediente desde su iniciación, para ejercer los derechos a la verdad, justicia y reparación”. Finalmente, la norma tiene concordancia con los decretos 2244 y 4803 ambos del 2011.

30 La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-575-06, mediante Sentencia M.P. Rodrigo Escobar Gil. El aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-575-06, la cual fue corregida mediante Auto A286-06, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

31 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-370-06 del 18 de mayo de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

32 Constitución Política, art. 250-7; Código de Procedimiento Penal, arts. 132 a 137; y Ley 975 de 2005, arts. 15 (parágrafo), 33, 35 y 38.

33 Ley 975 de 2005, arts. 33, 35 y 38.

34 Cfr. Artículos 16 a 23 de la Ley 975 de 2005.

35 Cfr. Sentencias C-752 de 2013 y C-286 de 2014, entre otras.

36 Sentencia C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

37 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

38 Cfr., artículos 7º de la Ley 975 de 2005 y 23 y 24 de la Ley 1448 de 2011.

39 Sobre el particular, el artículo 5º de la Ley 975 de 2005 define el concepto de víctima, señalando que se trata de “la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales”, aclarando que también se tendrán como víctimas las siguientes: (i) el cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida; (ii) los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley; (iii) el cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley; y (iv) los demás familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley.

40 El artículo 8º de la Ley 975 de 2005, prevé que: “La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática”.

41 Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.

42 El llamado Protocolo de Estambul, contiene el “Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Dicho manual fue elaborado por más de 75 expertos en salud y derecho representando a más de 40 organizaciones de 15 países, y fue presentado ante el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos el 9 de agosto de 1999, siendo adoptado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el año 2000. El Protocolo de Estambul constituye, entonces, una guía internacional que contiene los lineamientos básicos con estándares internacionales en derechos humanos para la valoración médica y psicológica de una persona que se presuma o haya sido víctima de tortura o algún trato cruel. Desde ese punto de vista, el Protocolo de Estambul no es un Acuerdo ni un Tratado que requiera de la firma y ratificación de los países para su aplicación y, por tanto, no tiene carácter vinculante para los estados, los cuales no están obligados a adoptarlo.

43 En ese sentido, consultar la intervención de la Corporación Avre. Folio 21 de la segunda parte del cuaderno 4 del expediente de tutela.

44 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

45 Sentencia C-286 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

46 Ver sentencia C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

47 Magistrados ponentes Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

48 Aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968.

49 Sentencia C-370 de 2006, Magistrados ponentes Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

50 Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 4, párr. 147; Caso Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1º de marzo de 2005. Serie C Nº 120, párr. 63, y Caso 19 Comerciantes supra nota 193, párr. 186.

51 Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 4, párr. 146; Caso Hermanas Serrano Cruz. supra nota, párr. 61, y Caso 19 Comerciantes, supra nota 193, párr. 112.

52 Ley 975 de 2005 “ART. 15.—Esclarecimiento de la verdad. Dentro del procedimiento que establece la presente ley los servidores públicos dispondrán lo necesario para que se asegure el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigación y se garantice la defensa de los procesados.
La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz creada por esta ley, deberá investigar, por conducto del fiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupo especializado de policía judicial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de policía, y los daños que individual o colectivamente haya causado de manera directa a las víctimas, tales como lesionesfísicasosicológicas,sufrimientoemocional,pérdidafinancieraomenoscabosustancialdederechosfundamentales.
Con la colaboración de los desmovilizados, la policía judicial investigará el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informará oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos.
La Fiscalía General de la Nación velará por la protección de las víctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar en el juicio. La protección de los testigos y los peritos que pretenda presentar la defensa estará a cargo de la Defensoría del Pueblo. La protección de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que deban conocer del juzgamiento será responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura”. (negrilla y subraya fuera del texto original)

53 Decisión judicial de primera instancia, proferida el 16 de diciembre de 2011 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, radicado 110016000253200782701.

54 Decisión judicial de primera instancia proferida el 31 de enero de 2012 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, radicado 110016000253200680585.

55 Ver folio 11 de la sentencia proferida en primera proferida el 31 de enero de 2012 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, radicado 110016000253200680585.

56 Al respecto ver los artículos 37 y 62 de la Ley 975 de 2005; 249 y 250 de la ley 600 de 2000 y 204 y 405 a 410 de la Ley 906 de 2001.