Sentencia T-703 de septiembre 6 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Sentencia T-703 de 2007 

Ref.: expediente T-1619994

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Acción de tutela instaurada por la Asociación de Empresarios Profesionales del Cambio, AEPC, contra el Banco Agrario de Colombia.

Bogotá, D.C., seis de septiembre de dos mil siete.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

dentro del trámite de revisión de los fallos del 6 de marzo de 2007 y el 20 de abril de 2007, dictados por el Juzgado Veintisiete (27) Civil del Circuito de Bogotá y de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respectivamente, en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes

1. Hechos.

Los hechos relatados por los demandantes en la acción de tutela se resumen así:

1. Por exigencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, hecha en la Resolución 3416 de 10 de abril de 2006, se establecieron los requisitos y las condiciones para ejercer la actividad como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero de las personas residentes en el país.

2. Dentro de los requisitos dados en dicha resolución, aparece la relativa a que para poder trabajar en el mercado de compra y venta de divisas los “profesionales del cambio” deben tener abierta una cuenta corriente en los siguientes términos:

“CAPÍTULO I

Disposiciones relativas a la compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero en el territorio nacional

(…).

ART. 2º—La autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero se otorgará a quienes acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(…).

E. Tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero.

(…).

ART. 3º—Para obtener la autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, las personas naturales o jurídicas residentes en el país deben presentar la siguiente documentación ante la división o el grupo de control de cambios o la dependencia que haga sus veces de la Administración de Impuestos y Aduanas o de la Administración de Aduanas competente para ejercer el control cambiario en el territorio correspondiente al domicilio principal del solicitante:

(…).

D. Constancia de apertura y vigencia de una cuenta corriente en moneda legal colombiana abierta en una entidad financiera del país a nombre del solicitante, expedida por la entidad correspondiente” (1) (negrillas fuera del texto).

3. Aduce la parte actora que habiendo solicitado la apertura de cuentas corrientes para todos sus asociados y, como consecuencia de la norma precitada, las distintas entidades financieras, en su mayoría, se negaron a abrirlas. Sin embargo, recalca la accionante que el Banco Agrario de Colombia aún presta el servicio a las personas que trabajan en el librecambismo, aunque haciendo la exigencia de una serie de requisitos adicionales.

4. Dentro de los requisitos adicionales exigidos por el Banco Agrario, aduce la entidad demandante, llama la atención el relativo a la presentación de un certificado de estar vinculado a una Asociación de Profesionales del Cambio. Es precisamente el requerimiento de tal certificado el que motiva la acción de tutela, pues, según el parecer de la parte accionante, nada tiene que ver que una persona, sea jurídica o natural, se encuentre vinculada a una asociación para que pueda acceder a un servicio bancario.

5. Empero la insatisfacción de las personas afectadas con estas medidas tomadas por el Banco Agrario, estas intentaron dar cumplimiento a dicho requisito. Sin embargo, aduce la entidad actora, se encuentran en este momento con la dificultad de cumplirlo, pues, además del requisito antes expuesto, ahora el banco accionado tampoco admite que la afiliación que se presente sea de cualquier asociación del gremio de “los profesionales del cambio”, sino que debe ser de unas determinadas por el mismo banco. El argumento dado por la entidad bancaria demandada, manifiesta la accionante, es que dichas nuevas asociaciones fueron recién creadas y/o que no hacen los cursos de capacitación necesarios para la práctica de la actividad económica por estas personas ejercida.

6. Al igual que con el requisito relativo a la vinculación a una asociación para poder tener una cuenta corriente en el banco, aduce la entidad accionante que existen otros requisitos relacionados en la lista que no son objetivos ni razonables.

7. Por considerar que todo lo anterior es vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, de asociación y lo que la accionante llama de bloqueo financiero al usuario, la Asociación de Empresarios Profesionales del Cambio, AEPC, interpuso la presente acción de tutela, la cual fue admitida el 22 de febrero de 2007.

Solicitud de tutela

Por todo lo anterior, la Asociación de Empresarios Profesionales del Cambio, AEPC, mediante su representante legal, solicita: (i) “que se protejan los derechos fundamentales de los profesionales del cambio especialmente por el derecho de asociación, bloqueo financiero al usuario, transgredir los derechos fundamentales en su núcleo esencial del derecho a la personalidad jurídica y el derecho a acceder en igualdad de condiciones al servicio público bancario sin perjuicio de la utilización de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P., art. 13).”; (ii) “[C]omo consecuencia de lo anterior SE ORDENE al Banco Agrario de Colombia, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia que ponga fin a esta acción, SUPRIMA el requisito de estar vinculado con una asociación de profesionales del cambio como requisito indispensable para (sic) vincularon a través de una cuenta corriente o de cualquier tipo de producto a esa entidad a los profesionales del cambio”; (iii) “[d]e encontrar el juez de tutela que en el listado de chequeo de requisitos para que los profesionales del cambio puedan acceder a los servicios bancarios no son objetivos y razonables o son ilegales o inconstitucionales de acuerdo con la abundante jurisprudencia constitucional existente sobre la materia, ordenar al Banco Agrario SUPRIMIRALOS (sic) dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia que ponga fin a esta acción”.

Intervención de la parte demandada

El Banco Agrario de Colombia, por intermedio de su representante legal, la señora Pamella Claudia Flórez Yepes, corrió traslado de la presente acción solicitando su declaratoria de improcedencia, esto, por cuanto no encuentra la entidad accionada que sus decisiones y actos hayan atentado contra derecho fundamental alguno de la parte demandante, además, por considerar que existen otros mecanismos de defensa idóneos para la protección de los derechos que la accionante considera vulnerados. En efecto, afirma el Banco Agrario de Colombia que “al expedir la Circular Reglamentaria CM-064 de 2005 de 20 de mayo de 2005, estableció requisitos especiales para la vinculación y permanencia de clientes que tienen como actividad económica la compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, por ser un sector sensible que se encuentra vigilado y controlado por entidades de control. Los requisitos establecidos no significan en manera alguna restricción a los servicios que ofrece el banco a los profesionales dedicados a esa actividad, ya que finalmente lo que se persigue con la aplicación de los mismos no es solo la protección del banco sino la del propio cliente y su gremio”. En este sentido, afirma la demandada que “la mencionada circular fue adoptada por el Banco teniendo en cuenta las políticas del Gobierno Nacional relativas a la regulación y control del mercado libre cambiario, en especial la Resolución 396 de enero 20 de 2005 de la DIAN, sobre los requisitos y condiciones para la autorización como profesionales de compra y venta de divisas de las personas residentes en el país, como un sistema de control y prevención y lavado de activos, que busca fijar requisitos y condiciones generales para todas aquellas personas que tengan como actividad económica la compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero (…) Es de anotar que dicho sistema de control es una obligación que tienen todas las entidades financieras en virtud de lo establecido en el capítulo undécimo de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, con el fin de protegerse contra el riesgo legal y reputacional al que se puede verse expuesta de no adoptar estas medidas”.

En virtud de lo anterior, entendió la entidad bancaria demandada que la mencionada circular se emitió en desarrollo de razones objetivas, las cuales radican en las características propias que presentan las operaciones de este segmento del mercado, en donde se hace imperativo tener un adecuado conocimiento del cliente, pretendiendo con ello garantizar el cumplimiento de los principios de confiabilidad, seguridad y transparencia de las transacciones, previniendo así, según el banco, que se utilicen los servicios prestados por este para el aprovechamiento u ocultamiento de dinero proveniente de actividades relacionadas con el lavado de activos o similares.

Respecto de la subsidiariedad de la acción de tutela, aduce la accionada que la presente acción debe ser declarada improcedente, pues no es latente la existencia de un perjuicio irremediable como para pensar que el amparo deprecado debiera proceder transitoriamente, aun cuando no se han ejercido otras acciones judiciales que podrían iniciarse para dirimir el presente conflicto jurídico.

II. Sentencias objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

El conocimiento de la presente acción de tutela correspondió en primera instancia al Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, el cual, mediante sentencia del seis (6) de marzo del año en curso, resolvió denegar el amparo solicitado.

En relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad, según el a quo, “[d]el análisis de la prueba documental arrimada al plenario, no aparece acreditado hecho alguno que constituya en principio el estado de desigualdad del accionante con otras personas que estuvieran en la misma situación y, mucho menos prueba de que en otras entidades no se les exijan los requisitos establecidos, como punto de arranque que permita establecer, el trato diferente o desigual; de suerte que, no puede predicarse discriminación alguna”. Así, atendiendo al postulado constitucional del artículo 13, consideró que no había lugar al amparo deprecado en este sentido.

Por otro lado, respecto del derecho de asociación, no encontró que se le estuviese violando derecho alguno, debido a que las exigencias hechas a las entidades dedicadas a la compra y venta de divisas son de carácter legal, de acuerdo con lo señalado en la Circular 064 de 2005 y en desarrollo de las políticas del Gobierno Nacional para tal fin.

Por último, el juez de primera instancia advierte que la tutela no es el mecanismo idóneo para la resolución del presente caso, pues los bancos son vigilados por la Superintendencia Bancaria, siendo esta la entidad encargada de resolver este tipo de conflictos, lo que da a entender que la tutela es improcedente, debido a su naturaleza subsidiaria.

Sentencia de segunda instancia

Impugnada la decisión del a quo, correspondió el conocimiento de la misma a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, la cual, mediante providencia de 12 de abril de 2007, confirmó la decisión primaria.

Las razones dadas por el ad quem para dar fundamento a su decisión fueron las siguientes: En primer lugar, acotó que, “si bien el banco accionado en un principio le manifestó a la accionante que no era viable abrirles cuentas corrientes a sus asociados, pues su finalidad lo era básicamente el financiamiento agropecuario según los estatutos (fls. 26 y 27), con posterioridad, se desprende de su Circular [del banco] 064/05 que modificó esa posición y posibilita la apertura de cuentas corriente a las personas que ejerzan la actividad de compra y venta de divisas, empero, para ello les impone el cumplimiento de ciertos requisitos. En otras palabras, les posibilita abrirles cuentas corrientes previo el cumplimiento de sus exigencias”.

En segundo lugar, advierte el juez de alzada que “la entidad accionante (…) no demuestra satisfactoriamente que el banco accionado haya incurrido en algunos de los hechos que le atribuye como atentatorios del derecho de asociación, esto es, que haya coaccionado o presionado a sus afiliados para que obtuvieran el certificado de vinculación a una asociación profesional determinada…”.

En tercer lugar, advierte el tribunal que “la circular corresponde a “causas objetivas y razonables”” dado que el tema relacionado con divisas es, indiscutiblemente, sensible para las instituciones financieras, esto, debido a las implicaciones que eventualmente les pueden acarrear sus clientes por el ejercicio de sus actividades comerciales particulares.

En cuarto lugar, afirma el tribunal que “la referida circular, según su texto, es de carácter legal, es decir, las condiciones que allí establece son para todos los posibles clientes dedicados a la actividad de compra y venta de divisas y no dirigida exclusivamente a los afiliados de la asociación accionante”. Con esto, el ad quem pretende desestimar la existencia de un trato desigual entre iguales.

Por último, el juez de alzada da una serie de argumentos para determinar la improcedencia de la acción de tutela por la naturaleza subsidiaria de la misma. En efecto, afirma que la Superintendencia Financiera, como ente de control de las entidades financieras, puede administrativamente tomar los correctivos del caso para la negativa de dichas entidades de abrirles cuentas corrientes a las personas que se dediquen a la compra y venta de divisas. Así mismo, manifiesta el ad quem que, al igual que como lo afirma la accionante en su escrito de tutela, para la presunta violación de los derechos del consumidor por parte de un banco al no abrirles cuentas corrientes a sus afiliados, también existe una acción judicial especifica, la cual no ha sido iniciada.

Revisión por la Corte Constitucional

Remitido el expediente a esta Corporación, mediante auto del siete (7) de junio de dos mil siete (2007), la Sala de Selección dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

III. Consideraciones y fundamentos

Competencia

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

Problema jurídico y esquema de resolución

De conformidad con los antecedentes expuestos con anterioridad, esta corporación deberá determinar, en primer lugar, la procedencia de esta tutela conforme a los requisitos legales y jurisprudenciales existentes al respecto. De ser procedente la tutela, esta Sala entrará a resolver el problema jurídico de fondo relativo a si la negativa del Banco Agrario de Colombia a abrir las cuentas corrientes a algunas personas del gremio de “los profesionales del cambio”, por no cumplir estos con unos requisitos legales para ello, viola sus derechos fundamentales a la igualdad y asociación.

Para dar solución a lo anterior, esta Sala de Revisión observará lo relativo a la falta de facultad de una asociación para interponer acción de tutela en representación de sus asociados, quienes, por otra parte no están determinados; posteriormente, se hará aplicación de los enunciados normativos al caso concreto.

Necesidad de acreditar la facultad legal o convencional para instaurar la acción de tutela. Requisito de procedencia

Con fundamento en lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación ha señalado en reiterados pronunciamientos (2) que cualquier persona tiene la posibilidad de promover la acción de tutela cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre.

Así mismo, la normatividad ídem contempló la posibilidad de la agencia de derechos ajenos, lo que permite que un tercero, cuando el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa, pueda presentar acción de tutela en su nombre.

En su Sentencia T-531 de 2002, la Corte determinó cuatro situaciones en el ejercicio de la acción de tutela:

“En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso” (3) .

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la acción de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, o de personas distintas de ellos, con el cumplimiento de los presupuestos correspondientes a las restantes posibilidades señaladas.

En este contexto, la Corte Constitucional ha hecho referencia expresa a algunas situaciones especiales de agencia oficiosa y, particularmente se ha referido a aquellos eventos en los que la acción se ejerce en defensa de los derechos de un menor de edad, —caso en el cual se ha establecido un tratamiento mucho más flexible respecto de la consideración de la legitimación en la causa por activa, en razón de la especial protección constitucional de los derechos de los niños—. Así mismo, esta corporación ha señalado que tanto los sindicatos como las asociaciones de pensionados, pueden, con el cumplimiento de algunas condiciones, ejercer la acción de tutela en defensa de los intereses de sus miembros (4) .

En este último caso, la Corte ha entendido que la facultad de algunas agrupaciones para representar a sus asociados en procesos de tutela tiene sus reservas. En efecto, esta corporación ha aceptado que en el caso particular de las asociaciones sindicales, por ejemplo, se entienda que están legitimadas para actuar en trámites judiciales en representación de sus asociados, dado que su finalidad misma es velar por los derechos de los trabajadores, los cuales, a su vez, aceptan expresamente tal representación al afiliarse a ellas. Sin embargo, no puede hacerse la misma enunciación respecto de cualquier tipo de asociaciones, pues, las mismas no siempre pueden procurar garantizar una serie de derechos que, como los fundamentales, por su propia naturaleza son tan personales que no es posible que sean alegados por otros, salvo que se presente alguno de los criterios dados por la Carta Política o las normas legales aplicables como se indicó en el texto jurisprudencial transcrito. Así mismo, porque no todas las asociaciones tienen como objeto social la garantía de los derechos de sus asociados.

Caso concreto

En el caso concreto se observa que la acción de tutela fue interpuesta por el señor Carlos Felipe Useche García, representante legal de la Asociación de Empresarios Profesionales del Cambio (AEPC) (5) , la cual, según aduce, “agremia mas (sic) de 30 profesionales del cambio en Bogotá”. La pretensión en la presente acción es la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y asociación de sus agremiados. Según el actor, estos derechos fueron vulnerados por el Banco Agrario de Colombia al negar a los agremiados de la asociación accionante el servicio de cuenta corriente, por no cumplir aquellos con una serie de requisitos, que según la parte accionante, el banco les exigía sin fundamento legal alguno.

Sin embargo, en el caso concreto, esta corporación no encuentra que la asociación accionada esté legalmente legitimada para actuar en representación de sus agremiados, esto por cuanto, si bien estos se encuentran vinculados a la asociación accionante para propender por la defensa de su derecho a trabajar en el mercado de la compra y venta de divisas, entre otras cosas, no se determina dentro del objeto social de la pluricitada asociación la función especifica de poder actuar en representación de sus agremiados en los procesos judiciales, entre ellos, particularmente, el de la acción de tutela.

En efecto, en el certificado de existencia y representación legal de la asociación accionante (6) no se consignó que entre las atribuciones que tiene el representante legal de la asociación se encuentre la de adelantar procesos judiciales, en particular, la acción de tutela. Así las cosas, entiende esta corporación, con fundamento en el artículo 229 constitucional, su jurisprudencia y las normas legales aplicables (D. 196/71 y D. 2591/91), que para la presentación de la presente acción de tutela se requería el poder otorgado a un abogado titulado, por cada uno de los asociados y presuntamente afectados en sus derechos.

De esta forma, considerando que dicho poder no existe, se está faltando al requisito exigido por la normatividad aplicable para la configuración de la capacidad de obrar en el proceso por parte de una persona que, siendo ajena a los directamente afectados por una decisión, intenta la acción de tutela en procura de la salvaguarda de los derechos fundamentales de aquellos.

Por otra parte, es pertinente observar que no están identificadas o determinadas las personas que presuntamente han sufrido vulneración de sus derechos fundamentales, asunto que no puede entenderse resuelto por la sola afirmación hecha por la accionante de ser una asociación que tiene entre sus agremiados a más de 30 personas (7) . En efecto, esa identificación resulta necesaria, si se tiene en cuenta que los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana y que, por consiguiente, son de carácter individual. Consecuentemente con este postulado, desde el punto de vista procesal, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, —estatutaria de la administración de justicia—, establece que por regla general la acción de tutela solo produce efectos entre las partes del proceso respectivo, lo que lógicamente exige que, por tal razón, estas deban estar determinadas.

En este contexto, resulta necesario que se encuentre plenamente identificado cada uno de los supuestos afectados por la medida, así como su situación particular y específica frente a los derechos debatidos, lo que permitiría realizar un pronunciamiento de fondo.

Visto lo anterior, esta corporación revocará el fallo de 12 de abril de 2007 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual se confirmó la sentencia de 6 de marzo de 2007 del juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, que a su vez, denegó el amparo deprecado. En su lugar, declarará improcedente la presente acción, sin entrar a hacer, por tanto, un estudio de fondo de la demanda.

IV. Decisión

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de 12 de abril de 2007 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual se confirmó la sentencia de 6 de marzo de 2007 del juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, que a su vez, denegó el amparo deprecado por la Asociación de Empresarios Profesionales del Cambio, AEPC, en la acción de tutela interpuesta por esta contra el Banco Agrario de Colombia.

En su lugar declarar IMPROCEDENTE la presente acción.

2. LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Jaime Araújo Rentería—Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Resolución 3416 de 2006 expedida por la DIAN.

(2) T-365 de 2006, T-1025 de 2005 y T-1191 de 2004 entre otras.

(3) Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

(4) Sentencia T-1025 de 2005.

(5) Asociación legalmente constituida por escritura pública 483 de 13 de marzo de 2006, de la Notaría 41 del Circulo de Bogotá, según consta en el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 19 de febrero de 2007. Cuaderno 2 folios 22 y ss.

(6) Cuaderno 2 folios 22 y ss.

(7) Afirmación hecha en el escrito de demanda. Ver cuaderno 2 folio 85.

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