SENTENCIA T-706 DE JULIO 29 DE 2004

 

Sentencia 17395 de abril 15 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Herman Galán Castellanos

Aprobado Acta 33

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte.

1. Cargo principal, causal tercera por violación al derecho de defensa técnica.

Afirma el demandante que la sentencia acusada se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa, que presenta en dos sentidos; la primera, originada en la ausencia de defensa técnica en la que permaneció el procesado Héctor Arbey Cuesta Hurtado durante la etapa instructiva; y, la segunda, que funda en la afirmación de que el juzgado de conocimiento omitió practicar las pruebas testimoniales solicitadas oportunamente, no obstante haber sido ordenadas mediante auto del 15 de abril de 1998.

1.1. En relación con el primer reparo que hace el casacionista, como lo conceptúa la procuraduría delegada carece de vocación de éxito en virtud de que ninguna de las conclusiones a las que arriba el censor tienen la entidad suficiente para enervar el trámite adelantado.

En efecto, se advierte que una vez capturado el procesado Héctor Arbey Cuesta Hurtado junto con otra persona menor de edad, durante el operativo que se originó en cumplimiento de la orden de allanamiento impartida por la fiscalía 167 adscrita a la Unidad Segunda de Reacción Inmediata de Medellín, llevado a cabo en el inmueble ubicado en la carrera 43B Nº 102-45 de la nomenclatura urbana de esa ciudad, se le hizo saber los derechos del capturado, especialmente, el de entrevistarse con un defensor (fl. 235, cdno. 1), diligencias que fueron remitidas a la fiscalía regional a donde se adelantaba el proceso por el delito de secuestro extorsivo de que fue víctima el menor Varela Usta.

Es de anotar que dicha garantía fue preservada, en las diferentes oportunidades procesales en que el procesado Cuesta Hurtado hizo presencia dentro del proceso, inicialmente, en la versión que rindió dentro de las diligencias de indagación preliminar promovida por Yamile Gil Pérez contra su compañero permanente Juan Carlos Vélez por el delito de violencia intrafamiliar dentro de la cual se dispuso el allanamiento al inmueble donde fuera capturado Cuesta Hurtado y, posteriormente, en la fiscalía regional que adelantaba la instrucción por el delito de secuestro extorsivo de que fuera víctima el referido menor, habiéndosele resuelto la situación jurídica con detención preventiva el 12 de diciembre de 1996.

Ahora bien, el 9 de marzo de 1997 el procesado Héctor Arbey Cuesta Hurtado otorgó poder a un defensor público con quien continuó la etapa instructiva con incuestionable actividad a cargo de la defensa técnica, con solicitud de pruebas las cuales se practicaron de manera parcial y una vez clausurada la etapa instructiva, el defensor del recurrente solicitó, sin éxito, la libertad provisional de su representado y presentó memorial en el que planteaba sus alegatos precalificatorios en los que exponía la tesis de la preclusión de la investigación a favor de su procurado como medida calificatoria, la que no fue acogida por la fiscalía regional optando por la acusación como probable autor responsable del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

La fase de la causa, tampoco fue ajena a la diligencia profesional del defensor público, puesto que dentro del término probatorio solicitó la práctica de algunas pruebas, a las cuales accedió el juzgado regional mediante auto del 15 de abril de 1998, comisionando para su aducción al cuerpo técnico de investigación el que finalmente no las practicó ni rindió informe sobre su omisión.

Adviértase, finalmente, que la fase de la causa continuó su trámite normal con la acuciosa actividad del defensor del procesado Cuesta Hurtado, quien siempre procuró lograr que la situación jurídica de su representado le fuera favorable, incluso, como ahora se constata al acudir en sede de casación.

Es evidente, entonces, que la defensa técnica del procesado Héctor Arbey Cuesta Hurtado, permaneció vigente a lo largo de la actuación sumarial, la que se realizó no solo desde el punto de vista formal, sino que se materializó en las diferentes etapas procesales, siempre orientada a obtener una mejor condición procesal del imputado.

1.2. El segundo reparo, es el que formula el defensor del procesado al amparo de la causal tercera de casación, por violación al derecho de defensa derivada de la omisión del cuerpo técnico de investigación con sede en Medellín en practicar las pruebas solicitadas por la defensa y ordenadas por el juzgado regional de Medellín mediante auto del 15 de abril de 1998.

En torno a dicha violación que remite al desconocimiento del principio de investigación integral, la Corte ha señalado reiteradamente que esta garantía no se quebranta cuando la prueba que se echa de menos no se llevó a cabo por resultar impracticable, puesto que al Estado no puede exigírsele el cumplimiento de cometidos imposibles; o cuando los funcionarios judiciales agotan los recursos que tienen a su disposición en procura de obtener su recaudo, sin lograrlo, porque lo censurable no es que la prueba haya dejado de ser aportada, sino que el funcionario no haya hecho lo necesario para recaudarla, siendo trascendentes para los fines de la investigación (1) .

En el caso sometido a consideración de la Sala, es cierto como lo refiere el casacionista y lo reitera el Ministerio Público que las pruebas solicitadas por el defensor del procesado Cuesta Hurtado fueron decretadas mediante auto del 15 de abril de 1998, comisionándose para su aducción a la Unidad Investigativa de Antioquia de la Fiscalía General de la Nación, adscrita, para ese entonces, a la dirección regional de fiscalías de Medellín, la que mediante oficio 839 de agosto 20 de 1998 informa sobre el resultado de la comisión impartida, omitiendo referirse a las razones por las cuales no fue posible lograr la ampliación de los testimonios rendidos por Yamile Gil Pérez y Andrés Fernando Varela Usta.

En relación con la ampliación del testimonio del menor Andrés Fernando Varela Usta y su trascendencia, puede advertirse que rindió declaración a los pocos días de su liberación ante un fiscal regional delegado (fl. 86, cdno. 1) habiendo sido interrogado sobre las circunstancias modales de su retención, que en términos generales son los mismos aludidos por el defensor en el escrito presentado ante el juzgado regional el 24 de febrero de 1998 (fl. 249, cdno. 2) indicando los hechos de los cuales pudo percatarse desde su condición de secuestrado, mencionando los nombres que escuchó, el número de los participantes en el ilícito y las personas que lo cuidaban, obviamente, con las restricciones propias de quien se encuentra en cautiverio, surge claro que de haberse practicado su ampliación, la misma no hubiera tenido la fuerza probatoria para modificar el sentido del fallo relevando a Cuesta Hurtado del compromiso penal que lo ata al proceso.

Empero, no puede afirmarse lo mismo en relación con el testimonio de Yamile Gil Pérez, del cual se derivó tanto la acusación como la sentencia condenatoria. Si bien esta prueba incriminatoria obró en la etapa instructiva y a ella se refirió el defensor en el alegato precalificatorio, es cierto que la defensa no tuvo oportunidad de interrogarla por cuanto, inicialmente, el testimonio obró como prueba trasladada cuando Cuesta Hurtado aún no había sido vinculado al proceso y, desde luego, por esto mismo el juez de la causa decretó su ampliación. Sin embargo, es elocuente que no se desplegó la diligencia indispensable para hacer comparecer a la testigo para los efectos pertinentes, no obstante su indiscutible trascendencia. En otras palabras, no obran en este caso las circunstancias a las que la Sala se ha referido, en el sentido de destacar si las razones por las cuales una prueba de especial importancia se ha dejado de recaudar, obedecen a circunstancias tales que la hacen impracticable, no obstante la diligencia desplegada por el Estado para su realización. Por el contrario, todo indica que se tenía conocimiento del lugar a donde Yamile Gil Pérez se había trasladado, pero que el fiscal comisionado fue del todo negligente para cumplir con la comisión que se le había impartido, tanto, que ni siquiera rindió informe sobre los motivos que le impidieron practicar la prueba ordenada, en la que era importante que el defensor, que la había solicitado con ahínco, interviniera, limitando así el derecho a la defensa.

Le asiste razón al Ministerio Público cuando alude al deber del defensor para colaborar con la justicia cuando se trata de las pruebas por él solicitadas, si ello depende de sus posibilidades, mas en este caso, éstas le fueron trasladadas a la fiscalía, como entidad comisionada para recibir el testimonio.

Similares consideraciones resultan atinentes a las declaraciones de Paula Andrea Amaya, Lucelly Giraldo y Margarita Solís de quienes el defensor del procesado solicitó, que se les recibiera declaración sobre la conducta de Héctor Arbey Cuesta, sobre el conocimiento personal y social que tuvieran del mismo, así como de las circunstancias en que ocurrió su captura. Sin embargo, al serle solicitada al a quo la nulidad por el desconocimiento del derecho de defensa, por la ausencia de esos testimonios, se negó a decretarla, considerando que no tenían una incidencia directa con la imputación efectuada en la resolución de acusación.

Sin embargo, y así lo destaca el procurador delegado en su concepto, el derecho a la contradicción probatoria fue así desconocido, por cuanto la defensa no se limitó a señalar la necesidad de probar la buena conducta anterior de su defendido como argumento de pertinencia, pues con ellos pretendía probar, y así expresamente lo dijo en el memorial correspondiente, “acreditar las actividades —de Cuesta Hurtado— antes de su captura”, porque en el momento de su injurada manifestó no tenerlas presente en su memoria y ello era indispensable para demostrar que era ajeno a los hechos concernientes al plagio del menor Varela Usta.

La omisión de las pruebas que objetiva y materialmente podrían desvirtuar las de cargo, dada su trascendencia, conduce al desconocimiento del principio de la investigación integral y, por consiguiente, genera un vicio en la estructura del proceso que se debe sanear. En efecto, si existiendo la posibilidad de la prueba contraria, de ella se prescinde, el concepto de la necesidad de la prueba, vital en nuestro sistema procesal, se desvanece o desconoce, pues no existe, epistemológicamente, otro mecanismo para que el juez supere su eventual incertidumbre.

En este caso concreto, es incuestionable que respecto de la única prueba de cargo que milita contra el procesado Héctor Arbey Cuesta Hurtado, la defensa postuló, de una parte, la necesidad de ampliar el testimonio de Yamile Gil Pérez, a quien, no obstante habérsele recibido declaración dentro de este proceso, no se le interrogó por Cuesta Hurtado, de tal manera que lo único que de dicha versión obra en autos, es la alusión que de él hiciera en la prueba trasladada antes de su vinculación al proceso y, de otra, la necesidad de allegar los testimonios de Paula Andrea Amaya, Lucelly Giraldo y Margarita Solís, empero, no obstante haber dispuesto el juez la recepción de estas pruebas, conducentes y pertinentes no se practicaron, en detrimento del principio de la investigación integral.

De este modo y por las razones expuestas, el cargo prospera. Por consiguiente, se declarará la nulidad parcial de la actuación a partir de la ejecutoria del auto del 15 de abril de 1998, por medio del cual se resolvió la petición de pruebas y nulidades en la etapa del juicio, estadio procesal equivalente al actual sistema procesal, dado que, la petición de pruebas quedó superada, restando por cumplir la práctica de las mismas decretadas en la providencia mencionada.

Ahora bien, como quiera que el vicio demostrado afecta únicamente el trámite cumplido en relación con Héctor Arbey Cuesta Hurtado, la nulidad que se decreta será parcial, solo en cuanto a él concierne.

Libertad provisional.

Con ocasión a la nulidad decretada, el procesado Cuesta Hurtado tiene derecho a la libertad provisional de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que el término allí previsto para la operancia de la causal ha sido superado por el paso del tiempo; en consecuencia, se ordenará su excarcelación previa la prestación de caución prendaria equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Prestada la caución prendaria y suscrita la diligencia de compromiso prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal, se librará la correspondiente boleta de libertad, advirtiendo que ella procede a condición de que no se encuentre solicitado por otra autoridad judicial, para cuyo efecto se comisiona al señor Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

Prescripción de la acción penal

Como ha quedado visto, el procesado Héctor Arbey Cuesta Hurtado fue acusado y condenado por el concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que para la época de ocurrencia de los hechos describía y sancionaba los artículos 268 y 201 del Decreto 100 de 1980 estableciendo una pena, para el segundo de los mencionados, que oscilaba entre 1 y 4 años de prisión, sanción que permaneció inalterable una vez operado el tránsito de legislación.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 83 del Código Penal, el término prescriptivo de la acción penal durante la etapa de investigación, es igual al máximo de la pena fijada en la ley, pero en ningún caso será inferior a 5 años ni excederá de 20.

Como el artículo 86 ibídem establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, producida ésta comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a 5 ni superior a 10 años.

De esta manera, como la resolución de acusación proferida en contra de Héctor Arbey Cuesta Hurtado quedó ejecutoriada el 5 de enero de 1998, fecha en la cual se interrumpió el ciclo prescriptivo, comenzando a correr un nuevo término equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, que para el presente caso es igual a cinco (5) años conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala.

Significa lo anterior, que para el 5 de enero de 2003, la acción penal adelantada por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal prescribió y, en consecuencia, el Estado como titular de la acción pública perdió toda potestad para perseguir y sancionar a sus infractores, por cuanto la sentencia de primera instancia no ha cobrado ejecutoria, por efecto de la nulidad parcial que se adopta en la presente decisión.

Por consiguiente, conforme al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, se declarará la extinción de la acción penal adelantada por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y, consecuentemente, la cesación de todo procedimiento a favor del acusado Cuesta Hurtado, atendiendo que la acción penal no puede proseguirse.

Contra la decisión de cesación de procedimiento procede el recurso de reposición.

Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLARAR que la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se ha extinguido por prescripción, en consecuencia, se ordena la cesación de procedimiento a favor de Héctor Arbey Cuesta Hurtado.

2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia, en consecuencia, declarar la nulidad parcial, en relación con el trámite adelantado contra el procesado Héctor Arbey Cuesta Hurtado a partir de la ejecutoria del auto del 15 de abril de 1998, rompiéndose la unidad procesal desde ese estadio procesal.

3. CONCEDER el beneficio de libertad provisional al procesado Héctor Arbey Cuesta Hurtado por las razones anotadas en el cuerpo de esta providencia.

Para la recepción de la caución prendaria, la suscripción de la diligencia de compromiso y la expedición de la orden de libertad, se comisiona al señor Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, M.P. Solarte Portilla, Mauro. Sentencia, febrero 25 de 2004.

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