SENTENCIA T-711 DE JULIO 15 DE 2008

 

Sentencia T-711 de julio 15 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Sent. T-711, Exp. T-1854551.

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Acción de tutela instaurada por Dalila Buendía Echeverry contra la EPS Servicio Occidental de Salud, SOS.

Bogotá, D.C., julio quince de dos mil ocho.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos en primera y segunda instancia respectivamente, por el Juzgado Cuarto Civil Municipal y Tercero Civil del Circuito de Tuluá.

I. Antecedentes

1. Hechos.

Dalila Buendía Echeverry formuló acción de tutela en contra de la EPS Servicio Occidental de Salud SOS por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física.

Adujo la gestora del amparo que la entidad accionada autorizó la práctica de la cirugía de “blefaroplastia superior”, intervención realizada en febrero de 2007 por la oftalmóloga Jackeline Ríos Castañeda y la cual “solo hizo empeorar [su] estado de salud, ya que dicha cirugía”, según dijo, “solo debe ser realizada por un cirujano plástico”.

Manifestó la demandante que luego de la cirugía sus “parpados están más caídos que antes, incluso no hay asimetría (sic) entre ellos ya que el párpado superior derecho cierra más [el] ojo que el izquierdo”, por lo que solicitada una nueva consulta a la entidad demandada, el doctor Mauricio Tafur, adscrito a la mencionada empresa, el 4 de septiembre de 2007 consideró que debía “ser valorada por cirugía plástica para reconstrucción de parpados como tratamiento funcional”.

El 18 de octubre de 2007 el cirujano plástico Francisco Villegas adscrito a la señalada institución se negó a la práctica de la cirugía, por lo que la accionante fue remitida por la EPS a la Clínica Sigma para la emisión de un segundo concepto, y allí la doctora Romelia Gaviria diagnosticó la realización de la cirugía de “blefaroplastia superior cosmética”, intervención que fue negada por la entidad accionada aduciendo como razón que se trata de un procedimiento estético y que por tanto no está cubierto por el plan obligatorio de salud.

Aseguró la demandante que su problema no es estético sino de salud, que su “condición física tiende a empeorar con el tiempo ... pues en la actualidad [se] encuentr[a] impedida de desarrollar [sus] actividades de una manera normal, [es] víctima de una cirugía que no se práctico bien, y la que hace de [su] vida normal una limitante, pues no ve bien, además de los continuos dolores de cabeza, es necesario que se me garantice una vida sana y digna, más aún cuando se ha pagado correctamente el servicio”.

2. Solicitud de tutela.

En virtud de lo mencionado, la accionante solicitó que “en el menor tiempo posible se ordene a la entidad promotora de salud SOS... la cirugía consistente en corrección de blefaroplastia superior”.

3. Intervención de la entidad accionada.

La EPS Servicio Occidental de Salud dijo que a la accionante no se le ha violado el derecho a la vida, toda vez que se le ha prestado todo el servicio que ha requerido dentro de lo fijado en las normas legales.

Adujo la entidad que Dalila Buendía Echeverry se encuentra afiliada a esta EPS desde el 23 de marzo de 2006 en el régimen contributivo y que el “procedimiento corrección de blefaroplastia superior... ya fue llevado a cabo procedimiento con anterioridad a la señora Buendía; considerando que el resultado no fue bueno por parte de su Médico tratante, se ha procedido por parte de nuestra entidad a emitir autorización para valoración y segundo concepto por parte de Especialista de la Clínica SIGMA de la ciudad de Cali, no aportando a la fecha dicha usuaria el respectivo resultado a SOS”.

4. Actuación del juzgador de primera instancia.

4.1. El 19 de noviembre de 2007 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Tuluá admitió la acción de tutela y requirió al director de la EPS Servicio Occidental de Salud y a los doctores Mauricio Tafur, Jackeline Ríos Castañeda y Romelia Gaviria para que se pronunciaran sobre los hechos que dieron origen a esta acción constitucional.

4.1.1. Jackeline Ríos manifestó que la accionante fue intervenida “para liberar eje visual de sombra ocasionada por piel excesiva de parpado superior se le practicó una blefaroplastia funcional, de lo cual se advirtió a la paciente que si bien implicaba liberarla de la incomodidad producida por la sombra no era una cirugía de tipo estético. La paciente quedó posteriormente con piel remanente y discreto cordón fibrótico que no ocasionan alteración de la funcionalidad palpebral ni de su agudeza visual. Se solicitó nueva blefaroplastia superior a manera de retoque y remoción del cordón fibrótico ocasionado por reacción de la paciente al material de sutura” (fls. 33 y 34, cdno. 1ª inst.) (resalta la Sala).

4.1.2. Romelia Gaviria adujo que atendió a la accionante el 21 de noviembre de 2007 y que profirió “un diagnóstico de blefarocalacia bilateral, sin compromiso de ejes visuales” y sugirió “blefaroplastia cosmética como conducta quirúrgica opcional, pues no encontr[ó] razones funcionales para la cirugía por no haber compromiso de ejes visuales” (fl. 35, cdno. 1ª inst.) (resalta la Sala).

4.1.3. El 26 de noviembre de 2007 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Tuluá recibió declaración de Dalila Buendía Echeverry en la cual expresó que “en febrero ... me operó la doctora Jackeline Ríos, ... pasaron los meses y yo veía que la cirugía en vez de mejorarme seguía con la misma infección y los parpados más caídos que antes, entonces volví donde ella y ella me dijo que me iba a volver a operar, me dio las órdenes respectivas y la EPS SOS, las aprobó, cuando me tocó ir donde el anestesiólogo para asistirme la operación yo le comente si yo podía echarme de para tras porque no quería que la misma doctora me operara, ya que había quedado muy mal, ... me dijo que yo estaba en todo mi derecho, que volviera a la SOS ... y desde allí empezó mi tormento porque me enviaban de un lado a otro, ... el doctor Villegas ... dijo... que era normal que los parpados se cayeran cuando uno iba para viejo,... que yo no necesitaba cirugía plástica... Yo hago esta petición porque necesito la cirugía ya que es responsabilidad de la SOS, que me practiquen una nueva cirugía para corregir la que le practicaron mal por medio de la doctora Ríos, médico adscrito a la EPS de la SOS” (fls. 36-37, cdno. 1ª inst.).

4.2. El juez Cuarto Civil Municipal de Tuluá resolvió el 29 de noviembre de 2007 no tutelar los derechos fundamentales. Basó su decisión en que “la entidad prestadora de salud... le propició a la accionante... los servicios de salud requeridos por los médicos y fueron practicados, como fue la blefaroplastia superior, y posteriormente la recomendación hecha por el (sic) Mauricio Tafur, para que fuere remitida a la Clínica Sigma para un segundo concepto, por lo que la entidad accionada la remitió donde la oftalmóloga Romelia Gaviria, la cual le hizo una valoración completa sugiriendo blefaroplastia cosmética, como conducta quirúrgico opcional, dijo que no encuentra razones funcionales para la cirugía por no haber compromiso de ejes visuales. Por lo que esta instancia aplicará para este caso la reglamentación del plan obligatorio de salud (procedimiento excluido), es decir por ser una cirugía cosmética, como lo dijo la doctora Gaviria, y al no ocasionar perjuicio alguno en su salud visual, al punto que no le han vulnerado sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la integridad física”.

5. La impugnación.

La accionante impugnó la decisión proferida en primera instancia, adujo que “si no es corregida a tiempo la cirugía practicada puede llegar a ser fatal para [su] normal desarrollo de locomoción y psicomotor”; asimismo manifestó que el diagnóstico emitido por la doctora de la Clínica Sigma fue allegado oportunamente a la entidad accionada, prueba de ello es que la negativa a la prestación del servicio obedeció al calificativo de cosmético descrito por la doctora allí adscrita. Por lo demás reiteró los argumentos presentados en el escrito de tutela.

6. Actuación del juzgador de segunda instancia.

6.1. El 16 de enero de 2008 el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá admitió el recurso de impugnación, dispuso requerir a la entidad accionada “para que verifique con destino a este despacho, si se realizó la referida segunda valoración a la accionante”, y decretó la recepción de testimonios de los médicos Jackeline Ríos, Mauricio Tafur, Romelia Gaviria y Carmen Elena Morcillo respecto de los hechos que dieron origen a la presente demanda de tutela.

6.1.1. El 22 de enero de 2008 el doctor Mauricio Tafur manifestó ante el juzgador de segunda instancia respecto de los hechos que dieron origen a esta queja constitucional que “la paciente se queja de una cirugía practicada por parte de la oftalmología (sic) Jackeline Ríos, la cual fue blefaroplastia para corrección funcional del parpado, al consultar se remitió a una valoración especializada por el doctor Villegas (cirujano plástico) con esta valoración no se solucionó la queja de la paciente, se envió a un segundo concepto a la Clínica Especializada Sigma donde fue valorada por la especialista en oftalmología doctora Romelia Gaviria, la cual refiere que la cirugía que requiere la paciente es de carácter cosmético y no funcional”, adicionalmente expresó que la doctora Gaviria es especialista en oftalmología y subespecialista en cirugía de párpado” (fl. 7, cdno. 2ª inst.).

6.1.2. El 23 de enero de 2008 se recepcionó testimonio a Jackeline Ríos. Adujo la declarante que “la señora consultó por dos motivos, por ardor, rasquiña y edema en los párpados y sombra cuando practicaba la lectura, al examen físico se encontró señales de una alergia severa en conjuntiva... y se le ordenó tratamiento antialérgico,... lo segundo que se observó fue un cubrimiento parcial del eje visual por piel redundante en parpados superiores, lo que ocasionaba la sombra al leer, diagnostico blefarocalasia superior... para eliminar remanente de piel que tenía y que obstruía su visión cercana, jamás se le dijo a la paciente que la blefaroplastia era cosmética, o estética, se le explicó claramente que era funcional. En posquirúrgico la paciente presentó alergia al material de sutura... quedando un pequeño cordón fibrótico..., sin ocasionar alteración en la funcionalidad del párpado y sin afectar su agudeza visual, por el contrario esta mejoró, como consta en la historia clínica... se le ofreció un retoque para retirar el cordón fibrótico. Como conclusión la paciente no presenta deformidad física, funcionalidad palpebral absolutamente normal y visión del 95% que mejora con anteojos” (fls. 9-10, cdno. 2ª inst.) (resaltado fuera del original).

6.1.3. Carmen Elena Morcillo Potes declaró el 24 de enero de 2008 que “el doctor Tafur genera una orden para valoración a la doctora especialista en oftalmología Romelia Gaviria Fernández, quien labora en la Clínica Especializada Sigma, siendo valorada y conceptuando que la cirugía que requiere la paciente es de carácter cosmético y no funcional, no requiere esta clase de cirugía ya que no afecta su función visual, con este concepto se acerca nuevamente a mi oficina queriendo que se le autorice su tratamiento y es aquí donde la suscrita genera una carta de negación por no estar esta clase de tratamiento cubierto por el POS” (fl. 11, cdno. 2ª inst.).

6.2. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá confirmó el 5 de febrero de 2008 la decisión de primera instancia, toda vez que, según consideró, “de las pruebas recaudadas en esta instancia y el segundo concepto del médico especializado de la Clínica Sigma, copia de su diagnóstico referenciado, deduce que la operación que la actora demanda tiene fines exclusivos cosméticos, pues esta instancia considera que no se encuentra comprometida su integridad física, puesto que la patología que padece no implica limitación funcional como lo han manifestado los galenos expertos en la materia..., no presenta anormalidad en la función de los ejes visuales, no se está afectando su salud como derecho prestacional ... [D]ebe tenerse en cuenta la normatividad vigente... que reglamenta el plan obligatorio de salud, por ser una cirugía cosmética tal como se ha probado y no perjudica su estado visual, por el contrario el tratamiento que se le hizo en algo mejoró, por lo que no hay vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida digna, a la integridad física y a la seguridad social”.

7. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

a. Fotografías de la accionante (fl. 3, cdno. 1ª inst.).

b. Historia clínica de la accionante de 23 de mayo de 2007. Diagnóstico: Plan retoque de cicatriz y blefarocalasia. Observación: paciente con cordón fibrótico y piel residual posterior a complicación por rechazo de sutura. Procedimiento: Blefaroplastia superior (fl. 34, cdno. 1ª inst.).

c. El 4 de septiembre de 2007 remisión a la accionante a cirujano plástico “para reconstrucción de párpados como tratamiento funcional” por parte del doctor Mauricio Tafur (fl. 10, cdno. 1ª inst.).

d. Concepto del 18 de octubre de 2007 del cirujano plástico Francisco Villegas respecto de la accionante en el que expuso: “Blefaroplastia en esta clínica hace 8 meses, siente molestias varias: dolor, cefalea al agacharse, vista nublosa, refiere que le quedaron más caídos que antes de la operación. Al examen paciente con blefarochalasis, párpados pesados, aspecto de síndrome de oso polar, no hay ptosis, leve asimetría, aparentemente no hay implicación funcional, microscópica al examen grueso, no me parece observar disfunción vía lacrimal. No creo que yo sea capaz de mejorar los síntomas que refiere la paciente con cirugía” (fl. 13, cdno. 1ª inst.) (resaltado fuera del texto).

e. Diagnóstico de 23 de octubre de 2007 del doctor Mauricio Tafur en el que adujo respecto de la accionante que “en el momento continúa con la sintomatología de ojo rojo secundario a plosis palpebral, considero enviar a un segundo concepto a Clínica Sigma para manejo definitivo” (fl. 10, cdno. 1ª inst.).

f. Valoración a la accionante por parte de la doctora Romelia Gaviria Fernández el 26 de octubre de 2007, quien “no encontró razones funcionales para la cirugía, dado que los párpados no comprometen ejes visuales” (fl. 6, cdno. 2ª inst.).

g. Negación del servicio blefaroplastia superior cosmética, por cuanto las cirugías para fines estéticos o cosméticos no están incluidas en el plan obligatorio de salud (fl. 7, cdno. 1ª inst.).

III. Revisión por la Corte Constitucional

Remitido el expediente a esta corporación, la Sala de Selección Número Cuatro, mediante auto de once (11) de abril de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Consideraciones.

2.1. Problema jurídico y esquema de resolución.

Pasa esta Sala a resolver si hay violación de los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física de la persona a quien le es ordenada la realización de una cirugía estética y la EPS a la cual se encuentra afiliada se niega a practicarla por encontrarse dicha tipología excluida del plan obligatorio de salud, POS; a fin de desatar el anterior cuestionamiento se ha de determinar con base en las pruebas recaudadas en el presente expediente, si la cirugía que pretende la accionante le sea practicada tiene como finalidad la recuperación de la salud o si responde a criterios de mero embellecimiento.

Para resolver el problema jurídico planteado esta Sala determinará i) la fundamentabilidad del derecho a la salud y ii) los presupuestos para la práctica de una cirugía que por ser estética se encuentra excluida del plan obligatorio de salud —reiteración jurisprudencial—.

i) Fundamentabilidad del derecho a la salud.

La salud, entendida como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional” (1) (resaltado fuera del texto), es un derecho fundamental consagrado constitucionalmente (art. 49) que pretende, como todos los derechos, la consecución del bienestar del ser humano.

La fundamentabilidad del derecho a la salud radica en su inescindible y esencial vínculo con el derecho a la vida digna, ya que al necesitar el ser humano ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñar las funciones inherentes a su naturaleza, la presencia de anomalías inciden de manera negativa en su calidad de vida limitando el rango de oportunidades para el desarrollo pleno de sus libertades.

Es así como la presencia de algún dolor, la perturbación funcional de algún órgano o el padecimiento de cualquier tipo de enfermedad altera el equilibrio indispensable que debe poseer el ser humano para sobrevivir obstruyendo el desarrollo normal y digno de su vida, situación que le impone al Estado el deber de que el individuo recupere la normalidad orgánica funcional, esto es, de restablecer su condición de saludable cuando es del caso o de ofrecer los paliativos necesarios para de este modo cumplir con la finalidad esencial del Estado de satisfacer el derecho a la salud y consecuentemente el de una vida digna.

La salud, entre otros derechos, se constituye en un pilar fundamental que se alza en este ordenamiento jurídico con el fin de dar al hombre las condiciones necesarias para su desempeño en la sociedad con dignidad, salvaguardado por el Estado a través del sistema general de seguridad social en salud (2) , el cual tiene como objeto, acorde con lo precedentemente señalado, el de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten” (3) (destacado fuera del texto).

ii) Presupuestos para la práctica de una cirugía que por ser estética se encuentra excluida del POS —reiteración jurisprudencial—.

El sistema de seguridad social en salud se rige por una serie de principios (4) y reglas (5) enfocados a cumplir con el objetivo de ofrecer al individuo una calidad de vida digna; entre las reglas rectoras se encuentra la referente a la “protección integral” la cual implica brindar “atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud” (6) .

El plan obligatorio de salud, POS, es el “plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales” que garantiza el Estado como un mínimo —conjunto básico de servicios de atención en salud— y que se ejecuta a través de las entidades promotoras de salud. Los contenidos del POS del régimen contributivo, definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (7) , deben incluir “educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad en los diferentes niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica” (resaltado fuera del texto), con el fin de “responder a todos los problemas de salud”, el POS, reitera la norma (8) , debe ir “orientado a la solución de enfermedades” o en otros términos a “resolver o mejorar las condiciones generadas por la enfermedad”.

De esta forma, el objetivo de la implementación del plan obligatorio de salud es permitir “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan” (9) , y cumplir de este modo con el deber constitucional de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y el desarrollo de una vida digna.

Así, el Decreto 806 de 1998 (10) partiendo del supuesto de que es deber del Estado garantizar el acceso a los servicios de salud y la regulación del conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar la salud y con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, determinó que los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud deben estar orientados para resolver o mejorar las condiciones generadas por alguna enfermedad, excluyendo expresamente (11) aquello “que no tenga por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”.

Con respecto a las exclusiones determinadas en el plan obligatorio de salud esta corporación ha dicho que “en vista de que los recursos de los que dispone el sistema de seguridad social son escasos, es lógico y razonable que el ordenamiento, para lograr su buena administración y hacer realidad los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integralidad, destinando los fondos a objetivos verdaderamente prioritarios o indispensables, haya excluido del plan obligatorio ciertos tratamientos, como por ejemplo el de las cirugías estéticas o cosméticas, cuya falta, además, no afecta derechos fundamentales de quien los solicita y puede prescindir de ellos sin consecuencias negativas para su salud” (12) .

Cuando se hace referencia a lo estético, cosmético o suntuario, según lo definido por la Real Academia de la Lengua Española (13) , se alude a lo “artístico, de aspecto bello y elegante”; a un producto que “se utiliza para la higiene o belleza del cuerpo”, o a lo “perteneciente o relativo al lujo”, respectivamente. La cirugía estética es definida como la “rama de la cirugía plástica, en la cual es objetivo principal el embellecimiento de una parte del cuerpo” (resalta la Sala) y no la superación de una enfermedad.

De este modo, partiendo del supuesto de que cualquier tipo de intervención o tratamiento estético, cosmético o suntuario, tiene como fin primordial el embellecimiento del cuerpo y no la recuperación o el mantenimiento de la salud, entendida esta como la facultad de “mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación”, es que se justifica su exclusión del sistema de seguridad social en salud que debe el Estado garantizar.

Sin embargo, puede ocurrir que un tratamiento inicialmente calificado como estético, cosmético o suntuario, sea el procedimiento adecuado para mantener y recuperar la salud, de allí que la justificante de su exclusión desaparece y por tanto se hace imperioso inaplicar la norma que limita una intervención de este modo calificada, ya que la finalidad inmediata no es la belleza, sino la recuperación funcional de algún órgano, objetivo primordial a satisfacer por el sistema general de seguridad social en salud y que es acorde con la acepción de la vida digna que implica el suministro de procedimientos médicos que persiguen el fin de “aminorar un sufrimiento o facilitar un mejor modo de vida...” (14) (resalta la Sala).

De tal manera que la negativa por parte de la entidad promotora de salud encargada de ejecutar el plan obligatorio de salud de practicar una cirugía “estética” que presenta como fin primordial la recuperación funcional de algún órgano, contradice los postulados de la Constitución Política y por tanto, en el mencionado supuesto, el amparo al derecho fundamental a la salud y a la vida digna es inminente.

Es así como esta corporación verificado el supuesto de hecho planteado, esto es, la afectación funcional de algún órgano, ha amparado el derecho a la salud y a la vida digna y ha inaplicado la disposición del plan obligatorio de salud y ordenado la práctica de la cirugía estética con la finalidad de restablecer la normalidad orgánica funcional del órgano afectado.

En Sentencia de Tutela T-102 de 1998 esta corporación partiendo del hecho de que a la accionante le había formulado la práctica de la cirugía de “mamoplastia bilateral para mejorar sintomatología del órgano del sostén músculo-esquelético”, determinó, para amparar el derecho, que:

“... de los antecedentes que obran dentro del proceso se deduce claramente que la referida cirugía no la reclama la demandante con fines meramente estéticos, sino con el propósito de poner fin o mejorar a las graves dolencias que la afectan, tal como lo certifican los médicos tratantes... La demandante tiene una enfermedad que le produce dolor, y la cirugía que aconsejan los profesionales de la salud consultados, es el medio indicado para asegurar que pueda disfrutar de una vida digna, ajena a una forma de trato inhumano, cruel y degradante. ‘Una lesión que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel (C.P., art. 12) cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación. El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo omite sus deberes, desconoce el principio de dignidad humana’” (resaltado fuera del texto).

Bajo un supuesto similar, en Sentencia de Tutela T-119 de 2000 la Corte concedió el amparo, comoquiera que la cirugía estética de “mamoplastia reductora” tenía como objeto “poner fin a dolores o afecciones dorsales” y argumentó que:

“... en cada caso particular deberá establecerse por las entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez constitucional —cuando el asunto es llevado ante su estrado— si la intervención quirúrgica que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, guarda relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente, pues habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales” (resaltado fuera del texto).

En concordancia con lo expuesto esta corporación ha determinado adicionalmente que:

Las exclusiones y limitaciones se justifican si no afectan derechos fundamentales de los afiliados y beneficiarios. Además, no tiene carácter absoluto, ni globalizador, pues en las relaciones individuales de las entidades prestadoras del servicio con sus usuarios se presentarán eventos particulares y concretos en los cuales el diagnóstico, tratamiento o rehabilitación no tengan como fin primordial el embellecimiento corporal, sino la atención de circunstancias que están alterando directamente la salud del afiliado o beneficiario, así una de las consecuencias, mas no su finalidad, sea el embellecimiento corporal.

Ante esta probabilidad, en cada caso concreto la entidad prestadora del servicio o el juez de tutela deberán analizar las circunstancias particulares para verificar si efectivamente la cirugía o tratamiento tiene carácter estético o de embellecimiento, o si, por el contrario, se refieren a eventos en los cuales el tratamiento aliviaría afecciones a la salud... Esta exigencia se desprende del respeto de la dignidad humana, la garantía de la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la persona y en los derechos a la vida, la igualdad y la salud...

... las cirugías estéticas que están excluidas del POS son aquellas que tengan fines de embellecimiento, no las que persigan alivio o solución a los padecimientos o afecciones físicas que sufran el afiliado o beneficiario(15) .

Las razones precedentemente esbozadas se encuentran traslúcidas en asuntos con hechos semejantes que han concluido con la concesión del amparo, como lo son las sentencias de tutela T-1251 de 2000 (16) , T-389 de 2001 (17) , T-948 de 2004 (18) y T-913 de 2005 (19) .

Bajo un distinto supuesto de hecho al precedentemente mencionado, la misma razón jurídica ha sido la imperante para conceder el amparo, así en Sentencia de Tutela T-175 de 2000, en el cual la accionante requería la práctica de una cirugía, debido a que el párpado del ojo derecho estaba descolgado en razón, según el concepto médico, al “crecimiento intracraneano del meningioma”, se determinó que:

“El carácter estético de la supuesta cirugía que debe realizarse, no se deriva del dictamen especializado que acaba de transcribirse, antes por el contrario, una lectura atenta supone que existe una patología grave de base, que compromete funcionalmente órganos de la actora, y en caso de que se considere de carácter estético, es una consecuencia, una adenda en lo adjetivo de la patología, pero no es lo concluyente en el diagnóstico, o en el dictamen médico”.

Es así como en diversos casos puestos a consideración de esta Corte se ha concedido (20) el amparo pretendido en razón a que la cirugía estética ordenada “guarda[ba] relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente”, mientras que en otros al no satisfacerse dicho requerimiento el amparo fue negado, así sucedió en el caso evaluado en la Sentencia de Tutela T-198 de 2004 en el cual la Corte realizó el siguiente razonamiento:

“La demandante considera que ella tiene derecho a que la EPS demandada le cubra el costo de una cirugía estética, debido a que la cicatriz se produjo como consecuencia de un tratamiento contra un herpes infeccioso.

La entidad demandada considera que no está en la obligación de cubrir dicho costo, pues no se le han negado los tratamientos requeridos para garantizar su salud y, conforme indica el médico, no existe problema funcional derivado de la cicatriz, por lo que la operación únicamente tiene propósitos estéticos.

El juez de instancia considera que, salvo que se busque la recuperación de dolencias o enfrentar enfermedades que atentan contra su vida o dignidad, no procede la autorización de cirugías plásticas a través del POS. Además, indica que la tutela no es el medio indicado para establecer la responsabilidad de una EPS por las consecuencias de un tratamiento médico.

8. La Corte Constitucional confirmará la decisión de instancia, pues ella corresponde a lo señalado en la jurisprudencia de esta corporación. Así, en sentencias T-676 de 2002, T-576 de 2003, entre otras, esta corporación ha dejado en claro que no pueden entenderse como meramente estéticas las cirugías plásticas que tengan por objeto enfrentar dolores o problemas funcionales.

En el presente caso, el médico tratante indica que se trata de una operación que no está dirigida a lograr la recuperación funcional de la demandante, sino que persigue exclusivamente fines estéticos”.

En definitiva, no puede excluirse la práctica de una cirugía por ser calificada de estética sin antes analizar la finalidad esencial del procedimiento requerido, es decir, sin antes examinar si el objetivo esencial es la recuperación de la salud del paciente así la consecuencia indirecta del tratamiento practicado desencadene en un embellecimiento, ya que aquella es la razón principal del sistema general de seguridad social el cual pretende cumplir con los fines estatales de salvaguardar la vida humana en condiciones de dignidad, que implica la recuperación y el mantenimiento de las condiciones de salud así el procedimiento no concluya en una total mejoría sino que también por la sola consecuencia de paliar los dolores se cumple con el objetivo de garantizarle al individuo una vida digna.

De igual forma es condición necesaria para que proceda el amparo del derecho a la salud en el supuesto de hecho planteado de la cirugía estética, no solo que esta tenga “relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente”, es decir, que guarde estrecha relación con la recuperación funcional de algún órgano, lo que se traduce en que la “(i) ...exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenaza los derechos constitucionales del afectado”; sino que también sean satisfechos los demás condicionantes que la jurisprudencia de esta corporación ha establecido para que se inaplique la normatividad que regula el POS.

Así, y de acuerdo a lo señalado por esta Corte (21) para la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del POS se debe constatar además de que (i) la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenace los derechos constitucionales del afectado; que (ii) se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS; (iii) el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido (22) , y no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; y que (iv) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se halle afiliado el demandante (23) .

Una vez verificado que la ausencia en la práctica de la cirugía estética afecta el derecho a la salud, que se trata de un procedimiento que no puede ser sustituido, que el paciente no puede sufragar el costo del proceso y que la intervención haya sido prescrita por un médico afiliado a la EPS accionada, la empresa promotora de salud tiene el deber de suministrar el tratamiento excluido por el plan obligatorio de salud y el derecho de repetir contra el Estado —garante de los derechos del individuo— por la cuantía de estos (24) .

2.2. Caso concreto.

La gestora del amparo pretende con la interposición de la presente acción de tutela que “en el menor tiempo posible se ordene a la entidad promotora de salud SOS... la cirugía consistente en corrección de blefaroplastia superior”.

La EPS accionada, Servicio Occidental de Salud, SOS, adujo que la negativa a la práctica de la mencionada cirugía obedece a que esta tiene fines meramente estéticos.

En relación con lo señalado por la EPS demandada, esta Sala considera pertinente traer a colación los conceptos de los médicos obrantes en el expediente y los testimonios recepcionados por los jueces de instancia a los galenos tratantes de la accionante, de los que se concluye con claridad que la cirugía requerida por la demandante en tutela no tiene como fin mantener ni restablecer la estabilidad orgánica y funcional del individuo, comoquiera que esta no se encuentra alterada ni perturbada.

Al respecto se ha de observar que la cirugía de “blefaroplastia superior” fue ordenada por la oftalmóloga Jackeline Ríos “a manera de retoque y remoción del cordón fibrótico ocasionado por reacción de la paciente al material de sutura”, debido a que luego de realizada la cirugía para superar el diagnóstico de blefarocalasia superior “quedó con piel remanente y discreto cordón fibrótico que no ocasionan alteración de la funcionalidad palpebral ni de su agudeza visual”.

La ausencia de perturbación de sus funciones fue constatada por otros dos doctores, un cirujano plástico, Francisco Villegas, y una oftalmóloga especialista en cirugía de párpado, Romelia Gaviria, dichos galenos determinaron, respectivamente, que en la paciente “no hay implicación funcional...”, y que no existen “razones funcionales para la cirugía por no haber compromiso de ejes visuales”.

De los conceptos médicos referidos se concluye la ausencia de alteración de la normalidad orgánica y funcional de la salud de la accionante, por lo que no se vislumbra la afectación del derecho fundamental a la salud, de allí que no exista justificante para inaplicar las normas del POS que expresamente excluyen la práctica de cirugías estéticas o cosméticas, por tanto esta Sala determinará la improsperidad del amparo solicitado.

En otros términos, la cirugía de blefaroplastia superior que requiere la accionante al poseer el calificativo de estética y al no tener como fin recuperar o mantener la salud, según lo diagnosticaron los médicos tratantes adscritos a la EPS accionada, se encuentra excluida de ser practicada dentro del plan obligatorio de salud de allí la improsperidad del amparo, pues los recursos del sistema no pueden enfocarse a aspectos diversos que a la superación de algún tipo de enfermedad física o mental.

Esta Sala resalta que la EPS accionada acudió al diagnóstico de diversos galenos para determinar si la cirugía requerida por la accionante tenía fines meramente estéticos o también funcionales, constatando que la cirugía ordenada no era indispensable para el restablecimiento de la salud, comoquiera que esta no se encontraba afectada, según —se reitera— lo conceptuado por los médicos tratantes.

Por lo precedentemente expuesto, esta Sala confirmará la negativa a la concesión del amparo solicitado por la accionante.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el cinco (5) de febrero de dos mil ocho (2008) por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá, mediante la cual confirmó la negativa al amparo solicitado por Dalila Buendía Echeverry contra la EPS Servicio Occidental de Salud, SOS.

2. DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Araújo Rentería—Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Al respecto ver las sentencias de tutela T-597 de 1993, T-1218 de 2004, T-361 de 2007, entre otras.

(2) Ley 100 de 1993.

(3) Artículo 1º de la Ley 100 de 1993.

(4) El artículo 2º de la Ley 100 de 1993 dispone que “el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables; d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley; e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto”.

(5) El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 determinó que “además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes: 1. Equidad... 2. Obligatoriedad... 3. Protección integral... 4. Libre escogencia... 5. Autonomía de instituciones... 6. Descentralización administrativa... 7. Participación social... 8. Concertación... 9. Calidad...”.

(6) Numeral 3º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993.

(7) Artículo 7º del Decreto 806 de 1998.

(8) Artículo 9º del Decreto 806 de 1998.

(9) Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.

(10) Por medio del cual “se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional”.

(11) Artículo 10 del Decreto 806 de 1998.

(12) T-119 de 2000.

(13) www.rae.es.

(14) T-576 de 2003.

(15) T-389 de 2001.

(16) La accionante pretendía la realización de la cirugía denominada “mamoplastia reductora”, ante lo cual la Sala de Decisión de esta Corte determinó que “con fundamento en las pruebas que obran dentro del proceso, y atendiendo los problemas que viene sufriendo la demandante como consecuencia del problema médico que tiene, y que incluso afecta su autoestima y su labor profesional, considera la Sala que la cirugía que requiere tiene como finalidad esencial, garantizar el derecho a la salud, al trabajo y a la integridad física”.

(17) En esta providencia la Corte se cuestionó acerca de si “en el caso específico objeto de revisión ... la mamoplastia de reducción está excluida del POS por perseguir fines de embellecimiento o si, por el contrario, se trata de una intervención indispensable para poner fin a traumas de carácter funcional de la accionante”, y respondió que “en el caso que se examina existen suficientes elementos probatorios para verificar que la solicitud de la accionante no encaja dentro de las exclusiones y limitaciones referentes a las cirugías estéticas con fines de embellecimiento a que hace referencia la norma reglamentaria y en la cual se ampara el gerente regional de Saludcoop EPS. Por el contrario, está demostrada la necesidad de realizar la cirugía de mamoplastia de reducción, en cuanto la hipertrofia mamaria severa que padece la accionante no puede seguir siendo atendida con sesiones de fisioterapia sin poner en riesgo su integridad personal”.

(18) En esta ocasión la Corte determinó que “el concepto que obra en el expediente de la médica fisiatra es el que prueba que la mamoplastia reductora que solicita la actora no tiene fines estéticos sino que está destinada a ponerle fin a la dorsalgia que padece y que por tanto “la Sala de Revisión concederá la acción de tutela pedida con el fin de proteger el derecho a la salud de la actora, tanto física como emocional, lo que implica proteger el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas”.

(19) Esta corporación consideró en esta providencia que “ante las consecuencias secundarias de la gigantomastia, que sean lesivas para la salud del paciente, la cirugía de mamoplastia de reducción puede dejar de tener el carácter de cosmética para convertirse en un tratamiento que proporciona alivio a esas dolencias, a las que no puede estar sometida la afiliada; y si el procedimiento ha sido indicado por los profesionales de la salud que tratan al paciente, por su no realización se vulneran o ponen en riesgo los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad personal del accionante, resultando entonces la acción de tutela mecanismo procedente para su amparo”.

(20) Ver sentencias de tutela T-531 de 2004, T-082 de 2005 y T-289 de 2006.

(21) Entre muchas otras sentencias de tutela ver SU-819 de 1999, T-1047 de 2002, T-112 de 2004, T-750 de 2004, T-666 de 2004.

(22) Ver Sentencia de Tutela T-117 de 2005.

(23) Es importante resaltar que la cirugía estética con fines funcionales haya sido prescrita por el médico afiliado a la EPS a la cual se le requiere el servicio, pues “el diagnóstico con el que debe tratarse esta decisión, a efecto de explorar un posible amparo a los derechos que se dicen vulnerados, es el que aparece en el expediente y que viene dado por quienes tienen el experticia y el conocimiento del tema, en tanto la actuación del juez constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos médicos, sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente”. Al respecto ver sentencias de tutela T-059 de 1999, T-175 de 2002, T-948 de 2004 y T-082 de 2005.

(24) Ver entre otras: T-1120 de 2000, T-421 de 2001, T-935 de 2001, T-060 de 2007.

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