Sentencia T-711 de septiembre 7 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Sentencia T-711 de 2007 

Ref.: expedientes T-1613526

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por Irma Matilde Ortiz Enríquez contra el Instituto de Seguros Sociales ISS.

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil siete.

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Catalina Botero Marino (E) y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto, dentro de la acción de tutela presentada por la ciudadana Irma Matilde Ortiz de Enríquez contra el Instituto de Seguros Sociales ISS.

I. Antecedentes

La señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez instauró acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital y al debido proceso, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ISS ha negado el reconocimiento de su pensión de jubilación.

Hechos.

1. El día 6 de febrero de 2006, la ciudadana Irma Matilde Ortiz de Enríquez presentó ante el Instituto de Seguros Sociales ISS solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, al considerar que cumplía con los requisitos legales exigidos, así: 67 años de edad y 20 años y 27 días de cotización. La entidad no dio respuesta a su petición, razón por la que presentó acción de tutela la cual fue resuelta favorablemente a sus pretensiones.

2. En cumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela el Instituto de Seguros Sociales ISS, profirió la Resolución 2487 de 2006 en la cual niega la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, tras argumentar que en las certificaciones laborales presentadas no se acreditaba el tiempo mínimo de cotización exigido por la Ley 33 de 1985 (1) .

3. Como consecuencia de lo anterior, la demandante aduce que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una “vía de hecho” por defecto fáctico al valorar la certificación de salarios para bono pensional expedida por la rama judicial, pues modificó las fechas ahí señaladas. Al respecto manifestó que para contabilizar el tiempo cotizado la entidad demandada había afirmado que la fecha de terminación de la relación laboral se cumplió el 16 de diciembre de 2000 y no el 16 de diciembre de 2003 como lo certifica la dirección ejecutiva del Consejo Superior de la Judicatura.

Inconforme con la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales al momento de presentación de la acción no habían sido resueltos.

Solicitud de tutela.

4. La ciudadana Irma Matilde Ortiz de Enríquez solicita el amparo de sus derechos fundamentales de petición, a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso y, en consecuencia, se ordene a Instituto de Seguros Sociales ISS que le resuelva los recursos interpuestos contra la resolución mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta que laboró mas de 10 años en la rama judicial, razón por la que debe aplicarse el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971.

Además, como pretensión subsidiaria, solicita que sí el Instituto de Seguros Sociales ISS persiste en el error de no reconocer el tiempo efectivamente laborado y acreditado mediante la certificación expedida por la rama judicial, se ordene la corrección de la Resolución 2487. Esto, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo adopta la decisión correspondiente.

Intervención del Instituto de Seguros Sociales ISS.

5. Dentro del término previsto para el efecto, la entidad demandada no se pronunció.

Pruebas relevantes que obran en el expediente.

6. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez.

— Copia del certificado laboral y salarial para bono pensional expedido por al dirección ejecutiva de la rama judicial.

— Copia de la Resolución 2487, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales ISS niega la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez.

— Copia del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 2487 del 18 de septiembre de 2006.

II. Decisión objeto de revisión

Única instancia.

7. El Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto, mediante fallo del 14 de febrero de 2007, resolvió conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales no resolvió dentro del término legal los recursos interpuestos contra la resolución que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

8. Posteriormente, mediante escrito del 27 de febrero de 2007 la ciudadana Irma Matilde Ortiz de Enríquez solicitó al juez de primera instancia requerir, antes de iniciar el incidente de desacato, al superior jerárquico del jefe del departamento de pensiones de la seccional Cauca del Instituto de Seguros Sociales, a fin de que cumpla con lo ordenado en la sentencia de tutela.

Frente a la solicitud de cumplimiento presentada por la demandante, el día 6 de marzo el juez de única instancia requirió a la autoridad señalada y a su superior jerárquico, los cuales informaron que mediante Resolución 370 de 2007 se resolvió el recurso presentado por la demandante confirmando la decisión.

Precisaron que el citado acto administrativo fue remitido a la Seccional Nariño el día 21 de febrero de 2007 y su notificación se realizó el día 1º de marzo del presente año, según el acta adjunta. Además el acto administrativo se aclaró mediante Resolución 693 del 2 de marzo de 2007 en el sentido de conceder el recurso de apelación ante la gerencia del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cauca.

Teniendo en cuenta lo expuesto, solicitaron no dar trámite al incidente de desacato.

Revisión por la Corte Constitucional.

9. Remitido el expediente a esta corporación, mediante auto del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007), la Sala de Selección correspondiente dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

III. Consideraciones y fundamentos

Competencia.

1. Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

2. La ciudadana Ortiz de Henríquez presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales ISS por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social, a al salud, al debido proceso y al mínimo vital, toda vez que dicha entidad no resolvió los recursos interpuestos contra el acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento de su pensión de jubilación, prestación económica a la cual considera que tiene derecho por cumplir los requisitos exigidos. Así mismo, sostiene que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y que la decisión adoptada por la entidad demandada desconoció la aplicación del artículo 6º del Decreto 546 de 1971, que establece los requisitos para la pensión de los funcionarios y empleados de la rama judicial y el Ministerio Público.

El Instituto de Seguros Sociales ISS por medio de Resolución 2487 de 2006 resolvió negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la ciudadana Ortiz de Enríquez. Para ello, sostuvo que “... según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, tenían 35 años o más de edad la mujer, o 40 años o más de edad el hombre, o 15 años o más de servicios cotizados, señalando que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas se regirán por las disposiciones contenidas en al Ley 100 de 1993.”

En criterio del Instituto de Seguros Sociales ISS, en el caso de la señora Ortiz de Enríquez, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, norma que establece que para tener derecho a la pensión debe acreditarse mínimo 20 años continuos o discontinuos de servicio como empleado oficial y llegar a 55 años de edad, para obtener una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes. Por lo tanto, concluyó que de las certificaciones laborales solo se acreditan 5.366 días equivalentes a 766 semanas cotizadas al sector público.

Adicionalmente, señaló que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 un afiliado tendrá derecho a la pensión de vejez al cumplir 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre y haber cotizado 1000 semanas como mínimo en cualquier tiempo. Dicha norma, fue modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, según el cual a partir del 1º de enero de 2005 el número de semanas se incrementó en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 semanas por año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. De igual manera, la entidad adujo que la solicitante no cumplía con el tiempo mínimo exigido por la disposición en mención.

3. El juez de única instancia decidió conceder el amparo, al considerar que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de petición y al debido proceso de la señora Ortiz de Henríquez, ordenando que dentro de las 48 horas siguientes a partir de la notificación de la providencia se resolvieran los recursos interpuestos.

Sin embargo, el a quo no se pronunció respecto de la pretensión subsidiaria de la acción de tutela según la cual si el Instituto de Seguros Sociales ISS resuelve confirmar la decisión de no reconocer el tiempo efectivamente laborado y acreditado mediante la certificación expedida por la rama judicial, se ordene la corrección del acto administrativo en el sentido de reconocer la prestación económica a que tiene derecho. Lo anterior, como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo adopta la decisión correspondiente.

4. Luego, en cumplimiento de la orden proferida por el juez de primera instancia en el presente proceso, el Instituto de Seguros Sociales profirió la Resolución 370 de 2007, por la cual se resuelven los recursos presentados por la ciudadana Irma Matilde Ortiz de Enríquez, confirmando la decisión.

Consideró la entidad demandada que la ciudadana Ortiz de Enríquez acredita 6.466 días cotizados al sector público y 766 días cotizados como trabajadora independiente. Así, acredita en total de 7.212 días que equivalen a 1030 semanas cotizadas al ISS y a otras entidades del sector público.

Al verificar las normas aplicables al caso de la señora Ortiz de Enríquez, como beneficiaria del régimen del transición, la entidad verificó el cumplimiento de los requisitos en cada uno de los posibles regímenes aplicables de la siguiente manera:

a) Respecto de la aplicación del régimen contemplado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 manifestó que esta no cumplía los requisitos, pues solo acredita 6446 días que equivalen a 17 años 10 meses y 26 días cotizados al sector público.

b) En cuanto al régimen aplicable a los funcionarios de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público —D. 546/71—, beneficiarios del régimen de transición, adujo que la peticionario prestó sus servicios durante más de 10 años a dicha rama, “sin embargo con el sector público únicamente ha cotizado un total de 6446 días que equivalen a 17 años 10 meses 26 días, es decir que no cuenta con los 20 años prestados al servicio del Estado, en consecuencia no cumple con los requisitos determinados en el Decreto 546 de 1971 que establece que los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a la pensión ordinaria de jubilación a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y cincuenta (50) años de edad si son mujeres y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, diez (10) de los cuales hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades.”

c) De igual manera analizó lo previsto en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, el cual dispone que tendrán derecho a la mencionada prestación los empleados oficiales y trabajadores que acrediten mínimo 20 años de aportes, “... sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan sesenta años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco años o más si es mujer, sin embargo la recurrente no acredita cotizaciones al sector privado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no la cobija este régimen.”

d) Así mismo, afirmó que tampoco es beneficiaria del régimen aplicable a los afiliados al ISS dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (2) , por cuanto entre el 12 de junio de 1973 y el 12 de junio de 1993 fecha en la que cumplió los 55 años de edad no acredita tiempos cotizados ni acredita 1000 semanas cotizadas exclusivamente a esa entidad.

e) Finalmente, adujo que la demandante no cumple con el tiempo mínimo de cotización exigido por la normatividad vigente, por cuanto alcanzó las 1000 semanas el 30 de junio de 2005, es decir que la cobija la reforma del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que exigía para esa fecha 1050 semanas cotizadas.

5. En consideración a que el juez de primera instancia concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición y al debido proceso, esta Sala de Revisión concluye que al respecto se presenta una carencia actual de objeto por hecho superado, como quiera que la situación que originó la vulneración de tales derechos ya desapareció.

Entonces, se procederá a estudiar la pretensión subsidiaria de la acción de tutela, la cual consiste en determinar si la negativa del Instituto de Seguros Sociales ISS a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la ciudadana Irma Matilde Ortiz de Henríquez, basándose en la imposibilidad de aplicar el régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, vulnera los derechos constitucionales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso.

Para ello se reiterara el precedente constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento, el reajuste y la reliquidación de una pensión. Teniendo en cuenta que se solicita que se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la Sala estudiará dicho concepto y su desarrollo jurisprudencial. Por último, se reiterará la línea argumentativa acerca de la procedencia de la acción de tutela contra la actuación administrativa que inaplica las normas del régimen pensional de la rama judicial y el Ministerio Público a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Luego, se analizará el caso concreto para establecer si existe vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital de la demandante.

Reglas jurisprudenciales de procedibilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento, el reajuste o la reliquidación de una pensión. Reiteración de jurisprudencia.

6. La Corte ha sostenido que por regla general la acción de tutela no es un mecanismo apto para obtener el reconocimiento, el reajuste o la reliquidación de prestaciones sociales, concretamente de pensiones, por cuanto para ello el ordenamiento ha dispuesto otros medios judiciales como la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa, dependiendo del caso, los cuales se constituyen en el escenario idóneo para resolver asuntos de esa naturaleza (3) . En efecto, esos asuntos litigiosos en los cuales se requiere de un amplio debate probatorio para determinar la existencia del derecho choca con las características de subsidiariedad y residualidad propias de la acción de tutela.

Con todo, también ha señalado que de manera excepcional y únicamente cuando se advierta la existencia de un perjuicio irremediable y se cumplan las condiciones establecidas en la jurisprudencia, podrá intentarse la acción como mecanismo transitorio. En esos eventos el juez emitirá una orden transitoria mientras el competente decide de fondo el asunto.

El concepto de perjuicio irremediable y su desarrollo jurisprudencial.

7. En el presente caso, es necesario estudiar la figura del perjuicio irremediable y su tratamiento jurisprudencial. Como punto de partida para este análisis cabe señalar que de conformidad con el artículo 86 constitucional existen dos modalidades de acción de tutela, como mecanismo definitivo para la protección de los derechos fundamentales o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta deducción surge de la lectura del inciso tercero de este precepto el cual señala que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

La disposición normativa trascrita establece una excepción al carácter residual o subsidiario de la acción de tutela, precisamente cuando se acude a la garantía constitucional como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, en esos casos no es necesario demostrar que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o que este no es tan idóneo o eficaz como la acción de tutela, sino que el actor debe acreditar el perjuicio irremediable, como ha sostenido esta corporación “ese fue precisamente el requisito impuesto por el constituyente y no puede ni la Corte, ni ningún otro juez, pasarlo inadvertido” (4) .

8. En cuanto al concepto de perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha señalado que este no es susceptible de una definición legal o reglamentaria, porque se trata de un “concepto abierto” que debe ser precisado por el juez en cada caso concreto (5) , y a su vez permite al funcionario judicial “darle contenido y sentido a su tarea de protección efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelación depende la justicia de su decisión” (6) .

En consecuencia, el juez constitucional de tutela, en cada caso concreto, debe apreciar si de las circunstancias fácticas que dan origen a la acción es posible deducir o no la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, esta corporación en diversas oportunidades ha intentado precisar el alcance de la figura mediante la definición de los elementos que la configuran, un esfuerzo notable en ese sentido lo constituye la sentencia T-225 de 1993. En esa oportunidad se sostuvo:

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

Así mismo, en este fallo al examinar cada uno de los elementos que configuran la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

A) El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

9. De la misma manera, en sentencia T-1039 de 2006, esta Sala de Revisión adujo que la caracterización del perjuicio irremediable, que gravita en torno a su inminencia, gravedad y urgencia, ha sido reiterada en numerosas oportunidades por distintas salas de revisión (7) , sin embargo, como antes se sostuvo en cada caso concreto debe el juez de tutela ponderar si los anteriores elementos caracterizadores del perjuicio irremediable están presentes. En esa medida, se consideró relevante, en esa oportunidad, examinar algunos de los criterios interpretativos desarrollados por la jurisprudencia constitucional en torno a la figura en estudio:

“— Se ha sostenido en distintas oportunidades que cuando la acción de tutela es interpuesta por un sujeto de especial protección constitucional, tales como madres cabeza de familia (8) , mujeres trabajadoras embarazadas (9) , discapacitados (10) o personas de la tercera edad (11) , el concepto de perjuicio irremediable debe ser entendido en forma mucho más amplia “para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad” (12) , en estos casos debe tomar en consideración no solo las circunstancias personales del actor en el caso concreto, sino también “las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada” (13) .

— Se ha afirmado que existe un perjuicio irremediable cuando se trata de derechos fundamentales cuyo ejercicio está delimitado temporalmente por la Constitución, por ejemplo, el derecho a la representación política o el derecho a ser elegido miembro de corporaciones públicas, porque en estos casos “[c]ada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer la representación de quienes votaron para elegir a una persona para que los represente en una corporación pública” (14) .

— Del mismo modo se ha argumentado que la imposición de una sanción disciplinaria que conlleva la imposibilidad jurídica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos públicos puede ocasionar un perjuicio irremediable en ciertos eventos (15) .

— También se ha deducido la existencia de un perjuicio irremediable en aquellos casos de afectación grave y evidente del derecho a la libertad individual cuando la persona privada de la libertad interpone la acción de tutela mientras está en trámite una acción de revisión (16) .”

De igual manera, en dicho pronunciamiento se manifestó que en virtud de los criterios anteriores es posible deducir que la jurisprudencia constitucional, si bien ha sostenido de manera reiterada que al juez del caso concreto corresponde analizar la existencia de un perjuicio irremediable, “... en todo caso ha ligado de manera reiterada este concepto al ejercicio de la acción de tutela por ciertos sujetos de características particulares —los sujetos de especial protección constitucional— o a la protección de ciertos derechos —tales como el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas o el derecho a la libertad personal—.

Relación que encuentra justificación en la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables para la defensa de los sujetos de especial protección constitucional, por una parte, y en segundo lugar en el carácter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, pues en algunos casos la tardanza en su protección haría nugatorio su ejercicio, por estar condicionados a términos constitucional o legalmente establecidos, o en otros eventos permitir la prolongación de su afectación configura un perjuicio grave e injustificado para su titular.”

La Sala concluye que para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, para reconocer el derecho a la pensión de jubilación, deben acreditarse los siguientes requisitos: (i) que existan argumentos razonables que indiquen que la decisión mediante la cual se niega el reconocimiento de dicha prestación económica fue adoptada con desconocimiento de la normatividad aplicable al caso y, por ende, con violación de los derechos fundamentales del afectado, (ii) que el perjuicio derivado de la decisión adoptada de manera inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales, (iii) que el perjuicio en cuestión cumpla los requisitos de inminencia, gravedad y de urgencia, y (iv) que los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuentan los afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos para impedir la afectación irremediable del derecho fundamental invocado.

Reiteración de jurisprudencia en relación con la procedencia de la acción de tutela contra decisiones administrativas que omiten injustificadamente la aplicación del régimen pensional de la rama judicial y el Ministerio Público a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición.

10. En reiteradas decisiones (17) , esta Corte ha definido las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones administrativas que niegan injustificadamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los servidores públicos que, de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son beneficiarios del régimen de transición y, previo el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, son además titulares del régimen pensional de la rama judicial y el Ministerio Público regulado por el Decreto 546 de 1971.

Así, en sentencia T-806 de 2004, la Sala Novena de Revisión estudió el caso de una trabajadora que había solicitado a la Caja Nacional de Previsión Social —Cajanal— el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, conforme con los requisitos establecidos en el mencionado decreto. En este caso, la demandante acreditó que cumplía con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición (18) , a la vez que tenía 50 años de edad y más de veintisiete años de servicio, de los cuales diecinueve habían sido cotizados como empleada de la rama judicial y ocho como trabajadora de una empresa privada, aportes que habían sido efectuados al Instituto de Seguros Sociales. La entidad de previsión social negó el reconocimiento de la prestación económica al considerar que, si bien la actora era beneficiaria del régimen de transición, las semanas cotizadas como empleada del sector privado no podían sumarse para completar los veinte años de servicio de que trata el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, razón por la que el régimen aplicable era el de la Ley 71 de 1988, que preveía la figura jurídica de la pensión por aportes.

En la decisión en comento, se argumentó que no existían argumentos legales que permitieran sostener que los veinte años de servicio a los que refiere el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 debían ser cotizados exclusivamente en el sector público, ya que las únicas condiciones que, conforme a una interpretación objetiva y favorable al trabajador, resultaban exigibles para el reconocimiento y pago de la prestación en los términos del régimen especial de la rama judicial y el Ministerio Público son: (i) reunir los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, (ii) cumplir con la edad para acceder a la prestación y, (iii) haber cotizado por veinte años, de los cuales al menos diez deben ser en la condición de servidor de la rama judicial o el Ministerio Público.

En consecuencia, como en el asunto estudiado estaban acreditadas tales condiciones, la Corte ordenó a Cajanal que emitiera el acto administrativo que resolviera la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, “para lo cual deberá tener en cuenta la totalidad del tiempo de servicio laborado por la demandante, tanto en el sector público como en el privado de manera acumulativa, hasta la fecha de expedición de la resolución.”

En un pronunciamiento reciente (19) , la Corte estudió el caso de una ciudadana que solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de su pensión de jubilación, al considerar que cumplía los requisitos del régimen de transición y del artículo 6º del Decreto 546 de 1971. La entidad demanda reconoció que la actora, en efecto, estaba incluida en el régimen de transición pero no cumplía con el número de semanas de cotización exigidas por el decreto en mención, ya que no acreditó veinte años de cotizaciones al sector público. La correspondiente Sala de Revisión adujo que la entidad de previsión social incurrió en un error interpretativo, el cual ya había sido identificado por la Corte, consistente en exigir que los veinte años de servicio a los que refiere el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 deben cotizarse, en su totalidad, en el sector público. Esto por cuanto, el legislador no estableció dicha condición (20) .

En virtud de la línea jurisprudencial expuesta, la Sala resalta que el interprete de las normas que regulan los regímenes en materia pensional ha de ceñirse prima facie al tenor literal del enunciado normativo, sin que pueda ejercer su autonomía interpretativa para imponer nuevas condiciones o requisitos para adquirir el derecho a la prestación económica.

Análisis del caso concreto.

11. Como se expuso anteriormente, la señora Ortiz de Enríquez, interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, tras argumentar que esa entidad vulneró sus derechos fundamentales al negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en su concepto ser aplicable para su caso el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 por haber laborado en la rama judicial por más de 10 años.

La entidad demandada admitió que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, pero negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por considerar que esta debió cotizar durante los 20 años, exigidos por el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, únicamente en el sector público.

12. Teniendo en cuenta la identidad fáctica entre los casos narrados y el caso objeto de revisión, y ante la necesidad de conservar la coherencia del precedente constitucional como presupuesto de la seguridad jurídica y la protección de la igualdad de trato ante as autoridades judiciales, la Sala reiterará las reglas anteriormente expuestas para resolver el presente asunto.

Entonces, conviene aclarar algunos aspectos relativos a la técnica del precedente judicial en casos concretos. La generalización de dicha técnica, en el ejercicio tanto de los ciudadanos como de los abogados en procura de la protección de los derechos fundamentales mediante la tutela, requiere la mayor claridad posible por parte de la Corte Constitucional.

Luego, el uso adecuado del precedente judicial en materia de tutela configura una herramienta que puede hacer más eficaz y justa la aplicación del orden constitucional. Esto no solo para los ciudadanos sino también para los jueces de amparo.

La utilización en los casos pendientes de fallo, de los elementos de juicio que sirvieron para solucionar casos en el pasado, describe de manera general la dinámica de los precedentes judiciales. Esta actividad es sin embargo variada, según la doctrina, esto puede deberse a que “no siempre existe, y no tendría porque ser así, una correlación absolutamente perfecta entre cada nuevo caso pendiente de fallo y algún caso precedente. Por el contrario, es más probable que para un determinado caso nuevo, se encuentre una serie de importantes pronunciamientos que provean patrones persuasivamente similares, que puedan ser adoptados o adaptados para resolver el caso presente.” (21) De ahí que existan distintas alternativas tales como decidir un caso nuevo tal como se han decidido casos similares en el pasado, o tan solo inspirar la solución de un caso nuevo a partir de pronunciamientos anteriores. Estas modalidades dependen de si los supuestas fácticos del caso del pasado y el caso del presente son similares o no.

De este modo, cuando se utilizan pronunciamientos anteriores que constituyen reglas jurídicas que resultan ser muy generales, es decir no describen supuestos de hecho suficientemente específicos sino amplios, difícilmente se puede solo con ellos solucionar el caso pendiente de decisión. Los casos concretos requieren para su solución jurídica, reglas de derecho con un grado de especificidad que de cuenta de los supuestos de hecho que los enmarcan. Así, las reglas de derecho con base en las que se solucionan los casos de tutela revisados por la Corte Constitucional, resultan de obligatoria aplicación a casos futuros similares. Y las reglas de derecho que por su carácter amplio y general, inspiran el sentido de una decisión, configuran criterios que el juez de tutela puede adoptar y/o adaptar para encontrar una solución al caso pendiente de fallo, pero no resultan en ningún modo obligatorios.

Como se ve la obligatoriedad de aplicar la misma regla que solucionó un caso del pasado, al caso posterior, depende de si los supuestos de hecho de los dos casos son similares. Pero, las reglas que se presentan más generales son solamente una guía para el juez constitucional, que le puede indicar una de varias formas de fallar.

Ha dicho la Corte que “…el precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias (22) , por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente (23) . Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho” (24) .

Igualmente, se debe tener en cuenta que de manera general el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino como se dijo, un conjunto de pronunciamientos que la mayoría de las veces evolucionan hacia reglas más claras, que definen con mayor especificidad su alcance. Sobre el particular manifestó la Corte recientemente, que la dinámica de los precedentes constitucionales “…debe dar cuenta de la evolución jurisprudencial que sobre el tema ha desarrollado la Corte Constitucional. En este sentido, la aplicación del principio de coherencia, obliga a (…) que al utilizar o aplicar un precedente, [se] haga de manera correcta. Esto es, de manera objetiva, con el fin considerar todos los fallos que sobre el mismo asunto haya dictado, (…) la Corte Constitucional.” (25)

Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.

13. En el presente caso, es claro que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y que su pensión de jubilación debe ser reconocida conforme a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, toda vez que se desempeñó como trabajadora de la rama judicial por más de 10 años, conforme lo acredita la dirección ejecutiva de la rama judicial al expedir la certificación laboral y salarial para bono pensional.

Así, se incurrió en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones administrativas por parte del Instituto de Seguros Sociales ISS, como quiera que esa entidad se abstuvo de reconocer todo el tiempo de cotización de la demandante. Siendo ello así, se inaplicó el régimen especial que cobija a los funcionarios judiciales, acudiendo a una interpretación de las normas que indiscutiblemente hacía más desfavorable la situación de la señora Ortiz de Enríquez, con lo cual se desconoce la efectividad del derecho a la pensión de una persona que cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la condición de jubilado, afectándose con ello sus derechos constitucionales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social.

14. Como se expuso en acápites anteriores, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que el reconocimiento de las pensiones escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial de manera indiscriminada. De ahí, que una vez verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en las normas que regulan el caso concreto, se compruebe el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

De los hechos expuestos en la acción de tutela, así como de los documentos que obran como pruebas en el expediente de la misma, se aprecia que la señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez tiene sesenta y nueve años de edad y, que desde el día 16 de diciembre de 2003 no posee fuente de ingresos, pues fue retirada del servicio por llegar a la edad de retiro de forzoso. Como puede observarse, en el presente caso es clara la afectación del derecho fundamental al mínimo vital de la demandante, ya que desde la fecha de retiro del servicio su condición económica se ha visto seriamente afectada con la negativa del Instituto de Seguros Sociales ISS de reconocer y pagar la pensión de jubilación a pesar de cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley.

Se reúnen por lo tanto las condiciones establecidas jurisprudencialmente para la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie definitivamente.

En conclusión, la Sala confirmará y adicionará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto, en el sentido de conceder el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez, mientras la jurisdicción contencioso administrativa decide lo pertinente. En consecuencia, ordenará al Instituto de Seguros Sociales que reconozca la pensión de jubilación a la demandante con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto, de fecha 14 de febrero de 2007, respecto de la protección del derecho fundamental de petición y, CONCEDER el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncie.

2. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales —ISS— que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reconocer la pensión de jubilación a la señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.

3. LÍBRESE por secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Catalina Botero Marino—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Este artículo dispone: “ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PAR. 1º—Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio , tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PAR. 3º—En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”

(2) Este artículo dispone que para tener derecho a la pensión de vejez debe acreditar 60 años de edad el hombre y 55 años la mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades requeridas o 1000 semanas cotizadas en cualquier época.

(3) Ver Sentencia T-634 de 2002.

(4) Sentencia T-1316 de 2001.

(5) Eso sostuvo esta corporación en la sentencia C-531 de 1993 mediante la cual declaró la inexequibilidad del inciso segundo del numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precepto que definía el perjuicio irremediable como aquel que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización.

(6) Sentencia C-531 de 1993.

(7) Por ejemplo en la sentencia T-1316 de 2001 se definen las características del perjuicio irremediable en los siguientes términos:

“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”

Así mismo, en la sentencia T-719 de 2003 se sostiene:

“La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”.

(8) Cita del aparte transcrito Sentencias T-719 de 2003, T-804 de 2005.

(9) Cita del aparte transcrito. Sentencias T-992 y T-1244 de 2005.

(10) Cita del aparte transcrito. Sentencias T-1128 y T- 1268 de 2005, T-491 de 2006.

(11) Cita del aparte transcrito. Sentencia T-605 de 2005.

(12) Cita del aparte transcrito. Sentencia T-719 de 2003.

(13) Cita del aparte transcrito. Sentencia T-1316 de 2001.

(14) Cita del aparte transcrito. Sentencia T-778 de 2005.

(15) Cita del aparte transcrito. Sentencia T-143 de 2003 y T-1093 de 2004.

(16) Cita del aparte transcrito. Sentencia T-659 de 2005.

(17) Consultar sentencias T-169 de 2003 y T-621 de 2006, entre otras.

(18) Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(19) Sentencia T-621 de 2006.

(20) En relación con la aplicación del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, consultar las sentencias T-470T-571, T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-625 de 2004 y T-1160 de 2005.

(21) Cita del aparte transcrito. MacCormick D. Neil and Robert Summers. Interpreting Precedents. A Comparative Study. Ed. Asgate/Dartmouth. England/USA 1997. Pág 1

(22) [Cita del aparte Transcrito] Por oposición a los principios.

(23) [Cita del aparte Transcrito] Sentencia SU-047 de 1999, T-1625 de 2000, SU-544 de 2001

(24) [Cita del aparte Transcrito] Sentencia T-123 de 1995

(25) T-1216 de 2005.

_______________________________