Sentencia T-713 de septiembre 22 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2662264

Magistrado Sustanciador:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Acción de tutela instaurada por Abel Eduardo Tenganan y otros contra el gobernador del cabildo indígena de Ipiales y la secretaría municipal de salud de Ipiales

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil once.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados (a) Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales, que resolvió la acción de tutela promovida por Abel Eduardo Tenganan y otros contra el gobernador del cabildo indígena de Ipiales, Alfonso Chalaca, y la secretaría municipal de salud de Ipiales.

I. Antecedentes

Hechos y acción de tutela interpuesta

Los accionantes(1) instauraron acción de tutela, mediante el diligenciamiento de un formato(2), contra el gobernador del cabildo indígena de Ipiales y la secretaría municipal de salud de Ipiales, por considerar que con el cambio de empresa promotora de salud se están vulnerando el derecho a la libre escogencia de EPS, así como los principios a la dignidad y a la solidaridad, entre otros. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1. Los peticionarios relatan que se encuentran afiliados a EMSSANAR ESS, según lo acreditan con la copia del carné respectivo que adjuntan a la acción de tutela(3).

2. Manifiestan que en el mes de febrero de 2010 fueron informados sobre la decisión del gobernador del resguardo indígena de Ipiales de trasladar, sin consultar a la comunidad, a cerca de 8000 afiliados, razón por la cual decidieron “voluntariamente ratificar nuestra permanencia en EMSSANAR firmando libre y voluntaria mente (sic) solicitud de permanencia, los cuales me permito anexar”(4). En esa medida, expresan su deseo de continuar en EMSSANAR y no ser objeto del traslado colectivo.

3. Los accionantes afirman que el traslado inconsulto vulnera su derecho a la libre escogencia de entidad promotora de salud. Al respecto, señalan que: “Resulta evidente la violación a los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional, en principio por parte de nuestro gobernador indígena Alfonso Chalaca, al firmar el acta sin haber socializado por lo menos del (sic) 70% de la comunidad del resguardo indígenas (sic) de Ipiales; donde forzosamente a más de once mil quinientos (11.500) indígenas se traslado (sic) a otra EPS en contra de nuestra voluntad”(5).

4. Los peticionarios solicitan al juez constitucional que se ordene a los demandados garantizar la libertad de escoger de EPS, y en consecuencia, expidan el acto administrativo correspondiente que les permita la selección de la EPS en la que desean permanecer (L. 100/93, art. 153). Esto, en consideración a que el sistema de seguridad social en salud pretende garantizar tanto el acceso, como la permanencia y las condiciones de traslado en el mismo.

5. Asimismo, solicitan que el juez constitucional ordene a los accionados que los orienten sobre los trámites necesarios para hacer efectivo su derecho a la libre elección de EPS, reflejado en este caso en su voluntad de permanecer afiliado a EMSSANAR.

Respuesta de las entidades accionadas

6. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales, Nariño, por auto del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) avocó el conocimiento de la acción de tutela instaurada contra el gobernador del resguardo indígena de Ipiales, y dispuso el traslado de la misma al accionado para que rindiera informe sobre los hechos que soportan la demanda, así como de los fundamentos de derecho en que se basan las actuaciones relacionadas con el traslado. Igualmente, citó al accionado a interrogatorio, ordenó a los accionantes aclarar si eran representantes legales o ejercían agencia oficiosa respecto del núcleo familiar que alegaban representar y ofició tanto a EMSSANAR como a Mallamas para que indicaran sobre el efectivo traslado de los accionantes en cada una de las tutelas.

7. En varios de los 138 expedientes de tutela acumulados, el juez de instancia recibió la declaración del accionante con el propósito de aclarar: i) si ya se había producido su traslado y el de su núcleo familiar; y ii) la legitimidad para actuar, en tanto varios de los integrantes del grupo familiar eran personas mayores de edad con capacidad para actuar directamente.

8. Igualmente, el juez constitucional de instancia recibió, en varias de las acciones de tutela, la declaración de Alfonso María Chalaca Taquez, gobernador del resguardo indígena de Ipiales, en la cual se señaló, en esencia, lo siguiente: “Preguntado. Sírvase manifestar a este despacho judicial si conoce los hechos por los cuales se interpuso la presente acción de tutela, al igual de las demás acciones constitucionales de tutela que se tramitan en este despacho y en caso afirmativo sírvase dar una respuesta concreta a los mismos. Contestó. Sí, según ya está entendido por los traslados colectivos de EPS, de las diferentes EPS como Saludcondor, Comfamilar, Caprecom, EMSSANAR, a la EPS Mallamas, dejando claro que no fue el gobernador, quien tomó esa determinación, si no que fue la comunidad en asamblea, que decidió el traslado colectivo, aquí tenemos las pruebas de las actas que se levantaron y también se dejó claro que el que no se quiera trasladar, había la posibilidad de quedarse en la EPS de su preferencia, diligenciando un formato que el Cabildo, lo puso a disposición de la comunidad, desde el 21 de febrero hasta el 28 de febrero, para que diligenciaran el formato, de lo cual también tengo las pruebas de que se hizo esa diligencia, como también hay personas que han hecho su traslado individual, mas sin embargo no sé por qué los están mal informando, que también aparecen en las tutelas que se están presentando ante los despachos. Pues decir que se les están vulnerando derechos, No... porque la salud por parte de Mallamas, está garantizada para el servicio de nuestras comunidades indígenas. Preguntado. Sírvase manifestar cual ha sido el trámite que han impreso, a los traslados masivos de una EPS a otra. Contestó. Con respecto a eso hicimos una asamblea el día 7 de febrero del año en curso, se hizo un perifoneo en todas las veredas del resguardo, diciendo que se invita a toda la comunidad indígena afiliada a las diferentes EPS, para informar sobre los traslados, se inició la reunión el día 7 de febrero del año en curso, con la apertura de la sesión, a la cual acudieron aproximadamente 3000 personas, luego se dio el informe de los traslados de EPS a donde quisieran trasladarse, como también se dejó en claro, que los que no quisieran trasladarse se dejaría abierto el espacio, para que diligenciando el formulario que el cabildo había creado para la permanencia de EPS, podían usarlo, más sin embargo el día miércoles 10 de febrero de este año me llegó una invitación, para una reunión del día jueves 11 de febrero, la cual se llevó a cabo en la secretaría de salud, con presencia del señor personero municipal, la veeduría ciudadana. El instituto departamental de salud, la secretaría municipal y los tres gobernadores de los tres resguardos de Ipiales, como son Yaramal, San Juan e Ipiales, en donde dijeron que no eran válidos los traslados del día 7 de febrero, por no haber presencia de las entidades mencionadas, donde yo dejaba claro que en el año 2006, también se hizo unos traslados similares, pero no hubo ninguna dificultas por la autoridad de ese entonces; y también les deje claro que por eso me hacía n (sic) inválido el traslado del 7 de febrero, se iba a convocar a una nueva asamblea para el día 21 de febrero del presente año. Les invite a las autoridades, verbalmente, con el fin de que me acompañen en la asamblea del día 21 de febrero, porque me dijeron que también tenían que estar presentes las EPS también se hizo por escrito las invitaciones, a las EPS. El día 21 de febrero hicieron presencia La secretaría de Salud municipal, la EPS EMSSANAR, Mallamas, los demás se excusaron de no poder asistir; ese días hizo presencia aproximadamente 4000 personas, dejando claro que con anterioridad se hizo nuevamente el perifoneo, con el fin de que asista la comunidad en general, sin decirle que tiene que trasladarse a tal EPS. Este día se inició con la apertura de sesión, la intervención de los líderes del resguardo, intervención de las EPS presentes y la secretaría de salud municipal y yo como gobernador, informé de la reunión del día jueves, lo que estaba pasando, con respecto de hacernos inválido el traslado, entonces pregunté a la comunidad si el traslado se hacía individual o colectivo, la comunidad respondió que el traslado sea colectivo y que a tal EPS se querían trasladar, tengo pruebas en vídeo, como también los formularios diligenciados por la comunidad que asistió al despacho del cabildo, al igual que las actas de la asamblea, de las cuales me permito allegar a la demanda. Se preguntó a la comunidad, que como querían que se haga el traslado si individual o colectivo, por aclamación la comunidad decide que sea colectivo, y en ese instante dijeron que a que EPS se querían trasladar. Preguntado. Sírvase manifestar a esta judicatura , si aparte de la información verbal suministrada a la comunidad, se les notificó por otro medio la decisión adoptada en asamblea, si fue informada el resto de la comunidad sobre el traslado y cuál fue el motivo por el cual se adoptó la decisión de traslado. Contestó. Por otro medio no, en el perifoneo se invitaba a la asamblea con respecto a los traslados, los sábados se estaba haciendo la información con respecto a los traslados. Pues ellos dicen que no han sabido, ni han escuchado, pero eso es una escusa (sic) invalida, por no participar de las asambleas que convoca el cabildo. Y el motivo obedece a que yo estoy como cabildante desde el 2008, y el motivo consiste en que ha habido quejas de la comunidad, respecto del servicio que prestan las diferentes EPS, y aprovechando que a nivel nacional estaban aprobados los traslados, se le preguntó a la comunidad y no se obligó a la comunidad al traslado de las distintas EPS, ya que también habríamos dicho en la asamblea, que como indígenas que somos, debemos pertenecer a una EPS indígena, también haciendo ejercicio de lo dispuesto en la Ley 691 de 2001, la cual autoriza los traslados colectivos en las comunidades indígenas, artículo 17. Preguntado. Sírvase manifestar a esta judicatura, si Mallamas está prestando servicios a los accionantes, o si es EMSSANAR quien aún está prestando sus servicios. Contestó. Hasta el 31 de marzo EMSSANR (sic) está en la obligación e (sic) prestar sus servicios. Preguntado. Sírvase manifestar a este despacho, si Mallamas presta los mismos servicios que EMSSNAR (sic), si ya fueron entregados los carnés y afiliados todos los usuarios a Mallamas y a partir de qué fecha recibirán sus servicios en la dicha EPS. Contestó. Sí, estamos en el proceso de entrega de carné en las diferentes veredas, y reciben desde el 1º de abril del año en curso, más sin embargo que desde ya se les está prestando el servicio, ya que como están trasladados, EMSSANAR ya no les quiere prestar el servicio. Preguntado. Manifieste si al momento de suscribir el acta de asamblea, se hizo al menos por el 70% de la comunidad, a fin de tomar la decisión. Contestó. Es difícil de que toda la comunidad llegue a la asamblea, pero al decidir por mayorías como es costumbre del resguardo indígena de Ipiales, se tomó la decisión. Preguntado. Informe si en este momento los afiliados que no estén conformes con el traslado, pueden permanecer en su anterior EPS o es una decisión irrevocable. Contestó. Ya está vencido el término, el cual está fijado por el acuerdo 415 de 2009, por lo cual solo puede haber traslado hasta el 28 de febrero, las personas que no hicieron uso de los términos, no pueden regresar a su anterior EPS. Preguntado. Tiene algo más que agregar a la presente declaración. Contestó. Sí, quiero dejar en claro que en ningún momento la comunidad indígena se va a perjudicar en la salud, ni la vida; ni la seguridad social, por que como autoridad de este año, estoy para velar por la comunidad indígena. Además al momento de verificar un paquete de 2000 firmas que allegaron a la Supersalud y Al IDSN, y en la secretaria de salud de Ipiales, de lo cual yo solicité copia, ya al hacer el cruce con el censo del resguardo, los que encabezan en el oficio, ni siquiera están en el régimen subsidiado, donde sí parece que hay intereses personales con los afiliados. También la reunión que tuvimos con la secretaria de salud últimamente hace 8 días el miércoles 17, donde estuvo el IDSN estuvo la secretaria de salud, el señor Wilson Morales, Polivio Pinchao, Jose Pinchao, Georgina Chacua y mi persona, Florencia Chacua, delegados por las autoridades del pueblo Pasto, para que respeten la salud, la regidora Edith Bastidas, Edwin Bastidas representante de Guaitira EPS, dejando claro que de las 2000 firmas que responsaban (sic) en la secretaría de salud, específicamente eran MESSANAR (sic), eran 1376 personas, deje claro que ellos se pueden quedar en al (sic) EPS EMSSANAR, y la misma subsecretaria de aseguramiento, dejó claro que los 1376 continúan en EMSSANAR y el resto continúan con el proceso de traslado. El IDSN dejó claro también y avaló el proceso de traslado”(6).

9. El gobernador del cabildo presentó en la mencionada diligencia, las siguientes pruebas.

9.1. Copia de la carta enviada por el gobernador del cabildo a la secretaría municipal de salud, el 4 de marzo de 2010, anexando los formatos de permanencia en la EPS actual, diligenciados por 40 afiliados(7).

9.2. Copia de la comunicación enviada por el gobernador del cabildo a la secretaría municipal, el 17 de febrero de 2010, en el que le solicita se abstenga de realizar trámites relacionados con el traslado de EPS pues el cabildo ha diseñado un formulario de permanencia en la EPS para tal fin, el cual adjuntó y señaló como único documento válido para acreditar la misma(8).

9.3. Copia del acta de posesión de los miembros de la corporación del cabildo año 2010, en el resguardo indígena de Ipiales, departamento de Nariño(9).

9.4. Copia del acta de la asamblea comunitaria del 7 de febrero de 2010, celebrada en el resguardo indígena de Ipiales, en la que se discutió el traslado colectivo de afiliados a otra EPS(10).

9.5. Copia del acta de la asamblea comunitaria del 21 de febrero de 2010, celebrada en el resguardo indígena de Ipiales, en la que se ratificó el traslado colectivo de afiliados a otra EPS(11).

9.6. Copia del oficio mediante el cual se radicó ante la alcaldía municipal el acta del 21 de febrero de 2010 y se oficializó la solicitud de traslado colectivo ante el ente municipal(12).

9.7. Un CD que contiene el vídeo de la asamblea celebrada el 21 de febrero de 2010.

10. El gerente de Mallamas EPS Indígena, mediante comunicación de 25 de marzo de 2010, informó al juez de instancia que, en particular, el señor Abel Eduardo Tenganan y su núcleo familiar no estaban afiliados a esa EPS, y por tanto, no habían sido incluidos en el traslado colectivo(13). En esa medida, solicitó que se negara la acción de tutela por falta de legitimidad en la causa por activa y precisó que en todo caso el traslado colectivo gozaba de plena validez en tanto se había respetado el derecho a la libre escogencia de EPS.

11. El gobernador del resguardo indígena de Ipiales, Alfonso María Chalaca Táquez, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela ya que en su concepto no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes. Igualmente, señaló que sería importante un pronunciamiento del juez constitucional sobre si: “... es procedente que el accionante y las personas que dice representar queden excluidos del traslado colectivo, ya que como se dijo el traslado colectivo es un derecho de las comunidades indígenas sustentado en la normatividad constitucional que tiene por propósito proteger tanto al colectivo indígena como sujeto de derechos fundamentales como a los indígenas individualmente considerados”.

El gobernador advierte que al momento de escoger EPS en el marco del traslado colectivo efectuado en la comunidad que representa se observó lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, así como lo previsto en el artículo 6 del Acuerdo 326 de 2006 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Adicionalmente, el gobernador reiteró el procedimiento adelantado para la toma de la decisión del traslado colectivo haciendo énfasis en que se realizaron dos asambleas una el 7 de febrero de 2010 y otra el 21 de febrero de 2010, las cuales se citaron mediante perifoneo, forma usual de hacer la convocatoria en la comunidad y en las que se aprobó el traslado colectivo de EPS. Al respecto, puntualizó: “... el suscrito gobernador indígena, con el ánimo de no entorpecer el proceso comunitario, aclaró a la comunidad que, a pesar de que el traslado colectivo es un derecho de la comunidad indígena, la persona que quisiera quedarse en la actual administradora o que quisiera cambiarse a otra distinta, podía hacerlo para lo cual el cabildo diseñó un formato que puso a disposición de la comunidad y que fue radicado en la secretaría de salud del municipio. Aproximadamente cuarenta comuneros llenaron este formulario sin ningún obstáculo, discriminación o represalia por parte de la autoridad indígena”(14).

Finalmente, el gobernador del cabildo indígena de Ipiales resaltó que luego de una reunión con las autoridades locales y regionales se acordó que quienes manifiesten su deseo de permanecer en EMSSANAR pueden continuar en esa EPS. Este acuerdo incluye un grupo de aproximadamente 1376 personas que firmaron una carta radicada ante la Superintendencia Nacional de Salud solicitando no aceptar el traslado colectivo(15).

El gobernador aportó como pruebas: (i) extractos de la Ley 691 de 2001; (ii) copia del Acuerdo 326 de 2006; (iii) copia de la carta de 26 de febrero de 2010 radicada ante la Superintendencia de Salud; (iv) copia de los formatos de personas que desmienten haber firmado la carta del 26 de febrero.

12. La gerente regional de EMSSANAR EPS, mediante comunicación de 30 de marzo de 2010, advirtió que en el caso particular del señor Abel Tenganan y su núcleo familiar, estos se encuentran afiliados a esa EPS hasta el 31 de marzo. Y de manera general, señaló que es competencia de la comunidad indígena realizar el traslado colectivo siempre que de este se notifiqué a la EPS entre 90 y 30 días antes de que se inicie el periodo de contratación.

Igualmente, resaltó que es procedente el traslado individual de los indígenas, en el marco de derecho a la libre escogencia de EPS, con base en lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Acuerdo 415 de 2009.

En escrito posterior, presentado el 7 de abril de 2010, por la gerente de EMSSANAR se señaló que la cobertura de sus afiliados, por disposición del Ministerio de la Protección Social(16), se había extendido hasta el 1º de junio de 2010. Esto a su juicio constituye un indicio sobre las circunstancias y oportunidad en que se adelantó el traslado colectivo, por lo tanto, requirió al juez constitucional para que verifique las condiciones en que se aprobó el mismo dado que los accionantes manifiestan en la acción de tutela su deseo de permanecer afiliados a EMSSANAR EPS.

Al respecto, aporto el instructivo DGGDS-RS-001-2010 expedido por el Ministerio de la Protección Social en el que se dispone:

“Traslados y garantía de la afiliación al régimen subsidiado.

En cuanto a los traslados realizados en los meses de enero y febrero de 2010 en cumplimiento del artículo 35 del Acuerdo 415 de 2009, estos se concretan una vez se registre el traslado del afiliado en la base de datos única de afiliados, BDUA, en los tiempos establecidos en la Resolución 812 de 2007. Los traslados de los afiliados que al último proceso de cargue del mes de marzo de 2010 no se encuentran registrados en la base de datos única de afiliados, BDUA, se harán efectivos una vez sean validados y verificados en la BDUA, para que proceda el reconocimiento y pago de la UPC-S a la EPS receptora. Por lo tanto se solicita a las entidades territoriales necesarias para dar cumplimiento a la directriz impartida.

En caso de que no se haya perfeccionado el traslado a 1º de abril de 2010, la EPS de origen deberá continuar garantizando el acceso a los servicios del plan obligatorio de salud.

En el caso de que un afiliado al régimen subsidiado no se encuentre validado y verificado en el BDUA, la garante de la prestación de los servicios de salud estará cargo de la entidad territorial”(17).

Además, en la referida comunicación la gerente de la EPS solicitó la acumulación de las acciones de tutela instauradas por los integrantes del cabildo indígena de Ipiales.

Decisión objeto de revisión

13. Mediante auto de 8 de abril de 2010, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales Nariño, al considerar que se reunían las condiciones previstas en el artículo 3º del Decreto 1382 de 2000(18) y en cumplimiento de los principios de celeridad, eficiencia y economía procesal, decidió acumular los procesos que cursaban en su despacho contra el gobernador del cabildo indígena de Ipiales por los hechos relacionados con el traslado colectivo de EMSSANAR EPS a Mallamas EPS, trasladar algunas pruebas, vincular a la secretaría municipal de salud y ordenar a EMSSANAR y Mallamas pronunciarse sobre el traslado efectivo de los accionantes.

14. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales Nariño, en sentencia proferida el 8 de abril de 2010, resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela promovida por el señor Tenganan y otros. En su concepto, con la actuación de la autoridad indígena relacionada con el traslado colectivo de EPS no se vulneraron los derechos de los accionantes a la dignidad humana, la salud y el debido proceso, pues las asambleas contaron con la debida convocatoria previa mediante perifoneo, en ellas se aprobó el traslado y se establecieron mecanismos para que los individuos escogieran una EPS diferente a la de la colectividad. En cuanto a la libertad de escoger EPS el juez plantea que su violación no tiene una connotación constitucional sino legal que acarrea sanciones de carácter administrativo.

Actuación en sede de revisión

15. Mediante Auto de diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), el magistrado sustanciador decretó la práctica de las siguientes pruebas:

“1. Oficiar al representante legal de EMSSANAR, en Pasto, para que informe sobre las gestiones adelantadas con motivo del traslado colectivo de EPS de los integrantes del cabildo indígena de Ipiales. En particular, se debe remitir un listado de los integrantes de ese cabildo que se encuentran afiliados a EMSSANAR.

2. Oficiar al representante legal de Mallamas en Ipiales, para que informe sobre las gestiones adelantadas con motivo del traslado colectivo de EPS de los integrantes del cabildo indígena de Ipiales. En particular, se debe remitir un listado de los integrantes de ese cabildo que se encuentran afiliados a Mallamas.

3. Oficiar a la secretaría municipal de salud de Ipiales para que informe sobre el conocimiento y la eventual participación que esa entidad haya tenido con motivo del traslado colectivo de EPS de los integrantes del cabildo indígena de Ipiales.

4. Oficiar al gobernador del cabildo indígena de Ipiales para que informe si ya se efectuó el traslado colectivo de los integrantes de ese cabildo bajo la figura del traslado colectivo. En particular, se debe remitir un listado de los integrantes de ese cabildo que se trasladaron este año bien de manera colectiva o individual”.

16. En comunicación enviada el 26 de agosto de 2010, por la gerente regional de EMSSANAR EPS se informó que su gestión se limitó a cumplir con las obligaciones propias del régimen subsidiado de seguridad social en salud, y en esa medida, procedió a dar de baja de su base datos a un total de 9824 afiliados, a partir del 1º de junio de 2010.

La gerente aportó como pruebas: i) copia del oficio suscrito por el gobernador del cabildo indígena de Ipiales dirigido al alcalde municipal donde le informa sobre la decisión del traslado colectivo; ii) copia de la comunicación enviada por el gerente de Mallamas a la gerente de EMSSANAR donde le notifica la decisión de traslado colectivo; iii) copia del oficio de la subsecretaria de aseguramiento de la secretaría de salud municipal de Ipiales, en la cual remite el acto administrativo 087 de 28 de mayo de 2010 “por medio del cual se asignan los cambios de afiliados a las administradoras del régimen subsidiado del municipio luego de haberse surtido proceso de traslado”; y iv) CD donde obra el listado de personas objeto del traslado.

17. El gerente y representante legal de Mallamas EPS remitió, a través de escrito de 30 de agosto de 2010, los siguientes documentos: i) Copia del oficio AS 153, mediante el cual la secretaría de salud de municipio de Ipiales realiza la entrega de la base de datos; ii) copia de la Resolución 090 de 28 de mayo de 2010, a través de la cual la secretaria de salud del municipio de Ipiales avala los traslados realizados entre el 04 y el 28 de febrero de 2010; iii) copia del oficio CAS 10133, por medio del cual se aclara por parte de Mallamas la inconsistencia en relación con los traslados avalados; iv) copia del oficio DAPS 44/10, mediante el cual la directora del aseguramiento de Mallamas solicita a la secretaria municipal de salud de Ipiales dar trámite al proceso de traslado, liquidación de contratos y cancelación del valor del aseguramiento; v) copia del oficio GER 145, a través del cual el gerente Mallamas solicita la gestión adelantada por la secretaría municipal de Ipiales con relación al registro de los traslados entre EPS; vi) copia del oficio de fecha 17 de febrero de 2010 remitido a la secretaría de salud de Ipiales por parte del gobernador del cabildo; vii) copia del oficio del 22 de febrero de 2010, enviado al alcalde del municipal por el Cabildo del Ipiales en el que ratifican el traslado colectivo de afiliados de EMSSANAR a Mallamas; viii) copia de las actas de las asambleas comunitarias celebradas el 7 y 21 de febrero de 2010 en el cabildo indígena de Ipiales y ix) un CD con el archivo de la base de datos correspondiente al resguardo indígena de Ipiales.

18. La secretaría de salud de Ipiales, mediante comunicación enviada el 27 de agosto de 2010, por la subsecretaria de aseguramiento y la secretaria de salud municipal, luego de contextualizar las normas que permiten el traslado colectivo manifestaron lo siguiente: “... el municipio, a través de los funcionarios vinculados a la secretaría de salud, verificó que el procedimiento previo, esto es la asamblea comunitaria citada renglones arriba, se cumpliera y atendiendo el acta presentada por el cabildo indígena y el listado censal, remitidas por demás por su gobernador, no tendría ninguna otra opción que la de aceptar la voluntad del traslado colectivo que en su oportunidad y dentro del término establecido le fuera comunicada.

Sin embargo y ante la radicación de algunas peticiones individuales, el municipio dio traslado de las mismas a la autoridad del cabildo, para que conforme a los mecanismos por ellos acordados, procediera a precisar y de manera definitiva, cuál sería el estado de afiliación de los integrantes de la comunidad indígena tantas veces indicada.

En conclusión, con base en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, atendiendo a los lineamientos jurisprudenciales y doctrinales que rigen la materia y a fin de garantizar los usos y costumbres del colectivo étnico, no le es dado al Municipio cuestionar u oponerse a la voluntad expresada por la autoridad indígena, por lo que son solo ellos quienes determinarán la EPS del régimen subsidiado a la cual pertenecerán para el nuevo periodo contractual que inició el primero de junio del presente año”.

19. El gobernador del resguardo indígena de Ipiales, Alfonso María Chalaca Táquez, a través de comunicación recibida el 6 de septiembre de 2010, insistió en la habilitación constitucional y legal presentada en la acción de tutela para realizar el traslado colectivo, como consecuencia de las asambleas comunitarias celebradas el 7 y el 21 de febrero de 2010. Igualmente, reiteró sus argumentos sobre la falta de vulneración de derechos fundamentales, aportó copia de las pruebas que obran en el expediente de tutela y remitió en medio magnético la base de datos de las personas que conforman el traslado colectivo.

20. El 7 de septiembre de 2010, la Sala Novena de Revisión teniendo en cuenta que vencido el término probatorio del auto del auto proferido el 19 de agosto de 2010, no se había recibido respuesta completa por parte de las entidades, ordenó requerirlas y suspender los términos procesales.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado.

Problema jurídico

2. En primer lugar, corresponde a la Sala definir si los accionantes contaban con la legitimación por activa para interponer acción de tutela en nombre de su núcleo familiar en tanto representaban a sus hijo(as), esposas(os), padres y en algunos ocasiones a otros integrantes de su familia.

En segundo lugar, la Sala deberá determinar si el procedimiento adelantado para el traslado colectivo de los miembros de una comunidad indígena a una nueva EPS vulnera los derechos al debido proceso, así como el derecho a la libre escogencia de EPS de algunos de sus integrantes.

Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala reiterará la jurisprudencia respecto a (i) las reglas sobre legitimación por activa; (ii) la prestación del servicio de salud en las comunidades indígenas, en particular, los traslados colectivos de EPS en estas comunidades.

Cuestión preliminar. Legitimación por activa. Reiteración de jurisprudencia sobre los requisitos para ejercer la agencia oficiosa.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política la acción de tutela se podrá promover en nombre propio o en representación de otros, en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

En desarrollo de la reglamentación de la acción de tutela el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, estableció las condiciones de la legitimidad para actuar así: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.

Por su parte, la Corte Constitucional ha advertido sobre la legitimidad por activa para interponer acción de tutela las siguientes modalidades: “(i) la acción directa por parte del afectado, (ii) el ejercicio de la acción a través de representantes legales (para menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), (iii) el ejercicio de este mecanismo de protección por medio de apoderado judicial, y (iv) la interposición de la acción de tutela por parte de un agente oficioso. // Ahora bien, la configuración de la agencia oficiosa se halla en principios constitucionales, entre los que se encuentran, i) la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (C.P., art. 228), cuyo objetivo principal es hacer efectiva la protección de los derechos de las personas e impedir se presenten circunstancias y requisitos superfluos; ii) el principio de eficacia de los derechos fundamentales (C.P., art. 2º), el cual vincula tanto a las autoridades públicas como a los particulares; iii) el principio de solidaridad (C.P., art. 95), que exige velar por la defensa no solo de los propios derechos, sino también de los ajenos cuando los titulares se encuentren en imposibilidad de hacerlo por sí mismos”(19).

4. En suma, la acción de tutela puede ser promovida, entre otros, por los padres como representantes legales de sus hijos menores de edad o por un agente oficioso, en este último evento es preciso tener en cuenta que se pretende salvaguardar los derechos fundamentales de quienes no pueden acceder a la administración de justicia por sus propios medios. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha exigido el cumplimiento de dos requisitos que se enuncian a continuación para la configuración de la agencia oficiosa: “i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio”(20).

No obstante, “la Corte ha flexibilizado su posición en torno a la necesidad de manifestar expresamente que se actúa como agente oficial y de enunciar las razones por las cuales el titular del derecho no puede ejercer la acción por sí mismo y, ha dispuesto que en aquellos casos en los que por razones físicas, mentales y síquicas, este no pueda actuar por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho así como, el de actuar como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro.

Así en Sentencia T-1012 de 1999, la Corte aclaró: “... son dos los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia oficiosa: la manifestación de que se actúa como agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de esta de promover directamente la acción constitucional. ¿Pero qué sucede si en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso que afecta sus derechos, circunstancia esta que se encuentra debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido mismo de la demanda de tutela, se concluye que se actúa en nombre de otro? Considera la Corte que al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228”.

En este orden de ideas, le corresponde al juez constitucional valorar las circunstancias del caso y determinar si es procedente o no la acción de tutela cuando no es el titular del derecho quien la ejerce sino un tercero determinado o indeterminado en su nombre, más aún cuando se trata de personas enfermas de la tercera edad(21). En esos casos, la realidad debe primar sobre las formas(22) y, el juez de tutela debe propender por garantizar los derechos de ese grupo poblacional que se encuentra en una “debilidad manifiesta”, pues tal como lo ha expresado esta Corte, la figura de la agencia oficiosa “es suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado”; razón por la que, “no puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente”(23)(24).

Por consiguiente, corresponde al juez constitucional analizar en cada caso las condiciones para el cumplimiento flexible de los requisitos que permiten acreditar la agencia oficiosa, a saber, la imposibilidad del agenciado para acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales y la comunicación de actuar, en el trámite constitucional, como agente oficioso.

5. En particular, la Sala Sexta de Revisión en la Sentencia T-349 de 2008 reconoció la procedencia de la acción de tutela contra decisiones de las autoridades de los pueblos indígenas cuando aquella es instaurada por integrantes de la comunidad para la garantía de sus derechos fundamentales. Sobre el particular, destacó la Corte en esa oportunidad: “... las personas afectadas con estas decisiones carecen de otro mecanismo de defensa judicial y se encuentran frente a quienes las adoptan en situación de subordinación y especial sujeción. No obstante, la Corte ha enfatizado que el juez de tutela solo adquiere competencia para la protección de los derechos fundamentales de los individuos involucrados en el caso, sin que le sea posible invadir la órbita de los competencias exclusivas de las autoridades indígenas, señalando también que la autonomía de las mismas autoridades es directamente proporcional al grado de conservación cultural de la comunidad respectiva. En este sentido esta corporación ha vertido los siguientes conceptos:

“La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela procede contra las decisiones que en ejercicio de su autonomía y poder jurisdiccional profieren las comunidades indígenas. La anterior consideración se ha cimentado, fundamentalmente, en que los integrantes de dichas comunidades no tienen mecanismos efectivos de protección contra las decisiones de sus autoridades, y la subordinación a que sus miembros, de ordinario, se encuentran sometidos(25).

También esta Corte ha dicho que el juez constitucional y los jueces ordinarios, en cada caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los integrantes de las comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las mismas, pueden intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero sopesando los límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el orden jurídico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas a su autonomía e independencia(26).

“(...).

“De ahí que la Corte hubiese sentado reglas de interpretación que recuerdan a los jueces la necesidad de detenerse, en cada caso concreto en los rasgos característicos de la comunidad indígena a la que pertenece el individuo que demanda protección, para marcar la diferencia que es dable establecer entre la comunidad y sus integrantes, porque a mayor grado de conservación cultural mayor es el vínculo de los individuos con las decisiones colectivas, y mayor es la autonomía que requieren sus autoridades para tomar decisiones, las que, a su vez, no pueden quebrantar los derechos individuales fundamentales, en cuanto estos conforman “... el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares...”(27)(28)(29).

6. Así las cosas, para el análisis de procedencia de la acción de tutela en un caso como el estudiado es necesario considerar no solo las condiciones de la agencia oficiosa sino la calidad de los accionantes como miembros de una comunidad indígena, a quienes la Corte les ha reconocido la defensa de sus derechos fundamentales mediante este mecanismo constitucional, al establecer que no existe otro medio de defensa judicial efectivo frente a las decisiones de las autoridades indígenas de la comunidad de la que son parte.

7. Ahora bien, en los formatos utilizados para interponer la presente acción de tutela no hay una alusión explícita a la figura de la agencia oficiosa. De hecho, los 138 accionantes emplean las siguientes expresiones: (i) “... actuando en mi situación de afectado directo y en el de mi núcleo familiar”; (ii) “Quien suscribe este documento y mi núcleo familiar nos encontramos afiliados al régimen subsidiado en salud, en particular a la empresa EMSSANAR ESS desde el día...”; y (iii) “... que de igual manera me incluya a mí y a mi núcleo familiar en la base de datos de la EPS EMSSANAR para poder permanecer y llegar a los servicios de salud que solicitemos”.

Lo anterior significa que los accionantes están actuando en nombre propio y como representantes de su familia. Esto, puede enmarcarse en la figura de la representación legal cuando se trata del padre o la madre de hijos menores de edad. Sin embargo, encuentra la Corte que en el evento que la representación tenga lugar para actuar en nombre sus hijos (as) mayores de edad, padres o madres, la pareja del (la) accionante o cualquier otro integrante de la familia, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa, para tal fin la Sala retomará el análisis flexible de los mismos pues se trata de asegurar el acceso a la administración de justicia de los integrantes de una comunidad indígena a partir de la primacía de la realidad sobre las formas, así como del respeto de los usos y costumbres de las comunidades en garantía de la diversidad étnica y cultural.

7.1. En cuanto al primer requisito, la imposibilidad del agenciado de acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales, puede concluirse razonada y fundadamente que existen motivos para que el núcleo familiar de las distintas familias indígenas sean representadas por los accionantes en este proceso judicial, máxime cuando esta corporación ha reconocido que es la acción de tutela el mecanismo idóneo para defender los derechos fundamentales de los integrantes de una comunidad indígena ante las decisiones de sus autoridades.

De no ser así, la protección del derecho a la libre escogencia de EPS implicaría exigir el otorgamiento de poderes a los miembros de una familia indígena para que un integrante de esa misma familia lo represente en una instancia judicial. De hecho, para la Corte resulta razonable admitir que sea un uso de la comunidad que el o la jefe o cabeza del grupo familiar represente los intereses de su familia frente a un posible desconocimiento del derecho a escoger la EPS de su preferencia, en el contexto de un traslado colectivo. En consecuencia, resulta desproporcionado exigir en una comunidad indígena acreditar la representación formal en un escenario que pretende definir si la familia debe pertenecer a la misma EPS.

7.2 En lo que se refiere al cumplimiento del segundo requisito, no existe en el expediente una comunicación expresa de que se actúa en calidad de agente oficioso. No obstante, las expresiones mencionadas relacionadas con que se representa al núcleo familiar de cada uno de los accionantes permiten razonablemente inferir a la Corte que se trata de una agencia oficiosa por parte de los actores (as) para defender los derechos fundamentales de su familia al acudir a la acción de tutela.

8. En conclusión, para el caso de los 138 accionantes acumulados en el trámite de esta acción de tutela se encuentra acreditada la legitimación por activa bien por representación legal o por el cumplimiento de los requisitos de la agencia oficiosa.

Reiteración de jurisprudencia. La prestación del servicio de salud en las comunidades indígenas. Los traslados colectivos de EPS en comunidades indígenas

9. Desde la expedición de la Ley 691 de 2001 se cuestionó la existencia de un sistema especial de seguridad social en salud que beneficiara a las comunidades indígenas. Al respecto, la Corte Constitucional al examinar las objeciones presidenciales presentadas frente al proyecto de ley, advirtió: “Con todo, tal como lo ha señalado esta corporación(30), el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural (C.P., art. 7º), justifica que se dicten disposiciones especiales dirigidas a las comunidades indígenas. Estas normas, en tanto que implican una distinción, deben basarse en razones suficientes que expliquen la diferencia de trato. En materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso de la República en su insistencia, existen elementos culturales (como la concepción de la enfermedad y su tratamiento) y socioeconómicos (como la existencia de una economía colectiva por oposición al mercado), que de no considerarse en su justa dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en salud. En tales condiciones, resulta justificado que, en términos generales, se establezca un régimen especial de seguridad social en salud para tales comunidades”(31).

En esa medida, esta corporación avaló la constitucionalidad de la existencia de una regulación especial para garantizar el acceso de las comunidades indígenas a la prestación del servicio de salud. Asimismo, estableció que el artículo 17 de la actual Ley 691 de 2001, no desconocía el artículo 209 de la Constitución Política, al permitir que las comunidades seleccionaran la ARS de su preferencia mediante sus propios procedimientos: “... la Corte debe poner de presente, que el legislador ha tenido en cuenta las particularidades que tienen esas comunidades, entre ellas, la forma en que estas deciden los asuntos comunitarios y la potestad de que están investidas sus autoridades, la cual reconoce la Constitución (art. 330). Nótese que la norma, si bien se refiere a la decisión de cada comunidad indígena al respecto, dispone que esta debe constar en acta suscrita por sus “autoridades propias”, que en el caso de esos pueblos equivalen a autoridades administrativas. En otras palabras, la forma particular en que funcionan la mayoría de esas comunidades, requiere que sean ellas mismas las que establezcan el procedimiento de escogencia de la ARS a la que se afiliarán sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud. Además, la norma prevé que cualquier hecho o conducta que busque distorsionar la voluntad de la comunidad para dicha afiliación, invalidará el contrato respectivo”(32).

En consecuencia, este tribunal ha reconocido que no riñe con la Constitución que la prestación del servicio de salud en las comunidades indígenas se realice teniendo en cuenta las especiales condiciones de aquellas. Esto incluye, entre otras prerrogativas, la posibilidad de escoger de conformidad con sus autoridades y procedimientos la ARS(33) de su preferencia.

10. En este orden de ideas, por ejemplo, en la Sentencia T-379 de 2003 la Corte analizó el caso de la comunidad indígena de Pastas, a quien la autoridad municipal de Aldana había negado el traslado colectivo de EPS por considerar que el mismo había sido solicitado de forma extemporánea. En dicho pronunciamiento este tribunal abordó el estudio de la titularidad de derechos por parte de la comunidad indígena, así como la autonomía de las comunidades indígenas y su relación con el derecho fundamental a la integridad étnica y cultural(34).

Adicionalmente, se contextualizó el caso a partir del Convenio 169 de la OIT y del desarrollo legislativo de la Ley 691 de 2001, en los siguientes términos:

“Uno de los aspectos donde se proyecta la autonomía de los pueblos indígenas es el de la seguridad social y la salud. Al respecto, el Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, dispone que los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna (art. 24), para lo cual preceptúa que los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios “bajo su propia responsabilidad y control”, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental (art. 25.1).

Agrega el convenio que los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario, y que deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados teniendo en cuenta “sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales” (art. 25.2.). Dispone igualmente que el sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria (art. 25.3) y que la prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país (art. 25.4.)

En consonancia con este instrumento internacional, el Congreso expidió la Ley 691 de 2001 por medio de la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en salud. Dicho ordenamiento tiene por objeto “proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los pueblos indígenas, garantizando su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia e integridad” (art. 1º). Así mismo, allí se establece que para la interpretación y aplicación de dicha ley se debe tener en cuenta, particularmente, el principio de la diversidad étnica y cultural en virtud del cual “el sistema practicará la observancia y el respeto a su estilo de vida y tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales que les permitan un desarrollo armónico a los pueblos indígenas” (art. 3º)”.

Por consiguiente, la Corte determinó que la autoridad municipal había desconocido el derecho a la comunidad indígena a la libre escogencia de ARS por cuanto exigió el cumplimiento de unos plazos para notificar a las EPS que dejarían de prestar el servicio de salud cuando bastaba haber notificado oportunamente la decisión del traslado colectivo a la alcaldía para que se procediera a contratar con la EPS seleccionada. En tal sentido, este Tribunal precisó:

“Acorde con lo anterior, una interpretación del artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS de conformidad con la Constitución Política, la Convención 169 de la OIT y la Ley 691 de 2001, apareja las siguientes consecuencias: i) en virtud de su autonomía a las comunidades indígenas les asiste el derecho de escoger libremente la institución administradora de los recursos del régimen subsidiado en salud, afiliando a todos sus integrantes con el fin de mantener la unidad étnica; ii) la voluntad de traslado de ARS debe manifestarse con arreglo al procedimiento establecido por las comunidades indígenas en acta suscrita por sus autoridades propias, dentro del término previsto en el Acuerdo 77 de 1997; iii) la comunidad indígena debe entregar copia del acta a la ARS de la cual se retire, sin que para ello cuente con termino alguno pues se trata de un mero formalismo que no tiene ninguna incidencia en la decisión de traslado ni en el proceso de contratación de la aseguradora; iv) dentro del término legal la comunidad debe comunicar su decisión de traslado a la ARS donde ha decidido afiliarse; v) informada del traslado la ARS seleccionada por la comunidad indígena debe a su turno dar noticia a la respectiva alcaldía o dirección local de salud sobre las personas que se afiliaron a la entidad administradora; y vi) recibida y verificada esta información la alcaldía debe proceder a la celebración del contrato de aseguramiento dentro de los plazos legalmente estipulados”(35).

11. También es pertinente reseñar la Sentencia T-723 de 2003, en la que la Corte Constitucional estudió la acción de tutela promovida por diversas autoridades tradicionales de la comunidad indígena Camëntsá de Sibundoy contra la alcaldía municipal de Sibundoy y el correspondiente cabildo indígena por el traslado colectivo de diferentes EPS a la Entidad Promotora de Salud Indígena Asociación Indígena del Cauca “AIC”. De la decisión de la Corte es preciso destacar lo siguiente:

“Pero ante los inconvenientes que con frecuencia se presentaban en relación con la afiliación a diferentes ARS de personas de una misma familia étnica, de un mismo cabildo, de un mismo resguardo y hasta de un mismo núcleo familiar, se consideró oportuno establecer en el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 que “Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad”.

Con dicha norma se acoge una modalidad de traslado colectivo al amparo de la concepción de “unidad étnica”, pues los indígenas como sujetos colectivos que son, están sometidos a las decisiones que se adopten dentro de su comunidad por parte de las autoridades tradicionales y de la comunidad presente en la asamblea.

De esta manera el reconocimiento de la existencia de una comunidad indígena con sus propias autoridades, normas y procedimientos por parte de los juzgadores de tutela, exige dar un tratamiento jurídico a la situación planteada desde esa perspectiva, pues ha de tenerse en cuenta que el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos(36).

Ello por cuanto se estima, que las decisiones adoptadas por las comunidades indígenas deben analizarse con criterio flexible que permita comprender en su misma dimensión, lo que supone el derecho colectivo y su fuerza vinculante y aparte de esto, debe tomar además en consideración la precariedad de ciertos presupuestos fácticos en el ejercicio de su jurisdicción especial, dado el derecho consuetudinario que usualmente poseen, la ausencia de prueba sobre la existencia de usos y costumbres, por lo que debe permitirse que sean las propias comunidades indígenas las que con el transcurso del tiempo vayan aprendiendo de sus propias experiencias y decantando sus propios procesos internos de decisión.

Además se estima, que si se analiza lo dispuesto en el Decreto 028 de 2002 expedido por la Alcaldía de Sibundoy, de su contenido no se deduce que necesariamente pueda derivarse un perjuicio irremediable a los tutelantes por las siguientes razones:

— El acto administrativo acusado se dictó por el alcalde en ejercicio de su competencia.

— Igualmente, se observa que si bien en el artículo 1º del Decreto 028 de 2002, se avala el traslado colectivo de la totalidad de la comunidad Camëntsá, en el artículo 3º se previó la posibilidad de que “en todo caso, se respetará el derecho del afiliado indígena a revocar su voluntad de traslado, siempre que dentro de los 45 días calendarios siguientes al recibo del carné, acredite debidamente, por cualquier medio, ante la dirección local de salud, que el traslado que se revoca obedeció a hechos que hubieran eliminado o limitado de manera grave su libertad de escogencia”.

— Lo establecido en el artículo 3º el Decreto 028 de 2002, está en armonía con lo dispuesto en el artículo 14º del Acuerdo 77 de 1997 que establece que el proceso de desafiliación y traslado de administradora debe llevarse a cabo después de seis (6) meses de iniciado el contrato de aseguramiento y hasta noventa (90) días antes de finalizar el periodo de afiliación - 1º de octubre hasta 31 de diciembre y añade que “para quienes se trasladen en ese periodo de tiempo, existirá un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir del inicio del periodo de afiliación siguiente para solicitar la revocatoria del traslado con la acreditación de los hechos o circunstancias que hayan eliminado o distorsionado su manifestación de la libre escogencia de ARS”.

— Lo anterior no riñe con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 17 de la Ley 691 de 2001 según lo cual: “cualquier hecho conducta manifiesta (sic) orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en ese evento se contará con 45 días hábiles para el traslado”.

En ese orden de ideas se considera, que el acto administrativo cuestionado no es arbitrario ni contrario al derecho, pues para su expedición se tuvo en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo 77 de 1997 y en la Ley 691 de 2001 que prevén un mecanismo expedito para corregir las presuntas irregularidades que pudieran presentarse sin dilaciones.

Así mismo, se estima que el acto administrativo expedido por el alcalde fue motivado en los términos que exige el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo(37).

Además de la documentación allegada por el cabildo de Camëntsá a este despacho, se tiene información de que:

“cuando la Alcaldía de Sibundoy expide el Decreto 028, la secretaria de salud municipal en primera instancia oficializa y acepta el traslado de 3817 afiliados a la AIC, luego se excluye a las personas que presentaron quejas en la personería municipal; a la vez realiza una depuración de algunos cupos por no haber cumplido el tiempo de afiliación y pertenecer al régimen contributivo, así se establece una base de datos de 3.216 beneficiarios. Se comienzan los 45 días de revocatoria sobre esta base de datos, (abr. 1º a mayo 15 de 2002 según el Ac. 77), para un resultado final de 2.630 afiliados que voluntariamente quieren pertenecer a la EPSI AIC (destacado fuera de texto).

De lo anteriormente expuesto, resulta claro que los miembros de la comunidad que no estuvieron de acuerdo con el traslado a la EPS “AIC”, tuvieron la oportunidad de solicitar la revocatoria del traslado, por lo que se considera que no se está en presencia de un perjuicio irremediable.

Así mismo, tampoco está probado que se hubiese ordenado exclusión del censo a quienes manifiestan la oposición al traslado colectivo a la EPS-I AIC del Cauca.

Además, para el caso en concreto la alcaldía solo está habilitada por la ley, para llevar el registro de las decisiones que esas comunidades adopten” (destacado del original).

Así, en esa oportunidad la Corte confirmó la decisión del juez de instancia, quien había concluido que la acción de tutela era improcedente dada: (i) la naturaleza residual del mecanismo constitucional; (ii) la inexistencia de un perjuicio irremediable; (iii) el hecho de que los demandantes permanecían en la EPS que deseaban y no habían sido objeto del traslado colectivo; y (iv) el trámite en curso de una acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En suma, para la Corte los procesos de decisión sobre la escogencia de EPS corresponden a las potestades reconocidas a los territorios indígenas como consecuencia de la autonomía política, económica y social de conformidad con lo previsto en los artículos 286 y 287 de la Constitución Política. En efecto, las comunidades indígenas pueden gobernarse por autoridades propias, las cuales en desarrollo de su mandato están llamadas a adoptar decisiones en atención a los usos y costumbres de cada comunidad para definir, por ejemplo, modo de vida buena y organización social(38).

En esa medida, el juez constitucional debe analizar a partir del respeto al derecho a la diversidad étnica y cultural del cual es titular la comunidad indígena los procesos en los que se adoptan las decisiones que afectan a los integrantes de la misma.

Por su parte, se debe destacar que la función de la entidad territorial municipal consiste en registrar la decisión de la comunidad indígena para proceder a adelantar la contratación correspondiente.

12. Ahora bien, frente al alcance del artículo 17 de la Ley 691 de 2001(39), la Corte ha señalado:

“... la afiliación de los pueblos indígenas al sistema de seguridad social especial es un acto colectivo de la comunidad indígena, corroborado por sus “autoridades tradicionales”, que responde a la especial cosmovisión de nuestros pueblos amerindios, en donde el individuo forma parte de un todo social por lo cual “la comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., art. 88)(40)(41). De esta manera, aquellas comunidades étnicas en las que no está presente este elemento cultural totalizador no serían destinatarias de la Ley acusada, pues esta ha sido diseñada a partir de este ethos particular de dichas culturas amerindias” (subrayado original)(42).

En efecto, la Corte concluyó que no es posible extender la aplicación de la Ley 691 de 2001 a todos los grupos étnicos no indígenas existentes en el país, en atención a sus particularidades culturales y a su especial organización jurídica, bajo la forma de resguardos. Específicamente, esta corporación desarrolló tres argumentos: i) la especial relación de las comunidades indígenas con la economía y su correspondiente capacidad de pago para acceder a la prestación del servicio de salud(43); ii) la forma de afiliación colectiva al sistema de seguridad social en salud, así como su administración, la cual se estructura a partir de los peculiares rasgos de la cosmovisión de los pueblos indígenas como sujeto colectivo(44); y iii) los recursos asignados constitucionalmente a las entidades territoriales con carácter indígena para, entre otros, financiar el sistema de seguridad social en salud(45).

Estudio del caso concreto

13. Los accionantes instauraron acción de tutela contra el gobernador del cabildo indígena de Ipiales y la secretaría municipal de salud de Ipiales, por considerar que con la decisión, a su juicio inconsulta, de cambiar la empresa promotora de salud, se están desconociendo sus derechos a la libre escogencia de EPS y al debido proceso.

14. Por su parte, el gobernador del cabildo insistió, tanto en la declaración rendida ante el juez de instancia como en la contestación de la demanda y en la intervención en sede de revisión, que el procedimiento adelantado para la toma de la decisión fue el resultado de dos asambleas, celebradas una el 7 de febrero de 2010 y otra el 21 de febrero de 2010 y las cuales se citaron mediante perifoneo, forma usual de hacer la convocatoria en la comunidad y en las que se aprobó el traslado colectivo de EPS. Igualmente, destacó que en el traslado colectivo efectuado en la comunidad que representa se observó lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, así como lo previsto en el artículo 6º del Acuerdo 326 de 2006 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Finalmente, el gobernador del cabildo indígena de Ipiales resaltó que luego de una reunión con las autoridades locales y regionales se acordó que quienes manifestaran su deseo de permanecer en EMSSANAR pueden continuar en esa EPS. Este acuerdo incluye un grupo de aproximadamente 1376 personas que firmaron una carta radicada ante la Superintendencia Nacional de Salud solicitando no aceptar el traslado colectivo.

15. De otro lado, la gerente regional de EMSSANAR EPS informó que su gestión se limitó a cumplir con las obligaciones propias del régimen subsidiado de seguridad social en salud, y en esa medida, procedió a dar de baja de su base datos a un total de 9824 afiliados, a partir del 1º de junio de 2010.

En cuanto a la EPS Mallamas, su representante legal respaldó su actuación en el traslado colectivo con la remisión de los siguientes documentos: i) Copia del oficio AS 153, mediante el cual la secretaría de salud de municipio de Ipiales realiza la entrega de la base de datos; ii) copia de la Resolución 090 de 28 de mayo de 2010, a través de la cual la secretaria de salud del municipio de Ipiales avala los traslados realizados entre el 04 y el 28 de febrero de 2010; iii) copia del oficio CAS 10133, por medio del cual se aclara por parte de Mallamas la inconsistencia en relación con los traslados avalados; iv) copia del oficio DAPS 44/10, mediante el cual la directora del aseguramiento de Mallamas solicita a la secretaria municipal de salud de Ipiales dar trámite al proceso de traslado, liquidación de contratos y cancelación del valor del aseguramiento; v) copia del oficio GER 145, a través del cual el gerente Mallamas solicita la gestión adelantada por la secretaría municipal de Ipiales con relación al registro de los traslados entre EPS; vi) copia del oficio de fecha 17 de febrero de 2010 remitido a la secretaría de salud de Ipiales por parte del gobernador del cabildo; vii) copia del oficio del 22 de febrero de 2010, enviado al alcalde del municipio de Ipiales por el cabildo del Ipiales en el que ratifican el traslado colectivo de afiliados de EMSSANAR a Mallamas; viii) copia de las actas de las asambleas comunitarias celebradas el 7 y 21 de febrero de 2010 en el cabildo indígena de Ipiales y ix) un CD con el archivo de la base de datos correspondiente al resguardo indígena de Ipiales.

16. Por último, la secretaría de salud de Ipiales señaló que: “... el Municipio, a través de los funcionarios vinculados a la secretaría de salud, verificó que el procedimiento previo, esto es la asamblea comunitaria citada renglones arriba, se cumpliera y atendiendo el acta presentada por el cabildo indígena y el listado censal, remitidas por demás por su gobernador, no tendría ninguna otra opción que la de aceptar la voluntad del traslado colectivo que en su oportunidad y dentro del término establecido le fuera comunicada.

Sin embargo y ante la radicación de algunas peticiones individuales, el municipio dio traslado de las mismas a la autoridad del cabildo, para que conforme a los mecanismos por ellos acordados, procediera a precisar y de manera definitiva, cual sería el estado de afiliación de los integrantes de la comunidad indígena tantas veces indicada.

En conclusión, con base en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, atendiendo a los lineamientos jurisprudenciales y doctrinales que rigen la materia y a fin de garantizar los usos y costumbres del colectivo étnico, no le es dado al municipio cuestionar u oponerse a la voluntad expresada por la autoridad indígena, por lo que son solo ellos quienes determinarán la EPS del régimen subsidiado a la cual pertenecerán para el nuevo periodo contractual que inició el primero de junio del presente año”.

17. En este contexto, es pertinente recordar que corresponde a la Corte definir si con el procedimiento adelantado para el traslado colectivo de los integrantes del cabildo indígena de Ipiales se desconocieron sus derechos a la libertad de escoger EPS y al debido proceso, teniendo en cuenta las condiciones en que se adelantaron las asambleas en las cuales se tomó la decisión de cambiar la EPS.

18.1. Al respecto, resultan directamente aplicables el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 y el artículo 5º del Acuerdo 326 de 2006. Estas disposiciones establecen:

“ART. 17.—Escogencia de la administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad. // Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado”(46).

“ART. 5º—Afiliación de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas podrán afiliarse al régimen subsidiado de manera colectiva y preferencialmente a una ARSI, según lo previsto en el artículo 17 de la Ley 691 de 2001. En caso de afiliaciones colectivas, se entenderá surtido el trámite de libre elección con la presentación del acta de la asamblea comunitaria donde se exprese esa voluntad, la cual tendrá el carácter de acto público de que trata el artículo 11 del Acuerdo 244 de 2003, debiendo, en consecuencia, ser aceptada por el alcalde respectivo, siempre que la ARS seleccionada esté autorizada para afiliar en el respectivo municipio”(47).

18.2. Igualmente, constituye un marco de análisis para el caso la jurisprudencia expuesta en cuanto la existencia de un sistema especial para la prestación de un servicio de salud en las comunidades indígenas que responde, de una parte, a las exigencias internacionales previstas en el Convenio 169 de la OIT para la salvaguarda de la diversidad étnica y cultural, y de otra, que pretende asegurar i) la especial relación de las comunidades indígenas con la economía y su correspondiente capacidad de pago para acceder a la prestación del servicio de salud; ii) la forma de afiliación colectiva al sistema de seguridad social en salud, así como su administración, la cual se estructura a partir de los peculiares rasgos de la cosmovisión de los pueblos indígenas como sujeto colectivo; y iii) los recursos asignados constitucionalmente a las entidades territoriales con carácter indígena para, entre otros, financiar el sistema de seguridad social en salud.

19. Entonces, la decisión de traslado colectivo de la EPS EMSSANAR a Mallamas fue adoptada de forma definitiva en la asamblea del cabildo indígena de Ipiales celebrada el 21 de febrero de 2010. La realización de la asamblea quedó consignada en el “Acta de asamblea comunitaria - Ratificación del traslado colectivo de afiliados”, la cual fue suscrita por las autoridades del resguardo.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 pues el resguardo indígena de Ipiales mediante un procedimiento propio seleccionó la EPS de su preferencia, a la cual se trasladarían de forma colectiva los integrantes de la comunidad indígena. Asimismo, la existencia del Acta de 21 de febrero de 2010, permite acreditar de forma idónea, ante la entidad municipal, la voluntad de traslado colectivo según lo previsto en el artículo 5º del Acuerdo 326.

No obstante, los accionantes afirman que no participaron en la toma de la decisión del traslado pues no conocieron la convocatoria a la asamblea. Sobre el particular, el gobernador del cabildo afirma que se informó a la comunidad con antelación a la celebración de la asamblea mediante perifoneo, y que en todo caso, se habilitaron formatos para quien deseara permanecer en la EPS EMSSANAR.

20. La Corte observa que el reconocimiento de un sistema especial de seguridad social en salud para las comunidades indígenas comprende, en el marco del respeto a la diversidad étnica y cultural, la libertad de escoger la empresa promotora de salud de acuerdo con los procedimientos establecidos por la comunidad y siempre que la decisión sobre la elección de EPS conste en acta suscrita por las autoridades indígenas correspondientes. Esto, teniendo en cuenta la actuación de la comunidad como un sujeto colectivo que obra conforme a sus tradiciones y costumbres, en uso de la autonomía que le es propia, y al cual, no puede imponérsele un procedimiento para la notificación de las asambleas a sus integrantes ni un esquema para la adopción de decisiones.

En esa medida, para la Sala no se desconoce la libertad de escoger EPS ni el debido proceso en tanto en el expediente: i) se invitó a través de perifoneo la celebración de las asambleas del 7 y 21 de febrero de 2010; ii) no se desvirtuó que el perifoneo constituyera un uso de la comunidad para la citación a las asambleas (o que fuera un modo sorpresivo de citación); iii) se celebraron dos asambleas en las que se discutió y aprobó el traslado colectivo; iv) se permitió mediante el diligenciamiento de formatos manifestar la decisión individual de permanecer en una EPS distinta a la seleccionada de forma colectiva; y v) efectivamente 1376 personas no fueron objeto del traslado colectivo(48).

En este orden de ideas, no corresponde al juez constitucional pronunciarse sobre los procedimientos y decisiones adoptadas por las comunidades indígenas en uso de su autonomía mientras no se desconozca la Constitución Política. De hecho, la potestad de regulación y jurisdicción que otorga la autonomía indígena excluye un juicio de constitucionalidad sobre la celebración de asambleas, la forma de convocar a las mismas, la participación adecuada, las motivaciones o razones para adoptar una decisión, la manera en que se vota o se definen las mayorías, y en general, el rol de las autoridades indígenas dentro de las comunidades.

Por consiguiente, la intervención del juez constitucional en los casos de traslados colectivos de comunidades indígenas debe adelantarse a partir de la defensa del derecho a la diversidad étnica y cultural, el respeto a la autonomía indígena, así como la observancia de lo prescrito en las normas constitucionales y legales mencionadas. Esto significa, permitir las dinámicas de cada comunidad en la adopción de las decisiones frente a la prestación del servicio de salud como sujeto colectivo siempre que se garantice la posibilidad individual de disenso.

21. Por último, queda a salvo la actuación municipal, pues como bien lo afirma la secretaría de salud municipal en su intervención en sede de revisión, acompañaron la asamblea comunitaria celebrada, el 21 de febrero de 2010, en el resguardo indígena de Ipiales. Sin embargo, no están llamados a cuestionar la legitimidad de la decisión adoptada máxime cuando se cumple con el requisito de presentar oportunamente el acta, suscrita por las autoridades que consigna la voluntad del traslado(49). En efecto, para la entidad territorial basta con verificar que se cumple con la formalidad de presentar el acta, en los plazos legales, en la cual se toma la decisión pues de esta manera se certifica la adecuada representación del resguardo indígena sin que pueda entrar a cuestionar el sentido de la decisión, los motivos para adoptarla o los mecanismos utilizados para consultar a la comunidad.

22. En conclusión, comoquiera que no se vulneraron los derechos de los accionantes a la libre escogencia de EPS y al debido proceso, la Sala confirmará la sentencia proferida el ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales Nariño, que resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela promovida por el señor Tenganan y otros, pero exclusivamente por las razones expuestas en la presente providencia.

23. Finalmente, debe la Corte aclarar que la presente sentencia no altera la selección de EPS adelantada por las autoridades del cabildo indígena de Ipiales para el periodo comprendido entre 2010 y 2011.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente trámite de revisión.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida el ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales Nariño, que resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela promovida por el señor Tenganan y otras, pero exclusivamente por las razones expuestas en la presente providencia.

3. Por secretaría general líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa—Mauricio Gonzalez Cuervo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

Accionante Grupo Familiar
1Abel Eduardo TengananZoila Emilia Pantoja Mora
Wilson Danilo Tenganan Pantoja
2José Efraín López QuemagLeandro Dario López Castro
Richar Charles López Castro
Juanita del Pilar López Castro
Gloria Estefanía López Castro
Erwuar Efraín López Castro
3María Myriam Yandun VillaSegundo Parmenides Quema Cuaical
Gaby Alexandra Quema Yandun
4Olga Esperanza Ituyan CumbalNo registra
5Ana María Pistala ChacuaMyriam del Socorro Guayal Pistala
José Antonio Pistala Chacua
6Blanca Nelly Yandun ChalacaHéctor Libardo Atis Pascuaza
Yuliana Estefanía Atis Yandun
Leidy Patricia Yandun Chalaca
Jesus David Atis Benavides
María Josefina Pascuaza
Cristián Alexander Atis Benavides
7Flor Anita QuistialLiliana Patircia Chalaca Quistial
Constantino Amilcar Chacua Quistial
Aydee Marisol Yandun Quistial
Edwin Javier Yandun Quistial
Fidel Pinchao Perenguez
8José Ramón Cundar TaquezMaría Fanny Mueses Misnaza
Myriam Jenny Cundar Mueses
Willinton Fernando Cundar Mueses
Miguel Antonio Cundar Mueses
Germán Dario Cundar Mueses
Miguel Danilo Cundar Cuastumal
9Inés Marina MoránArles Bernardino Yandun Cuastumal
Ayde Karina Yandun Morán
10Leonel Imbacuan ItuyanMaría Emperatriz Chalacan Pinchao
Luis Norberto Imbacuan Chalacan
Adriana Patricia Imbacuan Chalacan
Lolita Lourdes Imbacuan Chalacan
Ever Hernán Imbacuan Chalacan
Anyi Lizet Pinchao Imbacuan
11Martha Yolanda Tulcan VillaAbigail Sofia Bustos Tulcan
12Sandra Patricia Cárdenas MaluaSarita Elizabeth López Cárdenas
Jesús Sebastián López Cárdenas
Jesús Eduardo López Quemag
13Herminsul Chacua MuesesTeimi Paulina Chacua Guarnica
Billy Alexander Chacua Guarnica
14Raúl YandunElida Lidia Ituyan Villa
Delfín Inagan Pistala
María Rubiela Yandun Ituyan
Rigoberto Yandun Ituyan
Richar Henry Yandun Ituyan
Amanda Milena Yandun Ituyan
15Berta Ligia Taquez de MartínezJosé Fidencio Martínez Yanala
María Carlomancia Martinez Taques
Luis Humberto Cuaspud Yanala
Leidy Yuliza Cuaspud Martínez
Rosalia Cuaspud Martínez
16María Marlene Mueses ChacuaOscar Andrés Chacua Mueses
Juan Carlos Chacua Mueses
17María Beatriz Riascos de AzaNo registra
18Carlos Humberto Cuaspud MuesesRosa Elena Yanala de Pistala
19Segundo Arturo Pinchao PinchaoIlda María Yandun Pinchao
Robinson Ferney Pinchao Yandun
Andrés David Pinchao Yandun
20Servio Ramiro Yandun ChacuaYolanda Nelly Inagan Yandun
Edison Alexander Yandun Inagan
Diana Carolina Yandun Inagan
Yesica Yolanda Yandun Inagan
Karen Yulieth Yandun Inagan
Johan Samuel Yandun Inagan
Lisbeth Juliana Benavides Yandun
21Constantino PinchaoMaría Carmen Malpud de Pinchao
22Luis Omar CuayalJosé Virgilio Cuayal
Rosa María Melida Cuayal Tupue
Martha Nubia Cuayal Cuayal
Margoth Alejandra Acosta Cuayal
23Miriam Guadalupe Castillo EscobarHugo Marino Piarpuezan Mipaz
Oscar Alberio Piarpuezan Castillo
John Jairo Piarpuezan Castillo
Hugo Marino Piarpuzan Castillo
Amparo Jackeline Pérez
Deissy Mayerli Piarpuzan Pérez
Daniel Alejandro Rodriguez
Rocio del Socorro Castillo
Dayanna Alejandra Rodriguez
24María Gricelda Mallama de CuayalLaurentina Pinchao Pinchao
25Noé Pinchao PinchaoMiguel Angel Leyton Pinchao
Ruperto Pinchao Guerra
Carmelina Guerra de Pinchao
María Hilda Pinchao Guerra
26Jully Mercedes Rodríguez IpialYuliana Gissela Tenganan Rodríguez
27José Anibal Cuayal PinchaoMaría Lidia Cuayal Chingue
Rosa Blanca Chingue Taquez
María Betty Cuayal Chingue
28Carmenza Liliana Vallejo ItuyanLady Liliana Bastidas Vallejo
29Blanca Elisa Yandun MuesesSegundo Florentino Yandun
Francia del Pilar Yandun Yandun
Irene Suleima Yandun Yandun
Byron Armando Yandun Yandun
Yolimay Dorany Yandun Yandun
30María Edilma MuesesDilson Javier Narvaez Mueses
Jairo Orlando Narvaez Mueses
Blanca Oliva Chacua Mueses
31Servio Tulio Yandun PinchaoPeregrina Chacua de Yandun
Eduardo Javier Yandun Chacua
32Adriana Paola Tulcan de la CruzAndi Germán Hernández Zambrano
Daniel Sebastián Hernández Tulcan
33Miriam del Carmen de la CruzJuan Camilo Yama de la Cruz
Amanda Judith Yama de la Cruz
Leidy Isabel Yama de la Cruz
Karol Viviana Tulcan de la Cruz
Angie Carolina Atis Tulcan
Samuel Ricardo Atis Tulcan
34Rosa María Cuasquer QuistialNilo Antonio Malpud Malpud
Claudia Tatiana Malpud Cuasquer
Servio Tulio Cuasquer Quistial
María Clemencia Chacua Estupiñan
Edwin Andrés Cuasquer Chacua
Nixon Fernado Cuasquer Chacua
35María Ofelia Tepud CuasapudClaudia Patricia Tepud Cuasapud
Hugo Daniel Cuasapud Tepud
Jimy Jair Cuasapud Tepud
Wilmer Hernán Tepud Cuasapud
Digna Patricia Chapues Fuentes
Leidy Dayana Tepud Chapues
Santiago Alejandro Tepud Chapues
36María Pastora Chacua YandunGuillermo Rosalino Chacua
Yaneth del Carmen Chacua Chacua
María Benilda Chacua Chacua
María del Rosario Chacua Chacua
Nelson Gilberto Chacua Chacua
Luz Gladis Tenganan Inagan
37Flavio Gilberto Maya PatiñoMaría Angelita Chaves Yama
María Dolores Yamag de Chaves
José Pablo Chaves Yama
Fabio Orlando Maya Chaves
Jhojan Nicolás Maya Rojas
38Luis Guillermo Cuaspa MuesesNo registra
39Ana Patricia Pinchao PilpudAlexandra Elizabeth Pilpud
Juan David Pilpud
40José Bayardo Quistanchala ChacuaRosa Elvira Trejo Chacua
Jhon Alexander Quistanchala Trejo
William Fernando Mipaz Trejo
41Sandra Elena Tarapuez PinchaoCristián Alexander PistalaTarapuez
Elida Pinchao Chacua
William Fernando Tarapuez Pinchao
Jahider Fernando Tarapuez Hurtado
42Edison Fredy Yandun MuesesCarmen Amanda Quistial Yandun
Kelly Johana Yandun Quistial
Angela Emilse Yandun Quistial
43Fanny Esperanza Montenegro PabónCarlos Alberto Usama Yama
Edwin Camilo Usama Montenegro
44María Etelvina Quistanchala VillaJhon Jairo Guerrero Reina
Jhon Iván Guerrero Quistanchala
María Isabel Villa
Luis Norberto Mueses Villa
45José David RíosCarmen Amelia Hernández de Ríos
Eudes Marcelo Ríos Hernández
46José Leonardo Ríos HernándezGladis del Rosario Chaves
Angela Victoria Ríos Chaves
Jesús David Ríos Chaves
47Lucía Amelia Yandun MuesesYennifer Estefanía Quiñonez Yandun
Jairo Andrés Yarpaz
48Raul Laureano Pinchao YanalaMyriam Martínez
Marly Yohana Pinchao Martínez
Franklin Arbey Pinchao Martínez
49Martha Isabel Chalaca MoralesDaniela Alejandra Arteaga Chalaca
María Fabiola Morales Quenguan
Luis Armando Chalaca Morales
Edison Andres Chalaca Morales
Julio Cesar Chalaca
50Milton Alonso Malpud TapiaMelva Nancy Pinchao Tenganan
Anderson Jovanny Malpud Pinchao
Dayana Julixsa Malpud Pinchao
José Julio Pinchao
María Herminia Tenganan Puerchambud
María Ana Lucía Pinchao Tenganan
51Luis Gonzalo Chacua ItuyanMaría Elida Cuaspud Chingue
Efraín Cuaspud Yandun
Yolanda Chacua Cuaspud
Carlos Arturo Chacua Cuaspud
Luis Mario Chacua Cuaspud
Claudia Patricia Chacua Cuaspud
52José Antonio Ramos RealpeMelba Alicia Yandun Mueses
Oscar Homero Ramos Yandun
53José Luis Pinchao TaquezLeidy Dayana Pinchao Pinchao
Marlyn Lorena Pinchao Pinchao
Yeferson Estevan Pinchao Pinchao
William Dario Martínez Baez
54José Bolívar Chacua InchunchalaMaría Elvia Yandun Pinchao
Francisco Fidel Chacua Yandun
Jimmy Danilo Chacua Yandun
Ernesto Mueses Pinchao
Irene Oneida Chacua Yandun
Sebastián David Mueses Chacua
Karoll Dayani Mueses Chacua
55María Mélida Pinchao PinchaoJosé Alfonso Pistala Yandun
Luis Alfonso Quemag Pinchao
María Lupe Pistala Pinchao
Diana Carolina Martínez Pistala
Jeferson Alexander Pistala Erazo
Angie Viviana Pistala Erazo
María Tránsito Pistala Pinchao
Carmen Amelia Pinchao Pinchao
William Javier Pistala Pinchao
Rosa Mélida Pinchao
56Franklin Eduardo Castro MoránAlba Nelly Vacca Malpud
Franklin Esteban Castro Vacca
Jobany Alexander Castro Vacca
Jesús Sebastián Castro Vacca
57José Félix PinchaoElvia Esperanza Caicedo de Pinchao
58Carmen Amelia Cuastumal YarpazMóises Mardoqueo Yandun Yaguapaz
Luz Dary Yandun Cuastumal
Yaneira Marilin Ipial Yandun
Jhonatan Whesly Yandun Cuastumal
Olimpo Hernán Yandun Cuastumal
Yesica Viviana Guerrero Pantoja
Jeider Alexander Yandun Guerrero
59Olga Marina Tepud YandunMaría Loida Quemag Yandun
José Gilberto Benites Quema
Mónica Guadalupe Tepud Yandun
60José Marino Taimbud ChalacanLuz Angélica Yandun de Taimbud
61Isidoro Sofonias Chacua YandunElcy Jesusa Chacua Quistanchala
Nuri Maricela Taimbud Quistanchala
Luz María Chacua Quistanchala
Willian Antonio Chacua Quistanchala
Edwin Humberto Mueses Chacua
Ireni Angélica Mueses Chacua
Héctor Alexis Chacua Taimbud
62Blanca Zulema Malpud TapiaJosé Gilberto Yandun Pinchao
Emerson Alexnader Yandun Malpud
Gisella Estefanía Yandun Malpud
Luz Yomaira Malpud Tapia
Sandra Milena Quema Malpud
Lizbeth Johana Quema Malpup
Farit Sebastián Quma Malpud
Jhon Alexander Malpud Tapia
Carlos Anibal Quema Andrade
63Rosa Nelly Quenguan TaquezWilson Harbey Vaca Quenguan
Melanny Yulieth Quenguan Taquez
Lemos Quenguan Jimenez
Elvia Taquez de Quenguan
Johana Lorena Quenguan Taquez
Juan Alexander Quenguan Leonas
William Semey Quenguan Taquez
Kelyn Johanna Quenguan Chacua
José Arturo Quenguan Taquez
64Horacio Guillermo Yandun ChacuaCarmen Rosario Guelgua Cuastumal
Marianita del Rosario Yandun Guelgua
Yuri Viviana Yandun Guelgua
Yerson Horacio Yandun Guelgua
Yordi Wbeimar Yandun Guelgua
Guillermo Duvan Yandun Guelgua
65Juan María Taquez DíazJulia Culcha
66Luis Fernando Taquez ItuyanJosé Marcelino Taquez
Yuli Liliana Taquez Ituyan
Angie Vanesa Pinchao Taquez
67Segundo Arquimedes Chacua QuistanchalaMiriam del Rosario Mueses Calpa
Cristian Fernando Chacua Mueses
68Jorge Enrique Ceballos CastroMaría Hermelinda Moran Cuastumal
María Cecilia Ceballos Moran
Jorge Antonio Ceballos Moran
69José Celimo Cuayal GuepudFlorentina Tenganan de Cuayal
70Ana Cecilia Pinchao PinchaoHermes Andrés Pinchao Ituyan
Liseth Dayana Pinchao Pinchao
71Myriam Amparo Benavides EstradaDeivi Orlando Tulcan Villa
Angie Paola Tulcan Benavides
Jennyfer Dayanna Tulcan Benavides
72Rosa Elvira Chacua MuesesLuz Dary Chacua Yanala
Ana Julia Chacua Mueses
Sofia Yanala Chacua
Maria Luz Yanala de Chacua
Sandra Patricia Cuaspud Yanala
Saulo Cuaspud Chingue
Yeli Yazmin Cuaspud Yanala
Luis Tiberio Yanala Chacua
73Alba Ligia Taimbud YandunRobinson Fernando Quistanchala Taimbud
Yesenia Estefania Quistanchala Taimbud
74Gloria Amparo RuanoNo registra
75Gabriela Soraida Pinchao PinchaoOscar Fernando Betancourth
Maira Stefania Betancourth Pinchao
76Lucey Omaira Pinchao QuistialFidel José Yandun Pinchao
Maryeli Vanesa Yandun Pinchao
77María Lucila Pistala JaramilloNo registra
78María Rosaura PinchaoMaría Oneida Faviola Pinchao
79Alba Deifilia Tarapuez de CordobaAmanda Esperanza Cordoba Tarapuez
Amparo Catherine Cordoba Tarapuez
80María Belarmina Pistala CuayalAlba Nelly Cuasapud Pistala
Yenny Carolina Cuayal Pistala
Johana Catalina Cuasapud Pistala
81Segundo Noé Yaguapaz ChacuaGloria Esther Chacua Inagan
Laura Damaris Yaguapaz Chacua
Cielito Natalia Yaguapaz Chacua
Abel Bautista Yaguapaz Chacua
Olivio Noel Yaguapaz Chacua
82Edwin Ricardo Yandun PinchaoMariela Lucero Mipaz
Rafael Ricardo Yandún Mipaz
Eric Daniel Yandun Mipaz
83Sandra Rosalba Yandun ChacuaLuis Alberto Narvaez Pinchao
Luis David Narvaez Yandun
84Rosa Fanny Pinchao InchuchalaLuis Roberto Riascos Chitan
Robert Brandon Riascos Pinchao
Maira Alexandra Riascos Pinchao
85Alberto Bolivar Diaz MipazGladis Diaz Pinchao
Ayda Lidia Diaz Pinchao
Alba Alicia Diaz Pinchao
Adriana Elizabeth Diaz Pinchao
86Miriam Lupe Mueses CuaspudEder Alexis Paredes Mueses
87María Berta Ituyan YanalaNo registra
88Pedro Vicente Malte TengananEsther del Carmen Rios Hernández
Maritza Pamela Malte Rios
Kerly Yasmin Malte Rios
Yanpier Sebastián Malte Rios
89Piedad Marlene Cuaical ChacuaDaneyro Esteban Culchac Cuaical
90José Abraham Cuayal MallanaMaría Concha Pinchao
Luis Antonio Cuayal
91Liborio Esteban Mueses TacanDarwin Ferney Mueses Narvaez
Miguel Mauricio Mueses Narvaez
Fany Ceciclia Narvaez Mueses
92María Deifilia Tapia de MalpudSegundo Eleazar Malpud
José Manuel Malpud
Alfredo Marcelino Malpud Tapia
José Felipe Malpud Tapia
Hilda Cecilia Malpud Tapia
Fabián Eladio Malpud Tapia
93José Hernando Cortes PinchaoNo registra
94Omar Justino Mueses TacanHermila Pinchao Mueses
Omar Augusto Mueses Pinchao
Sandra Ximena Mueses Pinchao
Daniela Fernanda Pinchao Mueses
Carmita Eroina Mueses Pinchao
Camila Valeria Mueses Mueses
Cristian David Cuaspud Mueses
95María Romelia YandunBernardo Chitan Yandun
Brayan Bernardo Chitan Yandun
Yury Vitelma Chitan Yandun
Ana Yely Chitan Yandun
Yeimy Maribel Chitan Yandun
96José Alvaro PinchaoJhuli Fernanda Malpud Pinchao
Zoila Rosa Inchuchala
José Claudio Pinchao Inchuchala
97José Diomedes Malpud PinchaoGladys Yomaira Bastidas Vallejo
Jhon Jairo Malpud Bastidas
Luis Ferney Malpud Bastidas
98Luis Anselmo Yandun PinchaoDigna Emelda Mueses Tacan
Carina Alejandra Ynadun Mueses
Darwin Santiago Yandun Mueses
Vivian Jhulieth Yandun
99Filma Inés ContrerasNo registra
100José Horacio YarpazRosa Ituyan de Yarpaz
Cornelia Filomena Yarpaz Ituyan
Yeferson David Yarpaz Tulcan
Diana Fernanda Yarpaz Tulcan
Paula Emilia Yarpaz Ituyan
Alvaro Javier Rodríguez
101Blanca Fabiola Taimbud ChalacaCarlos Hernán Bernal Villota
Maryory Lucía Bernal Taimbud
Michael Mateo Bernal Taimbud
102Rosa Estela TepudJosé Omero Chitan Chlaca
103José Sofonias CuasquerMaría Isabel Mallama Pinchao
Rosa Gabriela Cuasquer Mallama
Luis Arbey Cuasquer Mallama
Luz Maricela Cuasquer Mallama
Yuri Milena Cuasquer Mallama
Jerson Fabián Cuasquer Mallama
Oscar Alexander Cuasquer Mallama
Eric Santiago Cuasquer Mallama
104Adriana Yaneth Mipaz TaquezBayron Leonar Cuasapud Mueses
Maycol Breisman Cuasapud Mipaz
Yeraldin Silbana Cuasapud Mipaz
105José Jeremias Guepud GuepudRosa Elvira Yandun Cuastumal
Andrés Anibal Guepud Yandun
Ismael Guepud Yandun
106Edith Isabel Castillo EscobarDarci Yulieth Narvaez Castillo
Helen Xiomara Castillo Escobar
Roberto Alfonso del Castillo Escobar
Mauro Jefferson Castillo Escobar
Cristian Santiago Castillo Cuaran
Danielle Geraldine Rodríguez Pantoja
Flor Nely del Castillo Escobar
Wider Miguel Castillo Escobar
Camilo Sebastián Cisneros Castillo
107María Emerita Imbaquingo PinchaoFabián Antidio Panchao Imbacuan
Eudoro Pinchao Pinchao
108Camelina Pantoja PinchaoNo registra
109José Armando Ruano MorilloJeraldine Azucena Guerrero Gómez
110María Isabel Taquez DomínguezVíctor Edwin Betancourth Pinchao
Yeymi Nayeli Betancourth Taquez
Maryury Yamile Betancourth Taquez
111Filomena Martínez PinchaoNo registra
112María Amable CuasmayanPrimitivo Luna Jojoa
Jose Primitivo Luna Cuasmayan
113Luis Eduardo Pinchao PinchaoNancy Rosario Pinchao Pinchao
Angela Patricia Pinchao Pinchao
Olga Lucia Pinchao Pinchao
114José Jesús Cuaspud ChalparizanLuz Marina Cuaspud Cuaspud
Leydi Elizabeth Cuaspud Cuaspud
115María Rosalba Chacua de TaimbudJosé Raúl Taimbud Chacua
José Demecer Taimbud Taquez
Rocio del Socorro Taimbud Chacua
Segundo Raúl Taimbud Chacua
María Guadalupe Taimbud Chacua
Maricela del Pilar Taimbud Chacua
116María Carmela Chacua MuesesHéctor Hermógenes Yandun Chacua
Héctor Alexander Yandún Chacua
Gina Lizeth Yandun Chacua
117María Rogelia ChitanNo registra
118José Efraín Malte TengananRosaura Castillo
Valery Karina Malte Castillo
Danna Stephanie Malte Castillo
119Luis Polibio Mueses ChitanNo registra
120José Javier Mueses ChacuaYeraldin Alexandra Mueses Diaz
121Martha Lucia Cuaran CriolloLeidy Viviana Benavides Cuaran
122Luis Felipe PistalaLizeth Alejandra Pistala Cuaspud
Brayan Deivy Pistala Cuaspud
123Samuel Chacua TengananNo registra
124Sandra Patricia Tapia CharfuelanOscar Santiago Tapia Ituyan
Angela Vannesa Tapia Ituyan
125Celestina Cleofe Arias de VacaRodrigo Armando Vaca Arias
126Panfilo Pinchao YandunJosé Antonio Pinchao Mueses
María Cornelia Yandun de Pinchao
Romelio Pinchao Mueses
127María Aurelia ChitanMaría Apolonia Chitan
Luis Hernando Taquez Pantoja
Yuly Vanessa Chitan
Mabel Estefanía Chitan
Yakelin Fernanda Taquez Chitan
Yefferson Fabían Taquez Chitan
Sneyder Santiago Cuchala Chitan
128José Leonel Tulcan YandunLuz María Chitan Reina
Luis Fernando Tulcan Chitan
Doris Doralba Tulcan Chitan
Germán Giraldo Tulcan Chitan
129María Fanny del Socorro Cuasquer BaezGerardo Fidel Mueses Calpa
Jairo Benicio Quemag Benavides
Bertha Graciela Cuasquer Baez
Ivan Dario Mueses Cuasquer
David Santiago Mueses Cuasquer
Wilson Sebastián Mueses Cuasquer
130Felix Tupue ChitanHernando Tupue Chitan
Diego Ramiro Tobar Quemag
131Yeimi Paola Ospina RodríguezJosé Omar Chacua de la Cruz
Heidy Yuliana Chacua Ospina
Jhoan Sebastián Ospina Rodríguez
María Rogelia de la Cruz Chacua
Leonardo Fabio Chacua
132Mariela Oliva ChalacanNo registra
133Carlos Germán Yandun ChacuaMaría Mercedes Pinchao Lopez
Duvan Sebastián Yandun Pinchao
Wilmer Germán Yandun Pinchao
Carlos Danny Yandun Pinchao
134Rosa Piedad Cuaspud de MoralesHéctor Daniel Morales Cuaspud
Héctor Daniel Morales Pantoja
Estefani Mayeline Morales Yaguapaz
135María Jesús Narvaez ValverdeDeysi Carolina Usamag Narvaez
Mary Cielo Usama Narvaez
Jaider Didier Pabón Usama
Jhon Jairo Usamag Narvaez
Johan Daniel Usamag Ceballos
136Franco Marino Arnoldo Pinchao InchuchalaNo registra
137Pastora Isabel Taimbud TaimbudJulio Cesar Taimbud Chalaca
Emerson Enrique Taimbud Taimbud
138Jenny Magaly HualpaBeatriz Helena Hualpa
Gloria Esperanzqa Hualpa
Jhon Jairo Cuastumal Hualpa

(1) Por tratarse de un numeroso grupo de accionantes, estos y su núcleo familiar serán reseñados como anexo a la presente acción de tutela.

(2) En consecuencia, la narración de los hechos y las pretensiones se encuentran unificadas dado que los datos que se completan en el formato de acción de tutela corresponden únicamente al nombre del accionante a y la conformación del núcleo familiar.

(3) En algunos de los casos no fue adjuntada la copia referida.

(4) Ver hoja 1 del formato de acción de tutela.

(5) Ver hoja 2 del formato de acción de tutela.

(6) Folio 21 y 22 del cuaderno principal.

(7) Folios 24 a 35 del cuaderno principal.

(8) Folios 36 y 37 del cuaderno principal.

(9) Folios 38 a 43 del cuaderno principal.

(10) Folios 44 a 48 del cuaderno principal.

(11) Folios 49 a 53 del cuaderno principal.

(12) Folios 54 a 56 del cuaderno principal.

(13) En varias de los procesos acumulados no existe respuesta de Mallamas acerca del traslado de cada peticionario y su núcleo familiar.

(14) Folio 64 y 65 del cuaderno principal.

(15) La carta fue radicada el 26 de febrero de 2010 y supuestamente contaba con el apoyo de 8000 firmas sin embargo, según el gobernador se pudo establecer que en realidad quienes suscribieron el documento fueron 1376 personas, de las cuales algunas manifestaron que no tiene claro al firmar no tenían claro el objetivo de la comunicación.

(16) En tal sentido adjuntó el DGGDS-RS-001-2010 expedido por el Ministerio de la Protección Social.

(17) Folio 94 del cuaderno principal.

(18) Decreto 1382 de 2000, artículo 3º: “El juez que avoque el conocimiento de varias acciones de tutela con identidad de objeto, podrá decidir en una misma sentencia sobre todas ellas, siempre y cuando se encuentre dentro del término previsto para ello”.

(19) Sentencia T-608 de 2009.

(20) Sentencia T-294 de 2004. En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias SU-707 de 1996, T-659 de 1998, T-414 de 1999, T-574 de 1999, T-239 de 2003, T-1020 de 2003, T-078 de 2004, T-681 de 2004, T-794 de 2004, T-095 de 2005, T-365 de 2006, T-849 de 2006, T-299 de 2007, T-703 de 2007, T-1029 de 2007, T-050 de 2008, T-573 de 2008, T-591 de 2009, T-799 de 2009 y T-961 de 2009.

(21) Corte Constitucional, sentencias T-095 de 2005 y T-843 de 2005.

(22) Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2007.

(23) Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2000.

(24) Sentencia T-573 de 2008.

(25) Al respecto se pueden consultar entre otras las sentencias T-253 de 1993, T-250 y 254 de 1994, T-349 y 496 de 1996, T-253 de 1997, SU-510 de 1998, T-266 de 1999 y T-606 de 2001.

(26) En Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, esta corporación extrajo del artículo 246 constitucional cuatro elementos que conforman la jurisdicción indígena, así: la potestad de sus autoridades de dictar sus propias normas, el derecho de las mismas a aplicarlas de acuerdo con sus propios procedimientos, el sometimiento de dichas autoridades, normas y jurisdicción a la Constitución Política, y la competencia del legislador para determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción indígena y el sistema judicial ordinario. Y en Sentencia SU 510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, dichos elementos fueron clasificados en dos grupos, en cuanto los dos primeros conforman el “núcleo de la autonomía otorgado a las comunidades” y los restantes hacen efectivo el principio de la diversidad étnica y cultural, dentro del contexto de unidad nacional establecido en la Constitución Política.

(27) Sentencia T-250 de 1994, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Según la sentencia en cita son también reglas de interpretación, que deben ser tenidas en cuenta por los jueces ordinarios cuando les corresponda aplicar la ley ordinaria a las decisiones de las comunidades indígenas — C.P., arts. 7º y 246—, que las normas imperativas priman sobre los usos y costumbres de las autoridades indígenas, siempre que protejan valores constitucionales superiores, y que dichos usos y costumbres prevalecen sobre las normas legales dispositivas.

(28) Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis

(29) Sentencia T-349 de 2008. También puede consultarse la Sentencia T-113 de 2009 en la que la Corte avaló la representación de un indígena mayor de edad por su señora madre teniendo en cuenta que este se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

(30) Ver, entre otras, Sentencia T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-342 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(31) Sentencia C-088 de 2001. La Corte comprobó el cumplimiento de lo ordenado por el Congreso de la República mediante la Sentencia C-825 de 2011.

(32) Ibídem.

(33) Hoy EPS.

(34) Al respecto, concluyó la mencionada sentencia: “... que la autonomía de que gozan las comunidades indígenas cumple una importante función instrumental, puesto que les permite tomar parte activa en la definición de su propio destino, haciendo igualmente efectivos sus derechos fundamentales, como sujeto colectivo, con miras a fortalecer y preservar su integridad y diversidad étnica y cultural”.

(35) Sentencia T-379 de 2003.

(36) Sentencia T-01 de 1999.

(37) En nuestro ordenamiento constitucional se consagra la motivación, como una expresión del principio de publicidad, establecido en el artículo 209 la Constitución de 1991 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”.

Esta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión (CCA, art. 282) del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil que dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”.

Las Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos. En la Sentencia C-371 de 1999, se señaló la necesidad de motivar los actos administrativos como garantía de la vigencia del Estado de derecho y como medio de defensa de los administrados al menos sumariamente:

“Solicita el actor que se declare la inexequibilidad parcial de los artículos 35 y 76 del Código Contencioso Administrativo adoptado por Decreto 01 de 1984, en cuanto consagran el requisito de motivar ciertos actos administrativos “al menos en forma sumaria”, ya que, según él lo entiende, lo allí dispuesto equivale a una autorización para que tales actos no sean motivados.

En primer lugar debe señalar la Corte que la motivación de los actos administrativos constituye valiosa garantía para los gobernados, quienes tienen derecho a conocer las razones en que se funda la administración cuando adopta las decisiones que afectan sus intereses generales o particulares.

Pero, además, la exigencia legal de motivación es un instrumento de control sobre los actos que la administración expide, toda vez que relaciona el contenido de la determinación adoptada con las normas que facultan a la autoridad para obrar y con los hechos y circunstancias a las cuales ella ha aplicado la normatividad invocada.

Si en el Estado de derecho ningún funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (C.P., arts. 122, 123, 124 y 209, entre otros), de manera tal que el servidor público responde tanto por infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su actividad (C.P., art. 6º), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento jurídico y fáctico de sus resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del efectivo imperio del derecho en el seno de la sociedad.

En el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo se alude a la obligación de motivar sus decisiones, “al menos en forma sumaria” si afecta a particulares.

Ello en razón de que la Administración, al decidir, no puede afectar a un particular con su acto sin expresar, siquiera sumariamente, cuáles son los motivos en los que se basa para hacerlo, dando así efectividad a la garantía de defensa y control que la motivación supone.

(38) Cfr. Sentencia T-235 de 2011.

(39) Ley 691 de 2001, artículo 17 “Escogencia de la Administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad. // Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado”. Igualmente, puede consultarse la Sentencia C-898 de 2003, donde se reiteró el alcance y las condiciones de la prestación del servicio de salud a comunidades indígenas.

(40) ST-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-001 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

(41) Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(42) La cita corresponde a la Sentencia C-864 de 2008, en la cual la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley 691 de 2001 frente a los cargos de violación del derecho a la igualdad en tanto la ley se ocupaba de regular el acceso a la seguridad social en salud de los pueblos indígenas y no incluía a las comunidades afro descendientes, afro colombianas o negras (incluidas las palanqueras y las raizales).

(43) Al respecto, puntualizó la Corte en la Sentencia C-864 de 2008: “... la Ley no resulta aplicable a otras comunidades étnicas en las cuales la incapacidad de sus miembros para pagar sumas de dinero no sea la consecuencia general y directa de una peculiar forma de organización económica no monetaria. Es decir, si dentro de los elementos esenciales de la cultura de una comunidad étnica no se encuentra una forma de relación económica que excluya el dinero como medio de pago, no es posible presumir de manera general la incapacidad de pago de sus miembros, para extender a ellos los beneficios de la Ley 691 de 2001, relativos a la forma de acceso a los servicios de salud. Sin este presupuesto sociológico, la exención de copagos y cuotas moderadoras, y otros beneficios económicos reconocidos de manera general a los miembros de los pueblos indígenas(43), carece de razón suficiente frente a la población en general. En otras palabras, el solo hecho de pertenecer a los estratos socio económicamente bajos de la población no es el criterio de distinción que utilizó el legislador para otorgar los beneficios económicos de la ley, pues para estos efectos bastaría con haber afiliado a los indígenas al régimen subsidiado. El criterio de distinción utilizado para otorgar estos beneficios parte de una realidad socioeconómica más profunda, que revela que la falta de capacidad de pago de los indígenas individualmente considerados es producto de su cultura específica, que implica formas de organización económica no monetarias”.

(44) En tal sentido, advirtió: “La Corte estima que esta restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que para la generalidad de la población implica la libertad de escoger la empresa administradora de salud, solo se justifica si se atiende a ese ethos totalizador de las comunidades indígenas, antes comentado. Por lo tanto, pretender extender la forma peculiar de administración del sistema especial de salud previsto en la Ley 691 de 2001 a otras comunidades étnicas o culturales que no participen de esta cosmovisión totalizante resulta inadecuado, pudiendo incluso llegar a afectarse la eficacia de ciertos derechos fundamentales de sus miembros. // En este mismo orden de ideas, la Ley 691 de 2001 asigna a las “autoridades tradicionales” de los pueblos indígenas una serie de responsabilidades en materia de administración del sistema de salud, que se justifican por el papel que dichas autoridades cumplen dentro de esas comunidades, como rasgo propio de su cultura milenaria. Si este tipo de “autoridades tradicionales” no existen o no ocupan un lugar similar en la cultura de otros grupos étnicos, no habría una verdadera adecuación de las medidas legislativas contenidas en la Ley 691 de 2001, con miras a garantizar su derecho a la salud en condiciones especiales”.

(45) Sobre el particular, la Corte estableció: “... se recuerda que dentro de los recursos que alimentan el sistema de seguridad social especial indígena se encuentran los recursos de las entidades territoriales en donde los pueblos indígenas se encuentran ubicados. Lo cual, como se dijo, excluye que dicha Ley esté diseñada para amparar comunidades humanas que, como tales, es decir, grupalmente estimadas, no estén radicadas en alguna o algunas de las entidades territoriales específicamente consideradas. Es decir, la ley no está concebida para ser aplicada a comunidades cuyos miembros estén dispersos dentro del territorio nacional. La aplicación extensiva de dicha ley a este tipo de comunidades dispersas redundaría en la imposibilidad de financiar el sistema acudiendo a los recursos de las entidades territoriales, pues no se sabría concretamente de cuáles entidades territoriales se trataría, amén de la dificultad práctica que implicaría la escogencia del lugar de radicación de la administradora del régimen especial”.

(46) Ley 691 de 2001.

(47) Acuerdo 326 de 2006.

(48) La propia comunidad determinó un sistema para armonizar su derecho de autonomía en la afiliación colectiva a EPS con la libertad de escogencia de los miembros del resguardo mediante el diligenciamiento de formatos tanto así que 1376 personas no fueron trasladadas.

(49) Ver Sentencia T-379 de 2003, reseñada en el considerando número 10. En el mismo sentido la Sentencia T-723 de 2003, descrita en el considerando número 11, estableció: “Además, para el caso en concreto la Alcaldía solo está habilitada por la ley, para llevar el registro de las decisiones que esas comunidades adopten”.