SENTENCIA T-718 DE JULIO 17 DE 2008

 

Sentencia T-718 de julio 17 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sent. T-718, Exp. T-1.869.981

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Peticionario: Carlos Andrés Suárez Amador

Procedencia: Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral

Bogotá, D.C., julio diecisiete de dos mil ocho.

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha proferido esta

Sentencia

en la revisión del fallo adoptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso de tutela iniciado mediante apoderado judicial por Carlos Andrés Suárez Amador, en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El apoderado judicial del actor expone así los hechos de la demanda.

a) El peticionario es teniente de la policía y se desempeña como piloto de helicóptero.

b) En agosto de 2007 solicitó el retiro de la institución por razones personales: los recientes accidentes del modelo de helicópteros que tripula lo hicieron tomar la determinación de abandonar la Policía para dedicarse a su familia y a sus negocios personales.

c) En respuesta a su solicitud se le informó que era necesario esperar la decisión de la junta asesora, presidida por el Ministro de Defensa, que se reuniría en septiembre de 2007.

d) Con posterioridad a la celebración de dicha junta se le informó que no se había considerado su retiro porque el director de recursos humanos quería conocer las razones del mismo. Celebrada la reunión, el coronel Javier Cifuentes Morales le informó que su decreto de retiro estaría listo para el 15 de octubre.

e) Por cuanto no se había iniciado el trámite del decreto, el 10 de octubre de 2007 el peticionario elevó derecho de petición en el que pidió explicación de por qué su nombre no había sido tenido en cuenta en la junta asesora.

f) El 30 de octubre de 2007 se le informó que su nombre sería tenido en cuenta en la próxima junta. En la nueva junta, sin embargo, tampoco se atendió lo pedido por el tutelante.

g) El 6 de noviembre de 2007 el secretario de la junta asesora del Ministerio de Defensa informó al peticionario que “No es procedente acceder a su solicitud porque los oficiales pilotos recibieron una capacitación que significó costos para la institución y que, supuestamente, tienen información reservada. Que su solicitud será considerada en noviembre de 2009”.

2. Razones de la petición.

El demandante considera que si bien la Policía hizo una inversión en su capacitación como piloto, no existe un contrato, un compromiso ni una disposición legal que faculte a la Policía para retener a sus oficiales.

Señala que cuenta 2.260 horas de vuelo, mucho más que las de compañeros suyos que se han retirado de la institución, y que si es por disponibilidad de pilotos, la Policía cuenta con 180 de ellos para solo 28 helicópteros del tipo UH-1H II, que es el modelo de aeronave que él pilotea. Además, si su presencia fuera necesaria, no le habría concedido las vacaciones y 60 días de licencia sin derecho a sueldo. Aclara que desde el mes de agosto no está volando.

Considera que la decisión de la Policía vulnera sus derechos al libre desarrollo de la personalidad —pues cada quien es libre de desempeñarse en la actividad que elija— a la libertad y a la igualdad, pues ochenta oficiales en las mismas circunstancias sí han podido desvincularse por retiro voluntario.

3. Contestación de la demanda.

En memorial del 22 de noviembre de 2007, el coronel Javier Cifuentes Morales, en calidad de director de talento humano de la Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos.

Luego de hacer un recuento pormenorizado del trámite a la solicitud de retiro del demandante, el representante judicial de la Policía Nacional advierte que la solicitud voluntaria es causal de retiro de la institución, pero su admisión tendrá lugar cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente, tal como lo establecen los artículos 55 y 56 del Decreto 1791 de 2000.

Adicionalmente, establece que la reglamentación específica para piloto de la Policía impone al mismo el deber de prestar sus servicios por un tiempo equivalente al triple de la duración del curso realizado, pero que nunca podrá ser inferior de 3 años.

Dice que al tutelante no se le ha negado el retiro, sino que se tuvieron en cuenta razones de interés general vinculadas con las funciones de la Policía Nacional y las funciones que cumple el piloto. Se tomó en cuenta el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa y la inversión de más de 102 millones de pesos que costó la capacitación del demandante.

Dice que el tiempo de 2 años para resolver sobre el retiro del demandante es el tiempo prudencial para preparar y capacitar a un oficial de las calidades del actor. Sostiene que el oficial lleva 6 años preparándose y siendo miembro de la carrera especial de la fuerza pública, lo cual lo pone en circunstancias distintas a las de los demás funcionarios públicos. Además, el área de antinarcóticos presenta un déficit de pilotos para las operaciones propias de la lucha contra esa actividad ilícita. Finaliza advirtiendo que pronunciamientos de la Corte Constitucional han reconocido que para los miembros de la fuerza pública el derecho a retirarse del servicio está restringido por las necesidades nacionales.

4. Sentencia de primera instancia.

En providencia del 23 de noviembre de 2007 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá —Sala Laboral— denegó las pretensiones de la demanda.

A juicio del tribunal, es razonable que la Policía Nacional le exija al demandante unos tiempos mínimos de permanencia en la institución, como compensación a todos los años y recursos que la institución invirtió en la capacitación del piloto. Considera que existe un principio de reciprocidad que implica que los recursos invertidos por el Estado en hacer del oficial un piloto experto deben ser compensados con permanencia en el ejercicio de sus funciones.

Por ello, considera que queda a criterio de la entidad dar respuesta al retiro en el año 2009, que es el plazo que ha fijado como tiempo requerido para capacitar a otros pilotos de las mismas calidades. Estima que ese tribunal no tiene competencia para determinar qué se entiende por razonable en la materia, pues ello sería irrumpir en las consideraciones internas de la institución.

5. Impugnación.

En memorial del 29 de noviembre de 2007, el apoderado judicial del demandante presentó escrito de impugnación a la sentencia. Consideró que el fallo había contradicho la Sentencia T-356 de 1996, que trata un tema idéntico. Estimó que el tribunal no estudió si la permanencia obligada constituye violación del derecho a la libertad individual, ni estudió la incidencia de la arbitrariedad en el libre desarrollo de la personalidad. Tampoco analizó a su juicio la decisión de permitir el retiro de pilotos con menos experiencia que su prohijado e ignoró que el curso que adelantó el oficial lo hizo en la propia policía, no en ningún instituto diferente, y que de eso hace seis años, tiempo durante el cual ha venido volando.

Agrega que el fallo transcribió preceptos legales que la Policía nunca invocó; que el tribunal no tuvo en cuenta que la solicitud de retiro fue considerada completa por la Policía; que el demandante no está volando y hay más pilotos que helicópteros en la unidad; que el entrenamiento del oficial siempre ha tenido lugar en la Policía Nacional, y no en otros institutos; que el demandante lleva más de 5 años en la institución; que no existe pacto o contrato que obligue al demandante a estar indefinidamente, y que el curso de simulador no es un curso adicional que se realice en otro instituto, sino que es asignatura básica que se toma en la propia Policía.

6. Sentencia de segunda instancia.

En sentencia del 5 de febrero de 2008 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado.

A juicio de la Corte, el retiro voluntario del servicio es un derecho que se encuentra sometido a limitaciones, en casos excepcionales. En el caso concreto, la oficina de talento humano de la Policía informó al tutelante que por razones de seguridad nacional, derivadas del ejercicio de los derechos y libertades públicas, y en razón de la función de piloto que cumple el oficial demandante, no era posible atender su solicitud de retiro voluntario. No obstante, señaló que la Policía estudiaría su caso en el término de dos años, término requerido para preparar a nuevos pilotos.

Estas razones no son, a juicio de la Corte, fruto del capricho de la institución, sino exigencias derivadas de la necesidad de contar con pilotos capacitados y de la imposibilidad de reemplazarlos fácilmente. No considera que se vulnere tampoco el derecho a la igualdad porque en el expediente no hay otro caso de referencia que permita inferir una discriminación por parte de la Policía Nacional. De cualquier manera, la situación descrita es susceptible de ser impugnada en vía gubernativa y posteriormente demandada ante la justicia contencioso administrativa, razón adicional para considerar que el amparo de tutela no debe concederse.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, es competente para revisar el fallo de tutela dictado por Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.

2. Problema jurídico.

La demanda de la referencia va dirigida a obtener la protección de los derechos a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad del tutelante, supuestamente vulnerados por la decisión de la Policía Nacional de impedir su retiro voluntario de la institución.

En primer lugar, la Corte procederá a determinar la procedencia de la acción de tutela. En segundo término, si la acción es procedente, determinará si la decisión de la Policía Nacional es violatoria de los derechos fundamentales del demandante.

3. Procedencia de la acción de tutela.

— Consideraciones generales acerca de la procedencia de la acción de tutela y procedencia del caso concreto.

La acción de tutela es mecanismo judicial de defensa dirigido a la protección de los derechos fundamentales cuando los mismos son vulnerados por autoridades públicas y por particulares en casos especiales.

No obstante, tal como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela solo procede cuando el titular del derecho afectado no cuenta con un medio judicial para hacer valer su derecho o cuando el mismo es insuficiente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sobre dicho particular, la Corte ha sostenido:

“La Corte Constitucional —en ejercicio de su función de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución— ha tenido oportunidad de decantar la interpretación de la norma al establecer que, a falta de la existencia de mecanismos ordinarios de protección, la tutela es la acción principal y definitiva de defensa de los derechos fundamentales; mas, cuando dichos mecanismos existen, pero son insuficientes para proveer una protección efectiva, la tutela procede subsidiariamente, de manera transitoria, a fin de evitar la concreción de un perjuicio irremediable. Excepcionalmente, la Corte ha admitido la procedencia de la tutela subsidiaria con carácter definitivo cuando, pese a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa, su recurrencia no haría desaparecer el perjuicio irremediable.

“De dicha interpretación se deduce que frente a la existencia de otras vías judiciales de defensa, la acción de tutela no actúa como mecanismo principal de protección, sino, —apenas— como herramienta subsidiaria. La índole subsidiaria de la acción de tutela se justifica, entre otras cosas, en la necesidad de preservar los espectros de competencia de las jurisdicciones ordinarias. Efectivamente, al instaurar la tutela como mecanismo subsidiario de amparo, el constituyente quiso evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita decisoria del juez natural, conservando a su vez la estructura de las jurisdicciones ordinarias y, por ende, la organización de la administración de justicia” (Sent. T-1190/ 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

En el caso concreto, el demandante pretende la impugnación de la decisión de la Policía Nacional de impedir su retiro voluntario de la institución. Esta decisión administrativa es, en principio, susceptible de demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que podría sostenerse, como lo hace la Corte Suprema de Justicia, que la tutela se torna improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa.

No obstante, las variables que ofrece el proceso de la referencia han llevado a la Corte a considerar que en casos similares la acción de tutela es la vía idónea de protección de los derechos invocados.

La Corte ha llegado a dicha conclusión a partir de las condiciones jurídicas de casos afines: la entidad pública se niega a resolver de manera inmediata la solicitud de retiro voluntario de la institución y la pospone por un lapso considerable de tiempo, calculado muchas veces en años; el demandante considera que la prohibición de retiro inmediato implica una vulneración actual e inmediata de sus derechos fundamentales, por lo que cada día que pasa constituye una vulneración verificable de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y de su libertad personal.

Analizados en conjunto estos dos elementos, la jurisprudencia constitucional ha llegado a la conclusión de que la duración de un proceso contencioso administrativo impediría resolver de manera efectiva un conflicto jurídico que se verifica todos los días, como consecuencia de la negativa de la institución de autorizar el retiro de la misma. La decisión, así considerada, tiene un efecto negativo constante en la efectividad del derecho fundamental, por lo que la vía contencioso administrativa no resulta idónea para mitigar esta afectación.

Sobre dicho particular, la Corte sostuvo en Sentencia T-1094 de 2001:

“... la Sala debe manifestar su desacuerdo con uno de los criterios utilizados por el a quo para rechazar la tutela, cual es el de la existencia de otros medios de defensa judicial, pues si bien el oficio mediante el cual se le negó al actor su retiro del servicio es susceptible de impugnación por la vía contenciosa, previo cumplimiento de las formalidades legales establecidas para el efecto, dicho mecanismo judicial no resultaría idóneo para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el caso de que el juez encontrara probado la afectación de los derechos fundamentales invocados. De hecho, es evidente que si la fecha del retiro del servicio se pospuso por espacio de 10 meses, y el querer del actor es que el mismo se produzca en un plazo menor, la eventual protección a sus derechos solo sería posible en el esquema de la acción de tutela, por tener esta un carácter preferente, breve y sumario (C.P., art. 86), no previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (Sent. T-1094/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

Este criterio fue acogido por la Sala Novena de Revisión en Sentencia T-1218 de 2003 cuando aseguró que “si bien la decisión de no conceder el retiro inmediato a un miembro de las Fuerzas Militares puede ser controvertida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el mecanismo idóneo y eficaz para proteger de manera inmediata los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio es la acción de tutela” (1) .

Establecido que, en casos como el sub judice, la tutela constituye mecanismo idóneo de defensa, pasa la Sala a estudiar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

4. El derecho a escoger profesión u oficio.

El caso sometido a estudio coincide en sus aspectos fundamentales con expedientes analizados previamente por la Corte Constitucional. Ello ha permitido a la Corte elaborar una línea jurisprudencial coherente acerca de los alcances del derecho de retiro de los servidores de la fuerza pública.

En primer lugar, la Corte ha reconocido que existe un derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16), expresión del derecho fundamental a la libertad (C.P., art. 13). En materia laboral estos derechos se manifiestan en la libertad de escoger profesión u oficio (C.P., art. 26), que presenta dos facetas, una positiva y otra negativa. La dimensión positiva garantiza al individuo la libertad de escoger la actividad a la cual desea dedicarse y con la cual pretende garantizar su sustento. La dimensión negativa consiste en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio específicos, la posibilidad de abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se la realiza.

Sobre este particular, la Corte ha dicho:

“... la libertad de escoger profesión u oficio hace referencia a la garantía de la que goza todo ciudadano para elegir la actividad a la que ha de dedicarse. Comprende un sentido positivo y uno negativo, en la medida en que cualquier persona puede decidir en forma autónoma si ejerce o no una actividad lícita y, simultáneamente, tiene la certeza de que no será obligado a desempeñar una labor contra su propia voluntad de acuerdo con el principio de libre elección” (2) (Sent. T-1218/2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

Y en oportunidad pasada, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte había dicho:

“… [E]l derecho a la libre escogencia de profesión u oficio, comprende una doble garantía de ejercicio y protección: (i) Por su aspecto positivo, nadie puede impedirle a una persona el ejercicio de una actividad laboral lícita (3) , (ii) En su aspecto negativo, ninguna persona puede ser obligada a desempeñar una determinada actividad en contra de su voluntad y de su libre elección (4) . Esta doble dimensión del derecho anotado, encuentra su justificación en la importancia que conlleva pura el interés general y la proyección social del individuo, el ejercicio de las profesiones y oficios dentro de un Estado social de derecho (Sent. T-1094/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

Ahora bien, la Corte Constitucional ha dicho que en la medida en que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que se ejercen en relación con los derechos de los demás, también la libertad de escogencia de profesión u oficio —en sus dos dimensiones— está sujeta a ciertos límites.

En relación con su dimensión positiva, el artículo 26 de la Carta indica que el legislador puede exigir títulos de idoneidad, lo que significa que el Estado está habilitado para garantizar que la profesión se ejerza en condiciones mínimas de calidad. En segundo término, tal como lo establece la propia Carta Fundamental, las autoridades tiene potestad de inspección y vigilancia respecto del ejercicio de las profesiones, lo que significa que la libertad está sujeta a las restricciones del interés común.

En cuanto al aspecto negativo de la garantía, la Corte ha dicho que el derecho a dejar de ejercer una profesión o un oficio o de modificar las condiciones en que se realizan debe evaluarse de conformidad con su calidad e impacto social. En electo, la jurisprudencia constitucional sostiene que el ejercicio de una profesión o de un oficio tiene repercusiones sociales que afectan en grados diversos los intereses de la comunidad. Así, cada caso debe evaluarse de acuerdo con el impacto que dicha actividad genera en la sociedad y los perjuicios que una decisión autónoma podría traer al conglomerado. En esa lógica, la jurisprudencia sostiene que el derecho a modificar las condiciones de trabajo e, incluso, el derecho a renunciar a un trabajo pueden ser limitados por el legislador —con motivos razonables— cuando el trabajo de que se trata compromete directamente los intereses generales. Las restricciones disminuyen y, por tanto, resultan sospechosas, si el oficio o la profesión ejercida no implican un riesgo social o su ejercicio no afecta la estabilidad del interés común. La Corte ha dicho a este respecto que la posibilidad de modificar las condiciones de ejercicio de una profesión o un oficio se enmarcan en el concepto de ius variandi, o derecho del empleador de modificar o restringir las condiciones en que el particular o el servidor público ejercen la profesión o el oficio que libremente han escogido.

“Estas limitaciones se encuentran dentro del ámbito del ius variandi, es decir, dentro de la potestad legal que se le confiere al empleador público o privado para modificar de las condiciones de trabajo de sus empleados, observando ciertas restricciones, orientadas a proteger el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 26” (Sent. T-1094/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

Por ello, en cuanto a la potestad que ostenta el empleador de definir las condiciones de ejercicio de la labor del servidor público o del particular, la Corte sostuvo:

“Ahora bien, en lo que toca con el ejercicio legítimo de esa facultad por parte de los empleadores públicos y privados —la de modificar razonablemente las condiciones laborales de sus trabajadores—, es menester distinguir dos situaciones concretas: i) Las relacionadas con actividades que no comportan el carácter de esenciales ni comprometen directamente funciones propias del Estado, evento en el cual el ejercicio del ius variandi es de aplicación restrictiva, y ii) Las relacionadas con actividades esenciales dentro del cumplimiento de los fines del Estado, caso en el cual el empleador goza de un mayor grado de discrecionalidad o flexibilidad para el ejercicio de esta potestad, precisamente, en razón de la naturaleza de tales actividades y del objetivo social que se persigue con el cumplimiento de las mismas” (Sent. T-1094/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

De las consideraciones anteriores se tiene entonces que a pesar de que el derecho a escoger profesión u oficio permite, en principio, que el individuo decida a qué actividad dedicar su fuerza productiva —pero también lo autoriza a modificarla o a darla por terminada según su decisión autónoma— dicha autonomía puede ser legítimamente limitada por el Estado cuando las necesidades públicas lo exijan, concretamente, cuando la actividad desplegada por el individuo afecte los intereses generales de la comunidad.

5. El derecho de retiro de miembros de la fuerza pública no es absoluto. Reiteración de jurisprudencia.

Establecido que la libertad de escoger profesión u oficio es un derecho sometido a reglas, que puede ser limitado por motivos razonables vinculados con el interés público, la Corte Constitucional ha prescrito que en el caso de los miembros de la fuerza pública dichas restricciones pueden imponerse con mayor intensidad.

En efecto, la Constitución Política señala en su artículo 217, referido a la Policía Nacional, que la misma tiene como fin el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Ello quiere decir, de manera directa, que los miembros de la Policía Nacional tienen en sus manos la materialización de fines inmediatamente vinculados con el interés general. La conservación del orden jurídico y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades y derechos de los asociados son valores que claramente involucran el bienestar de todos los habitantes del territorio.

Es esta la razón por la cual la Constitución Política ha determinado que la Policía Nacional, al igual que las Fuerzas Militares, está sometida a un régimen especial de carrera y a regímenes especiales de prestaciones sociales y de responsabilidad disciplinaria. El mismo artículo constitucional indica que la ley determinará “su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

El trato diferenciado que por su especial naturaleza reserva la Constitución a la Policía Nacional influye en el ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales de sus miembros. Es la propia Carta Política la que en algunas de sus normas establece limitaciones.

La Constitución restringe, por ejemplo, los derechos políticos de los miembros de la fuerza pública, el derecho de asociación y el derecho de petición. El artículo 219 superior indica que sus miembros no son deliberantes, no pueden reunirse sino por orden de autoridad legítima; no están en capacidad de dirigir peticiones, salvo que se trate de solicitudes relacionadas con asuntos del servicio y la moralidad del respectivo cuerpo; no pueden ejercer el derecho al sufragio mientras permanezcan en servicio activo y no pueden intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.

Adicionalmente, a juicio de la Corte, “si bien a los miembros de la fuerza pública se les reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 superior, (...) tales derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del servicio, tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de consentimiento” (5) .

Ahora bien, en esa línea de regulación —acorde con la naturaleza y funciones de la Policía Nacional— el Decreto 1791 de 2000, por el cual se fija el régimen de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, señala en su artículo 56 que el “personal podrá solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran en permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente”.

Del contenido de la norma se tiene que el legislador limitó el derecho de retiro voluntario de la Policía Nacional al señalar que el mismo será viable siempre y cuando las circunstancias de seguridad nacional o de necesidad del servicio lo permitan. La ley limitó así la garantía de la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio porque condicionó la facultad de dejar de pertenecer a la Policía Nacional al miembro cuyo retiro podría derivar consecuencias desfavorables para la seguridad nacional o para el servicio mismo.

La Corte sintetizó así esta disposición normativa:

“Tienen derecho a la libertad personal y, por ende, a las garantías consagradas en el artículo 28 de la Constitución; pero están sometidos a las restricciones del acuartelamiento y a que su permanencia en las filas se prolongue, aun en contra de su voluntad, “... cuando medien razones de seguridad nacional o especial es del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente...” (D. 1211/90, art. 130, Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares) (Sent. T-178/94, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

En este punto cabe destacar que el conocimiento de la norma que limita la facultad unilateral de retiro por razones del servicio y de seguridad nacional es un presupuesto que, por estar consignado en la ley, debe considerarse conocido por todos aquellos que voluntariamente deciden vincularse a la Policía Nacional. En este sentido, no es legítimo alegar ignorancia de la norma que restringe el alcance de este derecho fundamental cuando se considera que el retiro puede hacerse por mera liberalidad del servidor público vinculado a la Policía.

A lo anterior debe agregarse que, como expresamente lo señala la norma, el retiro voluntario del miembro de la Policía Nacional puede negarse por razones vinculadas con la seguridad nacional y por razones especiales del servicio. Aunque dichas expresiones conceden un marco de discrecionalidad a la autoridad nominadora para establecer cuándo es posible autorizar un retiro voluntario, dicha discrecionalidad no puede derivar en arbitrariedad. Ello supone que las razones por las cuales se niega el retiro de quien voluntariamente desea hacerlo deben fundarse en motivos ciertos, verificables y razonables.

“Cabe destacar que la valoración efectuada para abstenerse de conceder el retiro inmediato del servicio se contrae, exclusivamente, a la existencia de “razones de seguridad nacional o especiales del servicio”. Desde esta perspectiva, si bien la previsión normativa consagra el ejercicio de una potestad administrativa, al contener conceptos jurídicos indeterminados, su ejercicio no es del todo discrecional y debe corresponder a fines constitucionalmente admisibles, fundados en razones legítimas y proporcionadas, derivadas de la aplicación correcta del texto de la ley, buscando con ello garantizar el núcleo esencial de los derechos fundamentales que resulten involucrados (Sent. T-1094/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

Y sobre el mismo particular, la Sala Novena de Revisión de tutelas enfatizó:

“Ello significa imponer una carga argumentativa y probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos por dos razones: en primer lugar, porque tratándose de la restricción de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad; y en segundo lugar, porque es la institución quien efectivamente dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce cuando impide el retiro de sus miembros” (Sent. T-1218/2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

En resumen de lo señalado, esta Sala concluye que las limitaciones a la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio son legítimas, y que en el caso de los miembros de la Policía Nacional dicha legitimidad depende de que verdaderamente concurran razones de seguridad nacional o especiales del servicio que impidan hacer efectiva la salida voluntaria del uniformado.

Esta Sala reitera así la posición decantada de la jurisprudencia que se sintetiza del siguiente modo:

“... [E]l ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser desconocidos por las autoridades ni por la sociedad. No obstante, también ha precisado que tales derechos no son absolutos, ya que pueden verse limitados, por ejemplo, en el caso de personas que desempeñan funciones que comprometen la realización de los cometidos estatales. En efecto, así ocurre con los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que en virtud del artículo 217 de la Constitución (6) están llamados a garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. En efecto, el mencionado artículo constitucional faculta al legislador para regular el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, los ascensos, derechos y obligaciones, así como el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario al cual estarán sometidos. Quiere decir lo anterior que, en cuanto a derechos se refiere, la misma Constitución consagra expresamente algunas limitaciones no previstas para los demás ciudadanos” (Sent. T-1218/2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

Establecidas las consideraciones jurídicas generales que rodean este asunto, pasa la Sala a resolver el caso.

6. Caso concreto.

La Sala debe determinar si la negativa de la Policía Nacional de autorizar el retiro voluntario del oficial Carlos Andrés Suárez Amador se encuentra justificada y responde a las necesidades legales que permiten negar la solicitud.

El demandante sostiene que su decisión fue motivada por la solicitud que su familia le ha hecho para que deje de pilotear helicópteros de la institución, a raíz de los múltiples accidentes que vienen sufriendo esos aparatos.

El siguiente es el recuento del trámite que se dio a su petición.

a. El demandante elevó solicitud formal de retiro voluntario que fue radicada el 10 de agosto de 2007. El 31 de agosto se le informó que su caso sería estudiado en la junta de retiros el 4 de septiembre de 2007. Por vía telefónica se le informó que su nombre no había sido considerado en dicha junta, pues el director de talento humano necesitaba entrevistarlo antes de darle trámite a la solicitud.

b. Realizada la entrevista se le informa que su caso sería resuelto después del 15 de octubre de 2007. El 10 de octubre de 2007 elevó solicitud en la que solicitó nuevamente la aprobación de su retiro y pidió algunas explicaciones sobre el trámite de su requerimiento.

c. El 30 de octubre de 2007, en oficio 4731, el coronel Javier Cifuentes Morales, director de talento humano de la Policía Nacional, respondió de la siguiente manera a las peticiones del demandante:

“Al numeral 1º. Con relación a la solicitud de retiro de fecha 08 de agosto de 2007, la cual fue recibida el 24 del mismo mes y año, según Oficio 1788 del 14 de agosto de 2007, procedente del grupo de talento humano de la dirección antinarcóticos, le informe que como quiera que la citada repetición no cumplía con los requisitos establecidos en la Circular 094 del 5 de mayo de 2006, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, se procedió a informar tal situación a la mencionada dependencia, con el fin de efectuar la comunicación y por ende se corrigiera la solicitud de retiro.

“Al numeral 2º. El día 29 de agosto de 2007 se recibió vía fax la nueva solicitud, la cual fue llevada a consideración de la junta preasesora el día 03 de septiembre de 2007, donde se dispuso que los señores oficiales subalternos deberían ser escuchados por el director de talento humano con el fin de conocer los motivos que originaron la petición de retiro, razón por la cual su solicitud no fue llevada a la junta asesora celebrada el 04 de septiembre de 2007.

“Al numeral 3º. La fecha exacta de la próxima junta asesora aún no ha sido definida en razón a que no ha habido disponibilidad en la agenda del señor Ministro de Defensa Nacional.

“A los numerales 4º y 5º. Su solicitud de retiro cumple con los requisitos establecidos para tal fin, por lo cual, será presentada en la próxima junta asesora para el trámite respectivo.

“Por lo anterior, una vez sea aprobada por parte de la junta asesora la decisión a su solicitud de retiro, le estaremos informando oportunamente”.

d. El 19 de octubre el demandante solicitó autorización de licencia no remunerada por 60 días. La razón, dice el demandante, es que debido a la tardanza en resolver su solicitud de retiro, cuando vuelva de sus vacaciones la misma no se habrá resuelto.

e. Mediante oficio del 6 de noviembre de 2007, el brigadier general, secretario de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional informó al peticionario que su solicitud no había sido aprobada por la junta asesora con fundamento en las siguientes razones:

“No es procedente acceder a la solicitud de retiro presentada por los siguientes señores oficiales:

“Te. Carlos Andrés Suárez Amador

“Teniendo en cuenta los servicios especiales que prestan a la Policía Nacional como pilotos de las siguientes aeronaves: helicóptero Bell 206 - Black Hawk, Helicóptero UH-1h2, helicóptero UH-1N, helicóptero Bell 206 - helicóptero Hugges, helicóptero 412 - helicóptero UH1-N, respectivamente.

“Además de lo anterior, los citados oficiales fueron enviados en comisión de estudios con todos los gastos pagos para recibir la formación como pilotos policiales en la Escuela de Aviación Policial en los años 2000, 2001, 2002 y 2004 formación que supera los $ 102.329.049 por cada oficial. Así mismo la Policía Nacional ha invertido en su constante capacitación para el ejercicio de sus funciones como pilotos policiales.

“En cumplimiento de sus funciones este personal conoce información de carácter reservada.

“Por lo anterior no es viable tramitar la solicitud de retiro de los señores oficiales, hasta tanto no se capacite el mismo número de personal que los pueda reemplazar como pilotos de la Policía Nacional.

“En consecuencia, la junta asesora considera que sus solicitudes serán estudiadas en el mes de noviembre del año 2009, término razonable requerido para la formación y capacitación de un piloto de la Policía Nacional”.

Además del contenido de las solicitudes y las respuestas, figuran en el expediente los siguientes elementos de juicio relativos a la situación fáctica del peticionario.

a. El demandante ingresó como alumno de piloto el 1º de junio de 2001, según consta en la copia de la hoja de vida adosada a folio 52 del expediente.

b. Ha participado en operaciones de vuelo en la Policía Nacional desde por lo menos el 16 de enero de 2002.

c. La Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional —área de aviación— certifica (fl. 71, cdno. 2) que el oficial Carlos Andrés Suárez Amador registra vuelos en calidad de asistente desde por lo menos esa fecha, y que a partir del 24 de julio de 2002 inicia sus horas de vuelo como copiloto de operaciones aéreas. Los vuelos en calidad de piloto se inician de manera constante en mayo de 2004. El registro da cuenta de que a 15 de julio de 2007 el piloto contaba 2.195 horas tripuladas.

d. La Policía Nacional asegura que el piloto fue capacitado en cursos en la Escuela de Aviación Policial entre el año 2000 y el 2004, cursos que superan los $ 102 millones de pesos (fl. 9, cdno. 2).

e. Asegura igualmente la Policía que es necesario esperar la capacitación de los pilotos que habrán de reemplazarlos.

f. El oficial ha recibido dos menciones honoríficas, un distintivo antinarcóticos, y 23 felicitaciones entre públicas y especiales por los operativos realizados, sin registro de ninguna sanción en los cinco años anteriores a septiembre de 2007.

g. Consta a folio 14 del cuaderno 2 una lista de origen desconocido, en papel de fax, con el nombre de 79 personas frente a las cuales aparecen las palabras helicóptero, retirado, y la fecha en que supuestamente ocurrió el retiro.

h. Consta a folio 38 del expediente (cdno. 2), constancia de autorización de vacaciones entre los días 11 de agosto de 2007 y 30 de octubre del mismo año.

i. A folio 43 del expediente (cdno. 2), consta la autorización de la licencia no remunerada por 60 días, a partir del 31 de octubre de 2007, que recibió el demandante por parte de la dirección de talento humano de la Policía Nacional. Copia de la resolución original aparece a folio 47 del mismo cuaderno.

Del análisis de las pruebas y documentos allegados al plenario, esta Sala considera lo siguiente:

El demandante ingresó a la Policía Nacional e inició su curso de piloto en 2001, es decir, hace ya más de siete años. A su ingreso era consciente de los riesgos derivados de dicha actividad y del compromiso que asumió para con la institución y el Estado. Las múltiples condecoraciones y felicitaciones recibidas y las anotaciones en sus hojas de vuelo denotan una personalidad comprometida y consciente de su compromiso institucional. De lo anterior se desprende que el oficial entendía, para la fecha de su vinculación, cuando estaba ya vigente el Decreto 1791 de 2000, que el retiro voluntario podía denegarse por razones del servicio o por motivos de seguridad nacional.

Por lo anterior, en principio, es dable considerar que el retiro de la institución no es un derecho de reconocimiento inmediato que el demandante pudiera haber hecho efectivo con la sola manifestación de la voluntad.

Solicitado el retiro en el año 2007, el peticionario fue informado de que el mismo no sería autorizado por razones del servicio: la preparación de los pilotos de reemplazo exige un plazo prudencial mínimo de 2 años y la inversión económica en la preparación de los pilotos —la suya ocurrida entre 2000 y 2004 no lo dice expresamente la Policía— debía justificarse.

El demandante discrepó de dichas razones porque consideró que otros pilotos puestos en sus mismas condiciones sí habían recibido la autorización de retiro, pero no existe prueba en el expediente que así lo demuestre. El listado de pilotos de helicóptero retirados que figura en el expediente no tiene registro de procedencia, no tiene firma ni autoridad responsable y, por fuera de ello, no indica las razones del supuesto retiro de los pilotos.

También consideró que no había norma o disposición que le impidiera desvincularse del organismo, pero su aserto es contraevidente, pues la norma del Decreto 1791 de 2000 demuestra que las razones de seguridad nacional y especiales del servicio pueden impedir el retiro voluntario del servidor público.

En cuanto al segundo punto, la Policía Nacional, acorde con la afirmación según la cual es necesario preparar pilotos de reemplazo para quienes van dejando la institución, aseguró que la respuesta sobre el retiro le sería dada en noviembre de 2009, es decir, dos años después de radicada la petición. Esta misma Sala, en Sentencia T-457 de 2003, frente a un caso de características similares a este, consideró que dicho lapso era un término razonable para que la Policía resolviera la solicitud de retiro de quien desea desvincularse voluntariamente. En esta ocasión la Sala conserva el mismo criterio al reconocer que la formación de un piloto de las características del demandante es un proceso que exige tiempo y que los dos años a que hace referencia la institución no parecen irrazonables para alcanzar dicho objetivo. De hecho, revisada con detenimiento la hoja de vida del demandante, y el registro de sus horas de vuelo, entre la fecha de ingreso a la escuela de aviación de la Policía Nacional (jun. 1º/2001) y la fecha en que sostenidamente empezó a ocupar la posición de piloto (mayo 27/2004) transcurrió un lapso superior a los dos años, lo cual demuestra que la responsabilidad de un oficial al mando de una aeronave de estas características se asume en un tiempo más o menos acorde con el que adujo la Policía Nacional para tramitar la solicitud de retiro de la institución.

Frente a las afirmaciones del demandante, la Sala no encuentra prueba en el expediente que indique que el volumen de pilotos que la institución tiene para manejar este tipo específico de helicóptero permitía disponer libremente de los más experimentados, para recurrir a otros sin el mismo nivel de reconocimiento y experiencia. Y en cuanto al hecho de que al demandante se le hubiera concedido una licencia no remunerada de 60 días, luego de culminadas sus vacaciones, la Sala no encuentra que dicha decisión implique, necesariamente, que la Policía Nacional no requiera en el futuro y definitivamente de los servicios del uniformado, pues las razones del servicio aducidas por la institución no necesariamente se vincularon con la existencia de condiciones de emergencia que requirieran la presencia inmediata e ineludible del demandante.

En esas condiciones, la Sala no considera que los motivos aducidos por la Policía Nacional para no acceder inmediatamente a la solicitud del demandante sean desproporcionados o dejen de consultar las causales previstas en el Decreto 1791 de 2000. Es esta la razón por la cual la Sala no accederá a las pretensiones de la demanda.

Con todo, tal como se reconoció en el citado fallo T-457 de 2003, la Sala no considera legítimo que, transcurridos los dos años a que hizo referencia la Policía Nacional, como tiempo razonable para preparar el retiro del demandante, la institución pueda negarse a admitir la dimisión del uniformado. En efecto, debe reconocerse que el derecho a escoger libremente profesión u oficio no es un derecho absoluto, por lo que en el caso de los miembros de la fuerza pública puede verse restringido por razones de interés general, pero correlativamente tampoco pueden imponérsele limitantes absolutas que impidan su pleno ejercicio. Una decisión que obstruya que el demandante se retire de la institución o permanezca en ella tiempos superiores al razonable resulta ilegítima a la luz de las reglas de la ponderación y anula definitivamente el núcleo esencial de esta garantía.

Por ello, nuevamente en reiteración de la posición asumida en la Sentencia T-457 de 2003, la Sala dispondrá que llegada la fecha en que la Policía Nacional se comprometió a “estudiar” la solicitud de retiro del demandante —noviembre de 2009—, la institución no podrá negar el requerimiento.

En consecuencia de lo dicho, la Sala confirmará la decisión de Corte Suprema de Justicia que, a su vez, confirmó la del Tribunal Superior de Bogotá que denegó el amparo solicitado.

No obstante, concederá la tutela del derecho a escoger profesión u oficio en el sentido de que, en aras de la protección de los derechos fundamentales del tutelante, en noviembre de 2009 la Policía Nacional no podrá negar el retiro del oficial.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, CONFIRMAR la sentencia del 5 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el fallo del 23 de noviembre de 2007 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que denegó el amparo solicitado por Carlos Andrés Suárez Amador en el sentido de ordenar a la Policía Nacional que autorice el retiro inmediato del demandante.

2. ORDENAR a la Policía Nacional que en noviembre de 2009, si el peticionario renueva su decisión de separarse de la institución, se autorice el retiro del accionante.

3. Por secretaría general, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra—Nilson Pinilla Pinilla—Humberto Antonio Sierra Porto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(2) Al respecto pueden consultarse las sentencias T-106 de 1993, T-881 de 2000, T-1094 de 2001 y T-457 de 2003.

(3) Lo anterior, sin perjuicio de que el Estado, por mandato del artículo 26 superior, pueda mediante ley exigir títulos de idoneidad y requisitos para el ejercicio de ocupaciones, artes u oficios, que impliquen un riesgo social.

(4) Ibídem.

(5) Ibídem.

(6) ART. 217.—“La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

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