Sentencia T-724 de diciembre 16 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Referencia: Expediente T-5.705.944

Acción de tutela interpuesta por Álvaro Flórez Uribe contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. Aquiles Arrieta Gómez

Bogotá D.C., dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala séptima de revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva y Aquiles Arrieta Gómez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el juzgado quinto penal municipal con funciones de conocimiento de Bucaramanga, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016) y el juzgado doce penal del circuito con función de conocimiento de Bucaramanga el catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016), dentro de la acción de tutela instaurada por María del Pilar Uribe Marín, en representación de su hijo Álvaro Flórez Uribe, contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.(1)

I. Antecedentes

1. Solicitud y hechos.

La señora María del Pilar Uribe Marín, en representación de su hijo Álvaro Flórez Uribe,(2) interpuso acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad y al mínimo vital, por habérsele negado el reconocimiento de la pensión de invalidez a la que tiene derecho, con fundamento en que la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la fecha en que se afilió con esta administradora. Por lo anterior, solicita que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que se reconozca y pague la pensión de invalidez a favor de su hijo. Basa su solicitud en los siguientes hechos:

1.1. La señora Uribe Marín, madre de Álvaro Flórez Uribe, indica que su hijo fue diagnosticado con esquizofrenia paranoide indiferenciada desde el año 2006; enfermedad crónica definitiva e incapacitante, con deterioro de funciones mentales y sin tratamiento curativo disponible que lo limitan para desarrollar sus actividades físicas y mentales, por lo cual recibe tratamiento psiquiátrico permanente e institucionalizado.(3) Según su progenitora, el accionante se encontraba cotizando al régimen de ahorro individual desde el dos (02) de julio de dos mil ocho (2008).

1.2. El veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), el agenciado fue calificado con un 62.2% de pérdida de capacidad laboral por Seguros de Vida Alfa S.A., con fecha de estructuración del veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006). Solicitó ante Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada con fundamento en que “a la fecha de la estructuración de la invalidez, el afiliado no se encontraba vinculado a Porvenir. Sin embargo se puede solicitar la devolución de los saldos acumulados en la cuenta de ahorro individual”.(4)

1.3. La agente oficiosa considera que como consecuencia de la negativa de Porvenir S.A., los derechos fundamentales de su hijo han sido vulnerados, pues no cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos que requiere para su tratamiento integral. A saber, pago de ambulancia y enfermero para trasladarlo a las citas médicas, mensualidad en el hogar geriátrico en el que se encuentra, medicamentos, entre otros.(5) Indica que los únicos ingresos que percibe su hijo son los provenientes de las incapacidades por enfermedad general que Coomeva EPS le autoriza en virtud de la orden proferida por el juzgado quinto penal municipal con funciones de conocimiento de Bucaramanga, en el trámite de tutela que instauró en el año dos mil quince (2015).(6)

2. Contestación de la acción de tutela.(7) 

2.1. La subgerente de servicio de Porvenir S.A. sostuvo que la negación de la pensión de invalidez del accionante obedeció a que éste se encontraba vinculado a la administradora desde el dos (02) de julio de dos mil ocho (2008), y la fecha de estructuración de invalidez data del veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006). De manera que al no encontrarse vinculado a ninguna entidad de seguridad social a la fecha de la estructuración, no tenía cubierta la contingencia por invalidez. En este sentido, precisó que conforme al artículo 41 del Decreto 1406 de 1999,(8) la cobertura de los riesgos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la afiliación a la nueva entidad administradora de pensiones, se encuentra a cargo de la entidad de la cual se desvinculó el trabajador, por lo que no existen fundamentos para imputarle ninguna vulneración de derechos fundamentales a Porvenir S.A.

2.2. El representante judicial de seguros de riesgos laborales Suramericana S.A., solicitó su desvinculación de la acción de tutela en consideración a que no existen dictámenes que determinen que las patologías que aquejan al accionante sean de origen profesional, razón por la cual corresponde a la EPS respectiva asumir las prestaciones asistenciales y económicas del caso.

2.3. Por su parte, el representante de BBVA Seguros de Vida Colombiana S.A. solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la referencia, al considerar que a esta compañía aseguradora no le corresponde de ninguna manera asumir la pensión de invalidez solicitada, pues “ (…) BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. dejó de ser, desde enero del año 2010, la compañía de seguros que expidió el seguro previsional a Porvenir S.A. para amparar a los afiliados al fondo de pensiones obligatorias administrado por ésta, razón por la cual, al margen de cualquier discusión, esta compañía de seguros no sería la llamada a reconocer la pensión de invalidez”.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

3.1. El juzgado quinto penal municipal con funciones de conocimiento de Bucaramanga, resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenar a Porvenir S.A. reconocer la pensión de invalidez a favor del agenciado. El fallador consideró que la fecha de estructuración estipulada por la Sociedad de Seguros de Vida Alfa S.A., no se refiere a la fecha exacta en que el actor perdió de manera definitiva su capacidad laboral, sino al momento en que se diagnosticó al paciente con esquizofrenia. En este sentido, decidió tomar como fecha de estructuración de la invalidez, el momento en que el accionante se desvinculó laboralmente, por tratarse de una enfermedad degenerativa. Bajo este supuesto, precisó que el accionante cumple con los requisitos previstos en la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez, pues fue calificado con más del 50% de pérdida de capacidad laboral y cotizó más de 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.(9)

3.2. La representante de Porvenir S.A. impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que como resultado del estudio pensional de invalidez del accionante, este no tiene derecho a la pensión de invalidez solicitada. La fecha de estructuración de la invalidez determinada por Seguros de Vida Alfa S.A. correspondió al 25 de octubre de 2006, época para la cual el actor no se encontraba afiliado a esta sociedad administradora. Igualmente indicó que el actor no cumple con los requisitos legales para acceder a una pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual, ya que no cotizo ninguna semana antes de la fecha de estructuración, siendo necesarias 50 semanas.

3.3. El juzgado doce penal del circuito con función de conocimiento de Bucaramanga, resolvió revocar en su totalidad el fallo de primera instancia, pues en su concepto, no existen pruebas en el plenario que den cuenta de que el actor se desvinculó del mercado laboral el dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014), por lo que no había lugar a tomar esta fecha como la de la estructuración de la incapacidad laboral. Asimismo, adujo que no existe prueba alguna que demuestre que el actor había cotizado las semanas mínimas requeridas por la normativa, ya que no obra certificado o reporte de las cotizaciones realizadas por el afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones, que permita colegir lo considerado por el juez de primera instancia.(10)

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión.

Al evidenciarse que en el plenario no obra prueba que acredite el número de semanas que el agenciado ha cotizado al sistema de seguridad social en pensiones, el magistrado sustanciador mediante autos del veintiocho (28) de octubre y dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), le ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que remitiera un certificado de su historia laboral, informando desde cuándo se encuentra afiliado a dicho fondo privado y cuántas semanas ha cotizado durante su historia laboral. Vencido el plazo no se recibió comunicación alguna.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala séptima de revisión de tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.

2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de las pensiones derivadas del derecho a la seguridad social, en el caso concreto.

2.1. Teniendo en cuenta que en el caso objeto de análisis se pretende el reconocimiento de una pensión de invalidez vía acción de tutela, a continuación se explicará en qué casos ha resultado procedente este mecanismo abreviado y subsidiario para el reconocimiento de las pensiones derivadas del derecho a la seguridad social.

2.2. En virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela (artículo 86 superior), ésta solo procede cuando el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial. Salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,(11) o que se demuestre la falta de eficacia y/o idoneidad de los medios ordinarios de defensa judicial. En el primer caso (falta de eficacia), la tutela procede como mecanismo transitorio, dado que si bien las acciones ordinarias pueden proveer una solución integral al problema jurídico, estas no son lo suficientemente expeditas, de manera que se otorga la protección transitoria mientras se acude a la jurisdicción ordinaria para debatir el asunto. En el segundo caso, (falta de idoneidad), la tutela procede como mecanismo definitivo para la protección de los derechos fundamentales, pues se parte de que los mecanismos ordinarios no son “susceptibles de resolver el problema de forma integral”.(12)

2.3. La seguridad social, entendida como un derecho constitucional fundamental, autónomo e irrenunciable,(13) además de un servicio público a cargo del Estado,(14) ha sido protegida, excepcionalmente, a través de la acción de tutela, cuando se ha comprobado: (i) la falta de eficacia o idoneidad del medio judicial ordinario; y (ii) que no existe controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho.(15) Ello en razón a la naturaleza económica de este derecho, que por regla general debe ser reclamado ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa, según sea el caso. No obstante, y de no encontrarse plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley para acceder al derecho, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el juez de tutela pueda reconocer el derecho pensional de manera transitoria, “si los derechos fundamentales del solicitante se encuentran amenazados por un perjuicio irremediable” y “existe un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud”.(16) Al momento de analizar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, el operador judicial debe tener en cuenta las circunstancias de cada caso, y ante la existencia de sujetos de especial protección constitucional, el análisis de los requisitos debe ser menos riguroso.(17) Sobre el particular la Sentencia T-515A de 2006 expuso:

“Ahora bien, es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales”.(18)

2.4. Debe precisarse que en el caso concreto se probó la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante que torna ineficaces los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance y convierte a la acción de tutela en el mecanismo judicial idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales. Se evidenció que el agenciado se encuentra en estado de vulnerabilidad a causa de la esquizofrenia paranoide que le fue diagnosticada y que le generó una pérdida de capacidad laboral calificada con un 62.2%, lo cual le impide valerse por sus propios medios. Además depende económicamente de su madre, quien no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos que exige su tratamiento integral; entre ellos, la mensualidad del hogar geriátrico en el que se encontraba viviendo al momento de la interposición de la acción de tutela, como consecuencia del riesgo que su presencia en la casa significaba para la integridad física y mental de su madre y demás familiares. Todas estas circunstancias hacen apremiante la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela. Aunado a lo anterior, y aunque no se encuentra plenamente acreditado que el accionante cumpla con todos los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, si existe cierto grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud; (i) el señor Álvaro Flórez Uribe fue calificado con más del 50% de pérdida de su capacidad laboral; y (ii) si se hubieran tenido en cuenta las semanas que cotizó el accionante después de la fecha de estructuración de la invalidez, probablemente hubiera alcanzado a cumplir con el mínimo de semanas que exige la ley para acceder al derecho a la pensión de invalidez. En este sentido, el asunto puesto a consideraciones de esta Sala, amerita un análisis de fondo.

3. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta que la Corte es competente para conocer esta tutela que procede, pasa la Sala a resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad administradora de fondos de pensiones los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad y al mínimo vital de una persona que fue calificada con más del 50% de incapacidad laboral y que padece de una enfermedad crónica y degenerativa, por la negativa a reconocerle su pensión de invalidez, con fundamento en que la fecha de estructuración de la invalidez fue anterior a la fecha de su afiliación, tal como lo regula la legislación vigente (artículo 39 de la Ley 100 de 1993)?

Para resolver el problema jurídico planteado, se hará referencia al derecho a la pensión de invalidez en casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, como la que le fue diagnosticada al accionante, y por último se resolverá el caso concreto.

4. El derecho a la pensión de invalidez en casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, como la que le fue diagnosticada al accionante.

4.1. En el caso bajo análisis se reclama el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de Álvaro Flórez Uribe. Por tanto, en primer lugar, debe precisarse que ese derecho pensional ha sido definido por la Corte como una “prestación económica destinada a cubrir las contingencias generadas por la enfermedad común o el accidente de trabajo que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral”.(19) En virtud del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”,(20) tienen derecho a la pensión de invalidez los afiliados que se encuentren en situación de discapacidad, es decir, que han perdido el 50% o más de su capacidad laboral, y que han cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, ya sea por invalidez causada por enfermedad general o por accidente laboral.

4.2. En la práctica, se han evidenciado algunos inconvenientes a la hora de fijar la fecha de estructuración de la incapacidad laboral cuando de enfermedades de carácter progresivo se trata, pues las juntas de calificación de invalidez han tendido a establecerla dependiendo del momento a partir del cual se presenta el primer síntoma o cuando se diagnostica la enfermedad. Ello sin tener en cuenta que en algunas ocasiones, la progresividad de la enfermedad le permite a los afiliados seguir trabajando y cotizando al sistema, a pesar de su diagnóstico médico.(21) En este sentido, se han visto muchos casos en los que los fondos de pensiones se niegan a reconocer y pagar la pensión de invalidez a favor de sus afiliados, bajo el argumento de que las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, no cuentan.(22)

4.3. El caso que se analiza en esta oportunidad es un claro ejemplo de la situación planteada, pues el señor Álvaro Flórez Uribe, que fue diagnosticado con esquizofrenia el veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006), siguió cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones, aún después de la fecha de estructuración de la invalidez. Y la entidad accionada se ha negado a reconocerle la pensión con fundamento en que la fecha de afiliación, fue posterior a la de la estructuración.

4.4. Como se explicará a continuación, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la afectación en la capacidad laboral se puede dar de manera inmediata o de manera progresiva. En el primer caso, dicha afectación coincide con la fecha de estructuración fijada por la entidad correspondiente. En el segundo evento, hay una diferencia temporal entre el momento en que se estructuró la invalidez y el momento en el que realmente se afectó la capacidad laboral de la persona. Generalmente, el segundo supuesto se produce en aquellos casos en que la pérdida de capacidad laboral surge como consecuencia de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas de deterioro progresivo, que se caracterizan por generar padecimientos de larga duración o porque su fin o cura no se pueden determinar con exactitud, motivo por el cual la pérdida de la capacidad laboral se hace permanente en el tiempo y de manera paulatina, permitiéndole a la persona seguir cotizando al sistema, aún después de la fecha de estructuración.

4.5. Para efectos de ilustrar mejor esta situación, es preciso traer a colación el caso resuelto en la Sentencia T-699A de 2007, en el que se le negó al accionante, persona diagnosticada con VIH, el reconocimiento de la pensión de invalidez. Porque, si bien tenía un porcentaje de pérdida de capacidad laboral mayor al 50% y contaba con un amplio periodo de cotización, no había alcanzado a cotizar cincuenta semanas dentro de los tres (03) años anteriores a la fecha de estructuración. La Sala reconoció la posibilidad de que, “en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, puedan darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez,(23) la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizando los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez”.(24) En este sentido concedió el amparo constitucional invocado.

4.6. En la Sentencia T-710 de 2009, la Corte conoció sobre un caso parecido al anterior y al que actualmente se revisa, al habérsele negado a una persona diagnosticada con una enfermedad crónica y degenerativa (VIH) el derecho a la pensión de invalidez, bajo los mismos argumentos. En aquella ocasión, la Sala reiteró que a pesar de la enfermedad que padecía el accionante, éste pudo seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta completar el número de semanas mínimas exigidas por la Ley 860 de 2003. En consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas por el accionante hasta el momento en que hizo su solicitud pensional, advirtiendo que “(…) a pesar del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el señor (…), éste pudo conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y aportando al sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de la fecha señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003”.(25)

4.7. En la Sentencia T-420 de 2011, la Corte estudió el caso de una señora que alcanzó a cotizar un total de 286 semanas y que fue calificada con un 67.5% de pérdida de capacidad laboral, como consecuencia de la falla renal crónica que le fue diagnosticada. En esa oportunidad, la Sala consideró que ante la situación de quienes sufren una enfermedad degenerativa, crónica o congénita, debe tomarse como fecha de estructuración, la que refleje una pérdida de la capacidad laboral definitiva y permanente. Frente al caso concreto evidenció que transcurrieron dieciocho años desde la presunta fecha de estructuración de la invalidez y la solicitud de la pensión, y que la accionante “(…) cotizó 286 semanas desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 4 de julio de 2007, lo cual denota que siguió trabajando y desarrollando su actividad profesional, que fue de auxiliar de odontología, hasta que tuvo las condiciones de salud que se lo permitían”.(26) La Corte tomó como fecha de estructuración el momento a partir del cual la accionante dejó de cotizar al sistema de seguridad social, “pues de ahí se colige su capacidad de trabajar. En efecto, esta es la fecha correcta en razón de que en dicho instante ha dejado de tener un trabajo estable y remunerado, pues las condiciones de salud le imposibilitaron seguir desarrollándolo a plenitud”.(27)

4.8. Ahora bien, en la Sentencia T-427 de 2012 se analizó un caso más extremo, pues el accionante alegaba que se había tenido como fecha de la pérdida de su capacidad laboral, el día de su nacimiento, lo cual le había impedido tener acceso a su pensión de invalidez. Según Porvenir S.A., entidad accionada, la pérdida de capacidad laboral se había estructurado antes de afiliarse a dicha administradora, por lo que decidió negar el reconocimiento del derecho laboral. En aquella oportunidad, la Corte consideró que Porvenir S.A. había incurrido en un acto discriminatorio contra las personas que se encontraban en situación de discapacidad desde su nacimiento, pues les estaba negando el derecho a acceder a una prestación económica que les garantizara la seguridad social por su condición especial. En este sentido, la Corte concluyó que la capacidad laboral del actor no pudo haberse estructurado en su fecha de nacimiento, teniendo en cuenta que su situación de discapacidad no le había impedido ejercer actividades remuneradas que le brindaran autonomía e independencia financiera durante un período prolongado de tiempo, por lo que se tomó la fecha en que el actor dejó de trabajar, como constitutiva del momento en que su situación de discapacidad se convirtió en invalidez.

4.9. En consonancia con lo anterior, en la Sentencia T-627 de 2013, a propósito de unos casos similares, esta corporación precisó que ignorar que el afiliado, luego del diagnóstico de su enfermedad o de la manifestación de algunos síntomas, siguió trabajando y cotizando al sistema de seguridad social en salud debido a que la progresividad de su patología lo permitió, genera una vulneración al derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación de discapacidad.(28) La Sala consideró en aquella ocasión lo siguiente:

“Desconoce la realidad de este tipo de pacientes, dando prevalencia a la fecha que formalmente se ha indicado como de estructuración de la invalidez, cuando en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas se debe dar un tratamiento diferente a las semanas cotizadas por el afiliado ya que la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede continuar desarrollando sus actividades aún luego de la fecha fijada de estructuración, e incluso de la calificación de invalidez.

No contabilizar las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para el reconocimiento de esta prestación puede generar un enriquecimiento sin justa causa por parte del fondo de pensiones al “beneficiarse de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión”.

Desconoce el artículo 3º del Decreto 917 de 1999 que establece que el momento en que se estructura la invalidez es: “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva” mayor al 50%, es decir, cuando aquella no puede seguir desarrollando las actividades propias de su oficio o labor, y no aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad.”(29)

4.10. En conclusión, la Corte ha indicado que cuando la fecha de diagnóstico o del primer síntoma sea distinta de aquella en que se perdió efectiva y totalmente la capacidad laboral, debe tomarse como fecha de estructuración de la invalidez, el día en que esa persona perdió de forma definitiva y permanente su capacidad laboral. Es a partir de ese momento que se debe verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa aplicable en el caso concreto.(30)

Es necesario aclarar que en lo referente a la forma como debe definirse la fecha de estructuración, con fundamento en el momento en que el afiliado pierde en forma permanente y definitiva su capacidad laboral, esta corporación ha aplicado distintos criterios, fijándola a partir de la emisión de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral,(31) o desde la presentación de la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez ante la entidad encargada de ello.(32) Sin embargo, se han señalado algunas dificultades que se pueden derivar de la aplicación de estos criterios, pues en algunos casos pueden llevar a truncar el acceso al derecho a la pensión de invalidez.(33) En este sentido, se ha considerado que el criterio que mejor refleja la pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral, es el de la última cotización,(34) siendo éste el factor determinante a la hora de establecer el momento en que se estructuró la incapacidad laboral, ya que usualmente corresponde al momento en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, lo que le impide seguir aportando al sistema.(35)

4.11. En síntesis, y dadas las dificultades que puede generar la imprecisión en la fecha de estructuración de la invalidez cuando se trata de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, esta corporación ha aplicado distintos criterios para determinar el momento a partir del cual se configura una pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral (desde la fecha de emisión de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral o desde la presentación de la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez ante la entidad), siendo el que mejor la refleja, el de la fecha de la última cotización al sistema de seguridad social.

4.12. En el caso bajo análisis, se expuso que Porvenir S.A. le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al accionante con fundamento en que no era su obligación concederla por haberse estructurado la fecha de la invalidez antes de vincularse al Fondo. Como fue explicado en esta providencia, esa interpretación del derecho riñe con los principios constitucionales y con la jurisprudencia sentada por esta Corte en la materia. Cuando se presentan enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, surge una dificultad al determinar la fecha de estructuración de la invalidez, pues en muchos casos, este tipo de enfermedades permite a los afiliados seguir trabajando y cotizando al sistema en seguridad social, y la fijación de esta fecha sin consideración a ello genera una vulneración de sus derechos fundamentales.

4.13. Por último, cabe precisar que esta Sala requirió a Porvenir S.A. en dos oportunidades distintas para que remitiera un certificado de la historia laboral del actor, informando desde cuándo se encuentra afiliado a dicho fondo privado y cuántas semanas ha cotizado durante su historia laboral.(36) Sin embargo, durante el trámite de la acción de tutela en sede de revisión, no se recibió escrito alguno de parte de la entidad accionada. Teniendo en cuenta que: (i) según el escrito de tutela, el accionante cotizó al régimen de ahorro individual desde el dos (02) de julio de dos mil ocho (2008), (ii) Porvenir S.A. no desvirtuó dicha afirmación y (iii) el accionante perdió su capacidad laboral el catorce (14) de septiembre de dos mil catorce (2014); esta Sala presumirá que el señor Álvaro Flórez Uribe cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en aplicación de la presunción de veracidad.(37)

En este sentido, la Sala entrará a resolver de plano sobre el asunto de la referencia, en el sentido de amparar transitoriamente los derechos fundamentales invocados y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del accionante, hasta tanto el asunto sea resuelto por el juez laboral. Para el efecto se advertirá al señor Álvaro Flórez Uribe, a través de su agente oficiosa, que cuenta con un término de cuatro (04) meses a partir de la notificación de esta providencia, para iniciar las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción ordinaria, atendiendo el carácter transitorio del amparo previsto en esta sentencia. Adicionalmente, se remitirá copia del expediente de la referencia y de la presente providencia a la Superintendencia Financiera, para que investigue a la Administradora de Fondos y Cesantías Porvenir S.A. en lo de su competencia, por la eventual responsabilidad disciplinaria que pueda derivarse de la omisión en el cumplimiento de las órdenes proferidas por la Corte Constitucional mediante autos del veintiocho (28) de octubre y dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

5. Decisión

Una entidad administradora de fondos de pensiones vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad y al mínimo vital en dignidad de una persona que ha sido calificada con más del 50% de incapacidad laboral, al fijar como fecha de estructuración de su invalidez el día en que aparecieron los primeros síntomas o en que se diagnosticó la enfermedad, y consecuentemente negar el reconocimiento de la pensión de invalidez por el incumplimiento del requisito de semanas cotizadas,(38) sin consideración a que la progresividad de algunas enfermedades (como las crónicas, degenerativas o congénitas) permite, en ocasiones, seguir trabajando y cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones y, eventualmente, cumplir con los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido el catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016) por el juzgado doce penal del circuito con función de conocimiento de Bucaramanga, el cual revocó la sentencia proferida por el juzgado quinto penal municipal con funciones de conocimiento de Bucaramanga que amparó los derechos fundamentales invocados por el actor.

2. CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido el veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016) por el juzgado quinto penal municipal con funciones de conocimiento de Bucaramanga, en el sentido de CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad y al mínimo vital del señor Álvaro Flórez Uribe, de forma transitoria.

3. ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que dentro de los cinco (05) días posteriores a la notificación de la presente providencia, proceda a reconocer y pagar la pensión de invalidez a favor del señor Álvaro Flórez Uribe, desde la fecha en que presentó la solicitud, además de las sumas adeudadas por concepto de retroactivo; sin perjuicio de que se aplique el fenómeno de la prescripción trienal de que trata el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para este tipo de emolumentos. Ello hasta tanto el asunto sea resuelto por el juez laboral. Para el efecto, ADVERTIRLE al señor Álvaro Flórez Uribe, a través de su agente oficiosa, que cuenta con un término de cuatro (04) meses a partir de la notificación de esta providencia, para iniciar las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción ordinaria, atendiendo el carácter transitorio del amparo previsto en esta sentencia.

4. REMITIR copia del expediente de la referencia y de la presente providencia a la Superintendencia Financiera, para lo de su competencia.

5. LIBRAR las comunicaciones —por la Secretaría General de la Corte Constitucional—, así como DISPONER las notificaciones a las partes —a través del juez de tutela de instancia—, previstas en el artículo 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Aquiles Arrieta Gómez—Alberto Rojas Ríos—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria general.

(1) El expediente T-5.705.944 fue seleccionado para su revisión por la Sala de selección de tutelas número ocho mediante auto del treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016), notificado el quince (15) de septiembre de la misma anualidad.

(2) Hombre de 36 años de edad diagnosticado con esquizofrenia paranoide indiferenciada.

(3) Conforme la historia clínica anexa al expediente T-5.705.944 (folios 10-35), el agenciado fue diagnosticado con: “ESQUIZOFRENIA PARANOIDE INDIFERENCIADA, TRASTORNOS MENTALES Y DEL COMPORTAMIENTO DEBIDO AL USO DE MÚLTIPLES DROGAS Y AL USO DE OTRAS SUSTANCIAS PSICOACTIVAS: SÍNDROME DE DEPENDENCIA, SÍNDROME DE LIBERACIÓN FRONTAL, TRASTORNO MENTAL NO ESPECIFICADO DEBIDO A LESIÓN Y DISFUNCIÓN CEREBRAL Y ENFERMEDAD FÍSICA”.

(4) Mediante escrito del dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016) la accionada negó las pretensiones del accionante. Según la entidad en su escrito de contestación a la acción de tutela, el agenciado se encuentra afiliado desde el 2 de julio de 2008, y la fecha de estructuración de la invalidez data del 25 de octubre de 2006.

(5) Al respecto, la agente oficiosa del actor manifiesta en el escrito de tutela que: “se hizo necesario buscar un lugar adecuado en el que la integridad física de mi hijo y de nuestra familia no corriera peligro, ya que en varias ocasiones se ha tornado agresivo debido a que se rehúsa a tomar sus medicamentos cuando se encuentra en la casa, su agresividad es de difícil manejo y la mayor parte del tiempo permanece en la calle; por lo cual, actualmente está residiendo en la Casa Geriátrica Hogar Renacer ubicada en la Calle 62 Nº 32-95, este ha sido el lugar más adecuado para su permanencia, pero siempre estamos temerosos de una posible fuga y que se pierdan todos los avances que hemos obtenido hasta el día de hoy, si bien es cierto él se encuentra en el hogar geriátrico, siempre ha tenido nuestra atención y cuidado permanente. Es de aclarar que la estadía en el hogar geriátrico es asumida por nosotros”.

(6) Mediante Sentencia del 16 de julio de 2015, que se encuentra en el expediente T-5.705.944 (folios 50-64, cuaderno dos), el juzgado quinto penal municipal con funciones de conocimiento de Bucaramanga resolvió tutelar el derecho fundamental al mínimo vital del señor Flórez Uribe y en consecuencia, ordenar a: (i) Coomeva EPS pagar las incapacidades causadas desde septiembre de 2014 hasta que se cumplan los 180 días de incapacidad por parte del actor; (ii) Porvenir AFP pagar las incapacidades causadas hasta la fecha que superen los 180 días, y las que se sigan causando.

(7) El juzgado quinto penal municipal con funciones de conocimiento de Bucaramanga, mediante Auto del 10 de febrero de 2016, admitió la acción de tutela, corrió traslado a la parte accionada para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la comunicación, procediera a dar respuesta a lo expuesto en el escrito de tutela y vinculó al trámite a Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A., BBVA Seguros de Vida Colombiana S.A. y Seguros de Vida Alfa S.A.

(8) Decreto 1406 de 1999, Artículo 41: “El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes. En todo caso, en el sistema general de seguridad social en salud la cobertura para los trabajadores dependientes será, durante los primeros treinta (30) días después de la afiliación, únicamente en la atención inicial de urgencias. La cobertura para los trabajadores independientes se dará en los términos establecidos en el inciso 2º del artículo 74 del Decreto 806 de 1998”.

(9) Sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016) del juzgado quinto penal municipal con funciones de conocimiento de Bucaramanga.

(10) Sentencia del catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016) del juzgado doce penal del circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga.

(11) Decreto 2591 de 1991, Artículo 6º “La acción de tutela no procederá: (…) 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...)”.

(12) En Sentencia SU-961 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se explicó que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria”. La segunda posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales”.

(13) La Corte Constitucional ha reconocido que todos los derechos constitucionales son fundamentales, pues “se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución” (Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En las sentencias T-580 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1141 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SV Jaime Araújo Rentería) y T-741 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras, se ha precisado que en la medida en que el derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental cuya configuración normativa se encuentra preestablecida en el texto constitucional y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, los cuales dan cuenta de su categoría ius fundamental (derecho fundamental).

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-111 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). “La seguridad social cumple con los tres postulados básicos para categorizar a una actividad como de servicio público, pues está encaminada a la satisfacción de necesidades de carácter general, lo que exige el acceso continuo, permanente y obligatorio de toda la colectividad a su prestación, siendo además necesaria e indispensable para preservar la vigencia de algunos de los derechos fundamentales que sirven de soporte al Estado Social de Derecho, como ocurre con los derechos a la vida, al mínimo vital y la dignidad humana”.

(15) En el tema de improcedencia de la acción de tutela por existir otras acciones laborales idóneas para el reclamo de prestaciones sociales, se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-453 de 1992 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein), T-468 de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-568 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-133A de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-045 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-414 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-469 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-761 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-878 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-935 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-574 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-521 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-741 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras.

(16) Corte Constitucional, Sentencia T-836 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(17) Corte Constitucional, sentencias T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-505 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-515A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-659 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). En estas sentencias la Corte reconoció que no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales.

(18) Corte Constitucional, Sentencia T-515A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(20) Ley 100 de 1993, Artículo 39: “Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”.

(21) Corte Constitucional, Sentencia T-699A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). “(…) es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en lo que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondiente aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades física para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez. En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, sólo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión”.

(22) Corte Constitucional, sentencias T-710 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-163 de 2011(M.P. María Victoria Calle Correa), T-420 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-752 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En estas sentencias la Corte estudia las acciones de tutela interpuestas contra algunas administradoras de pensiones, por su negativa a reconocer el derecho a la pensión de invalidez, a raíz de una equivocada fijación de la fecha de estructuración de la invalidez.

(23) El artículo 3º del Decreto 917 de 1999 al definir la fecha de estructuración señala: “Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.

(24) Corte Constitucional, Sentencia T-699A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(25) Corte Constitucional, Sentencia T-710 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

(26) Corte Constitucional, Sentencia T-420 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

(27) Corte Constitucional, Sentencia T-420 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

(28) En Sentencia T-627 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), la Corte estudió tres acciones de tutela interpuestas contra Colpensiones y Colfondos S.A., al negarle a los accionantes el reconocimiento de las pensiones de invalidez, por no haber cotizado el número de semanas exigidos en la ley dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración y no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a ese momento.

(29) Corte Constitucional, Sentencia T-627 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos).

(30) Además de los casos ya expuestos, en las siguientes sentencias la Corte estudió situaciones en las que la fecha de estructuración se decretó antes de la real incapacidad laboral, afectando el derecho a la seguridad social de los trabajadores: T-710 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-509 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-885 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-998 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-428 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-481 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos; AV Luis Ernesto Vargas Silva), T-551 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-627 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-697 de 2013 (M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-886 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-893 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-158 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-229 de 2014 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-479 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-819 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), T-040 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-348 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-520 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-712 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado), T- 716 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-356 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos).

(31) En la Sentencia T-483-2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) se consideró que “(…) el estudio sobre el cumplimiento de los requisitos legales para obtener la pensión de invalidez por parte del peticionario debe hacerse a partir del veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), fecha en que se realizó el dictamen, ya que en ese momento se presentó la pérdida definitiva y permanente de capacidad laboral del señor Ariza”.

(32) En la Sentencia T-022 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa) se tomó como fecha de estructuración de la invalidez el 27 de julio de 2011, fecha en la que “la actora solicitó a Protección S.A. el reconocimiento de su pensión de invalidez” teniendo en cuenta que en el escrito de tutela la señora Ramírez Peñuela afirma que esa reclamación la presentó “ante la imposibilidad de continuar laborando”.

(33) Así por ejemplo, en la Sentencia T-752 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se explicó que “(…) para el caso de la estructuración de la invalidez a partir del día de la emisión del dictamen de perdida de la capacidad laboral, puede ocurrir que con posterioridad a este el afiliado alcance a cotizar un considerable número de semanas más que, en principio, no se tendrían en cuenta para el cómputo final, a pesar de que con ellas pueda alcanzar el tantas veces mencionado requisito de las 50 semanas establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Igual hipótesis puede presentarse en relación con el criterio que define la fecha de estructuración al momento en que se elevó la solicitud de pensión de invalidez, pues mientras la persona con discapacidad espera la decisión puede aportar un par de semanas más para ello. Pero, se reitera, en los casos donde se adoptó esta solución el afiliado no cotizó ninguna semana más allá del día en que hizo la solicitud, por lo que era fácil determinar que cuando lo hizo su fuerza laboral estaba lo suficientemente disminuida como para continuar haciendo aportes”.

(34) Como ocurrió en el caso expuesto en la Sentencia T-420 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

(35) En la Sentencia T-752 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte Constitucional consideró que “(…) la fecha de estructuración de la invalidez se fijó en un momento en que se pudo establecer que el peticionario no hizo ningún aporte más, siendo este el factor determinante, el de la última cotización”, concluyendo que “este es el criterio que mejor refleja la pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral de la persona, de manera que “además de comprobar que la condición de salud derivada de una enfermedad degenerativa, crónica o congénita constituye una invalidez de más del 50% para el peticionario, las administradoras de fondos de pensiones, al encontrarse ante un caso de definición retroactiva de la fecha de estructuración de la misma, deberán observar cuál fue el último aporte realizado por él, para a partir de allí verificar si cumple o no las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores, tal como lo dispone el artículo 1º de la Ley 860 de 20032 (sic)”.

(36) La Corte requirió a Porvenir mediante autos del veintiocho (28) de octubre y dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

(37) La Corte ha precisado que la presunción de veracidad se sustenta en los principios de inmediatez y celeridad, dada la necesidad de resolver con prontitud las acciones de tutela y recordando que está de por medio la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. En consecuencia, las autoridades y particulares que se resistan a remitir al juez de tutela los informes y documentación necesaria para dar solución a una acción de tutela, deberán soportar la responsabilidad que ello implica; corriendo el riesgo de que se tengan por ciertos los hechos de la demanda y que el juez pueda resolver de plano el asunto. En las sentencias T-391 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-644 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se precisó que la presunción de veracidad encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales, y en la obligatoriedad de las providencias judiciales, que no se pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades públicas.

(38) Ley 100 de 1993, Artículo 39: “Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”.