Sentencia T-725 de julio 30 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sent. T-725, jul. 30/2004. Exp. T-875227

M.P. Rodrigo Escobar Gil

Accionante: XX y ZZ (*)

Demandado:

Gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina/Oficina de control de circulación y residencia OCCRE.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Uprimny Yepes (e), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de tutela identificado con el número de radicación T-875227 instaurado por XX y ZZ contra la gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina/Oficina de control de circulación y residencia OCCRE.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

XX y ZZ, obrando a través de apoderado judicial, presentaron ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas, acción de tutela en contra de la gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina/Oficina de control de circulación y residencia OCCRE, por una presunta violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad humana, en la que consideran incurrió el OCCRE, al negarse a conceder la tarjeta de residencia a ZZ en calidad de compañero permanente de XX.

2. Información a los demandados y a terceros eventualmente afectados.

Mediante auto del 29 de diciembre de 2003 (fl. 33), el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas, decidió admitir la solicitud de tutela y notificar de ello a los accionantes, a la gobernación departamental y a la oficina de control de circulación y residencia OCCRE.

Dispuso el juzgado, en el mismo auto, la práctica de algunas pruebas y negar la solicitud de medidas provisionales de protección que habían sido presentadas por los accionantes.

3. Oposición a la demanda.

La jefe de la oficina jurídica de la gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante oficio de enero 5 de 2004 (fl. 39) dio respuesta a la solicitud de tutela y se opuso a las pretensiones de los accionantes.

4. Los hechos.

A partir de los elementos probatorios que obran en el expediente, se tienen como hechos relevantes en este proceso, los siguientes:

4.1. Los accionantes han mantenido una relación estable, en condición de compañeros permanentes, en San Andrés Islas, desde hace más de tres años. De acuerdo con declaración del accionante XX, dicha relación se inició en mayo del año 2000. En ello concuerdan varios testigos quienes manifiestan conocer a la pareja desde hacía más de tres años para la fecha de las declaraciones.

4.2. El señor XX tiene tarjeta de residente OCCRE XXXXX.

4.3. De acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades especiales conferidas en el artículo 42 transitorio de la Constitución Política, podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el departamento archipiélago quien “... con posterioridad a la fecha de expedición de este decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el departamento, a lo menos por 3 años continuos”. Establece la misma disposición que “al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja”.

A su vez, quienes se encuentren en la situación prevista en el citado literal a) del artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, podrán, de acuerdo con lo previsto en el literal c) del artículo 7º del mismo decreto, fijar temporalmente su residencia en el archipiélago.

4.4. Con base en las anteriores disposiciones, mediante comunicación de junio 12 de 2003 (fl. 91), XX solicitó ante la OCCRE “... la expedición de la tarjeta de la OCCRE para mi compañero permanente el señor ZZ, identificado con el pasaporte Nº CCC”.

Entre otros documentos, anexó a su solicitud fotocopia de su cédula de ciudadanía y de su OCCRE y declaración extrajuicio de tres testigos “... como prueba fehaciente de nuestra relación de pareja y el tiempo que llevamos conviviendo en la isla”.

Mediante Resolución TT de 2003 el director administrativo de la oficina de control de circulación y residencia OCCRE decidió, (i) negar “... la solicitud de residencia presentada por el señor XX, identificado con C.C. AAA de BBB, a fin de que se le otorgue la calidad de residente temporal al señor ZZ, identificado con pasaporte CCC expedido en DDD, con quien manifiesta estar vinculado en relación de pareja, por los motivos expresados en el considerando de la presente resolución”, y (ii) prevenir “... al señor ZZ, identificado con pasaporte CCC expedido en DDD, a fin de que abandone el territorio del archipiélago dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, so pena de ser declarado en situación irregular previa realización del procedimiento legal”.

4.5. Para fundamentar su decisión el OCCRE expresó que (i) el derecho de residencia, en la hipótesis planteada por el solicitante, se extiende, en los términos de los artículos 3º y 7º del Decreto 2762 de 1991, al compañero o a la compañera permanente de quien tenga la calidad de residente; (ii) que para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho; (iii) que la Ley 54 de 1990 establece, en su artículo primero, que para todos los efectos civiles se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y singular, y (iv) que de acuerdo con las anteriores consideraciones, no se han acreditado los presupuestos legales necesarios para la procedibilidad de la solicitud del señor XX.

4.6. Contra la anterior decisión el solicitante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos negativamente con base en las mismas consideraciones de la resolución original.

En la resolución YY de 2003 de la gobernación del departamento, mediante la cual se decidió el recurso de apelación, se agregaron las siguientes consideraciones en relación con los argumentos presentados por el apelante:

“... es necesario aclarar que el objeto del presente proceso no es la aceptación o rechazo hacia la conducta homosexual, ni mucho menos si se considera una enfermedad o anormalidad, sino la posibilidad legal de que una persona —residente en San Andrés— le entregue a otra(o) del mismo sexo, en razón a la relación de pareja que mantienen, la permanencia y/o residencia en el territorio insular, en observancia a las disposiciones que controlan la densidad poblacional en la isla —D. 2762, dic. 13/91 y normas complementarias—”.

Después de referirse a las previsiones de los artículos 3º y 7º del Decreto 2762, en la resolución se procede a analizar si la pareja que conforman los señores XX y ZZ cumple con los requisitos allí establecidos.

Concluye el anterior análisis que está acreditada la calidad de residente del señor XX, pero que en cuanto a la convivencia en pareja, dado que la legislación especial que rige para el departamento no define lo que debería entenderse por unión permanente, es necesario realizar una integración legislativa, que remite a la Ley 54 de 1990, la cual en su artículo primero define como unión marital de hecho “aquella formada entre un hombre y una mujer (resalta la gobernación) que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”, y agrega que “para todos los efectos civiles se denomina compañero y compañera permanente al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

Agregó la gobernación que “por otro lado, no puede procurarse el mismo trato que se otorga a las parejas heterosexuales, con respecto a los recurrentes, comoquiera que no se encuentran en el mismo plano de igualdad, por cuanto la unión marital de hecho, propende por la protección de la institución familiar —que se constituye ... por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla— (C.N., art. 42), razón por la cual no se inaplicará el Decreto 2762 de 1991”.

Expresó también la gobernación que “tampoco se subyuga el libre desarrollo de la personalidad, dado que la sociedad patrimonial que se genera en esta unión, vale decir, la formada entre compañero y compañera permanente, no es un presupuesto necesario para ejercitar el derecho a la libre opción sexual”, y cita una sentencia de la Corte en la cual se expresa que no obstante la existencia de un derecho fundamental a la libre opción sexual, el legislador no está obligado a reconocer siempre la existencia de un régimen análogo al establecido en la Ley 54 de 1990 (1) .

4.7. En vista de las anteriores determinaciones, los señores XX y ZZ decidieron acudir a la acción de tutela.

5. Fundamento de la acción.

Expresan los accionantes que la negativa del OCCRE es violatoria de sus derechos fundamentales, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque es contraria al derecho a la igualdad, en la medida en que a los compañeros extranjeros de diferente sexo si se les otorga la residencia. Ello implica que las parejas homosexuales han recibido un trato discriminatorio con base en un criterio que ha sido calificado como sospechoso por la jurisprudencia constitucional.

En segundo lugar, porque afecta el derecho al trabajo, debido a que al no serle concedido el permiso de residencia el señor ZZ se ve privado de la posibilidad de realizar cualquier tipo de trabajo en el territorio insular.

En tercer lugar, porque la imposibilidad de trabajar afecta el derecho a la seguridad social del señor ZZ.

Finalmente, porque la conducta del OCCRE es contraria a la dignidad humana.

Para sustentar sus argumentos, los accionantes presentan una serie de consideraciones de la Corte Constitucional en relación con la libertad de opción sexual y la protección que ella tiene frente a las eventuales pretensiones de interferencia por parte del Estado (2) .

6. Pretensión.

Los tutelantes pretenden que se ordene a la gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que en el término de 48 horas se otorgue el permiso de residencia al señor ZZ y que en lo sucesivo se abstenga de realizar hechos similares o iguales a los que motivaron la presente solicitud de tutela.

Para evitar un perjuicio irremediable, solicitan que se ordene inaplicar la resolución TT confirmada por la resolución YY, para permitir que el señor ZZ pueda permanecer en el territorio nacional mientras se adopta la decisión definitiva que corresponda. Del mismo modo solicitan que como medida provisional se suspenda la orden impartida en la resolución TT.

Por otra parte, de manera preliminar, los accionantes manifiestan al juez una solicitud de reserva de nombre con base en el derecho fundamental a la intimidad. A ese efecto solicitan que sus nombres y datos privados se mantenga en reserva y no se den a conocer a terceras personas.

7. Oposición.

En su escrito de oposición a las pretensiones de los accionantes, la jefe de la oficina jurídica de la gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, manifiesta, en síntesis, lo siguiente:

No se transgredió el derecho a la igualdad, porque la negativa a la solicitud de residencia no obedeció a la condición del señor ZZ como ser humano, sino a la razón que fue esgrimida en la solicitud de residencia, esto es su condición de compañero permanente en una relación homosexual, la cual no está prevista en el ordenamiento que regula el derecho de residencia en el territorio insular.

Agrega que no obstante que esa situación no está prevista en el Decreto 762 de 1991, ello no quiere decir que se desconozca la posibilidad de que los solicitantes hagan vida en pareja y que el señor ZZ, tal como en su momento se le manifestó por el director del OCCRE, puede aplicar para obtener el derecho de residente como inversionista.

Por consiguiente, observa, no se concedió la residencia por cuanto no se reunieron los requisitos establecidos en el ordenamiento especial expedido para preservar el nivel poblacional de la isla, sin que en ello haya existido discriminación alguna.

Expresa, por otra parte, que tampoco asiste la razón a los accionantes en cuanto a la vulneración del derecho al trabajo, en cuanto que este, como todo derecho, es limitado, y en el presente caso no se dan los presupuestos para que fuese susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, como serían “... la conexidad necesaria con el núcleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para el sujeto”.

En relación con el derecho a la seguridad social expresa que siendo este un derecho conexo a la vida y al trabajo, y habiéndose descartado la conculcación de tales derechos, mal puede tenerse como vulnerado aquel que no es per se fundamental.

Finalmente, en cuanto hace relación a la dignidad humana, manifiesta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tratado el derecho a la vida digna, y se ha referido al sustrato mínimo de condiciones materiales de existencia que constituyen el mínimo vital. En este contexto, señala que en el presente caso no se ha demostrado la afectación de ese mínimo vital, por lo cual no puede hablarse de que se hubiese transgredido el derecho a la vida digna.

Concluye que en el ordenamiento jurídico colombiano la unión marital de hecho se constituye entre un hombre y una mujer, y que se denominan compañero y compañera permanentes quienes hacen parte de una de tales uniones. Por consiguiente, observa, las disposiciones que confieren el derecho de residencia a quienes hayan contraído matrimonio o hayan establecido una unión singular no resultan aplicables a los accionantes.

II. Trámite procesal

1. Primera instancia.

El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla, mediante sentencia de enero 9 de 2004, decidió: “NO TUTELAR los derechos a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social y al trabajo, invocados por los señores XX y ZZ, cuya vulneración achacan a la dirección de la oficina de control de circulación y residencia OCCRE y a la gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia ySanta Catalina...”.

El juzgado tomó su decisión con base en las siguientes consideraciones:

1.1. Las decisiones administrativas que se cuestionan a través de la acción de tutela no constituyen un trato desigual o discriminatorio, ni comportan una diferenciación ilegítima, en la medida en que ellas no coartan el derecho fundamental a la libre opción sexual de los actores, dado que no se les impide la convivencia como pareja, ni se les exige que adopten la inclinación sexual mayoritaria.

La diferencia de trato que señalan los accionantes se explica en razón a que las uniones entre parejas del mismo sexo, si bien son constitucionalmente aceptables, no generan consecuencia jurídica alguna.

La Constitución señala que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. En ese contexto, la legislación contempla el régimen jurídico aplicable al matrimonio y las uniones permanentes entre parejas heterosexuales, pero tales previsiones no pueden extenderse a las parejas homosexuales. A ese respecto transcribe un aparte de la Sentencia C-098 de 1996 conforme al cual “las uniones maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su protección integral, y en especial, que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y deberes, lo que como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales”.

Concluye que si ni la Constitución ni la ley han previsto efectos jurídicos para las parejas homosexuales, no cabe que un residente pretenda que el derecho de residencia se extienda a la persona del mismo sexo con quien convive.

1.2. Tampoco se ha afectado el derecho fundamental a la dignidad humana puesto que durante la actuación administrativa se respetaron el debido proceso y el derecho de defensa, sin que, por otro lado, se haya demostrado “... en el desarrollo de las relaciones administración-administrado trato cruel, inhumano o irrespetuoso...”.

1.3. Respecto a los derechos al trabajo, a la salud y a la seguridad social, la protección que se solicita se inscribe en el ámbito del derecho de residencia, de manera que si este resulta improcedente de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal, no puede afirmarse que haya habido vulneración de los mencionados derechos.

2. Impugnación.

Mediante escrito de enero 14 de 2004, los accionantes impugnaron la anterior decisión, sin exponer sus razones.

3. Segunda instancia.

En providencia de 3 de febrero de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina decidió confirmar la decisión de primera instancia.

Expresó el tribunal que en este caso los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial diferente de la acción de tutela, cual es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar que se revoque la decisión adoptada por la OCCRE.

Que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, la misma no resulta procedente en este caso, ni siquiera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no se acreditó en el proceso, ni fue objeto de solicitud por los accionantes.

Por otra parte, manifestó el tribunal que tampoco se observa que la OCCRE haya violado el derecho a la igualdad, puesto que, tal como se sostuvo por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-623 de 2001, las parejas homosexuales no pueden considerarse como familia de acuerdo con las normas actualmente vigentes, y por consiguiente el pronunciamiento de los accionados fue ajustado a la ley.

III. Fundamentos jurídicos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la acción de tutela.

2.1. Legitimación activa.

Los solicitantes son personas naturales que actúan, por medio de apoderado, en su propio nombre y como tal están legitimados de acuerdo con la Constitución para interponer la acción de tutela.

2.2. Legitimación pasiva.

La acción se dirige contra la gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina/Oficina de control de circulación y residencia OCCRE, autoridades públicas del orden departamental.

2.3. Derechos constitucionales violados o amenazados.

Los actores enuncian como violados sus derechos a la igualdad (C.P., art. 13), al trabajo (C.P., art. 25), a la seguridad social (C.P., art. 48) y a la dignidad de la persona humana (C.P., art. 1º).

2.4. Procedencia de la tutela frente al medio de defensa judicial alternativo.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina decidió confirmar el fallo que negaba el amparo solicitado, debido a que, en su concepto, entre otras consideraciones, i) los actores contaban con un medio alternativo de defensa judicial, como era el de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la tutela no se había propuesto como mecanismo transitorio ni, (iii) se había acreditado la existencia de un perjuicio irremediable.

De conformidad con reiterada jurisprudencia, la idoneidad del medio alternativo de defensa debe apreciarse en concreto.

En el presente caso, si bien es cierto que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actores podrían lograr la protección de sus derechos, lo prolongado del proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la inmediatez de la lesión de los derechos cuya protección se solicita —en tanto que las actuaciones impugnadas comprenden la conminación para que el señor ZZ abandone en el término de cinco días el territorio insular—, y el carácter puramente constitucional del debate que se ha planteado en torno a los mismos, hace que sea la tutela el mecanismo procesal adecuado para obtener su protección. En la medida en que el pronunciamiento de la Corte debe establecer de manera definitiva el ámbito de los derechos constitucionales que se estiman violados y que tal violación sería el objeto propio del proceso contencioso administrativo, no cabe la vía del amparo transitorio, y la decisión que se adopte por esta Sala de Revisión habrá de tener carácter definitivo.

3. Problemas jurídicos a resolver.

La solicitud de amparo presentada plantea la necesidad de analizar si la negativa de la oficina de control y circulación de residencia, OCCRE, del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a conceder la tarjeta de residencia a una persona debido a que la misma se solicitó en atención a su condición de compañero permanente en una relación homosexual, viola los derechos a la igualdad, a la dignidad de la persona humana, al trabajo y a la seguridad social.

4. El régimen de control de densidad poblacional en San Andrés.

La Constitución, en su artículo 310, dispuso que el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regiría, “... además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador”. De manera específica se dispuso en la misma norma que, “mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada Cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del archipiélago”.

En desarrollo de esa norma, y en virtud de lo dispuesto en el artículo transitorio 42 de la Constitución, el Presidente de la República expidió el Decreto 2762 de 1991 con el objeto de limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

A ese efecto, el citado decreto establece las situaciones que dan derecho a fijar residencia en el archipiélago, determina las condiciones que permiten obtener permiso temporal de residencia, y regula las consecuencias que de ello se derivan, particularmente en cuanto hace al tiempo de permanencia y a la posibilidad de desarrollar actividades laborales en el territorio insular.

De los artículos 310 y 42 transitorio del ordenamiento superior se desprende que son tres los objetivos que justifican las restricciones a la libertad de circulación y residencia en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Tal como se señaló por la Corte en la Sentencia T-1117 de 2002, el primero de tales objetivos es controlar “... un problema de sobrepoblación, que además de afectar físicamente a la isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la población”. En segundo lugar, señaló la Corte, se encuentra la protección al medio ambiente, dado que la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema de las islas. Y finalmente, concluyó esta corporación, “... la protección a la diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución”.

Para obtener esos objetivos la ley, de acuerdo con la Constitución, limita los derechos de circulación y residencia en el archipiélago y establece las condiciones por virtud de las cuales tales derechos pueden adquirirse. Esas condiciones comportan, en ciertos casos, un verdadero derecho para las personas que las cumplan, mientras que en otros, dan lugar a una expectativa en torno a la cual existe un margen de apreciación para las autoridades locales.

En el primer caso, el régimen especial contempla unas condiciones, cumplidas las cuales, las personas, de manera automática, adquieren el derecho de residencia. Tienen este alcance las condiciones previstas en el artículo 2º del Decreto 2762 de 1991 (3) , y en particular, las relativas al derecho de los nativos y de sus descendientes, con las condiciones de residencia allí establecidas, o las que, también con el requisito de residencia especificado en la norma, se refieren a quienes hayan contraído matrimonio válido, o hayan vivido en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas.

En la segunda de las hipótesis que se han identificado en el régimen del Decreto 2762 de 1991, el ordenamiento especial establece unas condiciones cuya satisfacción podría dar lugar a adquirir el derecho de residencia en cuanto que, o bien requieren ser complementadas por otras, o dejan un espacio a la discrecionalidad administrativa.

De este modo, en el artículo 3º del Decreto 2762 se dispone que podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el departamento archipiélago quien:

“a) Con posterioridad a la fecha de expedición de este decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja;

b) Haya permanecido en el departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la junta directiva de la oficina de control de circulación y residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el archipiélago.

La junta decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el departamento archipiélago, la densidad poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante”.

En la Sentencia C-530 de 1993 la Corte puso de presente que algunas de las anteriores disposiciones consagran facultades discrecionales para la junta directiva de la oficina de control de circulación y residencia del departamento archipiélago, como por ejemplo la calificación de la “buena conducta” de las personas y aun la calificación de su “solvencia económica”, previstas en el literal b). Precisó la Corte que tales conceptos clasifican dentro de los que la doctrina ha denominado como “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”, y que las autoridades encargadas de hacer la calificación correspondiente deben obrar de manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad.

La condición prevista en el literal a) del citado artículo 3º, a su vez, da lugar a una expectativa de adquirir el derecho de residencia, para lo cual quienes hayan contraído matrimonio o establecido una unión permanente, deben fijar su domicilio común en el territorio insular al menos por un periodo de tres años. Esta disposición se complementa con lo previsto en el literal c) del artículo 7º del mismo decreto, conforme al cual, quienes se encuentren en la situación prevista por el literal a) del artículo 3º, podrán fijar temporalmente su residencia en el archipiélago.

A su vez, de acuerdo con el literal b) del artículo 3º, quien haya permanecido en el departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta y demuestre solvencia económica, tiene una expectativa fundada de obtener la residencia definitiva en el archipiélago.

Para los anteriores efectos, en el artículo 8º se establece que la tarjeta de residencia temporal será expedida a quien cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, y que para ello se tendrá en cuenta, además, la densidad poblacional en el archipiélago, la suficiencia de sus servicios públicos y las condiciones personales del solicitante. Adicionalmente, en relación con la previsión del literal b) del artículo 3º, en la misma disposición se establece que la residencia definitiva se concederá cuando a juicio de la junta directiva de la oficina de control de circulación y residencia, resulte conveniente el establecimiento definitivo del residente temporal.

Sin embargo, tal como se señaló por la Corte en la Sentencia C-530 de 1993, la decisión de la OCCRE debe obedecer a criterios de razonabilidad que eviten la arbitrariedad. De este modo, establecido que una persona satisface las condiciones previstas en el artículo 2º, la decisión de la OCCRE de negar la solicitud de residencia solo puede fundarse en una consideración expresa sobre las razones de exclusión del derecho que están previstas en el mismo decreto, y sería, por consiguiente, susceptible de control jurisdiccional.

5. El caso concreto.

Los accionantes consideran que la decisión de la OCCRE de negarle el derecho de residencia definitiva al señor ZZ en su condición de compañero permanente del residente XX, es violatoria de sus derechos a la igualdad, a la dignidad, al trabajo y a la seguridad social.

Observa la Sala, sin embargo, que los accionantes parten de un presupuesto equivocado.

En efecto, la solicitud de residencia se presentó por XX en beneficio de su pareja homosexual ZZ. Esto es, la solicitud pretendía ampararse en lo dispuesto en los literales a) del artículo 3º y c) del artículo 7º del Decreto 2762 de 1991. Sin embargo, tales disposiciones se refieren al derecho de residencia de los cónyuges o compañeros permanentes, expresiones que, en nuestro régimen jurídico, no resultan aplicables a las parejas homosexuales. Estas normas tienen sustento en la protección especial de la familia prevista en la Constitución, y se orientan a impedir que en razón del régimen de control especial de residencia del archipiélago, las familias no puedan conformarse o mantenerse unidas. Tal como se ha señalado por la jurisprudencia constitucional, la familia que la Constitución protege es la heterosexual y monogámica (4) , y el Decreto 2762 de 1991 se refiere a los dos modos de conformarla, el matrimonio y la unión libre. No es de recibo, entonces, la pretensión de que esas previsiones se hagan extensivas a las parejas homosexuales, sin que ello, por otra parte, pueda tenerse como violatorio del principio de igualdad, tal como se ha señalado por la Corte en distintas oportunidades.

Así, en la Sentencia C-098 de 1996, al referirse a la unión marital de hecho como una de las formas legítimas de constituir la familia, la Corte señaló que la misma debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la institución familiar y que si bien la ley circunscribe la unión material de hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales, no por ese hecho se coarta el derecho constitucional a la libre opción sexual, dado que la “... ley no impide, en modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a las personas a abjurar de su condición u orientación sexual”.

En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623 de 2001 (5) se precisó que aunque “... la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución. En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compañeros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definición y calificación de la familia como objeto de protección constitucional específica, impiden efectuar una comparación judicial entre unos y otros”.

En esa sentencia la Corte puso de presente que con la decisión del legislador de utilizar el criterio de familia como base para inscribir a los beneficiarios del afiliado principal dentro del régimen contributivo no se está contradiciendo el principio de universalidad que informa el sistema de seguridad social en salud, ni se está excluyendo a determinadas personas con fundamento en su orientación sexual, pues existen diversas formas de incorporarse al sistema. Agregó la Corte que “la ley no niega el acceso a los servicios en salud por el hecho de la ‘orientación sexual de una persona’ lo cual conllevaría un trato discriminatorio evidente. No. Simplemente le dice que la forma escogida —‘como beneficiario afiliado de su pareja homosexual cotizante’—, no es el camino idóneo para ingresar al sistema, por esta razón no cabría consideración alguna sobre la igualdad”.

En el presente caso, no se trata de negar a una persona el derecho de residencia en el archipiélago en razón de su condición homosexual, lo que sería claramente discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional, sino cíe puntualizar que, para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender ampararse, en razón de su condición como tal, en las previsiones legales que brindan especial protección a la familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier persona, cumplidos los requisitos allí previstos, la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la isla, en igualdad de condiciones.

El artículo 3º del Decreto 2762 de 1991 indica que quien contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente y establezca domicilio común en el archipiélago al menos por tres años tendrá derecho a fijar su residencia definitiva en el archipiélago. Esa disposición contiene un desarrollo de la protección especial que las normas constitucionales dispensan a la familia, comoquiera que la misma se refiere a las dos maneras conforme a las cuales, de acuerdo con la Constitución, se constituye la familia, esto es, el matrimonio, o la unión permanente.

No podría el régimen especial de control de densidad poblacional del archipiélago sacrificar esa protección especial a la familia y resultaría, en principio, contraria a la Constitución una limitación al derecho de circulación y residencia que, en la práctica, significase impedir que se conforme la familia o que se mantenga unida la ya conformada.

Tal como se ha señalado, la familia prevista en la Constitución y objeto de especial protección es la heterosexual y monogámica y por consiguiente, no cabe interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al matrimonio y a la unión permanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la protección constitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas homosexuales.

No quiere lo anterior decir que el régimen de control poblacional del departamento archipiélago desconozca la posibilidad de que un residente decida establecer una unión estable de carácter homosexual con un no residente, sino que, en tal caso, el acceso al derecho de residencia para este último pasa por vías distintas de las que se han previsto para la protección de la familia.

En el presente caso, en el expediente administrativo consta que el señor ZZ llevaba residiendo en el archipiélago más de tres años, así como que mantenía una relación de pareja estable con el residente XX, quien, a su vez, acreditaba las condiciones de solvencia económica que le permitían atender los requerimientos de la pareja. En ese contexto, estarían dados los presupuestos del literal b) del artículo 3º del Decreto 2762 de 1991 para que el señor ZZ pudiese adquirir su derecho de residencia definitiva en el archipiélago, si la OCCRE no tenía motivos fundados para decidir lo contrario.

Reitera la Sala que, tal como de manera expresa se señaló en la Sentencia C-530 de 1993 que declaró la exequibilidad del decreto mediante el cual se expidió el régimen especial de control de densidad poblacional en el archipiélago, la existencia de un margen de discrecionalidad para la administración no puede tenerse como sinónimo de arbitrariedad y que a ese efecto debe tenerse en cuenta que el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo dispone que “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. En la Sentencia T-445 de 1994 (6) la Corte puso de presente que dicha disposición es expresión del principio de razonabilidad, conforme al cual un juicio, un raciocinio o una idea son razonables cuando estén conformes con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Y en la Sentencia C-031 de 1995 (7) , la Corte señaló que si bien, en “... la facultad discrecional el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de manera rígida (...), en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho”. Agregó la Corte que para el control de aquellos actos discrecionales de la administración en los que la autoridad “... se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, se ha introducido el recurso contencioso administrativo por desviación de poder, (...) que de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de los actos administrativos”.

De tal manera que si, en alguno de los eventos en los que, en el régimen de control de la densidad poblacional del archipiélago, existe ese margen de discrecionalidad, están dados los presupuestos objetivos para que una persona pueda acceder al derecho de residencia y no hay razones que, en concreto, esto es teniendo en consideración, no solo los parámetros generales fijados en la ley, sino el grado de afectación que una decisión adversa pueda significar para los derechos de los interesados, permitan una solución distinta, la OCCRE debe conceder la residencia solicitada.

A la luz de los anteriores criterios, encuentra la Sala que no obstante que el señor ZZ no presentó solicitud ante la OCCRE para obtener el derecho de residencia al amparo de lo dispuesto en el literal b) del Decreto 2762 de 1991, y que la solicitud del señor XX era improcedente, por cuanto se fundamentaba en disposiciones que regulan el derecho de residencia de quienes constituyen una familia y que no resultan aplicables a las parejas homosexuales, las circunstancias del caso hacían imperativo que la administración adecuase el trámite, para encausarlo por el régimen jurídico que correspondiese, porque lo contrario implicaría que, como en efecto ocurrió, pese a que el señor ZZ reunía las condiciones que le habrían permitido obtener la tarjeta de residente a la luz de lo dispuesto en el literal b) del artículo 3º del Decreto 2672 de 1991, se le negase el derecho y se dispusiese su salida del archipiélago, circunstancia que implicaba, además, que dado que perdía su condición de residente temporal, ya no podría en el futuro inmediato solicitar la tarjeta de residente definitivo al amparo de esa condición.

Esa obligación de readecuar el trámite resultaba no solo del hecho de que la OCCRE sabía que el aspirante a la residencia definitiva reunía las condiciones que le permitirían adquirir el derecho, y que, por lo tanto, se trataba de un problema formal referido a la vía elegida para solicitarlo, sino, y principalmente, de que no obstante que, en general, cabe que las autoridades administrativas nieguen una solicitud cuando la misma no es elevada por el directamente interesado, en este caso era evidente la afectación que de ello resultaría para las expectativas legítimas, de quien en razón a su condición de residente temporal y al cumplimiento de los demás requisitos previstos en la ley, podía aspirar a obtener la residencia definitiva, y para los derechos del residente, quien hizo explícita la relación homosexual de carácter permanente que mantenía con el destinatario de la solicitud.

Encuentra así la Sala que, en cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulación o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la autoridad está obligada a la readecuación del trámite, porque la protección de tales derechos por la administración pública es informal, no tiene carácter rogado sino oficioso, en atención al deber genérico de las autoridades de la República de proteger “... a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades...” (C.P., art. 2º).

Comoquiera que en este caso se había elevado ante las autoridades del archipiélago una solicitud en la que, por su propia naturaleza, y cuanto que directamente referida al derecho de circulación y residencia, asociado en el caso concreto con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los interesados en la actuación, estaban comprometidos derechos fundamentales, la OCCRE tenía el deber de tramitar la solicitud de la manera que mejor protegiera tales derechos. Para ello, habría podido optar por solicitar formalmente a los interesados la adecuación del trámite indicándoles los documentos que debían allegarse, o incluso, en una aproximación más formalista, habría cabido que, como en efecto ocurrió, en la resolución mediante la cual se resolvió la solicitud, la misma se negase, en razón a no haber sido presentada por el destinatario de la actuación solicitada, pero en lugar de disponer, como se hizo, el inmediato abandono del archipiélago del señor ZZ, se le hubiese concedió la oportunidad para que adecuase el trámite, con la indicación precisa de los pasos a seguir.

Esa omisión de la OCCRE en adecuar el trámite resulta lesiva, en este caso, del derecho al debido proceso del señor ZZ, quien como se ha dicho, no obstante reunir las condiciones para obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba en el expediente administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del archipiélago, y afecta, también, el derecho al libre desarrollo de la personalidad del señor ZZ y del señor XX, quienes, de hecho, verían obstaculizada su decisión de mantener en el archipiélago una relación estable como pareja homosexual.

Para la protección de tales derechos habrá de concederse el amparo solicitado, para disponer que, si el señor ZZ así lo desea, podrá presentar solicitud de la tarjeta de residencia definitiva al amparo de lo dispuesto en el literal b) del artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, evento en el cual la OCCRE deberá tramitarla a la luz de las condiciones que existían en el momento en que se presentó la solicitud por el señor ZZ, sin necesidad de que a la nueva solicitud se alleguen elementos probatorios que ya hayan sido aportados en la que originalmente se negó.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos de 9 de enero y de 3 de febrero de 2004 del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante los cuales se negó la acción de tutela de la referencia, y en su lugar CONCEDER el amparo solicitado por XX y ZZ para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al libre desarrollo de la personalidad.

2. DISPONER que si el señor ZZ así lo desea, podrá presentar solicitud de la tarjeta de residencia definitiva al amparo de lo dispuesto en el literal b) del artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, evento en el cual la OCCRE deberá tramitarla a la luz de las condiciones que existían en el momento en que se presentó la solicitud por el señor XX, sin necesidad de que a la nueva solicitud se alleguen elementos probatorios que ya hayan sido aportados en la que originalmente se negó.

3. Para la protección del derecho a la intimidad que fuera solicitada por los accionantes, sus nombres no podrán ser divulgados en este proceso, el presente expediente queda bajo estricta reserva, y solo podrá ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo señalado en esta sentencia. La secretaría general de la Corte Constitucional y las secretarías del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, deberán garantizar esta estricta reserva.

4. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

Magistrados: Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra—Rodrigo Uprimny Yepes. 

Iván Escrucería Mayolo, Secretario General (e). 

(*) Por expresa solicitud de los accionantes y para preservar su derecho a la intimidad, tal como se dispuso en la parte resolutiva de esta providencia, sus nombres han sido sustituidos por letras del alfabeto.

(1) La gobernación cita apartes de la Sentencia C-098 de 1996.

(2) Los accionantes transcriben apartes de las sentencias C-098 de 1996, T-10 de 1998, T-539 de 1994, T-097 de 1994.

(3) El artículo 2º del Decreto 762 de 1991 dispone: tendrá derecho a fijar su residencia en el departamento archipiélago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: / a) Haber nacido en territorio del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres tenga para tal época, su domicilio en el archipiélago; / b) No habiendo nacido en territorio del departamento, tener padres nativos del archipiélago; / c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la expedición de este decreto; / d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre que hayan fijado por más de 3 años con anterioridad a la expedición de este decreto, el domicilio común en territorio del departamento archipiélago; / e) Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el artículo siguiente. / PAR.—Las personas que por motivos de educación, hayan debido ausentarse de las islas por un tiempo determinado, se les contará tal lapso a efectos de lograr el cumplimiento de los términos señalados en los literales e) y d), siempre que en el departamento archipiélago permanezcan como residentes su cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos.

(4) Ver sentencias C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, salvamento de voto M.P. José Gregorio Hernández Galindo, aclaración de voto Ms. Eduardo Cifuentes Muñoz, Viadimiro Naranjo Mesa y Hernando Herrera Vergara; C-814 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, salvamento de voto Ms. Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett; T-999 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; T-1426 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y SU-623 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, salvamento de voto Ms. Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett.

(5) M.P. Rodrigo Escobar Gil. En este mismo sentido se había pronunciado la Corte en las sentencias T-999 y T-1426 de 2000.

(6) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) M.P. Hernando Herrera Vergara.

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