Sentencia T-726 de agosto 20 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-726 de 2003 

Ref.: Exp. T-676058

Magistrada Ponente:

Clara Inés Vargas Hernández

Acción de tutela instaurada por Ana Elvia Gualteros contra la Alcaldía Municipal de Chocontá - Cundinamarca.

Bogotá, D.C., veinte de agosto de dos mil tres.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

dentro del proceso de revisión del fallo dictado el 16 de octubre de 2002 por el Juzgado Civil Municipal Chocontá, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Ana Elvia Gualteros contra la Alcaldía Municipal de Chocontá.

I. Antecedentes

Ana Elvia Gualteros, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela contra la Alcaldía municipal de Chocontá, por considerar violado su derecho fundamental a la igualdad. Sustentó su demanda en los siguientes hechos:

1. Indicó que tenía un puesto de venta de gallina sobre la zona de la carretera que de Chocontá conduce a Machetá, en el sitio denominado El Sisga.

2. Según sus palabras: “mediante una acción que desconozco, la Alcaldía Municipal de Chocontá, comisionó al inspector de policía de la misma zona, para que me desalojara lo que en efecto se cumplió, dejándome sin derecho al trabajo, a pesar de los varios años que llevaba trabajando en ese lugar, sin hacer daño a nadie“.

3. A su parecer, tal actuación vulneró su derecho a la igualdad, toda vez que sobre la misma zona donde se encontraba ubicada su caseta quedaron más de cinco locales. Al respecto anotó: “Esas cinco (5) casetas son de propiedad de Flor María Robayo de Montenegro que las tiene arrendadas a José Alirio Bermúdez“.

Con base en los anteriores hechos, la accionante solicita se ordene a la Alcaldía Municipal de Chocontá que le permita trabajar en el mismo sitio donde lo venía haciendo desde hace varios años o en su defecto, que se ordene el desalojo de todas las casetas, pues en su sentir “si la zona es un bien del Estado, no es justo ni equitativo que porque unos tienen dinero e influencias y otros no las tenemos, se proceda de esa manera en forma discriminatoria“.

II. Trámite de la demanda y decisión objeto de revisión

En sentencia del 16 de octubre de 2002, el Juzgado Civil Municipal de Chocontá concedió la tutela invocada. El juez de instancia solicitó copia de la actuación adelantada en el proceso de restitución del espacio público de Flor María Robayo Montenegro contra Miguel Penagos, Ana Elvia Gualteros y otro; copia una acción de tutela interpuesta por la accionante Ana Elvia Gualteros y otros contra la Alcaldía Municipal de Chocontá, por violación al derecho al trabajo, a la igualdad y a escoger profesión y oficio, la cual fue fallada por el Juez Penal del Circuito de Chocontá. De igual forma solicitó al señor alcalde municipal informar al despacho si existían casetas aledañas al sector ocupado por la accionante, si ocupaban el espacio público y si se había adelantado alguna acción tendiente a la restitución de dicho espacio y en caso contrario que informara por qué no se había hecho.

Allegadas las pruebas, el juez de conocimiento pudo establecer lo siguiente (1) :

(1) Ver folio 292 del expediente.

“1. La accionante restituyó el espacio público que ocupaba en el sector del Sisga con una caseta de su propiedad, en cumplimiento de la Resolución 110 de octubre 11 de 2001 proferida por el alcalde de Chocontá dentro del proceso de restitución del espacio público promovido por Flor María Robayo contra la aquí accionante y otros.

2. En el sector del Sisga zona de la vía a Machetá, costado derecho se encuentran otras casetas ocupando el espacio público.

3. La alcaldía municipal no ha adelantado ninguna actuación para la recuperación del espacio público ocupado por personas diferentes a la accionante en el sector El Sisga.

4. Con fundamento en la violación de sus derechos al trabajo, escoger libremente profesión y oficio y a la igualdad, la actora junto con otros promovió acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Chocontá por haberle ordenado restituir el espacio público que ocupaba ante el juzgado penal del circuito de la misma localidad.

5. El juzgado antes mencionado tuteló a la accionante los derechos antes citados en forma transitoria mientras acudían a la jurisdicción contencioso administrativa por el término de cuatro meses“.

En primer lugar, el juzgado señaló que la acción de tutela era procedente, toda vez que a pesar de que las pretensiones iban encaminadas a la restitución del espacio público, lo que se reclamaba era la protección del derecho a la igualdad de la accionante por cuanto la administración municipal se limitó a cuestionar a la accionante y permitió la ocupación del espacio público a personas diferentes, sin que existieran razones que justificaran un trato distinto.

Teniendo en cuenta que la accionante, junto con otras personas más, ya había interpuesto una acción de tutela contra la alcaldía de Chocontá, por violación a los derechos al trabajo, a escoger profesión u oficio y a la igualdad, explicó bajo qué circunstancias se configuraba la temeridad y para tal efecto citó la Sentencia T-998 de 1999. Sin embargo, consideró que “en el presente caso no hay ejercicio temerario de la acción de tutela porque que (sic) en este caso si bien es cierto que la accionante promovió con anterioridad acción de tutela contra la misma accionada, invocando entre otros el derecho a la igualdad lo cierto es que la situación fáctica cambió, el hecho invocado no es el acto administrativo de restitución del espacio público, sino el uso que hasta hoy se permite a otros ocupantes del mismo espacio público cuando la accionante ya dio cumplimiento a la restitución que le fuera impuesta sin que a su vez se haya adelantado acción alguna por parte de la administración contra los otros ocupantes“.

Después de referirse al contenido y alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado a la igualdad como derecho fundamental, expresó que a la luz de la Constitución de 1991 le correspondía a los jueces garantizar y desarrollar el derecho a la igualdad estableciendo para un caso concreto si existían o no circunstancias que justificaran un tratamiento diferente para personas en situaciones similares o si dicho trato resultaba discriminatorio.

En virtud de lo anterior, consideró que para el presente caso le correspondía al despacho determinar si por no haberse adelantado una acción de recuperación del espacio público frente a todos los propietarios o poseedores de casetas en la zona de la vía de la carretera Sisga - Brisa, costado derecho, constituía trato discriminatorio contra la accionante y preferencial a favor de los demás ocupantes del mismo espacio público.

El juzgado anotó que dentro del proceso de restitución obraba un concepto del Instituto Nacional de Vías, Invías, en el que se indicaba que además del negocio de la demandante se encontraban otros negocios situados al lado derecho de la vía y ubicados a una distancia de 11.3 metros en promedio. El concepto también explicaba que de acuerdo con el Decreto 2770 de 1953 y la Resolución 2114 de 1988 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, como la vía era considerada nacional y de primera categoría, toda construcción ubicada dentro de los treinta metros de ancho de la zona o a menos de 15 metros del eje de la vía ocupaba espacio público.

Para el despacho, de acuerdo con informe rendido por el Alcalde de Chocontá, a la fecha de la sentencia no se había iniciado acción tendiente a la recuperación del espacio público en el sector del Sisga, bajo el argumento de que era al Instituto Nacional de Vías a quien le correspondía promover las acciones sobre el particular. En su sentir, la anterior justificación de la omisión resultaba inaceptable, máxime si en la Resolución 110 de 2001, que ordenó el desalojo de la señora Ana Elvia Gualteros, el mismo alcalde dio cuenta de todas las disposiciones vigentes que lo facultaban para actuar en defensa del espacio público.

Por tal razón consideró que la administración municipal no obró de manera diligente en la recuperación del espacio público ocupado por personas diferentes a la accionante, y que la actuación que se adelantó contra la misma constituía un trato diferencial injustificado que permitía “el mantenimiento de privilegios inadmisibles a la luz del interés social y del derecho a la igualdad...“.

En consecuencia, ordenó al alcalde de Chocontá adelantar las actuaciones administrativas necesarias para recuperar el espacio público en el costado derecho de la vía Sisga - Brisa, “vinculando a todos y cada uno de los ocupantes de este espacio público sin excepción“.

Así mismo, ordenó que se informara al personero municipal sobre lo dispuesto en el fallo a fin de que ejerciera vigilancia sobre el cumplimiento de la anterior decisión y adelantara las funciones que le correspondía en materia de espacio público.

Pruebas decretadas por la Sala de Revisión

La Sala Novena de revisión de tutelas consideró indispensable ordenar la práctica de algunas pruebas con el fin de obtener mayores elementos de juicio para adoptar la decisión definitiva. Resolvió oficiar al Juzgado Penal del Circuito de Chocontá para que enviara copia de la acción de tutela interpuesta por Ana Elvia Gualteros de Penagos, Miguel Penagos Montenegro, Sandra Patricia Robayo Penagos, Carmen Lilia Penagos Gualteros, María Elisa Romero Velandia, Yolanda Galvis y Judith Penagos Gualteros contra la alcaldía de Chocontá.

De igual forma, ofició a la Alcaldía Municipal de Chocontá para que informara si los señores Ana Elvia Gualteros de Penagos y Miguel Penagos Montenegro habían sido reubicados, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 142 del 2 de septiembre de 2002; en caso afirmativo, que informara el lugar y bajo qué condiciones. Por último, que informara en qué estado se encontraba la actuación administrativa que se inició mediante acto administrativo del 19 de octubre de 2002, sobre la ocupación del espacio público en el costado derecho de la carretera Sisga - Brisa.

En virtud de lo anterior el alcalde de Chocontá informó que mediante Resolución 142 del 2 de septiembre de 2002 se puso a disposición de los señores Elvia Gualteros de Penagos y Miguel Penagos Montenegro los locales existentes en la plaza de mercado para su reubicación, ofrecimiento que no fue acogido por los aludidos querellados.

En relación con la orden de informar en qué estado se encontraba la actuación iniciada mediante acto administrativo del 19 de octubre de 2002, encaminada a recuperar el espacio público en el costado derecho de la carretera Sisga - Brisa, el Alcalde Municipal de Chocontá manifestó lo siguiente:

“Las actuaciones administrativas a que se refiere el oficio del epígrafe, se encuentran en la etapa probatoria para cuyo efecto se comisionó según despacho 02-2002 al inspector de policía del lugar, quien según información suministrada por éste, a la fecha procedió a librar oficios, entre otros el 473 de noviembre 1º de 2002, en el que se solicita el concepto de mediación técnica por parte del Instituto Nacional de Vías sobre la vía en cuestión a fin de verificar la clase de bien, y la presunta ocupación, oficio este que fue radicado a fecha 6 de noviembre de 2002 y contestado el 13 de diciembre de 2002, por parte del subdirector de conservación del Instituto Nacional de Vías, poniendo en conocimiento de que debemos entendernos con la Regional Cundinamarca, entidad (sic) que a su vez nos informó que a quien corresponde coordinar dicha zona con el ingeniero Hugo Ramírez, con quien se intentó inicialmente vía telefónica, establecer contacto, hecho que por resultar fallido, se procedió mediante oficio 147 del 27 de marzo de 2003, enviado vía fax y correo certificado, a solicitar la expedición de su concepto o coordinación, de lo cual no se ha obtenido respuesta.

En la medida en que el concepto requerido al Instituto Nacional de Vías de Cundinamarca es decisivo a fin de adoptar fundadamente la determinación a adoptar (sic), las diligencias se encuentran a la espera de la referida respuesta (...)“.

Adicionalmente, la Corte pudo constatar que la diligencia de desalojo se llevó a cabo el 11 de septiembre de 2002, tal y como aparece registrado en el acta de la misma fecha que reposa a folio 284 del expediente.

IV. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes

2. Problemas jurídicos objeto de estudio.

La señora Ana Elvia Gualteros considera vulnerado su derecho a la igualdad, toda vez que fue desalojada del puesto de gallina que tenía ubicado en la zona de la vía que de Chocontá conduce a Machetá, concretamente en el sector denominado “El Sisga“, por cuanto allí quedaron ubicadas otras casetas. Mediante una acción, que dice desconocer, el alcalde de Chocontá comisionó al Inspector de Policía de Chocontá para que la desalojara del espacio público que ocupaba, a pesar de que sobre la misma zona “quedaron más de 5 casetas“.

La entidad demandada advierte que no se ha adelantado actuación alguna tendiente a la recuperación del espacio público en ese sector, pues aún no se ha constatado la naturaleza del espacio público, ya que de ser nacional correspondería al Instituto Nacional de Vías - Invías promover las acciones pertinentes.

El juez de instancia consideró que la administración municipal fue negligente en la recuperación del espacio público, teniendo en cuenta que no era la accionante la única que se encontraba ocupando el espacio público, máxime cuando en la Resolución 110 de 2001 dio cuenta de todas las disposiciones normativas que la facultaban para actuar en defensa del espacio público. Además desestimó la temeridad en el ejercicio de la tutela, por considerar que “en este caso si bien es cierto que la accionante promovió con anterioridad acción de tutela contra la misma accionada, invocando entre otros el derecho a la igualdad, lo cierto es que la situación fáctica cambió...“.

De acuerdo con lo anterior, la Corte debe determinar si esta nueva acción constituye un ejercicio temerario de la tutela o si por el contrario se trata de hechos y pretensiones diferentes.

Si la Sala encuentra que la tutela bajo estudio no es temeraria, procederá a analizar si la diligencia de desalojo del espacio público donde la demandante tenía ubicado su puesto de venta de gallina y el hecho de permitir allí la presencia de otros locales, constituye una vulneración a su derecho a la igualdad.

3. Inexistencia de una acción temeraria.

Teniendo en cuenta que la accionante, con ocasión al proceso de restitución del espacio público que se adelantó en su contra, ya había interpuesto una acción de tutela, junto con otras personas, contra la Alcaldía de Chocontá por violación al derecho al trabajo, a escoger profesión y oficio y a la igualdad, y posteriormente presentó la acción de tutela que se revisa, la cual está encaminada también a proteger el derecho a la igualdad, la Sala considera necesario analizar si esta última resulta temeraria o si por el contrario se fundamenta en hechos y pretensiones distintas.

De las pruebas que reposan en el expediente se puede observar que la peticionaria, junto con otras personas, interpuso la primera acción de tutela por considerar que al expedir la Resolución 110 del 11 de octubre de 2001, mediante la cual se le ordenó a ella y a su esposo la restitución de la zona vial del costado derecho de la vía Sisga a Machetá, lugar donde tenían su local de venta de gallinas, el alcalde de Chocontá vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a escoger oficio y a la igualdad, toda vez que durante el trámite de la actuación administrativa se probó la ocupación del espacio público por otras personas a quienes no se les adelantó actuación alguna.

El Juzgado Penal del Circuito de Chocontá concedió la tutela como mecanismo transitorio, mientras los demandantes acudían ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para impugnar la legalidad de la mencionada resolución. El juez consideró que los accionantes se encontraban ante un perjuicio irremediable y por ello ordenó la inaplicación temporal de la Resolución 110 de 2001. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. El juez de segunda instancia consideró que la relación entre el derecho colectivo al espacio público y los derechos fundamentales al trabajo, a escoger profesión y oficio y a la igualdad es directa y por tal razón procedía la tutela. En relación con la vulneración del derecho a la igualdad, manifestó que se pudo acreditar que los accionantes no eran las únicas personas que estaban ocupando el espacio público de la zona vial de la carretera “Troncal del norte“ pues muchas otras personas tenían instalados allí sus locales. Por tal razón señaló que si el fin de la administración era recuperar la zona en aras del interés general, debía proceder frente a todos los ocupantes para preservar el derecho a la igualdad. De acuerdo con ello la Corte encuentra que la primera acción de tutela pretendía la inaplicación de la Resolución 110 del 11 de octubre de 2001.

Posteriormente, la señora Gualteros interpuso la presente tutela con el fin de que se le protegiera su derecho a la igualdad, por cuanto el alcalde de Chocontá comisionó al inspector de policía de la zona para que la desalojara del espacio público que venía ocupando.

Pero en esta oportunidad la demandante no pretendía la suspensión provisional del acto administrativo que ordenó el desalojo, sino que se le permitiera seguir en el mismo sitio en donde venía trabajando o en su defecto que se desalojara a todas las demás personas que a su juicio también estaban ocupando espacio público. Es decir, con la presente acción de tutela la señora Gualteros, atacó la diligencia de desalojo practicada en cumplimiento de la Resolución 110 de octubre 11 de 2001, llevada a cabo el día 11 de septiembre de 2002.

La temeridad, según lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, hace referencia a la utilización irregular de la acción de tutela que desconoce su naturaleza extraordinaria y subsidiaria. El mencionado artículo dispone lo siguiente:

“Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

“El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar“.

La Corte, en relación con el ejercicio temerario de la acción de tutela ha precisado que se presenta en los eventos en que este mecanismo de defensa judicial sea utilizado por las mismas personas o sus apoderados invocando la protección de los mismos derechos, fundamentándola en los mismos hechos e iguales pretensiones. Así, en Sentencia T-883 de 2001 señaló al respecto:

“Del análisis de la citada disposición, se desprende que efectivamente existe temeridad por parte de un accionante o su apoderado cuando se presenta, en más de una oportunidad acción de tutela sobre los mismos hechos y derechos, excepto cuando la conducta se encuentre expresa y razonablemente justificada.

Jurisprudencialmente, esta corporación, ha señalado que el ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela, configura la actuación temeraria, al desconocer el fin para el cual fue creado dicho instrumento.“

Teniendo en cuenta que si bien la aquí demandante conformaba la parte activa de la primera acción de tutela y ambas se originaron con ocasión a la actuación administrativa de recuperación del espacio público adelantada en contra de ella y de su esposo, los supuestos fácticos en los que se fundamentan ambas demandas difieren. Mientras en la primera, en aras a obtener la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a escoger profesión u oficio y a la igualdad, atacaba la Resolución 110 de 2001 que ordenaba el desalojo, en la presente, con el fin de obtener la tutela a su derecho a la igualdad, el cual considera se vulneró con la diligencia de cumplimiento de la mencionada resolución, solicita se le permita seguir laborando en el lugar donde lo venía haciendo o por el contrario que se desaloje a las demás personas que a su parecer también ocupan el espacio público.

En este orden de ideas, la Sala desestima el posible ejercicio temerario de la acción de tutela y procede a estudiar si la actuación del alcalde de Chocontá, en el sentido de comisionar al inspector de policía para practicar la diligencia de desalojo por medio de la cual se ejecutó lo dispuesto en la Resolución 110 de 2001, constituye una vulneración al derecho a la igualdad de la peticionaria, teniendo en cuenta, según afirma, que en el espacio público que ella ocupaba permanecían otras personas contra las cuales no se adelantó actuación alguna.

Para ello la Corte comenzará por precisar el alcance del derecho a la igualdad, centrándose luego en la valoración de las particularidades del asunto objeto de revisión.

4. Derecho a la igualdad.

El derecho a la igualdad se encuentra reconocido en la Constitución en el artículo 5º que establece: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad“, y en el artículo 13 que señala: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (...)”.

Del contenido de estas disposiciones constitucionales se infiere que el derecho a la igualdad hace referencia a un mismo trato sin discriminación, para personas que se encuentran frente a una misma situación jurídica y, a la posibilidad de un trato diferente (2) , plenamente justificado, objetivo y razonable frente a personas que se encuentren en situaciones distintas (3) .

(2) En este sentido, la Corte, en Sentencia C-090 de 2001, precisó: "Así, puede decirse que la vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente la posibilidad de dar un tratamiento diferente a personas y hechos que, de acuerdo con sus condiciones, hacen razonable la distinción". Dicha posición fue reiterada en la Sentencia T-667 de 2001.

(3) Sobre el derecho a la igualdad pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias C- 922, 925 y 952 de 2000.

El derecho a la igualdad ha sido definido por esta corporación como “la facultad que tiene todo ser humano, y en general toda persona, natural o jurídica, a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común —la racionalidad y la dignidad— y según los méritos particulares, fundados en la necesidad y en el trabajo“ (4) .

(4) Sentencia C-351 de 1995.

Su garantía no consiste en la aplicación de las mismas medidas y consecuencias para todas las personas por igual, es decir sin consideración a sus circunstancias específicas, sino en observarlas a fin de determinar si es razonable y justo un trato diferente. La Corte ha sido enfática en distinguir el derecho fundamental a la igualdad del igualitarismo ciego (5) . Al respecto ha precisado:

(5) Ver entre otras, las sentencias C-345 de 1993, T-207 de 1997, SU-224 de 1998, T-001 de 1999 y T-1235 de 2001.

“El objeto de la garantía ofrecida a toda persona en el artículo 13 de la Carta no es el de construir un ordenamiento jurídico absoluto que otorgue a todos idéntico trato dentro de una concepción matemática, ignorando factores de diversidad que exigen del poder público la previsión y la práctica de razonables distinciones tendientes a evitar que por la vía de un igualitarismo ciego y formal en realidad se establezca, se favorezca o se acreciente la desigualdad. Para ser objetiva y justa, la regla de la igualdad ante la ley, no puede desconocer en su determinación tales factores, ya que ellas reclaman regulación distinta para fenómenos y situaciones divergentes.

La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en derecho no es otra cosa que la justicia concreta“ (6) .

(6) Sentencia C-094 de 1993.

Así mismo, esta corporación ha explicado que el derecho a la igualdad “designa un concepto relacional y no una cualidad“ (7) , toda vez que implica una comparación entre por lo menos dos situaciones (8) . Para que proceda la protección por vía de tutela del derecho a la igualdad el presunto afectado debe plantear frente a quién o quiénes es discriminado; no es suficiente la mera afirmación del trato desigual de una manera general y abstracta, sino que es indispensable proporcionar el elemento de comparación que permita inferir que frente a un mismo hecho se presenta un trato diferente e injustificado.

(7) Ver sentencias T- 422 de 1992 y T-530 de 1997.

(8) Sentencias T-530 de 1997 y C-1191 de 2001, fundamento jurídico número 59.

En síntesis, para probar la violación del derecho fundamental a la igualdad, debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, sin que pueda predicarse su vulneración, por el solo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a sujetos que no se encontraban en las mismas condiciones.

La Sala considera que si bien es cierto que el ejercicio de la presente acción de tutela no constituye un acto temerario, también lo es que el conflicto de igualdad planteado por la accionante surge como consecuencia del cumplimiento de la Resolución 110 de 2001, de la cual solicitó la suspensión en el trámite de una tutela interpuesta con anterioridad. Como se explicó, la señora Gualteros ya había presentado una acción de tutela por considerar que el alcalde de Chocontá al ordenar el desalojo sólo a ella y a sus familiares y no al resto de personas que además ocupaban el espacio público que la administración pretendía recuperar, constituía una violación a su derecho a la igualdad, entre otros derechos afectados.

En esa ocasión los jueces de instancia concedieron la tutela como mecanismo transitorio, por considerar que la accionante se encontraba frente a un perjuicio irremediable, hasta que la misma interpusiera la correspondiente demanda ante lo contencioso administrativo, jurisdicción competente para pronunciarse sobre la validez del mencionado acto administrativo. Así las cosas, si bien los jueces de tutela protegieron transitoriamente los derechos fundamentales de la accionante, ordenando la suspensión de la Resolución 110 de 2001, en aquella ocasión no quedó definida la legalidad o constitucionalidad de la mencionada resolución.

La diligencia de desalojo en cumplimiento de la mencionada resolución se llevó a cabo por el Inspector de Policía de Chocontá con posterioridad al término referido, es decir después de que la accionante había interpuesto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La resolución cobró vigencia y por ende eran procedentes todas las actuaciones dirigidas a ejecutarla, entre las cuales estaba la diligencia de desalojo. Por tal razón considera la Sala que el alcalde al comisionar al inspector de policía lo hizo en ejercicio de sus facultades y para cumplir un acto administrativo que en ese momento tenía plena validez.

Adicionalmente, la medida tomada por el inspector de policía en virtud de la orden del alcalde demandado tiende a proteger, de manera específica, el espacio público y su destinación al uso común, haciendo prevalecer el interés general y demás valores y derechos constitucionales que puedan resultar afectados por el indebido uso.

No obstante, a pesar de que la diligencia de desalojo comisionada por la primera autoridad del municipio de Chocontá se presume legal, la Sala considera necesario determinar si el alcalde de Chocontá desconoció el derecho a la igualdad de la demandante.

En el presente caso, como se indicó, la accionante considera conculcado su derecho, al haber sido desalojada del sitio donde trabajaba el cual fue reconocido como espacio público en la Resolución 110 de 2001, permitiéndose que otras personas continuaran ocupando indebidamente el lugar.

Advierte la Sala que la situación de la demandante al momento en que se realizó la diligencia de cumplimiento de la Resolución 110 de 2001 era distinta que aquélla de las otras personas que a su juicio ocupaban espacio público.

Como se ha explicado en esta providencia, la igualdad exige el mismo trato para las personas y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y un distinto tratamiento respecto de los que presentan características desiguales, bien por las circunstancias concretas que los afectan, ya por las condiciones en medio de las cuales actúan (9) .

(9) Sentencia C-345 de 1993, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero.

La diligencia de desalojo practicada fue la culminación del proceso policivo que se adelantó en contra de la accionante. Se trataba entonces de una operación administrativa, en la medida en que logró la ejecución de la Resolución 110 de 2001 (10) . La mencionada autoridad policiva estaba facultada para recuperar el espacio público, era su obligación hacerlo, respetando claro está el debido proceso (11) .

(10) “La operación resulta ser, consecuentemente, la culminación de la actividad estatal encaminada a la realización plena del derecho, la cual está vinculada mediatamente a la ley, e inmediatamente a un acto administrativo”. Así lo define el Dr. Jaime Orlando Santofimio en su libro “Acto administrativo procedimiento, eficacia y validez”. Edición Universidad Externado de Colombia, marzo de 1996, pág. 44 y ss.

(11) En relación con la observancia del debido proceso en la recuperación del espacio público, mediante Sentencia T-706 de 1999, esta corporación explicó: “...las autoridades policivas están facultadas para recuperar el espacio público, es su obligación hacerlo, respetando claro está el debido proceso. Esto es de fácil apreciación cuando se trata de vendedores estacionarios, porque la querella o denuncia que da origen al procedimiento policivo es notificada a quien se encuentre en el lugar, es susceptible de pruebas y de recursos y obviamente se basa en ordenamientos que indican que el espacio público y por ende el desalojo es viable”.

De otro lado no puede perderse de vista que ordenar el desalojo de personas que a juicio de la accionante también se encontraban ocupando el espacio público, desconocería el derecho al debido proceso que les asiste.

Así, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente la Corte aprecia que a la accionante se le adelantó proceso policivo de recuperación del espacio público en virtud de la querella interpuesta por la señora Flor María Robayo Montenegro el 30 de enero de 1993; que tuvo la oportunidad de hacerse parte en el proceso, defenderse y controvertir las pruebas, ejerciendo entonces su derecho de defensa. Pero sería verdaderamente violatorio del derecho al debido proceso practicar una diligencia en la cual se ordene el desalojo tendiente a la recuperación del espacio público a personas a quienes no se les ha adelantado actuación alguna, junto con otra a quien sí se le dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa dentro de una actuación administrativa.

En virtud de lo anterior, la Sala constata que la situación de la demandante es diferente a las de los propietarios de las casetas que según su escrito aún permanecen ocupando espacio público.

Ahora bien, contrario a lo que plantea la accionante, en el expediente obran suficientes pruebas que permiten constatar que la misma sí tenía conocimiento de la práctica de la diligencia de desalojo.

En efecto, con ocasión a las peticiones presentadas por la querellante (12) en el referido proceso policivo, el 24 de mayo de 2002 el Inspector de Policía de Chocontá dispuso dar aviso a la accionante y demás personas que según la Resolución 110 de 2001 resultaron ocupantes del espacio público para que dieran cumplimiento a las disposiciones de la misma, “liberando la zona ocupada dentro de un término máximo de cinco días a partir de la fecha. Hacerles saber que en caso de no cumplir oportunamente se dispondrá el cumplimiento forzado como lo dispone el artículo 528 del C. de Pol. de Cundinamarca“. Lo anterior le fue comunicado a la señora Gualteros y demás querellados el 29 de mayo de 2002, según consta a folio 254 del expediente, razón por la cual ella y su esposo interpusieron recurso de reposición contra la providencia del 24 de mayo expedida por el inspector, y solicitaron la revocatoria de la misma en razón a que la ejecutoria de la Resolución 110 no se había presentado, pues al resolverse la segunda instancia en el trámite de la primera acción de tutela se confirmó el plazo de 4 meses otorgado por el Juez Civil del Circuito de Chocontá. El 8 de junio de 2002, el inspector de policía resolvió revocar la providencia recurrida y dispuso que en su oportunidad se establecerá la ejecutoriedad de la mencionada resolución.

(12) Peticiones que obran a folios 216, 217 y 219 del expediente.

Además, el que fue su apoderado en el referido proceso policivo presentó escrito en el cual adjuntó certificación del secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, donde constaba que el fallo de segunda instancia quedó ejecutoriado el 11 de marzo de 2002, con el fin de comunicarle que esta última podría ser la fecha que sirviera de fundamento para empezar a contar el término de los cuatro meses otorgados por el Juzgado Único Penal de Chocontá para interponer la respectiva demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En virtud de lo anterior, el inspector de policía, después de haber aclarado la fecha de vencimiento del plazo concedido en el fallo de segunda instancia de la primera acción de tutela, el 17 de julio de 2002 dispuso dar aviso a la accionante y demás querellados para que cumplieran con el desalojo, so pena de dar aplicación al artículo 528 Código de Policía de Cundinamarca que dispone la imposición de multas por el incumplimiento de la orden de restitución. Decisión reiterada en providencia de fecha 30 de julio de 2002.

El Inspector de Policía de Chocontá, después de haber sido informado de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por los accionantes ante la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual conoce el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entidad que no ha impuesto medida alguna para tener en cuenta, por tercera vez requirió a la accionante y demás querellados para que procediera a restituir el espacio público.

A folio 271 del expediente obra el derecho de petición presentado por el que era apoderado de la actora durante el trámite policivo, en el cual solicitó a la alcaldía de Chocontá que se diseñara un plan de reubicación para los querellados o se esperara la decisión que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tomara en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el folio 274 del expediente obra una constancia del 23 de agosto de 2002, en la cual consta que la accionante y los demás querellados se presentaron en la inspección de policía, comprometiéndose a la restitución voluntaria “a más tardar el día nueve de septiembre del año en curso cuya demolición harán personalmente a partir de las ocho de la mañana y dejarán libre el espacio hacia el medio día...“.

A folio 283 del expediente obra el acta de verificación de cumplimiento sobre la Resolución 110 de 2001 del nueve de septiembre de 2002, en la cual el inspector de policía dejó constancia que todos los términos, inclusive el propuesto por los querellados, se habían agotado sin éxito; que en el lugar de los hechos, llegando al sitio El Sisga “se encontró que la cuestionada caseta del negocio "La tentación de la gallina" se encuentra funcionando abierta al público y en ella laborando: La señora Ana Elvia Gualteros de Penagos y algunas de sus hijas y familiares a quien se le preguntó por la omisión de su compromiso voluntario en relación con la restitución del espacio público, manifestando que sus familiares no han tenido forma de levantar las cosas pero que ya están disponiéndose a trasladar su negocio a más tardar el día de mañana“. El inspector teniendo en cuenta lo sucedido, requirió nuevamente a la accionante y demás querellados para que procedieran al desalojo voluntario a la mayor brevedad posible.

Finalmente, el 11 de septiembre de 2002 el inspector de policía practicó la diligencia de cumplimiento de lo ordenado en la Resolución 110 de octubre 11 de 2001, teniendo en cuenta que los querellados no desocuparon la zona de espacio público que habían acordado restituir. En dicha actuación el inspector de policía presenció el trabajo de demolición que las mismas personas de la familia Penagos Gualteros llevaron a cabo hasta la demolición total de la respectiva caseta, “cuyos enseres y materiales trasladaron ellos mismos del lugar a la población de Chocontá...“, quedando finalmente libre el espacio en cuestión.

De lo anterior se deduce que la diligencia de desalojo fue anunciada en varias oportunidades a la señora Gualteros y los demás querellados. La accionante no sólo tenía pleno conocimiento que la diligencia de desalojo iba a ser practicada, sino que además ella se había comprometido voluntariamente a restituir el espacio público que venía ocupando. Así las cosas, no es cierto, como lo hace parecer, que ella desconocía la actuación del alcalde en relación con la diligencia de desalojo. De ninguna manera puede admitirse ese argumento para tutelar el derecho a la igualdad que aduce conculcado. En todo caso, si la demandante considera que la diligencia fue practicada sin observancia al debido proceso, por tratarse de una operación administrativa, bien puede iniciar la correspondiente acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por todo lo anterior, no puede pretender la señora Gualteros que se le permita continuar laborando en el sitio de donde fue desalojada ni mucho menos que se ordene el desalojo de personas a quienes no se les había iniciado acción alguna o que ni siquiera fueron vinculadas al proceso policivo en virtud de la querella interpuesta en contra de la accionante.

De otro lado, la Sala considera que la peticionaria tampoco puede pretender que se le otorgue una prerrogativa que no le corresponde y que es de la comunidad en general cual es el derecho al espacio público. El artículo 63 de la Constitución señala que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables y, en consecuencia, inapropiables. Por ende, a pesar del tiempo que un particular lleve ocupando el espacio público no puede suponer que tiene derechos adquiridos sobre el mismo (13) . En efecto, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado toda una doctrina fundamentada en la confianza legítima de los asociados (14) , con el fin de conciliar, de una parte, el interés general de la comunidad y de otro lado, los derechos e intereses particulares de la persona a quien se le exige la restitución del espacio público. Según esta doctrina, las personas que llevan un tiempo considerable ocupando un espacio de naturaleza pública y se han creado falsas expectativas en virtud de la permisión y tolerancia de la administración tienen derecho a que se les ofrezcan alternativas para su reubicación, sin que ello signifique reconocimiento a la persona de un derecho sobre el espacio público que venía ocupando, pues las actuaciones u omisiones ilegales o inconstitucionales de la administración no son susceptibles de ser amparadas por vía de tutela. La Corte, en sus pronunciamientos ha reconocido que la problemática de la ocupación ilegal y masiva del espacio público compromete la responsabilidad de la administración, pues en la mayoría de los casos, es ésta misma la que ha permitido tal situación, sin que esto signifique que a la persona se le reconozca algún derecho adquirido. Así, en Sentencia SU-360 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte sostuvo: “Ahora bien, debe aclararse que la confianza o la buena fe de los administrados no se protege garantizando la estabilidad de actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino a través de la compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado. Igualmente, este principio tampoco significa "ni donación, ni reparación, ni resarcimiento, ni indemnización, como tampoco desconocimiento del principio de interés general"“.

(13) Sentencia T-551 de 1992.

(14) Sobre la doctrina de la confianza legítima, en materia de espacio público, pueden consultarse entre muchas otras; las sentencias SU-360, T-499, T-363 y T-782 de 1999.

En este orden de ideas, la señora Gualteros no tiene ningún derecho, como cree, de seguir trabajando en su expendio de gallina en el sitio El Sisga, después de que se probó que el espacio que venía ocupando es de naturaleza pública.

En efecto, la Corte también ha explicado que si las personas amparadas por la confianza legítima fueron desalojadas sin previa reubicación, la solución no consiste en volverles a permitir que ocupen el espacio público porque una decisión en este sentido no tendría validez jurídica (15) . Así las cosas, sería inaceptable para el presente asunto restituir el espacio desalojado, máxime al existir prueba de que el alcalde de Chocontá, por medio de la Resolución 142 del 2 de septiembre de 2002, resolvió ofrecer a la accionante y demás querellados, la utilización de locales comerciales en la plaza de mercado municipal, donde podían continuar con el expendio de gallinas (16) .

(15) Sentencia T-706 de 1999.

(16) Folios 278 y 279 del expediente.

En virtud de lo anterior, la Sala revocará la decisión del juez de instancia, en el sentido de no tutelar el derecho a la igualdad de la accionante, pues como fue explicado la situación fáctica y jurídica de la accionante al momento del desalojo era distinta de aquélla de los propietarios o poseedores de las demás casetas.

5. Recuperación del espacio público.

En este punto, cabe traer a colación las apreciaciones del juez de instancia, en el sentido de considerar que el alcalde accionado había sido negligente en la recuperación del espacio público del sector que ocupaba la demandante y que por tal razón procedía la protección a su derecho a la igualdad.

Al respecto, considera la Sala necesario aclarar que la falta de diligencia en las actuaciones administrativas tendientes a la recuperación del espacio público no es argumento suficiente para fundamentar una posible vulneración al derecho a la igualdad. Según se explicó en el fundamento 4 de esta providencia, el hecho de que el alcalde de Chocontá haya iniciado actuación contra la señora Gualteros, no supone, per se, un trato discriminatorio. Los alcaldes cuentan con plenas atribuciones legales y constitucionales para adelantar la gestión pertinente cuando consideren que ciertas circunstancias atentan contra el interés general.

En el presente caso, como quedó planteado, el alcalde de Chocontá, con ocasión a la querella interpuesta por la señora Flor María Roncayo y en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expidió la Resolución 110 de 2001 en la cual ordenó el desalojo a la accionante. A fin de ejecutar la decisión allí consagrada, comisionó al Inspector de Policía de Chocontá. Así las cosas la posible negligencia de la alcaldía de Chocontá en la recuperación de la totalidad del espacio público al que se refiere la accionante, no justifica su ocupación ilegal.

No obstante todo lo anterior, el hecho de que el alcalde hubiera adelantado el referido proceso policivo con ocasión a la denuncia de un particular no era óbice para que en virtud de la prevalencia del interés general y en aplicación a los principios de igualdad, imparcialidad y eficiencia que orientan las actuaciones administrativas, hubiera podido vincular, al referido proceso a otras personas que podían estar presuntamente ocupando el espacio público del sector examinado, como lo alegaba la accionante.

El artículo 82, inciso 1º de la Constitución establece “es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular“.

El artículo 315 de la Constitución enuncia entre las atribuciones del alcalde hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del concejo municipal, entre las que se encuentran en virtud del artículo 313 superior, aquellas relacionadas con el espacio público.

Así mismo, señala el artículo 132 Superior que “cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías urbanas o rurales o zonas para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días...“.

En efecto, el artículo 132 del Decreto 1355 de 1973 “por el cual se dictan normas sobre policía“ establece: “Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo gobernador“.

La Ley 99 de 1993 en su artículo 65 señala como función de los municipios: promover y ejecutar programas nacionales, regionales y sectoriales; dictar las normas, necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico del municipio; adoptar y participar en la elaboración de los planes de desarrollo ambiental departamental y municipal; ejercer, a través del alcalde el poder de policía ambiental; coordinar acciones ambientales con las corporaciones autónomas regionales; dictar las normas sobre usos del suelo; ejecutar proyectos de descontaminación, entre otros.

De conformidad con las anteriores disposiciones y demás que regulan lo concerniente a la preservación del espacio público, la Corte ha precisado que “es en los alcaldes sin duda alguna en quienes recae por expresa atribución constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad, atendiéndose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los acuerdos municipales“ (17) .

(17) Ver Sentencia SU-360 de 1999.

Como se explicó en líneas precedentes, la facultad de adelantar actuaciones tendientes a la recuperación del espacio público puede ejercerse siempre y cuando exista un proceso judicial o policivo que lo autorice, con el cumplimiento de las reglas del debido proceso previo al desalojo y que se dispongan políticas que garanticen que los ocupantes no queden desamparados (18) .

(18) Ver entre otras, las sentencias T-396 de 1997, SU-360 y T-364 de 1999.

Pero así mismo, teniendo en cuenta que es mediante estas actuaciones que se logra el cumplimiento de la función administrativa de los alcaldes, además de la observancia de las garantías procesales, es menester que la administración atienda los principios constitucionales y legales que gobiernan la función pública.

El artículo 209 de la Constitución dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (...)“ (subrayado fuera del texto).

El artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, señala a su vez, “Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción (...). Y, en lo relacionado con el principio de imparcialidad dispone que en virtud de este principio “las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos. (subrayado fuera del texto).

Así mismo el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 dispone que “la función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia (...)“.

En virtud de lo anterior, si bien en el caso que nos ocupa la actuación de la entidad demandada se adecuó a los lineamientos e imperativos sociales, el Alcalde de Chocontá, con aplicación de los principios de igualdad, imparcialidad y eficiencia que orientan las actuaciones administrativas, con base en las denuncias y las pruebas que se practicaron durante el trámite del proceso policivo adelantado contra la accionante, pudo haber vinculado a otras personas del sector El Sisga, en el cual, según acusaciones de la demandante permanecen de manera ilegal otros locales de venta.

El alcalde demandado, al adelantar un proceso para recuperar sólo una parte del sector ocupado y tolerar la permanencia de otras personas diferentes a la accionante en dicho sector, podría estar creando para aquéllas falsas expectativas fundadas en la ocupación ilegal del espacio público. Por ello, la Sala comparte la posición del juez de instancia en el sentido que la actuación del alcalde “permite el mantenimiento de privilegios inadmisibles a la luz del interés social“, lo cual a todas luces desconoce los preceptos constitucionales y legales relacionados con el ejercicio de la función administrativa.

En consecuencia, la Sala considera indispensable que el alcalde municipal de Chocontá, a fin de cumplir con lo dispuesto en la Constitución y en la ley deberá adelantar, en lo sucesivo, con mayor diligencia el trámite de las actuaciones tendientes a la recuperación del espacio público, máxime si se tiene en cuenta que lo que está en juego es el interés general de la comunidad.

Por lo anterior y sin que sean necesarias disertaciones adicionales, la Sala revocará la sentencia de instancia.

V. Decisión

En virtud de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión

RESUELVE:

1. LEVANTAR los términos suspendidos dentro del trámite de la presente acción de tutela.

2. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Civil Municipal de Chocontá y en consecuencia NEGAR la protección del derecho a la igualdad de la señora Ana Elvia Gualteros, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. ORDENAR al señor alcalde municipal de Chocontá que adelante con mayor diligencia todas las actuaciones tendientes a recuperar el espacio público correspondiente a la vía de la carretera Sisga - Brisa costado derecho, vinculando a todos y cada uno de los presuntos ocupantes de este espacio.

4. Por Secretaría General líbrese las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

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