Sentencia T-727 de septiembre 13 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-727 de 2007 

Ref.: expediente T-1612311

Magistrada Ponente (e):

Dra. Catalina Botero Marino

Acción de tutela instaurada por Diana Patricia Rivero Díaz contra SaludCoop EPS

Bogotá. D.C., trece de septiembre de dos mil siete.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Clara Inés Vargas Hernández y Catalina Botero Marino, y el magistrado Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por los juzgados Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Chinú, Córdoba.

I. Antecedentes

La señora Diana Patricia Rivero Díaz interpuso, por medio de apoderado, acción de tutela contra la EPS SaludCoop, por considerar vulnerado su derecho al pago de la licencia de maternidad, en conexidad con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital para subsistir en condiciones dignas y a la protección especial del recién nacido. Como fundamentos de su petición aduce los siguientes:

Hechos

1. La señora Diana Patricia Rivero Díaz está afiliada al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo, por intermedio de SaludCoop EPS, desde el diez (10) de junio de 2005, en calidad de cotizante independiente (1) .

2. El diecinueve (19) de febrero de 2006, tras un embarazo de 39 semanas, la señora Diana Patricia Rivero Díaz tuvo a su hijo David Andrés (2) .

3. La señora Diana Patricia Rivero Díaz solicitó a SaludCoop EPS el pago de la licencia de maternidad, para lo cual aportó los documentos que exige SaludCoop EPS, seccional Montería (3) .

4. El veintidós (22) de junio de 2006 SaludCoop EPS dirigió una comunicación a Diana Patricia Rivero Díaz, en la que niega el pago de dicha licencia, debido a la “interrupción de [la] cotización durante la gestación”, dado que cotizó 37 semanas de las 39 de gestación (4) .

5. El diecisiete (17) de enero de 2007 la señora Rivero Díaz presentó acción de tutela, por intermedio de apoderado, ante el Juez Promiscuo Municipal de Chinú, por considerar que la decisión de SaludCoop EPS vulnera tanto sus derechos fundamentales como los de su hijo. Afirma en el escrito de tutela que “es cierto que hubo interrupción por parte de mi mandante en la cancelación de algunos meses pero jamás dej[ó] de cancelarlos mensualmente, es decir que pagaba todos los meses interrumpidamente, además no es menos cierto que la empresa SaludCoop EPS se allan[ó] a la mora en la medida en que acept[ó] dichos pagos sin hacerles ningún tipo de rechazo o de requerimiento por mora”. El escrito de tutela señala, además, que como consecuencia de la cesárea, la señora Diana Patricia Rivero Díaz “no pudo trabajar normalmente, ni valerse sin ayuda, lo que implic[ó] una reducción considerable en sus ingresos económicos que entre otras cosas son bajos” y que “no cuenta con los recursos suficientes para cubrir los gastos adicionales que implican el cuidado adecuado de un recién nacido”. Afirma, igualmente, que como consecuencia del no pago de la licencia de maternidad y de los gastos en que ha incurrido para mantener al menor, la actora “no pudo seguir pagando desde el mes de Junio lo concerniente a salud y desafortunadamente está fuera de la protección de la salud ella y su hijo”. Finalmente, solicita la actora en la tutela, que se ordene a SaludCoop EPS, sucursal Montería, que realice el pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a que tiene derecho (5) .

Respuesta de la entidad accionada

El 24 de enero de 2007 SaludCoop EPS, por medio de su representante legal, dio respuesta a la acción de tutela y sostuvo lo siguiente:

(i) A pesar de que la usuaria se encuentra afiliada a SaludCoop EPS, como cotizante independiente, desde el 10 de junio de 2005, la EPS no pudo autorizar el pago de la prestación económica por licencia de maternidad debido a que la actora incumplió con lo establecido en el Decreto 47 de 2000, según el cual, para tener derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad debe haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el embarazo, hasta el momento del parto. La usuaria solo cotizó ocho de los nueve meses que duró su embarazo (del 10 de junio de 2005 al 19 de febrero de 2006), es decir, “No cotizó todo su periodo de gestación”.

(ii) Para la época en que se admitió la demanda de tutela (19 de enero de 2007), ya había expirado el tiempo de la licencia, que empezó el 19 de febrero y culminó el 19 de mayo de 2006. En consecuencia, el daño que pudieron haber sufrido ella y su hijo ya se consumó. Por tanto, y según el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente.

(iii) La actora no queda desamparada, sino que la obligación de pagar la licencia de maternidad le corresponde al empleador, en virtud del artículo 3º del Decreto 47 de 2000.

(iv) Se pretende, por vía de tutela, la satisfacción de un derecho de contenido patrimonial o económico, para lo cual la acción de tutela resulta improcedente.

(v) Dado que lo que se pretende reclamar es una suma de dinero, a la que, por demás, no tiene derecho, la acción de tutela resulta improcedente y no es la vía adecuada para ello. La jurisdicción laboral o una reclamación administrativa ante la Superintendencia Nacional de Salud son las vías adecuadas con que la actora cuenta.

(vi) Por último, afirma que SaludCoop EPS ha asumido una conducta legítima que se ajusta a las normas que rigen la materia, conducta que, según el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, desvirtúa la procedencia de la tutela.

En conclusión, el representante de SaludCoop EPS solicita que se declare improcedente la acción de tutela interpuesta, dado que la conducta de la EPS se encuentra ajustada a derecho y con ella no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

En escrito recibido en la Corte Constitucional el día 21 de junio de 2007, el apoderado judicial de SaludCoop EPS solicitó que se deniegue, por improcedente, la tutela que se revisa. Luego de transcribir algunos apartes de las sentencias T-1168 de 2000, T-414 de 2006 y T-603 de 2006, afirma que “la accionante tuvo un parto el día 19 de febrero de 2006, fecha para la cual solo había cotizado 8 meses al sistema y por ende, no se cumplía el requisito legal atinente al tiempo de cotización”, y concluye que “la acción de tutela formulada resulta improcedente”.

Decisiones judiciales objeto de revisión. Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de veintinueve (29) de enero de 2007, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú, Córdoba, negó la tutela solicitada por Diana Patricia Rivero Díaz, “por improcedente y por considerar que existe otro medio judicial”.

Afirma que está muy claro en el expediente que a la fecha del parto la actora “solo contaba con ocho meses y una semana de afiliación”, lo cual demuestra que “no cumplía con el requisito del tiempo mínimo para tener derecho a la prestación económica”. El juzgado menciona tres sentencias de esta Corte relacionadas con el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se ha incumplido con alguno de los requisitos para su procedencia: la sentencia T-681 de 2005, que negó la tutela, y las sentencias T-1161 de 2005 y T-205 de 2005, en las que se concedió la tutela. Luego concluye que “ante las anteriores sentencias existe una posición opuesta. Frente a ello señalamos que para este Despacho, el entendimiento de las normas laborales y de seguridad social atinente al pago de la prestación económica de la licencia de maternidad, exige el cumplimiento de las reglamentaciones que la consagran como lo es el aporte en salud durante todo el periodo de gestación, el cual es de nueve meses, pues de lo contrario bastaría inclusive con un solo mes de aporte, del último mes de embarazo para hacerse beneficiario a la totalidad de la prestación económica, pues no existe previsión legal de ser pagada proporcional al tiempo de aportes”. El juez de primera instancia señala que “muy a pesar de la especial protección que otorga la Constitución a los menores de edad y a la maternidad […] este Despacho negará el amparo solicitado, toda vez que de lo que se está hablando es de un derecho de carácter patrimonial, o prestación económica, y para ello existe otra vía judicial como lo es la ordinaria, más no estamos hablando de violación de derecho fundamental alguno”.

La decisión del Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú fue impugnada por la actora.

Fallo de segunda instancia

En sentencia del primero (1º) de marzo de 2007, el Juzgado Promiscuo de Familia de Chinú, Córdoba, confirmó el fallo de instancia revisado, con base en los siguientes argumentos: (i) la acción de tutela es improcedente pues se trata del “reclamo de una prestación de contenido económico” cuyo reconocimiento “hace parte de los derechos de segunda generación, razón por la cual, en principio, su reclamo debe hacerse ante la jurisdicción ordinaria”, ante un juez laboral; (ii) “resulta claro que la accionante cotizó por espacio de 8 meses ininterrumpidos” de su embarazo, pero le faltó un (1) mes de cotización —como lo afirma la EPS—, con lo cual se incumple el requisito establecido en el Decreto 47 de 2000, de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación; y (iii) “en cuanto a la alegación de la violación del derecho al mínimo vital, procesalmente no existe probanza de que ello haya ocurrido, pues al efecto solo obra la mera afirmación hecha en la demanda por el apoderado de la accionante”.

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

2. Corresponde a la Corte resolver si la señora Diana Patricia Rivero Díaz y su hijo David Andrés tienen el derecho fundamental al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, a pesar de que Diana Patricia cotizó a la EPS 37 de las 39 semanas que duró su embarazo.

Por tratarse de un caso de reiteración de jurisprudencia, esta Sala se referirá brevemente a los siguientes temas: (i) la relevancia constitucional del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, (ii) la relación entre el pago de la licencia de maternidad y el derecho al mínimo vital, según la doctrina de esta Corte, (iii) el plazo para la presentación de la acción de tutela para la protección de los derechos de la madre y del menor en caso de no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, (iv) la regulación legal y reglamentaria de la licencia de maternidad, (v) la jurisprudencia constitucional en caso de incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de afiliadas dependientes como independientes, para, finalmente, concluir con el análisis de las condiciones particulares del presente caso.

Relevancia constitucional del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad

3. La Corte ha precisado que, de conformidad con la Carta Política, la mujer, durante el embarazo y después del parto, debe gozar de especial asistencia y protección del Estado, según lo establece expresamente el artículo 43 constitucional.

Igualmente, según el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, la protección especial para la mujer —que consagra el texto constitucional— debe ser interpretada conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Tal es el caso de los tratados que protegen los derechos de la mujer y del niño, como el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Protocolo facultativo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos, “Protocolo de San Salvador”, y la Convención sobre los derechos del niño.

En efecto, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (6) establece el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres durante un periodo razonable antes y después del parto así como el deber, respecto de las madres que trabajen, de concederles licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social (7) .

En el mismo sentido, el literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (8) , establece que: “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales”.

En el sistema interamericano de protección de derechos humanos, el Protocolo facultativo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos, “Protocolo de San Salvador” (9) , consagra en su artículo 9º el derecho a la seguridad social y establece que “2. Cuando se trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio de jubilación en casos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

Así mismo, la Convención internacional sobre los derechos del niño (10) señala que los Estados parte se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres (11) .

Derecho social fundamental al pago de la licencia de maternidad en conexidad con el derecho al mínimo vital

4. El pago de la licencia de maternidad no es, en principio, un derecho fundamental y, en consecuencia, no es susceptible de protección por vía de acción de tutela. Sin embargo, y de acuerdo con lo arriba mencionado, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando el derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido se encuentran amenazados por el no pago de la licencia de maternidad, esta deja de ser un derecho de carácter legal y se convierte en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela (12) .

En este sentido, en la Sentencia T-664 de 2002, esta corporación señaló: “la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica” (13) (negrilla fuera del texto).

5. Así mismo, la Corte ha señalado que en los casos mencionados la licencia de maternidad no solo pretende la protección de los derechos fundamentales de la mujer sino también la protección de los derechos fundamentales del recién nacido. En este sentido, esta corporación se ha pronunciado recientemente señalando que “la licencia de maternidad, entonces, tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto (Constitucional, art. 43) y la posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere (arts. 44 y 50 superiores); y por otra parte, garantizar el mínimo vital y la dignidad humana (14) de estos. Obsérvese que dicha protección esta dirigida tanto contra la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepción (15) ”.

6. En oportunidades anteriores, cuando la Corte ha constatado la afectación del mínimo vital de la trabajadora y de su hijo recién nacido ha procedido a ordenar el pago de la licencia de maternidad correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cumplido con todos los requisitos legales y reglamentarios (16) . En esos casos, le ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la Constitución, en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y del recién nacido.

No obstante, como se explicará en los apartes que siguen de esta providencia, la orden de pago solo puede darse si se satisfacen requisitos legales o, en su defecto, constitucionales mínimos. Adicionalmente, la misma deberá dirigirse a quien, en principio, parezca tener la obligación constitucional del pago, persona —natural o jurídica— a quien se le conferirá la facultad de repetir posteriormente, en proceso ordinario, contra quien considere que estaba realmente obligado.

7. Ahora bien, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, en las siguientes situaciones: (i) cuando la madre devenga un salario mínimo (17) , (ii) cuando el salario es su única fuente de ingreso (18) . En todo caso, se presume que la afectación del derecho fundamental permanece durante el primer año (19) . Corresponde en estos casos a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.

Plazo para la presentación de la acción de tutela como mecanismos para solicitar el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad

8. La Sentencia T-999 de 2003 (20) , modificó la jurisprudencia sobre la oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Según esta sentencia, el plazo de 84 días que antes se exigía para interponer la acción de tutela y solicitar el pago de la licencia se terminó convirtiendo en un requisito que terminaba en impedir la protección eficaz del derecho. En efecto, en la mayoría de los casos las madres no podían interponer la acción de tutela a tiempo porque las empresas aseguradoras se tardaban solo en dar respuesta a sus peticiones hasta que se superara el plazo establecido. Por tal razón, la Corte consideró cambiar su doctrina y, actualmente, el plazo para reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela, cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social o el mínimo vital de la madre y del recién nacido, es de un año a partir de nacimiento, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política.

Regulación legal y reglamentaria de la licencia de maternidad

9. En virtud de los derechos y principios constitucionales, mencionados en los apartes anteriores, el legislador colombiano consagró en el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo el descanso remunerado para la mujer trabajadora, en la época del parto. En su redacción vigente este artículo establece (21) que: “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso (22) ”.

De igual forma, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, en su artículo 207 (23) , establece que el régimen contributivo reconocerá y pagará a los afiliados la licencia por maternidad.

10. Para la remuneración o pago de la licencia de maternidad, los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 han establecido tres requisitos principales, a saber:

(i) Que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación (D. 47/2000, art. 3º, num. 2º).

(ii) Que su empleador o ella misma, en caso de ser trabajadora independiente, haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, o por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho (D. 1804/99, art. 21, num. 1º).

(iii) Que la cotización se haya realizado de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho (D. 1804/99, art. 21, num. 1º).

11. Cuando se cumplen los anteriores requisitos, la mujer trabajadora podrá gozar del derecho a recibir una remuneración correspondiente al salario devengado con anterioridad al parto, por un plazo de doce (12) semanas. En este sentido, ha considerado esta corporación que en razón de los derechos fundamentales involucrados y de la regulación legal del derecho, cuando se cumplen todos los requisitos anteriores y la EPS a la que se encuentra afiliada la mujer se niega al reconocimiento o pago, se estaría ante la vulneración del derecho fundamental al pago de la licencia de maternidad en conexidad con el derecho al mínimo vital, que haría, en principio, procedente su protección por vía de tutela (24) .

Jurisprudencia constitucional en caso de incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de afiliadas dependientes como independientes

12. Debido a la relevancia constitucional de los derechos que tienden a ser satisfechos con el pago de la licencia de maternidad, las mismas normas legales que regulan el derecho al pago de dicha licencia, y en su defecto la jurisprudencia de esta Corte, han indicado los efectos de un eventual incumplimiento de algunos de los requisitos para la causación del derecho.

13. Así, para el caso de las trabajadoras dependientes, por disposición reglamentaria (25) , en el evento de incumplimiento de alguno de los tres requisitos señalados, atribuible al empleador, será este y no la EPS el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora.

14. Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia (26) que cuando el empleador hubiere pagado de manera tardía las cotizaciones para la salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo hubiere requerido para que hiciere el pago ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS demandada se allanó a la mora del empleador, y, por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad a la trabajadora (27) .

15. Por otra parte, ha sostenido la Corte que si el incumplimiento de cualquiera de los requisitos legales ya señalados se da por negligencia o culpa de la entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliada la mujer, o bien de cualquier entidad integrante del sistema general de salud y seguridad social (SGSSS), o por problemas, errores o demoras administrativas, la EPS será responsable del pago total y completo de la licencia, sin perjuicio de que pueda repetir, de ser procedente, contra quien, en su criterio, deba asumir el pago de la obligación (28) .

16. Finalmente, para el caso de las trabajadoras independientes, la Corte, en reciente jurisprudencia, ha sostenido que si el incumplimiento es imputable a la trabajadora pero se trata de un incumplimiento parcial —dado que el pago de la licencia de maternidad es indispensable para garantizar los derechos fundamentales del menor y de la madre—, procederá el amparo solicitado, distinguiendo, para la cuantía del pago, el tipo de incumplimiento, según sea el caso:

(i) si se está ante un incumplimiento parcial que sea breve o irrisorio (29) , el reconocimiento de la prestación deberá ser del 100% a favor de la madre trabajadora, porque frente a este tipo de incumplimiento no se deben aplicar literalmente las normas reglamentarias sino que debe prevalecer la aplicación de normas legales y constitucionales que ordenan la satisfacción del derecho;

(ii) si se está ante un incumplimiento parcial, pero que no pueda calificarse como irrisorio, esta corporación ha sostenido que guardando el equilibrio entre el sistema de seguridad social y la protección de los derechos fundamentales afectados, se podrá reconocer la prestación económica en proporción al cumplimiento de los requisitos (30) .

Caso concreto

17. De acuerdo con los hechos, las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si la EPS SaludCoop ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Diana Patricia Rivero Díaz y de su hijo David Andrés, al negarse a pagar la licencia de maternidad.

18. Se encuentra probado en el expediente que (i) la señora Diana Patricia Rivero Díaz se encuentra afiliada, en calidad de cotizante independiente, a la EPS SaludCoop desde el día 10 de junio de 2005, (ii) el 19 de enero de 2006 Diana Patricia Rivero Díaz tuvo a su hijo David Andrés, (iii) el embarazo de Diana Patricia Rivero Díaz duró 39 semanas, (iv) la actora cotizó 37 de las 39 semanas (31) , (iv) la EPS SaludCoop le negó el pago de la licencia de maternidad porque Diana Patricia no cotizó dos de las 39 semanas que duró el embarazo, es decir, por haber cotizado 37 semanas y no 39 (32) .

(Sic) 18. La Sala debe decidir, entonces, si la falta de cotización de dos (2) semanas durante el periodo de gestación constituye justificación suficiente para que la EPS SaludCoop haya negado el pago de la licencia de maternidad a la señora Diana Patricia Rivero Díaz.

19. Considera la Sala que sería claramente desproporcionado concluir que la señora Diana Patricia Rivero Díaz no tiene derecho al pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado dos (2) semanas de las 39 que duró su embarazo. A juicio de la Sala, y a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, se trata de un incumplimiento parcial, de tipo breve e irrisorio (33) , que no puede dar lugar a la pérdida del derecho. En efecto, el requisito legal de haber cotizado durante todo el embarazo no puede interpretarse y aplicarse de manera absoluta (como todo o nada), por encima de la protección constitucional de la madre y el hijo. Una tal interpretación no se compadece con la fuerza y el vigor que, según la Constitución, debe caracterizar a la protección de la madre y del hijo recién nacido. Por lo tanto, al menos mientras el legislador no diseñe un sistema más equitativo, que pondere de manera adecuada todos los bienes constitucionales que se encuentran en conflicto en casos como el presente, procede la inaplicación del régimen reglamentario de exclusiones, dada su evidente desproporcionalidad.

20. Además, la Sala advierte que la falta de cotización de dos (2) semanas no genera un desequilibrio en el sistema de seguridad social, sobre todo si se tiene en cuenta que la accionante se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social desde el 10 de junio de 2005.

21. Ahora bien, para determinar si en este caso se ha afectado el derecho al mínimo vital de la señora Diana Patricia Rivero Díaz y de su hijo David Andrés, es necesario hacer referencia a su situación particular. Dado que la información aportada por la actora es coherente y merece credibilidad, y que no fue controvertida por la entidad accionada, y dada la prevalencia del principio constitucional de la buena fe, la Sala puede afirmar, con base en el expediente, que (i) el nivel de ingresos de Diana Patricia Rivero Díaz es “bajo”, (ii) su única fuente de ingresos es su trabajo independiente, (iii) la intervención quirúrgica (cesárea) a la que fue sometida durante el parto le generó una incapacidad para laborar, (iv) debido a esta incapacidad, se generó una reducción considerable de sus ingresos, (v) no cuenta con los recursos suficientes para cubrir los gastos que demanda el cuidado adecuado de su hijo recién nacido, y (vi) debido a esta situación, se vio obligada a dejar de cotizar para el sistema de salud, lo cual permite suponer que tanto su hijo como ella no gozan en este momento del servicio de salud. Así mismo, se encuentra probado en el expediente que la accionante es madre de un menor nacido el 19 de febrero de 2006, lo cual permite afirmar que para la fecha en la que interpuso la acción de tutela (ene. 17/2007) no había transcurrido más de un año desde el nacimiento de su hijo.

22. Teniendo en cuenta la situación particular descrita y la presunción, establecida jurisprudencialmente (34) , de afectación del derecho al mínimo vital cuando la madre trabajadora devenga un salario equivalente al mínimo legal y se le ha negado el derecho a la licencia de maternidad por incumplimientos parciales divisorios de los requisitos legales y reglamentarios, esta Sala concluye que se encuentra ante una situación de clara vulneración del derecho al mínimo vital, tanto de la señora Diana Patricia Rivero Díaz como de su hijo David Andrés. En efecto, la violación del derecho surge de ser negado el pago de la licencia de maternidad y a pesar de estar afiliada al sistema desde junio de 2005 y haber cotizado 37 de las 39 semanas de gestación, sumado lo anterior a la carencia de ingresos adicionales.

23. En consecuencia, la Corte tutelará el derecho de la actora al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y, por este conducto, su derecho y el de su hijo al mínimo vital. Se ordenará, por consiguiente, a SaludCoop EPS que pague a la señora Diana Patricia Rivero Díaz la licencia de maternidad a que tiene derecho por el nacimiento de su hijo David Andrés, en proporción del 100% de la misma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Chinú, Córdoba, mediante los cuales se negó la acción de tutela interpuesta por la señora Diana Patricia Rivero Díaz, y, en consecuencia, conceder, por las razones expuestas en esta sentencia, la tutela de los derechos al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y al mínimo vital.

2. ORDENAR a SaludCoop EPS que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague a la señora Diana Patricia Rivero Díaz la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo David Andrés.

3. Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Araújo Rentería, ausente con permiso—Catalina Botero Marino—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Escrito de contestación de la acción de tutela, presentado por el representante legal de SaludCoop EPS, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú, Córdoba, (fl. 21).

(2) Escrito de tutela presentado el 17 de enero de 2007, por José Gregorio Mendoza Salgado, en representación de Diana Patricia Rivero Díaz, ante el Juez Promiscuo Municipal de Chinú, Córdoba, (fl. 2).

(3) Escrito de contestación de la acción de tutela, Cit., (fl. 21).

(4) Comunicación de fecha 22 de junio de 2006, enviada por SaludCoop EPS a Diana Patricia Rivero Díaz, en la que se le niega la prestación económica, con la observación “interrupción de cotización durante la gestación”, y una anotación bajo el título “decreto”, que dice: “semanas cotizadas = 37 inferior a semanas de gestación = 39” (fl. 7).

(5) Escrito de tutela, Cit., (fls. 2 a 6).

(6) Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 74 de 1968.

(7) Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, artículo 10(2).

(8) Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 51 de 1981.

(9) Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 319 de 1996.

(10) Colombia es Estado parte de la convención sobre los derechos del niño desde el 28 de enero de 1991. Esta convención fue incorporada al derecho interno colombiano mediante la Ley 12 de 1991.

(11) Convención sobre los derechos del niño, artículo 24(2)(d).

(12) Al respecto, en la Sentencia T-790 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que la Corte conoció el caso de una profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le negó el pago de la licencia de maternidad por tener, durante el tiempo de la gestación, un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), señaló lo siguiente, reiterando la Sentencia T-210 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz: “la corporación ha sostenido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel “no puede considerarse como un derecho de carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño”. Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico indispensable para su manutención” (Los pies de página contenidos en esta cita fueron omitidos).

(13) Sentencia T-664 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(14) Sentencia T-838 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(15) Sentencia T-264 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(16) Al respecto, ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-906 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-838 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-728 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-674 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-640 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-598 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-461 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-408 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1298 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1243 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1205 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-790 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-549 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1155 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T-931 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

En algunos de los casos antes citados, los periodos contenidos dentro del tiempo del embarazo y en los que no hubo cotización, obedecieron principalmente a las siguientes razones: (i) el traslado de una EPS a otra no es inmediato, y por tal razón, durante el lapso que se toma este trámite administrativo, la cotizante carece de afiliación y por tanto deja de cotizar por unos días (T-408/2006, M.P. Jaime Araújo Rentería), (ii) el vínculo laboral de la cotizante estaba sujeto a renovaciones periódicas pero no inmediatas, lo que conducía a que existieran periodos en que carecía de un vínculo laboral que obligara a su empleador a cotizar al sistema de seguridad social (T-640/2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-549 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería, y T-1155 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra), (iii) la terminación del vínculo laboral ocurrió antes de que finalizara el mes calendario, por tal razón, dado que no laboró el mes completo, su empleador no pagó la cotización correspondiente a un mes entero sino proporcional a los días laborados (T-1243 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), (iv) la iniciación del vínculo laboral se dio después de iniciado el mes calendario, por tal razón, dado que no laboró el mes completo, su empleador no pagó la cotización correspondiente a un mes entero sino proporcional a los días laborados (T-1243/2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), (v) la cotizante cambió de empleo y de empleador y dicho cambio no ocurrió de manera inmediata (T-728/2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-790/2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-931/2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández), y (vi) la cotizante dejó de ser trabajadora dependiente y pasó a ser trabajadora independiente (o viceversa), pero este cambio no se dio de manera inmediata (T-838/2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-461/2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-674/2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-598/2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(17) Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-906 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-520 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-707 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-158 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-1081 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y T-241 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(18) Al respecto, ver, entre otros, los siguientes fallos: T-947 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-641 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1013 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-365 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz, y T-210 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(19) Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería: “No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta corporación”. En el mismo sentido, ver también, entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-605 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-1155 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T-1014 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(20) Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, reiterada en las siguientes sentencias: T-019 y T-044 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-791, 1019, 1020, 1212, 1214, 1297 y 1298 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-150 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y en la T-160 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.

(21) El artículo 236 fue subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990:

“ART. 236.—Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

PAR.—La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto podrá reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente para obtener de este la compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio”.

(22) Ley 50 de 1990, artículo 34, numeral 1º.

(23) El artículo 207 de la Ley 100 de 1993 señala: “ART. 207.—De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las unidades de pago por capitación UPC”.

(24) Así lo reconoció esta Corporación en la Sentencia T-253 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, al señalar que tras el cumplimiento de los requisitos legales se instituye un derecho fundamental al pago de la licencia, sin que haya necesidad de demostrar conexidad con los demás derechos fundamentales de la madre o del menor. La sentencia señaló: “La señora Andrea Fernanda Flórez Perafán asegura que le fue negada la prestación por maternidad, por inconsistencia en el pago de sus aportes, los que afirma —sin contradicción de parte de la EPS— se cancelaron en tiempo. De modo que en los términos del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991(24), y los artículos 43 y 50 constitucionales, SaludCoop deberá cancelar la prestación, porque la señora Andrea Fernanda Flórez Perafán tiene derecho al descanso remunerado, en cuanto realizó los aportes correspondientes durante el tiempo de la gestación y la EPS obligada al pago no demostró lo contrario”.

(25) Decreto 47 de 2000, artículo 3º: “Periodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes periodos mínimos de cotización: (…) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un periodo inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud”.

Al respecto, ver también el inciso 2º del numeral 2º del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y las sentencias T-790 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1298 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-304 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(26) Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-838 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-640 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-605 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-390 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-885 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-880 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T-467 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(27) La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del empleador también es aplicable para el caso de las trabajadoras independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera tardía las cotizaciones, y no hubieren recibido ningún requerimiento al respecto por parte de la EPS, o le hayan rechazado el pago. Al respecto, ver, entre otras, las sentencias T-983 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-838 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-664 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(28) Al respecto se pronunció este tribunal al señalar que “puede observarse que la negativa en el pago radicó en una discrepancia entre la EPS y el empleador de la tutelante respecto de la información que cada una manejaba de los periodos de cotización, y que no debió afectar las condiciones de vida de la accionante, quien al no recibir la licencia vio amenazado su derecho al mínimo vital, pues tuvo que sobrellevar su estado de gravidez y los cuidados de su recién nacida con el salario mínimo que recibía su cónyuge, el cual, además debía destinarse también para la manutención de los otros dos hijos y los gastos del hogar”. Sentencia T-068 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(29) Inicialmente, la Corte había definido como breve o irrisorio aquel incumplimiento inferior a uno de los nueve meses que usualmente dura el embarazo. Ver sentencias T-304 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-790 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1243 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sin embargo, este plazo ha sido ampliado en otros fallos de esta Corporación, a saber: hasta un poco más de cinco semanas (Sent. T-034/2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); por un mes y veintinueve (29) días (T-906/2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); en reciente pronunciamiento, en la Sentencia T-058 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, por dos meses y dos días.

(30) En las sentencias T-1243 de 2005, T-034 de 2007, T-206 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-039 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, teniendo en cuenta las circunstancias especiales analizadas en cada caso, se ordenó el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotizaron durante el embarazo.

(31) Ver, supra, nota 4.

(32) Ídem.

(33) Al respecto, ver, supra, nota 23.

(34) Esta corporación ha establecido jurisprudencialmente que se presume la afectación del derecho al mínimo vital cuando la madre trabajadora devenga un salario equivalente al mínimo legal, y se le ha negado el derecho a la licencia de maternidad por incumplimientos parciales de los requisitos legales y reglamentarios para el otorgamiento de la licencia. En este sentido, en la Sentencia T-906 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se afirmó: “Para esta Sala, el hecho de que la actora estuviera cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral como trabajadora independiente sobre la base de $ 408.000 (que equivale al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2006), hace que se presuma la afectación a su derecho fundamental al mínimo vital y al de su menor hijo, por el no pago de la licencia de maternidad. Presunción que no fue desvirtuada por la entidad demandada y por tanto debe tenerse por cierto que los recursos obtenidos de la licencia de maternidad eran los únicos ingresos con que contaba la tutelante para procurar sus necesidades básicas y las de su menor hijo”. Véanse, entre otras, las sentencias T-520 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1081 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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