Sentencia T-733 de septiembre 26 de 2014

 

Sentencia T-733 de septiembre 26 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-4.336.991

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Accionante: Edwin Chacón Reyes

Accionado: Policía Nacional

Fallo de tutela objeto revisión: sentencia del 27 de febrero de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que revocó el fallo de primera instancia proferido por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de enero de 2014

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

I. Antecedentes

1. Demanda de tutela.

1.1. Elementos de la demanda.

1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Debido proceso, igualdad y petición.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa de la entidad accionada y, de las juntas competentes, de recomendar al actor para hacer el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “Academia Superior de Policía” año 2013. Actuación administrativa en la cual señaló el actor que se incurrieron en las siguientes irregularidades: (i) no le notificaron adecuadamente, ni le permitieron ejercer su derecho de contradicción; (ii) no lo ascendieron al igual que a sus compañeros de curso, y (iii) no contestaron una de sus peticiones explicándole por qué no habían acatado el fallo judicial que había ordenado su reintegro sin solución de continuidad, lo que, a su juicio, exigía su ascenso inmediato.

1.1.3. Pretensiones. Se ordene a la entidad accionada dar cumplimiento a la sentencia del Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Judicial de Barrancabermeja de 25 de noviembre de 2009 que declaró la nulidad parcial del Decreto 3112 del 11 de septiembre de 2006 en lo referente al retiro del actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales con relación al ascenso y antigüedad que ostentan sus compañeros de promoción del curso 64 de oficiales(1).

1.2. Fundamentos de la pretensión.

1.2.1. El señor Edwin Chacón Reyes tiene 39 años de edad(2), se vinculó a la Policía Nacional el 27 de enero de 1992(3) y fue retirado del servicio por voluntad del Gobierno Nacional el 20 de septiembre de 2006 mediante el Decreto 3112 del mismo año(4) cuando ostentaba el grado de Mayor.

1.2.2. Interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado Decreto, y mediante providencia del 25 de noviembre de 2009, el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barrancabermeja, Santander, resolvió (i) declarar la nulidad parcial del Decreto en lo referente a su retiro; (ii) condenar a la Policía Nacional al pago de todas las acreencias laborales y las prestaciones sociales causadas a su favor desde la fecha de retiro, y (iii) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro igual o de superior categoría, sin solución de continuidad(5). Esta decisión fue confirmada en su integridad por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de agosto 2011, quien actuó en grado jurisdiccional de consulta por tratarse de una condena contra una entidad pública que no ejerció su derecho a la defensa(6).

1.2.3. El 29 de septiembre de 2011, solicitó el cumplimiento de la mencionada sentencia con el ánimo de ser ascendido al grado de Teniente Coronel(7). Argumentó que su situación personal era similar a la de los oficiales que habían sido inmediatamente ascendidos después de haber sido restablecidos o reincorporados. Es decir, aquellos policías que se habían ausentado de sus labores como resultado de un proceso penal del que fueron absueltos, o que habían sido víctimas del delito de secuestro.

1.2.4. El 16 de febrero de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó su reintegro mediante el Decreto 372 del mismo año(8); orden que se hizo efectiva el 30 de agosto de 2012 cuando el actor fue destinado a laborar en la Dirección de Seguridad Ciudadana de la Unidad de Intervención Policial (Unipol). El parágrafo único del artículo primero del mencionado Decreto dispuso que “para todos los efectos, se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Mayor Edwin Chacón Reyes...”.

1.2.5. Realizada la evaluación de la trayectoria profesional del actor como paso previo para determinar si podía ascender, el 11 de octubre de 2012, el Director de Talento Humano le envió un correo electrónico a través del cual le informaba que (i) la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, en sesión del 22 de septiembre de 2012, había decidido no recomendar su selección ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso; (ii) la Junta de Generales de la Policía Nacional, en sesión del 25 de septiembre de 2012, había decidido no seleccionarlo para hacer parte de dicho concurso, y (iii) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en sesión del 11 de octubre de 2012, había decidido no recomendar su nombre ante el Gobierno Nacional para la realización del concurso descrito(9).

1.2.6. El 21 de noviembre de 2012, solicitó copia original o auténtica de la respuesta dada a la petición por él presentada el 29 de septiembre de 2011, en la que exigía el cumplimiento de la sentencia proferida el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander en lo concerniente a su ascenso inmediato(10). Sin embargo, nunca obtuvo respuesta.

1.2.7. El 26 de diciembre de 2012, solicitó copia auténtica de las actas levantadas en las 3 Juntas(11). Estos documentos, que posteriormente le fueron suministrados, incluyeron el listado de los oficiales que aspiraban a ingresar al concurso previo al curso de capacitación para ascenso, estableciendo quiénes debían ser recomendados para ingresar al mismo y quiénes no(12). Sin embargo, no hay registro de las razones de admisión o rechazo, salvo en aquellos casos en los que alguno de los interesados hubiere solicitado la reconsideración de la decisión ante el Ministro de Defensa días antes que sesionara la Junta Asesora de dicha cartera. Adicionalmente, el accionante preguntó por los recursos de ley que procedían contra las decisiones de los 3 órganos colegiados, a lo que la entidad contestó:

“... las decisiones adoptadas por la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales, Junta de Generales y Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, corresponden a los denominados actos administrativos preparatorios, que según la jurisprudencia se dictan para posibilitar un acto principal posterior [...] Por lo expuesto, no procede recurso contra los actos de trámite y preparatorios, conforme lo establece el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

1.2.8. El 8 de enero de 2013, le solicitó al Ministro de Defensa reconsiderar y revocar el oficio a través del cual se le había informado la decisión negativa de las 3 Juntas descritas por no haber sido notificado personal y adecuadamente, puesto que dicha comunicación no fue acompañada de los documentos que le servían de soporte, ni se le indicó qué recursos estaban disponibles(13). El 5 de febrero del mismo año, el Director de Talento Humano le informó que dicha corporación, después de haber evaluado sus reclamos, había confirmado su decisión al considerar que, atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, la evaluación de la trayectoria profesional para ascenso era un procedimiento discrecional, y no reglado, como sí lo es la evaluación anual del desempeño de todo uniformado(14). Razón por la cual, no era recusable ni apelable. En cuanto a la notificación de dichas directrices, la Junta Asesora manifestó que esta se entendía surtida cuando había sido realizada a través del procedimiento más eficaz, lo que en el caso concreto correspondía al envío del correo electrónico.

1.2.9. Ante la imposibilidad de ascender, afirmó el accionante que sufrió una afectación en su salud relacionada con un trastorno de adaptación, falta de control de impulsos, insomnio, irritabilidad, estrés, ansiedad, ideas homicidas y suicidas, depresión, problemas gastrointestinales y falta de apetito(15). Fue medicado y remitido a tratamiento psicológico y psiquiátrico pero, a pesar de la evolución de su estado de salud, persistieron los trastornos emocionales(16). Debido a esto, tuvo varias crisis y fue incapacitado en diversas ocasiones, sumando un total de 294 días de incapacidad total o parcial entre el 1º de noviembre de 2012, y el 9 de octubre de 2013(17).

1.10. El 30 de abril de 2013, radicó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que a la fecha de interposición de la acción de tutela se haya resuelto la admisión de la misma.

1.11. Teniendo en cuenta los anteriores hechos, el Mayor Chacón interpuso la acción de tutela objeto de revisión por considerar que la Policía Nacional había vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad y a la petición cuando (i) no le había notificado adecuadamente, ni le había permitido ejercer su derecho de contradicción; (ii) no lo había ascendido al igual que a sus compañeros de curso, y (iii) no le había contestado a una de sus peticiones explicándole por qué no había acatado el fallo judicial que había ordenado su reintegro sin solución de continuidad, lo que, a su juicio, exigía su ascenso inmediato.

2. Respuesta de la accionada(18).

2.1. Policía Nacional.

La subdirectora de Talento Humano de la Policía Nacional afirmó que, según lo establecido en los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000, y los artículos 1 y 3 de la Resolución 6088 de 2006 del Ministerio de Defensa, para efectos de ser llamado e inscrito en el concurso previo al curso de capacitación, la trayectoria profesional del Mayor Chacón debía ser previa y positivamente valorada por la Junta de Evaluación y Calificación para Oficiales de la Policía Nacional, siendo este un requisito ineludible. La valoración realizada por dicho órgano arrojó un resultado negativo y, consecuentemente, el actor no fue recomendado. La acreditación del tiempo de servicio necesario para ascender no fue el único criterio estudiado pues el cumplimiento de este y otros requisitos objetivos no garantizaban la promoción automática de los uniformados. La limitación de cupos en los rangos superiores, así como las necesidades y las conveniencias institucionales, impedían el ascenso de todos los interesados.

Afirmó que el accionante había confundido el proceso de evaluación de la trayectoria profesional para ascenso, con la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional, siendo el primero discrecional y el segundo reglado. Razón por la cual, no procedía ningún recurso contra las decisiones de los 3 órganos colegiados que habían resuelto su petición.

En relación con el derecho de petición presentado el 21 de noviembre de 2012 con Radicado 159585, señaló que la entidad le había dado plena respuesta informándole de manera oportuna cuáles Mayores habían sido inscritos en el concurso previo al curso para ascenso al grado de Teniente Coronel. Por último, la entidad solicitó que la acción fuera declarada improcedente dado que el peticionario no había cumplido con el principio de inmediatez, no había probado la existencia de un perjuicio irremediable y seguía vinculado a la institución devengando el salario de Mayor.

3. Decisión de tutela objeto de revisión.

3.1. Sentencia del 16 de enero de dos mil 2014, de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Negó el amparo solicitado por considerar que no existía una vulneración a los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la igualdad puesto que la Policía Nacional, en ejercicio del régimen especial de carrera administrativa, había negado su pretensión en ejercicio de sus facultades discrecionales sin desconocer ninguna de las garantías procesales aplicables. En relación con la presunta vulneración del derecho fundamental de petición, señaló que la solicitud de cumplimiento del fallo proferido 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, había sido resuelta por la accionada mediante la expedición del Decreto 372 de 2012, a través del cual se dispuso su reintegro sin solución de continuidad.

3.2. Impugnación(19).

El accionante impugnó el fallo de primera instancia argumentando que el juez de tutela había desconocido parcialmente lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho pues, si bien lo había reintegrado al servicio, le había negado la posibilidad de ascender al grado que actualmente ocupaban sus compañeros de curso. Afirmó que tenía derecho a ascender pues cumplía con el tiempo de servicio requerido para tal efecto ya que, no habiendo solución de continuidad, se debía entender que nunca había sido retirado del servicio. Adicionalmente, manifestó que la decisión que tomó la Junta de Evaluación y Clasificación de no recomendar su inscripción en el concurso previo al curso para ascenso, no le fue debidamente notificada y no se le permitió ejercer su derecho de contradicción, siguiéndose el trámite ante las otras 2 Juntas sin que hubiera finalizado el término de traslado previsto en el artículo 53 del Decreto 1800 del año 2000, y sin que se le hubiera permitido presentar recurso alguno. Por último, manifestó que seguía a la espera de la contestación del derecho de petición presentado el 21 de noviembre de 2012 con Radicado 159585. A este respecto, puso de presente que en la contestación de la demanda, la accionada señaló equivocadamente que había dado respuesta a su solicitud citando el oficio S-2012-343906, mediante el cual se hizo referencia a la petición con Radicado 159717, y no 159585.

3.3. Sentencia del 27 de febrero de 2014, de la subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Decidió revocar la sentencia de primera instancia y amparar los derechos del accionante únicamente en lo relacionado con la vulneración de su derecho fundamental de petición. Dicha Corporación afirmó que la Policía Nacional no había dado respuesta al documento presentado por el accionante el 21 de noviembre de 2012 con Radicado 159585, y a través del cual solicitaba copia original o auténtica de la respuesta dada al documento por él allegado el 29 de septiembre de 2011 con Radicado 149083, en el que exigía el cumplimiento a la sentencia proferida el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander en lo concerniente a su ascenso inmediato. En relación con los demás derechos presuntamente lesionados, el Consejo de Estado determinó que no había prueba de vulneración alguna y que la acción de tutela no era procedente pues el actor debía esperar a la culminación del proceso de nulidad y restablecimiento que ya había iniciado dado que no existía un perjuicio irremediable.

II. Fundamentos.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política —artículos 86 y 241.9— y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 —artículos 31 a 36(20).

2. Procedencia de la demanda de tutela(21).

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. El actor señaló como derechos fundamentales vulnerados el debido proceso, la igualdad y petición.

2.3. Legitimación activa. El accionante, en calidad de titular de los derechos presuntamente vulnerados interpuso la acción de tutela de forma directa (C.P., art. 86º; D. 2591/91, art. 1º y art. 10).

2.3. (Sic) Legitimación pasiva. La Policía Nacional es una entidad de naturaleza pública, por tanto, la solicitud de amparo es procedente (C.P., art. 86, D. 2591/91, art. 1º y art. 13).

2.4. Subsidiariedad. Acorde con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que este no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla la subsidiariedad fijada en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante.

En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente —esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos—, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable(22).

Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos(23), puesto que, para controvertir la legalidad de estos, el legislador estableció diferentes acciones en la jurisdicción contenciosa administrativa que se presumen idóneas para restablecer el derecho conculcado(24). No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo(25) u ordenar que el mismo no se ejecute(26), mientras se surte el respectivo proceso.

En esa línea, resulta necesario que en el estudio de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos, la Sala analice el desarrollo legal que han tenido las medidas cautelares en el actual derecho administrativo.

2.4.1. Las medidas cautelares en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto a las medidas cautelares, la Ley 1437 de 2011 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (en adelante CPACA) incorporó todo un capítulo (XI) destinado a explicar los elementos de esta figura, tales como: (i) la procedencia; (ii) el contenido y alcance; (iii) los requisitos; (iv) la caución; (v) el procedimiento para la adopción; (vi) las medidas cautelares de urgencia; (vii) el levantamiento, modificación y revocatoria; (viii) los recursos; (ix) la prohibición de reproducción del acto suspendido o anulado; (x) el procedimiento en caso de reproducción del acto suspendido; (xi) el procedimiento en caso de reproducción del acto anulado; y (xii) las sanciones.

Cabe mencionar que a diferencia del anterior código (D. 1/84), en el cual la solicitud de una medida cautelar se limitaba al decreto de la suspensión provisional del acto, la nueva ley amplió el catálogo de medidas cautelares y modificó los requisitos para su decreto siguiendo la normatividad relativa a la acción de tutela y la acción popular, todo con el fin de garantizar el derecho al efectivo acceso a la administración de justicia, que se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa.

El artículo 229 del CPACA, en materia de la procedencia de las medidas cautelares, dispone que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Además, el inciso segundo señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo cual favorece el decreto de las mismas si se tiene en cuenta que no afecta la decisión final que adopte el funcionario judicial en el caso concreto.

En concordancia con lo establecido en la norma anterior, el artículo 233, que regula el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, en lo relacionado con la oportunidad para solicitar y decretar la medida prescribe que esta “... podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso”. Esta regla de procedencia es más flexible en comparación con lo dispuesto en el anterior código administrativo, por cuanto, se confiere la facultad de solicitar en cualquier estado del proceso el decreto de la medida cautelar, en atención a los hechos sobrevinientes que puedan ocasionar un perjuicio irremediable al actor.

Según el artículo 230, las medidas cautelares podrán ser: (i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii) anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de una decisión administrativa o se imparta órdenes o se le imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual(27) o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. De acuerdo con la norma en comento, esta serie de medidas cautelares, que en todo caso no constituyen un listado taxativo, se podrán decretar por parte del juez siempre que guarden relación directa con las pretensiones de la demanda.

De esas forma, continúa el artículo 231 señalando cuales son los requisitos que se deben acreditar para decretar las medidas cautelares, los cuales varían si se trata de la suspensión provisional o de otras medidas. Señala la norma que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De igual forma, cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En caso de tratarse de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto administrativo, la ley dispone que serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233. Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.

A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (C.P., art. 86), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

Con todo, es posible colegir que la acción de tutela por regla general es improcedente para desvirtuar la legalidad de actos administrativos que fueran acusados de violar derechos de rango constitucional o legal, puesto que para la solución de este tipo de controversias, el legislador consagró en la jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones idóneas y, las medidas cautelares, para garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos. Empero, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como mecanismo transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término perentorio al proceso ordinario correspondiente.

3. Caso concreto.

De los elementos fácticos del presente caso, se tiene que el Mayor Chacón interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio de amparo, contra la Policía Nacional por considerar que se había vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la petición. Ello, por cuanto la entidad accionada (i) no le había notificado adecuadamente, ni le había permitido ejercer su derecho de contradicción; (ii) no lo había ascendido al igual que a sus compañeros de curso, y (iii) no le había contestado a una de sus peticiones explicándole por qué no había acatado el fallo judicial que había ordenado su reintegro sin solución de continuidad, lo que, a su juicio, exigía su ascenso inmediato.

En respuesta a los cargos formulados en la demanda de tutela, la entidad accionada señaló que la situación del actor fue valorada bajo criterios objetivos por los órganos competentes, arrojando un resultado negativo que no permitió recomendarlo para el ascenso. Afirmó que no procedía ningún recurso contra las decisiones de los tres (3) órganos colegiados que habían resuelto no recomendarlo. En cuanto al derecho de petición presentado el veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012) con Radicado 159585, señaló que la entidad le había dado plena respuesta. De esta forma, solicitó que la acción fuera declarada improcedente, porque el peticionario no había cumplido con el principio de inmediatez, no había probado la existencia de un perjuicio irremediable y seguía vinculado a la institución devengando el salario de Mayor.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, actuando como juez de tutela de primera instancia, negó el amparo solicitado por considerar que no existía una vulneración a los derechos fundamentales del accionante, bajo el entendido que la Policía Nacional, en ejercicio del régimen especial de carrera administrativa que le era aplicable, había negado su pretensión en ejercicio de sus facultades discrecionales sin desconocer ninguna de las garantías procesales aplicables. En relación con la presunta vulneración del derecho fundamental de petición, señaló que la solicitud de cumplimiento del fallo había sido resuelta por la accionada.

En virtud de la impugnación presentada contra la anterior decisión, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y amparar los derechos del accionante únicamente en lo relacionado con la vulneración de su derecho fundamental de petición. En relación con los demás derechos presuntamente lesionados, el ad quem determinó que no había prueba de vulneración alguna y que la acción de tutela no era procedente pues el actor debía esperar a la culminación del proceso de nulidad y restablecimiento, dada la inexistencia de un perjuicio irremediable.

En las circunstancias planteadas, la Sala analizará si en el presente caso se cumple con el requisito de subsidiariedad, para lo cual será necesario determinar en qué circunstancias procede la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio, aun existiendo otro medio de defensa judicial.

3.1. Respecto de la existencia de otro mecanismo judicial idóneo y eficaz.

Los actos administrativos que expide la Policía Nacional, y sus respectivas juntas, en el marco de un procedimiento de ascenso de los funcionarios de dicha institución, son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicional a lo anterior, como se señaló en párrafos anteriores, en el proceso administrativo proceden las medidas cautelares como mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos cuya salvaguarda se pretende conseguir en la sentencia, pero los cuales al verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable requieren de una medida inmediata de protección. En ese sentido, el literal a), numeral 4º, artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, impone como una de las condiciones para que se decrete las medidas cautelares “que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable”.

De las pruebas aportadas al proceso, no se evidencia que el actor haya presentado la solicitud de medida cautelar al momento de interponer la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. En el escrito de tutela, el actor solo se limitó a informar en el hecho 21 que: “El día 30 de abril de 2013 se radicó demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa por estos hechos sin que se haya resuelto la admisión de la misma, por lo cual solicito la presente tutela como mecanismo transitorio de amparo por el perjuicio inminente e irremediable que se me ocasiona”.

En conclusión, lo alegado como perjuicio irremediable en la acción de tutela, bien pudo ser expuesto al solicitar las medidas cautelares dentro del proceso administrativo, sin embargo, al parecer, no se hizo.

3.2. Respecto de la procedencia de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Teniendo claridad de la existencia de un proceso judicial, en principio idóneo y eficaz, para resolver la controversia surgida de la decisión adoptada por autoridad accionada, considera la Sala pertinente evaluar si la acción constitucional podría concederse como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

El Mayor Chacón afirmó que el 1 de noviembre de 2012 fue atendido en Cemic, unidad de atención mental de la ciudad de Cartagena, porque presentó un episodio de insomnio y, trauma irritable con hostilidad, a raíz del oficio en el que la Policía Nacional le comunicó la noticia de que no había sido recomendado por ninguno de los órganos competentes para hacer el concurso previo al curso de ascenso, lo que a su juicio, desconoció el alcance de la sentencia que ordenó su reintegro sin solución de continuidad para todos los efectos(28). En ese orden, señaló que esta situación:

“... me conllevo a un desequilibrio emocional, causándome perjuicios fisiológicos, psicológicos y morales a mí, situación que aún soporto por cuanto me encuentro sometido a un tratamiento de psiquiatra y psicóloga (fls. 118 y 119), por estos hechos y por lo cual solicito la intervención para evitar a un más un perjuicio irremediable que vengo presentado y que empieza a afectar a mi contorno familiar, social, laboral y personal”.

De igual forma, sostuvo que la acción de tutela en esta oportunidad era el medio idóneo para proteger sus derechos fundamentales, si se tenía en cuenta que: “he sido afectado de manera integral y lo cual ocasiona un perjuicio irremediable de manera inminente, por cuanto se desconoció la sentencia que dispuso mí reintegro y encontrándome en igual de condiciones de señor MY Gelvez Alemán Francisco, por lo cual y en aras de garantizar mis derechos y que no se ocasionen más perjuicios que se me han presentado como psicológicos, fisiológicos, morales y económicos; por lo cual la tutela es un medio idóneo para la protección a mis derechos”(29).

Como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, el carácter residual de la acción de tutela impide, por regla general, que proceda contra actos administrativos, puesto que, existen en el ordenamiento jurídico otros escenarios procesales idóneos para dirimir las controversias que surjan de la expedición de los mismos. Sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional ha reconocido que excepcionalmente, resultara procedente la solicitud de amparo contra las decisiones de la administración, cuando se advierta la configuración de un perjuicio irremediable, que requiere ser (i) cierto e inminente; (ii) grave; y (iii) de urgente atención. Así mismo, ha reiterado que en los casos en los que se alega su existencia, no basta con las simples afirmaciones que haga el tutelante, sino que le incumbe a la parte que lo alega aportar las pruebas que permita su acreditación en sede de tutela(30).

En el presente caso, considera la Sala que no se cumplen los presupuestos fijados por la jurisprudencia para verificar la existencia del perjuicio irremediable, como se expondrá a continuación.

3.2.1. El accionante alega un perjuicio en su salud —psicológica y físicamente entendida— en su moral y en su economía. La prueba que adjunta para demostrar dichos perjuicios solo tiene que ver con su salud, pues nada dice de la parte económica. La Sala considera que no hay certeza de la inminencia del perjuicio, por cuanto el trastorno de adaptación del actor, de acuerdo con la historia clínica(31), se ha sometido a un tratamiento de psiquiatría y psicología desde el 1º de noviembre de 2012 hasta el 9 de octubre de 2013(32), dando como resultado estabilidad en su salud mental.

3.2.2. No se trata de un perjuicio grave en la medida que el último registro en su historia clínica, del 9 de octubre de 2013, no reporta una condición médica que permita concluir a la Sala la existencia de un daño significativo en el estado de salud del actor(33). En efecto, el médico psiquiatra en la consulta del nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013), respecto de la enfermedad actual del actor señaló: “sin variaciones respecto de lo anotado en el control del 5 de septiembre. Asiste para renovación de la excusa según lo anotado. Entrevista, consiente, orientado, bien presentado, colaborador, afecto modulado, fondo ansioso; pens. lógico, no ideas de muerte, ni suicidio, no ideas delirantes. Ideas de frustración y desmotivación y referencial en relación con su situación laboral; ideas-p normal. Juicio conservado”.

Además, no reposa prueba en el expediente que certifique que en la actualidad el accionante se encuentre incapacitado, pues de acuerdo con la historia clínica antes referida, la última incapacidad del actor inició el 10 de septiembre de 2013 y finalizó el 9 de octubre de 2013. Por lo tanto, la valoración de este elemento probatorio en conjunto con la circunstancia descrita en el párrafo anterior, lleva a la Sala a descartar la gravedad del perjuicio invocado.

3.2.3. No es un perjuicio de urgente atención, dado que no se vislumbra necesario prevenir una afectación en el estado de salud del Mayor Chacón, que según quedó reportado en la historia clínica de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se ha mantenido constante desde el 11 de noviembre de 2012, tal circunstancia desvirtúa la ocurrencia de un daño antijurídico que requiera de la inmediata intervención del juez constitucional.

A partir de lo anterior, concluye la Sala que no es procedente la acción de tutela objeto de estudio como mecanismo transitorio de amparo, debido a que, de las pruebas aportadas al proceso no se demuestra que se hubieran cumplido con los presupuestos definidos en la jurisprudencia de esta Corte para que se constate la existencia de un perjuicio irremediable.

Lo anterior no es óbice para recordarle al actor que, sí no lo ha hecho aún y, en virtud del artículo 229 y del 234 (medidas cautelares de urgencia) del CPACA, tiene la facultad de presentar la solicitud de medidas cautelares debidamente sustentada en cualquier estado del proceso ante el juez o magistrado ponente, el cual procederá a decretar la medida, siempre y cuando se acrediten los requisitos contenidos en el artículo 231 y demás reglas pertinentes del capítulo XI del mismo código. Lo anterior teniendo en cuenta que el análisis aquí realizado de la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, se hizo conforme al material probatorio allegado en el proceso de tutela, lo que no obsta para que, de considerar necesario, el accionante allegue al proceso administrativo más elementos probatorios.

Por último, al igual que el juez de tutela de segunda instancia, advierte la Sala que la entidad accionada vulneró el derecho fundamental de petición del Mayor Chacón, por cuanto, no ha dado respuesta al documento radicado ante sus instalaciones el día 21 de noviembre de 2012 bajo el Nº 1595585 en el cual el actor solicitó se le expida copia de la respuesta a la solicitud Nº 149083 y de no haberse contestado, realizar las investigaciones correspondientes.

Si bien la Policía Nacional sostuvo que dieron respuesta a la petición que señala el accionante, a través del oficio 2012-343906 DITAH GUPOL-29.61, lo cierto es que dicha comunicación guarda relación con el escrito radicado bajo el Nº 159717 y no con la petición Nº 1595585, de la cual reclama el actor su respuesta en esta acción constitucional.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de tutela de segunda instancia del veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), proferido por la subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto del amparo del derecho al debido proceso, y tutelar el derecho fundamental de petición del accionante.

III. Conclusiones

1. Síntesis del caso.

1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el Mayor Edwin Chacón Reyes demandó a la Policía Nacional, para que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el de petición, presuntamente vulnerados por la negativa de la entidad accionada y, de las juntas competentes, de recomendar al actor para hacer el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “Academia Superior de Policía” año 2013.

1.2. Concluye la Sala que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para exponer su desacuerdo con la decisión adoptada por la accionada. Tan es así que ya inició el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde, adicionalmente, puede solicitar en cualquier tiempo, la adopción de una medida cautelar.

Es improcedente como mecanismo transitorio de amparo, en razón a que no supera el requisito de subsidiariedad, por cuanto el perjuicio irremediable alegado por el actor, no cumple con los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional, es decir, que si bien su salud se ha visto afectada, dicha afectación no ha sido catalogada como grave por sus médico tratante y ha recibido la atención médica necesaria.

1.3. Por último se resolvió que sí se vulneró el derecho fundamental de petición del actor, por cuanto la Policía Nacional no contestó dentro del término de los 15 días siguientes a su recepción(34) la solicitud presentada en sus instalaciones el día 21 de noviembre de 2012, radicada bajo el Nº 1595585.

2. Razón de la decisión.

2.1. No procede la acción de tutela, como mecanismo transitorio de amparo, cuando el perjuicio irremediable invocado no cumple con los requisitos o elementos fijados por la jurisprudencia que determinan su existencia, es decir, que sea: (i) cierto e inminente; (ii) grave; y (iii) de urgente atención.

2.2. Se vulnera el derecho fundamental de petición, cuando la entidad no da respuesta a la solicitud dentro del término legalmente establecido.

IV. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por la subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que revocó el fallo de primera instancia del dieciséis (16) de enero de dos mil catorce (2014), de la Subsección C, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, tuteló el derecho fundamental de petición del Mayor Edwin Chacón Reyes.

2. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Luis Guillermo Guerrero Pérez—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Andrés Mutis Vanegas, Secretario General.

1 En su defecto, solicita que (i) se le dé un trato igualitario al dado al MY. Gelvez Alemán Francisco quien se encontraba en igualdad de condiciones para la fecha del 22 de septiembre de 2012 en que se evaluó de manera irregular la trayectoria de oficiales superiores. Con relación al ascenso retroactivo y de esta forma se le ubique dentro del escalafón y antigüedad que ostentan mis compañeros de promoción del curso 64 de oficiales; (ii) se dé respuesta al derecho de petición de 21 de noviembre de 2012, dirigido al señor Director General de la Policía Nacional y; (iii) se dé respuesta al memorial suscrito por el apoderado de confianza del actor, dirigido al Director General de la Policía Nacional, entregado el 29 de septiembre de 2011, donde solicitó se diera cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que confirmó la sentencia consultada de primera instancia del Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Judicial de Barrancabermeja de 25 de noviembre de 2009.

2 Según la historia clínica que se aportó como anexo al escrito de tutela, el accionante nació el 25 de diciembre de 1974. Ver folios 154 a 177 del primer cuaderno (de ahora en adelante, siempre que se haga alusión a un folio se entenderá que hace parte del primer cuaderno salvo que expresamente se diga otra cosa).

3 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de su hoja de vida, elaborada por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional el 19 de noviembre de 2013. Según este documento, el actor está casado y goza del grado de militar de Mayor desde 1º de diciembre 2005. Ingresó a la Policía Nacional por primera vez el 27 de enero 1992 y, hasta la fecha en que fue elaborada la hoja de vida, había prestado sus servicios a la institución por 21 años, 9 meses y 13 días. Ver folios 39 y 40.

4 Ver folio 41.

5 Ver folios 42 a 67.

6 Ver folios 62 a 67.

7 El accionante aportó copia del derecho de petición que presentó ante el Director General y el Secretario General de la División de Negocios Judiciales de la Policía Nacional el 29 de septiembre de 2011. Ver folios 70 a 77.

8 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del Decreto 372 del 16 de febrero de 2012, mediante el cual el Ministerio de Defensa acató las órdenes proferidas el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que había iniciado contra la Policía Nacional. Ver folio 78 y 79.

9 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del oficio 275956 del 11 de octubre de 2012 que le fue enviado por correo electrónico y a través del cual el Brigadier General Miguel Ángel Bojacá Rojas, Director de Talento Humano de la Policía Nacional, le comunicó simultáneamente la decisión negativa de las 3 juntas en relación con su posibilidad de ascender en el año 2013. Ver folio 89.

10 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del derecho de petición presentado el 21 de noviembre de 2012 ante el Director General de la Policía Nacional. Ver folios 179 y 180.

11 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la respuesta escrita que le dio la Policía Nacional al derecho de petición presentado el 26 de diciembre de 2012 y mediante el cual solicitó dicha información. Si bien no obra copia del mencionado derecho de petición, en la respuesta de la entidad se trascribieron las solicitudes del actor y se le informó que, para recibir esa información, debía consignar el valor de las copias; cosa que hizo después. Ver folios 158 y 186.

12 Como anexo al escrito de contestación, la Policía Nacional aportó copia de las actas de las sesiones de la Junta de Evaluación y Clasificación, de la Junta de Generales y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Ver folios 307 a 365.

13 Como anexo al escrito de contestación, la Policía Nacional aportó copia de la solicitud que dirigió el actor al Ministro de Defensa. Ver folio 305 y 306.

14 Ver folio 187. Así mismo, como anexo al escrito de contestación, la Policía Nacional aportó copia del acta de la sesión del cinco 5 de febrero de 2013, en la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa resolvió los reclamos del actor. Ver folios 366 a 416.

15 Este dictamen médico fue proferido por la psicóloga Katia Villadiego García, el psiquiatra Christian Ayola Gómez y el psiquiatra Amaury Rafal García Blanco, quienes valoraron al accionante el primero (1º) de noviembre de dos mil doce (2012). Ver folios 150 a 154. Así mismo, dicho dictamen fue corroborado por el psiquiatra Alejandro Lombana Castillo, quien atendió al tutelante en una cita de control realizada el quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012). Ver folio 155.

16 La evolución del paciente fue puesta de presente en las citas de control y de urgencias. Ver folios 155 a 177.

17 Ver folios 154, 155, 156, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 168, 170, 171, 173, 174 y 176.

18 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vinculó al trámite de tutela a las Juntas de Evaluación y Clasificación de Oficiales de la Policía Nacional, a la Junta de Generales de la misma entidad y a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sin embargo, vencido el término de traslado no contestaron la acción de tutela. Folio 263 a 272.

19 Escrito del 28 de enero de 2014.

20 En Auto del quince (15) de mayo de 2014 de la Sala de Selección de Tutela Nº 5 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. Luego, mediante Auto del 20 de agosto de 2014, la Sala Dual conformada por el magistrado Mauricio González Cuervo y el magistrado Luis Guillermo Guerrero, resolvieron aceptar el impedimento manifestado por la magistrada María Victoria Calle Correa para conocer del proceso de tutela T-4.336.991, y declarar la separación del conocimiento de dicho expediente a la magistrada mencionada.

21 Constitución Política, artículo 86.

22 Corte Constitucional Sentencia T-1316 de 2001, reiterada por la Sentencia T- 494 de 2010.

23 Corte Constitucional sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008.

24 En sentencia T-629 de 2008, esta Corporación al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “[c]iertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que estas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”.

25 Artículo 7º del Decreto 2591 de 1991.

26 Artículo 8º ibídem.

27 El numeral 2º del artículo 230 del CPACA señala que a esta medida cautelar “solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”.

28 Hecho 16 de la demanda de tutela. Folio 13.

29 Folio 30.

30 En ese sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia T-278 de 1995 señaló que: “En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar que, para que este se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que aquel debe estar plenamente acreditado en el proceso, y que además se adopte como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del juez competente para decidir la situación en forma definitiva”.

31 Folio 154.

32 Folio 176.

33 Ibídem.

34 Ley 1437 de 2011, artículo 14 (la C. Const., Sent. C-818 de 2011 declaró inexequible este artículo con efectos diferidos hasta dic. 31/2014) dispone: “Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción”.