Sentencia T-737de septiembre 29 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T- 3.070.403

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia del 8 de abril de 2011 del Juzgado de Familia de Girardota

Accionante: Olivia de Jesús Ruiz de Figueroa como agente oficiosa de Luís Fernando Figueroa Ruiz

Accionado: EPS-S Comfama Antioquia y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia - DSSA

Demanda del accionante —elementos—: Derechos fundamentales invocados: vida, salud y seguridad social

Conducta que causa la vulneración: la supuesta negativa por parte de la EPS-S Comfama Antioquia y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, DSSA de garantizarle al paciente la ubicación en un hogar de cuidados básicos en el que se le garantice atención y tratamiento que requiere.

Pretensión: a) Garantizar un hogar de cuidados básicos que garanticen cambios posicionales para evitar escaras, suministro de alimentación y medicación por gastrostomía; b) se le suministre todo lo ordenado en la historia clínica y el tratamiento integral a la enfermedad referida; c) exoneración del pago de copagos y/o cuotas de recuperación en un 100% por falta de recursos. También se solicita como medida provisional mientras se surte el trámite de la tutela para que se garanticen recomendaciones médicas.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Bogotá, D.C., 29 septiembre de 2011

I. Antecedentes

1. Fundamento de la pretensión(1).

1.1. El señor Luís Fernando Figueroa Ruiz está afiliado al sistema general de seguridad social en salud con la EPS-S Comfama desde el 2 de marzo de 2011.

1.2. Tal y como lo refiere su madre quien actúa en el proceso como agente oficiosa, se trata de una persona de 40 años, enfermo, con múltiples problemas de infarto cerebral que lo mantienen en estado cuasi vegetativo, que desde los 14 vive en condiciones de indigencia y consume drogas psicoactivas.

1.3. El 14 de marzo de 2011 el señor Figueroa ingresa para manejo intra-hospitalario por neurología a la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia por intermedio de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia-DSSA. Los médicos de dicha entidad diagnostican que se trata de un paciente de 40 años de edad, con “múltiples eventos cardiovasculares en diferentes estadios, corticales y subcorticales de ambas ACM (...) Su estado, dado el compromiso bihemisférico de alteración del estado de conciencia, con hemiplejia izquierda acorde con lesión más aguda (...) Actualmente con déficit neurológico severo, compromiso motor y del lenguaje acorde con lesiones isquémicas extensas. Alta probabilidad de baja clase funcional posterior, ranking modificado 4. (Dependencia casi completa)”.

1.4. En razón de lo anterior, se establece que el paciente “(...) requiere cuidados permanentes para su cuidado y de manera indefinida, dada la seriedad de sus secuelas (...) El paciente tiene limitaciones sociales, pobre soporte familiar dada su indigencia y polifarmacodependencia, además que la familia que se ha logrado contactar por trabajo social no tiene los recursos para brindar los cuidados que este paciente requiere. Es por ello que debe dirigirse a un hogar de cuidados básicos que garantice cambios posicionales para evitar escaras, suministro de alimentación y medicación por gastrostomía”.

1.5. Con el diagnóstico de dependencia casi completa del paciente debido a las secuelas neurológicas, con las recomendaciones de la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia para que se mantengan cuidados que garanticen los cambios posicionales para evitar formación de escaras debido a que el señor Figueroa se mantiene en cama, y se realice la alimentación medicación por gastrostomía, se ordenan también varios medicamentos y consulta de control y seguimiento por medicina especializada – neurología en dos meses.

1.6. El 25 de marzo, dicha Institución informa a la madre del señor Figueroa que le da de alta para que proceda con las recomendaciones y medicamentos, situación que según la señora Olivia Ruiz madre y agente oficiosa del paciente, es imposible ya que vive en una situación de extrema pobreza en un cuarto ubicado en la ciudad de Medellín que no cuenta con las condiciones para atender a su hijo.

1.7. Señala la señora Ruiz que ni la EPS-S Comfama ni la dirección seccional de salud quieren brindarle a su hijo un hogar de cuidados básicos para seguir las recomendaciones del Instituto Neurológico de Antioquia y que esta situación vulnera sus derechos fundamentales.

1.8. Afirma que mientras se resuelve esta situación, su hijo ha sido trasladado temporalmente a la Corporación Hogar Génesis pero que solamente le garantizan su permanencia hasta el 30 de marzo de 2011 porque se trata de una entidad de carácter social y que brinda soluciones transitorias de máximo 3 días para este tipo de casos.

2. Repuesta de las entidades accionadas.

2.1. Respuesta de la Secretaría de Salud y Protección de Antioquia(2)

Establece que es la EPS-S la obligada a garantizar en los términos de la ley y los decretos reglamentarios, con su propia red o contratada, la prestación de los servicios de salud y el suministro de los medicamentos incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado, a las personas aseguradas en dicho régimen, esto con fundamento en la Ley 1122 de 2007, artículo 14, literal J, modulada por la Sentencia C-463 de 2008. De lo anterior, desprende la accionada que la DSSA no es competente en este caso. También afirma que la atención integral para los afiliados al sistema general de seguridad social en salud del régimen subsidiado es responsabilidad de la EPS-S y no de la DSSA que no tiene por qué pagar con su presupuesto el costo que ya se ha pagado a las EPS ya que en ese evento se estaría efectuando un doble pago con detrimento patrimonial del Estado para beneficiar a una entidad que está incumpliendo las obligaciones que tiene a cargo lo cual constituye el delito de peculado por aplicación oficial diferente. Se aclara que las dirección seccional de salud y protección social de Antioquia no es una EPS, ni una IPS, ni una ESE, sino un ente territorial que facilita el acceso a la salud de los habitantes del departamento de Antioquia no afiliados al SGSSS. Por lo mismo la exoneración de copagos no es una pretensión que pueda dirigirse al ente territorial además de tratarse de obligaciones de carácter económico que no pueden exigirse en sede de tutela. Finalmente argumenta que es preciso verificar la presencia de una urgencia vital que ponga en riesgo inminente la vida del señor Figueroa.

2.2. Respuesta de la Caja de Compensación de Antioquia COMFAMA(3).

Comfama presenta escrito de respuesta a la acción de tutela interpuesta por el accionante en el que señala que ni la patología, ni el especialista, ni los servicios solicitados se encuentran cubiertos por el plan de beneficios del régimen subsidiado por lo que la atención es competencia de los recursos de subsidio a la oferta administrados por la DSSA. Agrega que el literal J, artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 citado en la contestación de la DSSA, fue derogado expresamente por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011. Por lo anterior, la solicitud referida al hogar de cuidados básicos debe ser brindada por la familia o en último término por la secretaría de bienestar social y no por la EPS razón por la cual Comfama no puede autorizar dichos servicios. Cita la Circular 254 de 2008 en la que se señala que las EPS-S e IPS para lo no POS-S deben indicarle a los usuarios las instituciones prestadoras de salud con las cuales tienen contrato. Por último en su escrito la entidad demandada solicita que se exonere al paciente del pago de la cuota de recuperación por la prestación del servicio NO-POS.

3. Decisión de tutela objeto de revisión.

3.1. Única instancia:

El 8 de abril de 2011 el Juzgado de Familia de Girardota en Antioquia, profiere sentencia de única instancia en el caso de referencia negando las pretensiones de la actora con el argumento de que la EPS ha tratado al beneficiario en sus diferentes episodios y ahora el procedimiento es seguir atendiéndolo con el debido cuidado, carga que no se puede trasladar a la EPS ya que corresponde a la familia. Resalta que la recomendación de la entidad prestadora del servicio de salud es en primer término la atención y el cuidado por parte de la familia y en segundo lugar la medicación por gastrostomía, la cual corresponde a una especialidad médica, la misma que no se informa se haya negado por la EPS. Con relación a los copagos, el Juez de única instancia decide que al señor Figueroa se le atienda en forma integral y se le exima del pago de los mismos. Se excluye de responsabilidad a la DSSA por no ser ente prestador de servicios.

Es importante anotar que el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta las respuestas de las entidades demandadas ya que la firma de quien suscribió en ambos casos no es original por lo cual no se pueden tener como autenticadas.

4. Pruebas allegadas al proceso.

4.1. En el marco del proceso de referencia, la Corte Constitucional solicitó a la agente oficiosa del señor Luís Fernando Figueroa Ruiz, a la EPS-S Comfama y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia mediante autos del 16 de agosto de 2011, comunicados por medio de los oficios OPTB-687, OPTB-688 y OPTB- 686 del 18 de agosto de 2011 respectivamente, para que remitieran la siguiente información al despacho: Informe a este despacho si el señor Luís Fernando Figueroa Ruiz ya se encuentra ubicado en un hogar de cuidados básicos en el que se garanticen cambios posicionales para evitar escaras, suministro de alimentación y medicación por gastrostomía.

4.2. Vencido el término probatorio, no se recibió respuesta al auto de prueba por parte de la señora Olivia de Jesús Ruiz de Figueroa como agente oficiosa del señor Luís Fernando Figueroa Ruiz.

4.3. De otro lado, la EPS Comfama, en escrito recibido por la Secretaría de la Corte Constitucional el 26 de agosto de 2011, refirió que la ubicación en un hogar de cuidados básicos corresponde a la secretaría de bienestar social del municipio donde reside el paciente y que Comfama EPS-S no dispensa este tipo de prestaciones sociales ya que no hacen parte del sistema de seguridad social en salud ni se someten a la valoración del comité técnico científico.

4.4. Por su parte, en respuesta al mencionado auto de pruebas, el secretario seccional de salud y protección social de Antioquia, el señor Carlos Mario Rivera Escobar, contestó mediante escrito recibido en la secretaría de la Corte Constitucional el 2 de septiembre de 2011, que no encontró en sus bases de datos ningún registro o acción de tutela presentada por el señor Luís Fernando Figueroa Ruiz.

II. Consideraciones.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en lo prescrito en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9º; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) de la Sala de Selección de Tutela Número Cinco de la Corte Constitucional.

2. Problema jurídico.

En el presente caso se trata de establecer si la dirección seccional de salud de Antioquia o la EPS Comfama tienen la obligación de suministrar al señor Figueroa, quien se encuentra en condición de indigencia, farmacodependencia y que padece graves problemas de salud, la atención que requiere en un hogar de cuidados básicos no obstante la agente oficiosa del paciente no haya solicitado dicho servicio a las entidades en cuestión.

Para responder el problema planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) Elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la agencia oficiosa en la acción de tutela; (ii) Protección especial del derecho a la salud de indigente. Principio de solidaridad y deber de especial protección a sujetos en situación de debilidad manifiesta; (iii) La interposición de la acción de tutela en forma directa en los casos en los que el interesado no hubiere acudido previamente a requerir la prestación de los servicios a la entidad demandada; (iv) Continuidad en la prestación de los servicios de salud. Reiteración jurisprudencial; (iv) Caso concreto.

1. Elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la agencia oficiosa en la acción de tutela.

1.1. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela podrá ser interpuesta por un agente oficioso cuando el titular de los derechos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

En múltiples sentencias(4), la Corte ha señalado que la tutela promovida por agente oficioso será procedente siempre y cuando se manifieste expresamente que esta se interpone a favor de una persona que no se encuentra en condiciones para buscar por sus propios medios la defensa de sus derechos.

1.2. En este orden de ideas, en sentencias como la T-348 de 2006 entre otras, se indicaron los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela en los siguientes términos:

“i) La necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio. De allí que, en diversos casos, se hayan considerado improcedentes las acciones de tutelas interpuestas a nombre de terceros en aquellos eventos en que no está probada la imposibilidad del titular del derecho fundamental afectado para promover su propia defensa”.

1.3. En el caso sub exámine, la señora Olivia Ruiz de Figueroa manifestó explícitamente que actuaba como agente oficiosa de su hijo en la acción de tutela interpuesta contra la DSSA y la EPS-S Comfama. Asimismo los hechos presentados por la agente oficiosa, y la historia clínica del señor Luís Fernando Figueroa Ruiz, acreditan plenamente el estado en el que este último se encuentra y su imposibilidad real para interponer personalmente la presente acción de tutela. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta procedente el ejercicio de la agencia oficiosa en el caso bajo revisión.

2. La protección especial del derecho a la salud de indigente. Principio de solidaridad y deber de especial protección a sujetos en situación de debilidad manifiesta.

2.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el derecho a la salud es fundamental y autónomo, cuando se trate de sujetos de especial protección como los menores de edad, las personas con discapacidad mental o física,(5) y los adultos mayores(6). Por lo anterior, en estos casos no es necesario que se señale la conexidad con otras garantías de raigambre fundamental(7) en aras de su efectiva protección.

2.2. El carácter fundamental de ciertas prestaciones de salud a personas en condiciones de debilidad física o mental, se relaciona íntimamente con la necesidad de proteger la dignidad humana como fundamento del Estado social de derecho. Como ha indicado la Corte en numerosos fallos:

Por eso, resulta necesario que el Estado depare una protección directa y eficaz a esta clase de personas, que debido a su incapacidad se les imponen barreras o se les aísla, impidiéndoseles desarrollar sus actividades sociales y poniéndolos en condiciones de debilidad e incapacidad para proveerse por sí mismas las prestaciones necesarias, o en general, para afrontar autónomamente su condición”(8).

En otras palabras, en aquellas circunstancias en las que las personas no se encuentran en capacidad de velar por su propia vida por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, es deber del Estado y de la sociedad asegurar su adecuada protección en los términos del artículo 13 superior “que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” y el artículo 47 constitucional al disponer que “el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”(9).

2.3. Esta doctrina ha sido desarrollada por la Corte a partir del principio de solidaridad del cual se desprende un deber social, que le es “exigible a todas las personas que integran una sociedad, para beneficiar y apoyar a otros individuos que se encuentren en una condición de debilidad manifiesta”(10). En el caso del derecho a la salud como garantía para el mantenimiento de una vida digna, la Corte ha reconocido que la responsabilidad de cuidar a quien se encuentre en estas circunstancias es en primer término de la familia, pero cuando el enfermo esté en situación de indefensión, el Estado y la sociedad acudirán en defensa del impedido en los términos del artículo 5º de la Constitución Política(11). Tal y como lo ha señalado la Corte en el caso de indigentes cuya salud se encuentra deteriorada,

“La solidaridad y el apoyo a la persona que se encuentra en situación de indigencia y sufre quebrantos de salud corresponde prioritariamente a la familia. Los miembros de esta, determinados por la ley, tienen la obligación jurídica y moral de auxiliar a sus descendientes o ascendientes próximos.

No obstante, si la familia se encuentra en imposibilidad material de apoyar a uno de sus miembros, no pueden quedar estos irremediablemente abandonados a su suerte. El Estado, en desarrollo de sus fines esenciales, está en el deber constitucional de proteger efectivamente los derechos de la persona, correspondiendo a la autoridad pública encontrar las alternativas jurídicas para garantizar su ejercicio y, al mismo tiempo, exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares (C.P., art. 2º).

(...) Los derechos a la salud (C.P., art. 49), a la seguridad social integral (C.P., art. 48), y a la protección y asistencia a la tercera edad (C.P., art. 46), en principio programáticos, pueden verse actualizados y generar un derecho público subjetivo de inmediata aplicación (C.P., arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condición de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo lo priva de su derecho al mínimo vital(12).”(13)

2.4. Los indigentes o ciudadanos de la calle, han sido descritos por la jurisprudencia como “un grupo de personas que carecen de capacidad económica para sobrellevar una congrua subsistencia, y por razones de edad o salud les resulta imposible procurarse tales medios”(14). En este orden de ideas, la Sentencia T-533 de 1992, estableció que se trata de un grupo calificado de personas que no cuentan ni con recursos ni con posibilidades de trabajar y que en muchas ocasiones tampoco tienen una familia que pueda darles apoyo material o espiritual. Si bien la pobreza es un factor que amenaza el goce efectivo de derechos de este grupo poblacional, la Constitución establece los mecanismos para garantizar su protección. En este sentido la citada sentencia consideró lo siguiente:

“La pobreza, sin duda, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Sus causas estructurales son combatidas mediante políticas legislativas y macro-económicas. Sus efectos, en cambio, exigen de una intervención estatal directa e inmediata, cuyo fundamento no es otro que la naturaleza social del Estado y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

“La Constitución consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las personas en situación de indigencia los servicios públicos básicos de salud (C.P, art. 49), seguridad social integral (C.P., arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario (C.P., art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pública llamada a determinar la forma y la cobertura de su prestación. En casos excepcionales, no obstante, puede haber lugar a la aplicación inmediata (C.P., art. 85) de la protección especial a la persona, en particular cuando la marginalidad social y económica la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta (C.P., art. 13)”.

2.5. A partir de lo anterior, la Corte ha señalado que la indigencia es una condición que amenaza los derechos fundamentales y que pone a las personas en una situación de debilidad manifiesta especialmente cuando se presentan problemas de salud física o mental. En estos casos se exige la intervención y protección especial del Estado en los términos del artículo 13 superior, para que estos sujetos reciban un trato preferente en diversos aspectos como por ejemplo la atención de su salud.

2.5. La protección del Estado supone una urgencia aun mayor cuando, además de la condición de indigencia, la persona sufre de un grave problema de farmacodependencia que pone en riesgo su vida y por lo cual se encuentra en una situación que la Corte ha definido, de “debilidad psíquica”(15). En estos casos la Corte ha señalado que,

“Las circunstancias descritas, analizadas a la luz de los principios constitucionales de la dignidad humana (art. 1º), la igualdad (art. 13) y la protección especial a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (art. 47), han llevado a la Corte a concluir que las personas que sufren de drogadicción se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que los convierte en sujetos de especial protección constitucional por parte del Estado. Atendiendo a esta condición, en el caso de las personas que padecen de drogadicción o fármacodependencia, el derecho a la salud adquiere en si mismo carácter de derecho fundamental susceptible de protección a través de la acción de tutela”(16).

2.6. En conclusión, tratándose de personas en condición de debilidad manifiesta como sujetos de especial protección constitucional, la jurisprudencia(17) de la Corte ha reconocido el carácter fundamental de las prestaciones de salud sin que sea necesario establecer la conexidad con otros derechos de naturaleza fundamental ya que en estos casos subyace la garantía de la dignidad humana como principio fundamente del Estado social de derecho(18).

Por lo anterior, en el presente caso se considera procedente la interposición de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud del paciente quien es una persona indigente, polifármaco-dependiente y enferma.

3. La interposición de la acción de tutela en forma directa en los casos en los que el interesado no hubiere acudido previamente a requerir la prestación de los servicios a la entidad demandada.

3.1. Si bien como se dijo anteriormente, es procedente interponer una acción de tutela para proteger el derecho a la salud de un sujeto en situación de debilidad manifiesta, es importante establecer qué sucede en los casos en los que el servicio de salud requerido, no ha sido previamente solicitado a la entidad competente.

3.2. En algunos casos analizados por la Corte, se ha señalado que en principio, no se puede alegar la vulneración de un derecho por parte de una entidad encargada del servicio de salud, cuando no se ha hecho una solicitud previa porque en ese caso, la entidad no estaría vulnerando o amenazando ningún derecho(19).

En ese sentido, en la Sentencia T-900 de 2002 se indicó lo siguiente,

“Resulta a todas luces inadecuada esta práctica [—partir del supuesto de la negativa de la demandada de cubrir los costos del traslado—] porque, sin desconocer el inmenso estado de angustia que lleva consigo la presencia de una enfermedad en algún miembro de la familia, la solución no está en acudir directamente al juez de tutela con base en una posible negativa en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la prestación del servicio de salud, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental.” (Subraya fuera del original).

“4.3 Por ello, no obstante que en casos como los que se estudian, se está ante la premura en la protección de derechos fundamentales, como la vida o la integridad física, el hecho de que no se haya requerido previamente a la entidad prestadora de salud, salvo casos verdaderamente excepcionales, impide que la acción de tutela proceda, puesto que ella está consagrada para “la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

3.3. En otras palabras, la sub-regla general cuando se reclama directamente por vía de tutela la prestación de un servicio de salud antes de haberlo requerido a la entidad competente, es que el juez constitucional no debe amparar el derecho deprecado, “salvo casos excepcionalísimos”. Lo anterior busca evitar prácticas en las que los actores parten del supuesto de que sus solicitudes serán negadas por lo que consideran que el camino más fácil y expedito para obtener lo pretendido consiste en acudir a la acción de tutela(20) .

4. Continuidad en la prestación de los servicios de salud. Reiteración jurisprudencial.

4.1. De manera reiterada, la jurisprudencia constitucional(21) ha establecido que una de las características de la salud como servicio público esencial, es la continuidad en su prestación considerándose ilegítima su interrupción cuando están en juego derechos fundamentales como la vida, la integridad personal, la salud y la seguridad social(22).

4.2. Por lo mismo, la Corte(23) ha reconocido que no cualquier interrupción del servicio es injustificable. En cada caso el juez constitucional deberá analizar la situación a la luz del criterio de necesidad del servicio y evaluar si se están afectando los derechos fundamentales del paciente que requiere la atención. La Sentencia T-406 de 1993 indicó al respecto lo siguiente,

“Por necesarios, en el ámbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física. En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio. Se ha dicho al respecto,

“(...) hay un gran obstáculo al ejercicio pleno del derecho a la vida, cuando su titular tiene que soportar dolores o incomodidades que hacen indigna su existencia, y hay evidente vulneración del mismo derecho, no sólo amenaza, cuando superar ese dolor o esa incomodidad es posible y nada se hace por conseguirlo, so pretexto de un interés económico o de la aplicación de una norma de carácter legal que jamás puede obstaculizar la realización de una garantía constitucional”(24).

4.3. Cuando la vida de una persona está en riesgo por la interrupción de un tratamiento y además se encuentra en estado de indefensión como en el caso de los indigentes, su atención debe ser prioritaria y la entidad competente debe prestar los servicios necesarios para restablecer la salud del afectado sin hacer alusión a argumentos económicos o legales(25).

5. Caso concreto.

5.1. En el presente caso se encuentra probado que la señora Olivia de Jesús Ruíz de Figueroa es agente oficiosa de su hijo el señor Luís Fernando Figueroa Ruiz(26).

5.2. Según obra en el expediente, el señor Luís Fernando Figueroa Ruiz padece de una enfermedad cerebro vascular y polifármaco-dependencia por lo que actualmente presenta déficit neurológico severo, compromiso motor y del lenguaje y requiere de una atención especial e indefinida en la que se garanticen cambios posicionales para evitar escaras y suministro de alimento y medicación por gastrostomía(27).

5.3. El diagnóstico de la enfermedad que padece el señor Figueroa así como la recomendación médica para su atención y tratamiento la realizó la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia a la que fue remitido el paciente por la DSSA. En dicha Institución permaneció hospitalizado el señor Figueroa del 14 al 25 de marzo de 2011 fecha en la que se da de alta con las recomendaciones anteriormente descritas.

5.4. En vista de la imposibilidad material de la madre del paciente de darle los cuidados indicados por el Instituto Neurológico, su hijo es ubicado transitoriamente en la Corporación Hogar Génesis.

5.5. Asimismo se ha constatado que la agente oficiosa del paciente interpone directamente la acción de tutela sin solicitar previamente el servicio a las entidades competentes(28).

5.6. También ha quedado probado que el accionante se encuentra inscrito en el Sisbén nivel 2 y que está afiliado a la EPS del régimen subsidiado Comfama desde el 2 de marzo de 2011(29).

5.7. En las respectivas contestaciones a la acción de tutela interpuesta por la agente oficiosa del señor Figueroa, las entidades demandadas, la DSSA y Comfama, declaran que sobre las mismas no recae la responsabilidad de atención del paciente y la EPS-S resalta que el tratamiento se encuentra fuera del POS(30).

5.8. Del análisis del expediente y de las pruebas contenidas en el mismo, se desprende que el señor Figueroa se encuentra en una situación de debilidad manifiesta y de clara indefensión visto su estado de salud y su precariedad económica.

Se evidencia también el riesgo inminente a su salud en el caso en el que no se garantice de manera continua e indefinida el tratamiento con las medicinas y los cuidados indicados por el Instituto Neurológico para que el paciente pueda ser alimentado y para impedir la formación de escaras debido a su estado cuasi vegetativo que le impide moverse.

La madre del paciente es una persona en situación de extrema pobreza y declara que no puede hacerse cargo de la atención de su hijo por no contar ni con los recursos ni con las condiciones apropiadas para hacerlo. Por su parte las entidades demandadas consideran que no son competentes para hacerse cargo de la atención del señor Figueroa.

5.9. En las circunstancias descritas, esta Sala de Revisión constata que los derechos a la salud y a la vida del paciente se encuentran en inminente riesgo de ser vulnerados.

Las personas en estas condiciones permanecen en una situación de desamparo, vulnerabilidad e indefensión, frente a la cual ni el Estado ni la sociedad pueden ser indiferentes.

Si bien en principio la obligación de cuidar a las personas en estado de debilidad psíquica y física como en este caso, corresponde en primer lugar a la familia, también ha sido reconocido por la Corte(31) que el cuidado por parte de la misma está sujeta a ciertas condiciones y a la capacidad que esta tenga de hacerse cargo del paciente.

Cuando la adecuada atención del paciente no pueda ser brindada directamente por la familia, la responsabilidad se traslada al Estado en virtud del principio de solidaridad sin que lo anterior descarte por completo y en todos los casos el acompañamiento de los familiares en el proceso de cuidado o estabilización del enfermo. Esta colaboración conjunta o cooperación mutua en el tratamiento del paciente se basa en la idea de que la salud como bien jurídico protegido por el Estado y la sociedad, supone la obligación y el deber de asistir al enfermo y garantizar el goce efectivo de sus derechos(32).

La intervención del Estado debe entonces producirse frente a la incapacidad real, material y logística de la familia de hacerse cargo de la enfermedad del paciente.

En el presente caso la madre del paciente ha declarado ante la jueza de primera instancia no contar con los recursos necesarios para sostener y atender a su hijo, manifestando en la acción de tutela que se encuentra en una situación de extrema pobreza y que vive en un cuarto humilde que no cuenta con las condiciones que requiere el tratamiento de su hijo.

En estas circunstancias no se le puede exigir a la madre del paciente que se haga cargo del cuidado de su hijo, sobre todo teniendo en cuenta la complejidad del tratamiento que exige alimentación y medicación por gastrostomía, y cambios posicionales para evitar formación de escaras. Por lo anterior, se hace necesaria la intervención del Estado para la protección del enfermo.

5.10. Con respecto al hecho de que la agente oficiosa del paciente no presentó previamente la solicitud del hogar de cuidados básicos a la DSSA y a la EPS-S Comfama, la Sala de Revisión considera que el presente caso encaja en aquellas circunstancias que la Corte ha definido como “excepcionalísimas” en las que debido a la gravedad de la situación se acude directamente a la tutela para buscar el amparo de los derechos fundamentales.

Es una situación excepcional porque como ya se describió en múltiples ocasiones, se trata de un enfermo es estado cuasi vegetativo que durante años ha vivido completamente desprotegido y al margen de la sociedad, que se encuentra actualmente postrado en una cama debido a múltiples derrames cerebrales. Su madre no cuenta ni con las condiciones ni con los recursos necesarios para hacerse cargo del tratamiento de su hijo y vive también en una situación de pobreza extrema. Es claro que una interrupción en el servicio de salud que el paciente ha venido recibiendo desde su hospitalización en el Instituto Neurológico, agravaría su situación poniendo en peligro su vida.

Además, de las respuestas de las entidades se deduce que aún acudiendo directamente a las instituciones accionadas, ni la DSSA ni la EPS-S están dispuestas a responder por la atención del paciente ya que en sus contestaciones manifiestan no tener responsabilidad alguna sobre este caso.

5.11. Ahora bien, habiendo aclarado que el derecho a la salud y por consiguiente a la vida del señor Figueroa se encuentra en inminente peligro, que se trata de una persona en situación de debilidad manifiesta y que es necesario la intervención inmediata del Estado para evitar un perjuicio irremediable, la Sala deberá establecer a quién compete la responsabilidad de encontrar para el enfermo un hogar de cuidados básicos para continuar con el tratamiento y los cuidados inicialmente brindados por el Instituto Neurológico.

Dado que la atención y tratamiento requerido para el paciente no se encuentra incluido en el POS-S corresponderá a la DSSA cumplir con este requerimiento tal y como lo determinan el artículo 43 de la Ley 715 de 2001(33) y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007(34).

En efecto, las disposiciones legales establecen que serán las entidades territoriales y específicamente los departamentos, los encargados de gestionar el servicio de salud para la población en lo no cubierto con subsidios a la demanda y financiar dichos gastos con sus recursos. Para la prestación del servicio, las entidades territoriales podrán contratar Empresas Sociales del Estado debidamente acreditadas.

5.12. En cuanto a la pretensión referida a la exoneración del pago de copagos y cuotas moderadoras, en la Sentencia T-296 de 2006(35) entre otras(36), la Corte identificó las condiciones bajo las cuales deben inaplicarse las normas en esta materia con el fin de proteger la eficacia de los derechos fundamentales:

“En los casos en los cuales debe eximirse al afiliado del pago de las cuotas con el fin de garantizar el derecho constitucional a la salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas: [1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a este, asumiendo el 100% del valor(37) [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que este sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio(38).

Se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido, puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela.

En varias sentencias la Corte ha protegido entonces los derechos a la salud y a la vida digna de pacientes de escasos recursos ordenando a la entidad territorial, la EPS del régimen subsidiado o contributivo, según el caso, que no interrumpa el suministro de la atención y del tratamiento médico prescrito, sin exigir para ello pagos compartidos o cuotas moderadoras. En este caso, vistas las circunstancias específicas del señor Luis Fernando Figueroa, se solicitará a la entidad territorial responsable de brindar el servicio al paciente, que lo exonere del pago de cuotas moderadoras y copagos.

5.13. De todas las consideraciones expuestas anteriormente, se desprende que en los casos en los que esté en inminente riesgo la salud y la vida de sujetos en condición de debilidad manifiesta, tales como los indigentes, el Estado deberá intervenir para garantizar sus derechos fundamentales cuando se compruebe la imposibilidad material y logística de la familia, aún cuando la solicitud del servicio de atención no haya sido presentada previamente a las entidades y cuando de la conducta de las mismas se pueda deducir la negativa de asumir la responsabilidad del enfermo.

5.14. Por todo lo anterior en este caso la Sala de Revisión revocará la decisión de única instancia y en su lugar amparará el derecho a la salud y a la vida del señor Luis Fernando Figueroa Ruiz.

III. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo del 8 de abril de 2011 proferido por el juzgado de familia de Girardota en Antioquia. En su lugar CONCEDER el amparo deprecado por la agente oficiosa del señor Luis Fernando Figueroa Ruiz a la salud y a la vida.

2. ORDENAR a la dirección seccional de salud de Antioquia que en el término de veinticuatro (24) horas a partir de la notificación de la presente providencias, reubique al señor Luis Fernando Figueroa Ruiz en un hogar de cuidados básicos en el que se garanticen cambios posicionales para evitar escaras, suministro de alimentación y medicación por gastrostomía.

3. ORDENAR a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia que exonere al señor Luis Fernando Figueroa del pago de copagos y cuotas moderadoras.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Juan Carlos Henao Pérez—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Martha V. Sáchica Mendez, Secretaria General.

(1) La tutela fue interpuesta el 28 de marzo de 2011

(2) Escrito dirigido al Juez de Familia de Girardota Antioquia, el 5 de abril de 2011, firmado por el señor Carlos Mario Rivera Escobar, secretario seccional de salud y protección social de Antioquia, Folios 16 a 19 del cuaderno 1.

(3) Escrito dirigido al Juez de Familia de Girardota Antioquia, el 7 de abril de 2011, firmado por la señora Lina Maria Palacio Uribe, representante legal de la caja de compensación familiar de Antioquia, COMFAMA, Folios 20 a 22 del cuaderno 1.

(4) T-1093 de 2008, T-348 de 2006, T-531 de 2002, T-471 de 2005.

(5) Ver, entre otras, la Sentencia T-850 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En este fallo, la corporación consideró que una prestación de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes eventos: (a) cuando debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona) le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando; (b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor constitucional y; (c) la prestación solicitada sea necesaria i) para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonomía, ii) para mejorar de manera significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales.

(6) T-1081 de 2001, T-004 de 2002 y T-111 de 2003, entre otras.

(7) Ver, entre otras, las sentencias T-666 de 2004, T-697 de 2004, T-836 de 2005, y T-002 de 2008.

(8) Ver, entre otras, la Sentencia T-666 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(9) T-436 de 2003.

(10) T-1093 de 2008. Se citan también las sentencias T-236 de 1996 y T-209 de 1999

(11) T-432 de 2002.

(12) T-426 de 1992.

(13) T-533 de 1992

(14) T- 533 de 1991.

(15) T-648 de 2002.

(16) T-566 de 2010.

(17) T-1093/08

(18) T-666 de 2004, T-697 de 2004, T-836 de 2005, T-002 de 2008 entre otras

(19) T-067 de 2009, T-900 de 2002.

(20) T-900 de 2002.

(21) T-170 de 2002, T-1210 de 2003, C-800 de 2003, T-1198 de 2003, T-699 de 2004, T-777 de 2004, T-924 de 2004, T- 656 de 2005, T-837 de 2006, T-148 de 2007, T-363 de 2007, entre otras.

(22) En sentencias como la T-1198 de 2003 la Corte analizó los criterios que fundamentan dicho imperativo en los siguientes términos: “(i) Las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”.

(23) T-406 de 1993, T-829 de 1999, T-636 de 2001

(24) T-829 de 1999

(25) T-741 de 2008

(26) Ver cuaderno 1, Folio 5

(27) Ver cuaderno 1, Folios 1 y 2

(28) Ver cuaderno 1, Folio 11 (acta de comparecencia en el juzgado promiscuo de familia de Girardota el mar. 31/2011)

(29) Ver cuaderno 1, Folio 4

(30) Ver cuaderno 1, Folios 16 a 22

(31) T-1039 de 2008

(32) T-505 de 1992, T-209 de 1999 y T-148 de 1993.

(33) Ley 715 de 2001. Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

43.2. De prestación de servicios de salud

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.

(34) Ley 1122 de 2007. Artículo 20. Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con empresas sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras instituciones prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas.

(35) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(36) Entre muchas otras, las siguientes sentencias, T-548 de 2005, T-520 de 2005 y T-714 de 2004.

(37) En la Sentencia T-743 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) esta corporación resolvió tutelar los derechos a la vida y a la salud del accionante y en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de Santander que adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que requiriera para el tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios.

(38) Cfr. T- 908 de 2004. Op. Cit.