Sentencia T-74 de febrero 22 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-5.085.945

Acción de tutela instaurada por M... A... C... P... en representación de su menor hijo Y... S... C... T... en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP.

Magistrado Ponente:

Alberto Rojas Ríos

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, la Magistrada María Victoria Calle Correa y el Magistrado Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Séptimo laboral del Circuito de Bogotá, el veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015), y, en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de julio del mismo año, dentro de la acción de tutela instaurada por el ciudadano M... A... C... P... en representación de su hijo menor de edad, Y... S... C... T... contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP.

I. ANTECEDENTES

El ciudadano M... A... C... P..., en representación de su menor hijo Y... S... C... T..., promovió acción de tutela el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, para que a Y... S... C... T... le fueran protegidos los derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital, la protección a la familia y la vida en condiciones dignas.

Hechos.

1. El ciudadano M... A... C... P... nació el veinte (20) de marzo de mil novecientos sesenta y cuatro (1964) en la ciudad de Bogotá, Cundinamarca. A la fecha, cuenta cincuenta y un (51) años de edad(1).

2. Aduce el petente que padece de una discapacidad en la mano izquierda, la cual no le ha permitido obtener un trabajo estable, puesto que permanentemente entrega hojas de vida y diligencia solicitudes de empleo en diferentes empresas sin lograr ser vinculado. Por esto, carece de toda renta, salario y pensión que le permita tener una vida en condiciones dignas.

3. El actor, Y... S... C..., tiene catorce (14) años de edad(2) y sufre de autismo, esquizofrenia y retraso mental. Actualmente cursa el grado tercero en el Colegio Distrital “República Bolivariana de Venezuela”. Así lo advierte en su representación, su padre biológico.

4. Señala el ciudadano M... C... que la madre del menor de edad Y... C..., la señora N... A... T... R..., los abandonó hace once (11) años, al no soportar las dificultades económicas y familiares que atravesaban, y las enfermedades que padece su hijo.

5. El abuelo de Y... C..., el señor L... M... C... se hizo cargo del menor y de M... A... C..., desde el año dos mil seis (2006), hasta el veintinueve (29) de diciembre de dos mil doce (2012), fecha en la que falleció(3).

6. L... M... C... era acreedor de una pensión vitalicia de jubilación, prestación reconocida el cuatro (04) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) por parte de la Caja de Prevención Social de Bogotá, mediante Resolución Nº 00427(4).

7. Señala el peticionario que debido a el fallecimiento del señor L... M... C..., el menor Y... C... “perdió a la única persona que realmente podía ejercer, en materia económica, su congruo sostenimiento (...)”, toda vez que él destinaba su pensión para sufragar los gastos médicos, alimenticios y demás necesidades personales de Y... C..., por lo que se convirtió en su padre de crianza.

8. Debido a lo anterior, el accionante, en representación del menor Y... C..., solicitó la pensión de sobrevivientes ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, aduciendo la calidad de hijo de crianza del causante, L... M... C..., petición que fue negada el catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015) mediante Resolución Nº 000978, bajo el argumento que la legislación colombiana no prevé que los hijos de crianza puedan ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes(5).

Material probatorio obrante en el expediente.

El accionante acompañó la demanda de tutela con los siguientes documentos:

1. Certificado de la pensión de jubilación de L... M... C..., expedida por FONCEP el diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014) (fls. 6-7).

2. Resolución Nº 000978 del catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015) de FONCEP, mediante la cual se niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al menor de edad Y... S... C... T..., al considerar que “de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, los nietos no son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”(6) (fls. 8-11).

3. Certificado médico del doce (12) de mayo de dos mil quince (2015), expedido por el médico psiquiatra Paulo César Camacho Cáceres, quien certifica que el menor Y... S... C... T... recibe atención en el servicio de salud mental del Hospital de Usaquén en el programa de atención médica especializada por psiquiatría, al haber sido diagnosticado con autismo, esquizofrenia y retraso mental (fl. 12).

4. Certificación del médico Marco Acosta Torres del veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015), conforme al cual el padre del menor Y... S... C... T..., “presenta en la mano izquierda, amputación traumática del segundo y tercer metacarpianos con los respectivos dedos y lesión de primer dedo, el cual quedó anquilosado; discapacidad que genera limitación funcional con las correspondientes restricciones que por ende no le permite encontrar aceptación laboral fácilmente”(7) (fl. 13).

5. Certificado de estudios del menor de edad Y... S... C... T... donde consta que se encuentra matriculado en el Colegio Distrital “República Bolivariana de Venezuela” y que pertenece al programa de inclusión que ofrece la institución educativa para alumnos con necesidades educativas especiales permanentes, autismo y déficit cognitivo leve (fls. 14-16).

6. Copia del registro civil de nacimiento del señor M... A... C... P... (fl. 17).

7. Copia del registro civil de nacimiento del menor Y... S... C... T... conforme al cual tiene catorce (14) años de edad (fl. 34).

8. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de M... A... C... donde consta que tiene cincuenta y un (51) años de edad (fl. 18).

9. Tarjeta de identidad de Y... S... C... T... expedida bajo el Nº xxx xxx xxx (fl. 33).

10. Declaración extrajuicio de O... V... B... del dieciséis (16) de febrero de dos mil quince (2015) donde manifiesta que conoce al menor Y... S... C... y a su padre el señor M... A... C.... Igualmente señala que conoció durante veinte (20) años al señor L... M... C..., quien falleció el veintinueve (29) de diciembre de dos mil doce (2012). Así mismo afirma que Y... C... dependía económicamente de su abuelo ya que su padre no trabaja actualmente puesto que ha sido rechazado por varias empresas como consecuencia de la discapacidad que presenta. Finalmente, la ciudadana O... V... B... asevera que les colabora económicamente “con lo que puede” (fl. 19).

11. Declaración extrajuicio de la ciudadana M... L... R... del veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015) en la cual expresa que conoce desde hace quince (15) años al señor M... A... C... P... y a su hijo Y... S... C... P..., quien dependía económicamente de su abuelo, el señor L... M... C..., toda vez que el padre del menor “por su condición de discapacidad física no tiene un trabajo estable por lo tanto no tiene ingresos estables, pensión o renta alguna, y su madre lo abandonó (...)” y son sus vecinos quienes les ayudan económicamente (fl. 20).

12. Declaración extrajuicio de M... O... P... G... del veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) en la cual se consigna que el señor L... M... C... vivía bajo el mismo techo con su hijo el señor M... A... C... P... y su nieto Y... S... C... T..., quienes dependían económicamente de L... M... C... (fl. 21).

13. Certificado de defunción del señor L... M... C.... (fl. 22).

14. Certificado de defunción de la señora M... F... P... (fl. 24).

15. Certificado de negativa de empleo por parte de la empresa VISE LTDA., del dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) donde señalan que “la compañía no puede contratarlo debido a que no existen vacantes” (fl. 29).

16. Certificado de negativa de empleo por parte de la empresa Industria de Mangueras Limitada del diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) en la cual le informan al señor M... A... C... que “de acuerdo con las políticas internas de la empresa no fue seleccionada su hoja de vida para el empleo (...)” (fl. 31).

17. Certificado de negativa de empleo por parte de la empresa APEL del catorce (14) de julio de dos mil catorce (2014) donde señalan que se agotaron todas las vacantes, por lo que no es posible vincular al señor M... A... C...

18. Certificado de negativa de empleo de la empresa Electroinyection del cinco (5) de octubre de dos mil catorce (2014) donde señalan: “Electroinyection certifica que el señor M... C... P... con cédula de ciudadana Nº xxx xxx xxx trajo una hoja de vida, la cual fue rechazada por su discapacidad para laborar, de la mano izquierda”.

19. Fotocopia de la cédula de ciudadanía Nº xxx xxx xxx de L... M... C..., padre de M... A... C..., quien a su vez es el padre del accionante (fl. 23).

20. Fotocopia de la cédula de ciudadanía Nº xxx xxx xxx de M... F... P..., madre de M... A... C... (fl. 25).

21. Certificado de negativa de empleo por parte de SOCOVIG LTDA., del veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013) donde señalan que la empresa decidió no contar con sus servicios.

Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela.

El señor M... A... C... estima desconocidos los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, protección a la familia y vida en condiciones dignas, de su hijo menor de edad, Y... S... C... en razón a la negativa del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiario, a Y... S... C..., al ser hijo de crianza del causante, L... M... C..., toda vez que éste era quien respondía económicamente por el menor de edad.

Al respecto, destacó que la Corte Constitucional en su jurisprudencia(8) relacionada con la protección de la familia, incluye la llamada familia de crianza, atendiendo a un criterio sustancial y no formal en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio, el respeto mutuo y la dependencia económica, consolidan lazos familiares entre padres, abuelos e hijos, que fundamentan la sustitución de pensiones para garantizar los derechos fundamentales de los hijos de crianza.

Finalmente, precisa el actor que el derecho a la seguridad social es amparable por vía de tutela, cuando se concluye de los hechos del caso que el no reconocimiento de un derecho pensional pone en peligro derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y/o al mínimo vital, por cuanto su vulneración repercute directamente en la insatisfacción del mínimo de condiciones materiales para una existencia digna.

Respuesta de la entidad accionada.

Antonio Acosta Muñoz en su calidad de jefe de la oficina asesora jurídica del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, dio contestación a la demanda de tutela en los siguientes términos:

1. El accionante no hizo uso de los recursos que contempla la ley, razón por la cual el acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como beneficiario al menor Y... S... C... se encuentra ejecutoriado y en firme.

2. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, es un establecimiento público del orden distrital, por lo que debe ceñirse a la ley en todas sus actuaciones.

3. De acuerdo con lo dispuesto por el legislador en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, son acreedores de la pensión de sobrevivientes los hijos menores de dieciocho (18) años y los mayores de dieciocho (18) hasta los veinticinco (25), incapacitados para trabajar en razón de sus estudios y únicamente si dependían económicamente del causante.

De esta manera, la ley no contempla a los nietos como beneficiarios de dicha prestación, por lo que FONCEP no puede reconocer la pensión de sobrevivientes a un familiar del causante que carece de correspondencia con los sujetos reconocidos en la ley.

Sentencias objeto de revisión.

Fallo de primera instancia. 

Por medio de sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015), el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá negó el amparo solicitado, al considerar que si bien es cierto que el abuelo del menor Y... S... C..., el señor L... M... C..., colaboraba económicamente al menor, esto no quiere decir que éste haya quedado completamente desamparado pues cuenta con la presencia de su padre sobre quien recae la obligación de proveer lo necesario para su hijo.

Igualmente, consideró el juez de primera instancia que los padres, por su calidad, adquieren una serie de derechos y obligaciones frente a sus hijos, los cuales derivan de la patria potestad, por esto, le corresponde al señor M... A... C... el cuidado personal de la crianza de su hijo, situación que involucra la obligación de mantenerlo y alimentarlo, de educarlo e instruirlo.

Finalmente recuerda el juez que la patria potestad es irrenunciable, por lo que no le es dado al padre del menor afirmar que éste último es hijo de crianza del señor L... M... C... Así mismo, asevera que del acervo probatorio no es posible concluir el tipo de discapacidad y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor M... A... C...

Impugnación. 

Mediante escrito del veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015) el ciudadano M... A... C..., de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, impugnó la decisión adoptada por el a quo, en el cual afirmó que la negativa del juez de primera instancia menoscaba los derechos fundamentales de su hijo Y... S... C... T... a la vivienda, salud, alimentación y educación.

Señaló que la argumentación esbozada por el juez es extremadamente literal y no consulta los valores constitucionales y la teleología de la sustitución pensional como mecanismo de protección social para la familia.

Aduce que debido a la situación económica en la que se encuentran ha sido imposible asumir los costos de una evaluación de discapacidad laboral por el comité médico, el cual tiene prevista una tarifa de honorarios inaccesible.

Para concluir, precisa que el fallo de primera instancia no consulta la obligación del juez constitucional de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas.

Fallo de segunda instancia. 

Mediante sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo proferido por el a quo, que negó el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital, la protección de la familia y la vida en condiciones dignas del menor Y... S... C... T...

El juez de alzada estimó que la solicitud, al centrarse en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al menor Y... S... C... T..., era improcedente puesto que corresponde a la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativo conocer dicha solicitud. De igual manera, el accionante no demostró el perjuicio irremediable, con el fin de que la acción de tutela procediera como mecanismo transitorio.

Solicitud de insistencia.

El magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez mediante escrito del veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015) insistió en la revisión del expediente T-5.085.945 al considerar que el caso de referencia permite que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la posibilidad de que los hijos de crianza de sus abuelos, sean beneficiarios de la sustitución pensional de estos últimos(9).

Actuaciones en sede de revisión

El once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) el despacho del magistrado ponente recibió escrito firmado por el doctor Antonio Acosta Muñoz jefe de la oficina Asesora Jurídica del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, donde informa que mediante la Resolución Nº 000978 del catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015), se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al menor Y... S... C... T..., representado legalmente por su padre el señor M... A... C... P..., con ocasión del fallecimiento del señor L... M... C..., por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley. El día veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015), dicha resolución fue notificada.

Señala que el señor M... A... C... no hizo uso de los recursos de ley, razón por la cual el acto administrativo se encuentra ejecutoriado y en firme, de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, reitera que los nietos no son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, por lo que no es posible reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de Y... S... C... T...

Mediante auto del primero (1º) de diciembre de dos mil quince (2015), el magistrado ponente decretó la práctica de las siguientes pruebas, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes para resolver de fondo:

— Ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá para que practicara, a través de uno de sus trabajadores sociales especializados en menores con autismo, esquizofrenia y retraso mental, una visita social domiciliaria al señor M... A... C... P... y a su hijo Y... S... C... T..., con el fin de determinar si efectivamente el menor de edad era hijo de crianza del fallecido señor L... M... C...

— Ofició al Colegio “República Bolivariana de Venezuela” institución educativa distrital, sede B, para que informara lo siguiente: (i) quién llevaba al Colegio al menor Y... S... C... T..., (ii) que persona figura en los registros como su padre y/o acudiente, y, (iii) quién recibía las notas de sus evaluaciones. Todo lo anterior, teniendo como fecha inicial el ingreso del menor a la institución educativa y final el veintinueve (29) de diciembre de dos mil doce (2012).

— Ofició al ciudadano M... A... C... P... para que informara lo siguiente: (i) si él y el menor de edad Y... S... C... T... se encuentran afiliados al sistema de seguridad social en salud, (ii) en que calidad se encuentran afiliados y a qué régimen, (iii) quién realizó los respectivos trámites, (iv) que persona llevaba al menor de edad Y... S... C... T... al colegio y a sus citas médicas, antes del veintinueve (29) de diciembre de dos mil doce (2012) y, (v) lo que adicionalmente considerara pertinente.

El día dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) el despacho del magistrado sustanciador recibió las siguientes comunicaciones:

— Oficio firmado por el señor Hugo Edilberto Florido Mosquera, rector del Colegio “República Bolivariana de Venezuela”-Alcaldía Mayor de Bogotá, en respuesta a la prueba solicitada, donde comunican que en la hoja de vida del alumno Y... S... C... T... se encuentran registrados como acudientes los señores M... A... C... y N... A... T... R.... Adicionalmente, como soporte de afiliación médica aparece copia del carné de Caprecom, régimen subsidiado. Finalmente afirma que “la persona que siempre le acompaña por lo general es el señor padre de familia”.

— Escrito firmado por el señor M... A... C... P... en el cual señala que el menor de edad se encuentra afiliado al Sisbén nivel I en el régimen subsidiado, puesto que él no tiene la capacidad económica para afiliarlo a una EPS y su abuelo L... M... C... nunca pudo afiliado como beneficiario suyo. Precisa el accionante que los trámites los realizó a nombre de su hijo menor de edad. Adicionalmente afirma que él era quien llevaba al menor de edad al colegio y a sus citas médicas puesto que el abuelo de Y... S... C..., el señor L... M... C..., era una persona de mucha edad y sufría de esquizofrenia y otros problemas mentales.

— Oficio Nº 11-11203 S-2015-501041-1112 firmado por la trabajadora social Carmen E. Jiménez M., Centro Zonal Barrios Unidos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-Cecilia de la Fuente Lleras-Regional Bogotá-, en respuesta a la prueba solicitada. En el mencionado oficio se señala que el día once (11) de diciembre la trabajadora social se desplazó a la dirección reportada en la acción de tutela, por el ciudadano M... A... C... P..., en donde preguntó tanto por el señor L... M... C..., como por el padre del accionante y éste, o sea su hijo, a lo que el portero del edificio manifestó que no los conoce. Por lo anterior, la visita social domiciliaria no se pudo llevar a cabo.

En comunicación recibida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) en el despacho del magistrado ponente, el accionante comunicó que reside con su hijo menor de edad en un inmueble ubicado en la calle xxx xxx xxx Casa-Barrio San Cayetano en la localidad de Suba, por lo tanto, la dirección que suministró en la demanda de tutela corresponde únicamente al lugar de recepción de notificaciones para las providencias dictadas en el marco del proceso de la referencia.

En virtud de lo anterior, el magistrado ponente, mediante auto del dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015) ordenó nuevamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizar visita domiciliaria al accionante, al encontrar necesario modificar la dirección del lugar de residencia del accionante, con el fin de practicar efectivamente la prueba.

En cumplimiento de lo dispuesto por esta Sala, la coordinadora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-Suba-Regional Bogotá Centro, mediante Oficio Nº 11-11400-103, recibido el veintisiete (27) de enero del presente año, remitió informe de la visita social domiciliaria practicada por la trabajadora social del centro zonal Suba, prueba que refiere: (i) el menor de edad Y... S... C... T... reconoce al señor L... M... C... como su abuelo, (ii) que ha convivido toda la vida con su madre la señora N... A... T..., su padrastro y hermanos en una casa localizada en Usme, (iii) que el señor M... A... C... recoge al menor cada quince (15) días, el viernes y lo retorna a su hogar el domingo, (iv) que el señor M... A... C... es quien asiste a las reuniones del colegio de Y... C... puesto que la madre debe atender a sus otros hijos, (y) que el grupo familiar del señor L... C..., antes de su fallecimiento, estaba compuesto por M... D... C..., R... C... y M... A... C..., (vi) que el señor L... M... C... asumió las obligaciones económicas de M... A... C... debido a su desempleo, y, (vii) que la vivienda donde habita M... A... C... está compuesta por cuatro (4) pisos, en el primero vive una sobrina y su grupo familiar, en el segundo las señoras R... C... y maría Dolores Camargo y el señor M... A... C... quien dispone de una habitación con una cama y en donde se encontró únicamente el maletín del menor con sus útiles escolares.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico.

El accionante solicita que se reconozca al menor de edad Y... S... C... T... como hijo de crianza del señor L... M... C... (ya fallecido), y en consecuencia se ordene reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes.

De acuerdo con los hechos descritos por el accionante, le correspondería a esta Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿es procedente la acción de tutela para reclamar prestaciones económicas, tales como la pensión de sobrevivientes?, (ii) ¿el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, protección a la familia y dignidad humana del menor Y... S... C..., al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del mismo, señalando que es el nieto del causante y no su hijo de crianza? (iii) ¿Es Y... S... C... T..., hijo de crianza del señor L... M... C...? El anterior problema jurídico implica que la Sala debe determinar (iv) si la existencia de padres biológicos que tienen relación con los menores de edad, excluye o no la existencia del vínculo de crianza padre e hijo.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario pronunciarse sobre: (i) la procedibilidad de la acción de tutela para reclamar pensión de sobrevivientes; (ii) el derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional; (iii) el derecho a la pensión de sobrevivientes, sus beneficiarios y relación con la figura de familias de crianza; y, (iv) finalmente resolverá el caso concreto.

3. La procedibilidad de la acción de tutela para reclamar pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia.

La acción de tutela de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo jurisdiccional que propende por la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales de las personas. Dicha acción constitucional es por regla general improcedente para obtener derechos pensionales, a pesar de que el derecho a la seguridad social ha sido reconocido como fundamental. Lo anterior, dado el carácter excepcional, subsidiario y residual de la acción de tutela, con ocasión a la existencia de mecanismos ordinarios para asegurar la protección de estos intereses de naturaleza fundamental.

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991(10) y la jurisprudencia constitucional(11) han sido precisos en establecer que la acción de amparo constitucional solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, la jurisprudencia(12) ha identificado dos excepciones: (i) cuando el amparo es promovido como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o (ii) como mecanismo principal, para el caso en que, existiendo otro medio de defensa judicial, este no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales.(13)

Con respecto a la primera excepción, para que obre la configuración del perjuicio irremediable, es necesario que concurran los siguientes elementos: (i) debe ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño trascendente en el haber jurídico de una persona; y, (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos(14).

Por otro lado, en relación con la segunda de las excepciones mencionadas, es decir la falta de idoneidad de los mecanismo ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico, la Corte Constitucional ha señalado que el medio no es idóneo, cuando, “por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución pronta, por lo que la normativa admite que la acción de tutela proceda excepcionalmente. El requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal(15). La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado. Esto significa que un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado(16).

En relación con el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes o la reliquidación de las mismas, la Corte Constitucional ha manifestado que en principio la acción de tutela es improcedente para obtener dichas prestaciones, en la medida en que necesitan el lleno de unos requisitos definidos previamente en la ley(17).

Sin embargo, se ha aceptado de manera excepcional la procedencia de la acción de amparo para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, “siempre y cuando su desconocimiento comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental”(18). De esta manera, la Sentencia T-836 de 2006 expresó que:

El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de lo cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.

El mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento. (Negrillas y subrayas fuera de texto).(19)

De igual manera, la Corte Constitucional ha concedido en forma definitiva la pensión de sobrevivientes en casos donde el peticionario se encuentra en situación de vulnerabilidad o marginalidad. Por ejemplo, en la Sentencia T-021 de 2010 se concedió la pensión de sobrevivientes a una persona que padecía de VIH-SIDA, teniendo en cuenta que la enfermedad

“genera un detrimento significativo en la salud de la actora. La circunstancia antedicha enmarca a la accionante en el grupo sujetos considerados de especial protección constitucional, para los cuales el Estado tiene el deber de protegerlos y de sancionar cualquier abuso que se corneta en contra de ellos. Adicionalmente se encuentra probado que la actora carece de otros medios para garantizarse su propia subsistencia, pues la enfermedad que padece, le impide desarrollar alguna actividad productiva y debido a esto la peticionaria no ha podido sufragar los gastos que conlleva su enfermedad, ni satisfacer sus necesidades básicas”. 

Utilizando el mismo parámetro, en la Sentencia T-197 de 2010 se estudió el caso de una señora a quien le fue negada la pensión de sobrevivientes de su esposo, argumentando que no cumplía con el requisito establecido por la Ley 100 de 1993 de acreditar que convivió con el pensionado hasta su muerte. La corporación sostuvo que:

“(...) debe tenerse en cuenta que la tutelante es una persona de la tercera edad, que está prácticamente sola en la vida después de la muerte de su cónyuge, y que ha tenido que sobrellevar su vida sin contar con la pensión que éste le dejara después de su muerte y sin otros medios que le depararan la posibilidad de satisfacer autónomamente sus necesidades básicas. A estas cargas, no sería justo sumarle una adicional, así sea la de instar la justicia ordinaria. 

Hacerlo significaría someterla a un período adicional de incertidumbre sobre los derechos que tiene, y a una inversión de tiempo, esfuerzos y dinero que bien podrían evitarse pues en este caso no hay dudas, determinantes y decisivas, de que a ella le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes”. 

Por otra parte, se ha afirmado que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando es necesario evitar un perjuicio irremediable derivado de la afectación del derecho fundamental al mínimo vital(20). En este caso, se debe comprobar que “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación a su derecho fundamental al mínimo vital”(21).

En consecuencia, la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio, según el caso, exige que la autoridad judicial realice un análisis de la situación del actor, para establecer si existe una violación o amenaza al derecho fundamental invocado, como consecuencia de la ausencia de reconocimiento y pago de la prestación referida, y su protección no admite dilación alguna, y su idónea protección solo puede darse a través del amparo constitucional.

4. El derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.(22) 

Del contenido normativo del artículo 48 de la Constitución de 1991 se desprende una doble connotación de la seguridad social como bien jurídico. Por un lado, es considerado un servicio público obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, sujeto a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad. Por otro lado, es un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a todos los habitantes del territorio nacional, como parte de la función del Estado Social de Derecho, que cuenta con la obligación de garantizar la eficacia de los principios y derechos consagrados en la Carta Política.

En el ámbito internacional, la seguridad social encuentra igualmente protección, toda vez que instrumentos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos(23), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(24), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(25) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”(26) han reconocido dicho derecho, lo cual es muestra de la lucha de los Estados por asumir el mismo como parte constitutiva de la dignidad humana, y de su propia legitimidad.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia inicial sostenía que el derecho a la seguridad social solo podía ser considerado como fundamental en tres casos: “(i) por la transmutación del derecho, (ii) por su conexidad con otro derecho fundamental (teoría de la conexidad) y (iii) cuando su titular fuese un sujeto de especial protección constitucional(27).

Sin embargo, en Sentencia T-016 de 2007, la Corte reconoció el carácter fundamental que reviste el derecho a la seguridad social, con fundamento en la Carta Política y en los instrumentos internacionales. De esta manera argumentó que no resulta razonable separar los derechos económicos, sociales y culturales de los fundamentales como sucedía en un principio, señalando que:

“Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios económicos y educativos indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”.(28) 

Finalmente, esta Corporación, en Sentencia T-200 de 2010 afirmó que la importancia del derecho a la seguridad social radica en que “su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional”, constituyendo así un elemento esencial en la materialización del Estado Social de Derecho(29).

En conclusión, el derecho a la seguridad social es fundamental, y puede ser protegido mediante acción de tutela, siempre y cuando se verifiquen los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. De igual manera, este derecho es inalienable, irrenunciable e imprescriptible(30).

5. El derecho a la pensión de sobrevivientes, sus beneficiarios y relación con la figura de familias de crianza.

En este acápite la Sala de revisión hará un recuento del derecho a la pensión de sobrevivientes. Reglón seguido, estudiará quienes son beneficiarios de ésta prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, como dentro del conjunto de beneficiarios que pueden acceder a la pensión de sobrevivientes se encuentran los hijos del causante, es necesario que la Corte se pronuncie sobre los diferentes tipos de familia que existen en el ordenamiento jurídico colombiano, para después precisar, con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales y constitucionales, quiénes tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes.

5.1. La pensión de sobrevivientes

La pensión de sobrevivientes hace parte del derecho a la seguridad social y “tiene como propósito el de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta y mientras dure la condición que le impide proveerse de ingresos propios, en razón a la desprotección que se genera por esa misma causa”.(31)

La Corte Constitucional en su jurisprudencia(32) ha reconocido que la pensión de sobrevivientes adquiere la condición de derecho fundamental toda vez que es un presupuesto para la efectiva materialización de los demás derechos fundamentales, específicamente el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo y a la educación(33). Lo anterior dado que el fin de esta prestación es proveer el soporte material necesario para la satisfacción del mínimo vital de los beneficiarios(34).

En nuestra legislación, son los artículos 46 a 49 de la Ley 100 de 1993(35), modificados por la Ley 797 de 2003, los que dan cuenta del primer fundamento legal de la pensión de sobrevivientes. El artículo 46 de la citada normativa prevé que los miembros del grupo familiar del pensionado que fallezca tienen derecho a la pensión de sobrevivientes siempre y cuando el afiliado, al momento de la muerte, se encontrara cotizando y hubiere cotizado al menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiese aportado durante veintiséis (26) semanas como mínimo durante el año inmediatamente anterior al momento de la muerte(36).

Ahora bien, son beneficiarios de dicha prestación el cónyuge o compañero (a) permanente supérstite, también los hijos menores de dieciocho (18) años y hasta los (25), si se encuentran estudiando y dependían económicamente del causante, los hijos en condición de discapacidad de manera vitalicia, mientras ésta permanezca. Finalmente, a falta de los dos anteriores, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente del causante y, a falta de padres, los hermanos inválidos(37).

Dicho lo anterior, es importante precisar que, en esta oportunidad, la Sala de Revisión centrará su estudio en analizar la calidad de hijo para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, para lo cual deberá hacer referencia a los diferentes tipos de familia, a los hijos de crianza y como se realiza la verificación del vínculo filial. Adicionalmente, analizará la condición de invalidez como requisito para acceder a la prestación. Esto, por ser estos los supuestos de hecho del litigio que se analiza en la presente providencia.

5.2. De la condición de hijo para acceder a la pensión de la sobreviviente.

Con el fin de dar solución a los problemas jurídicos planteados en esta providencia, encuentra necesario la Sala de Revisión pronunciarse sobre los diferentes tipos de familia que existen en el ordenamiento jurídico colombiano, con el fin de establecer quienes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes.

5.2.1. Las diferentes clases de familia que existen en el ordenamiento jurídico colombiano.(38) 

La Constitución Política de Colombia establece en su artículo 42 que la familia puede conformarse por matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Renglón seguido, afirma la normativa citada, que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes'”, “proyectando de esta forma el principio de igualdad al núcleo familiar”(39).

En el mismo sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, prevé el derecho de la familia a la protección de la sociedad y el estado(40).

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(41) consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.

De esta manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con fundamento en la normativa señalada en precedencia, ha sido consistente en proteger la unidad e integridad del núcleo familiar que surge por diferentes vínculos, sean estos: naturales, jurídicos, de hecho o crianza, afirmando que se entiende por familia: “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”(42).

En la Sentencia T-278 de 1994(43), la Corte advirtió que con el fin de proteger a la familia, “la Carta Fundamental de 1991 ha elevado a canon constitucional su unidad como principio esencial. Esta consagración trasciende luego en el derecho prevalerte de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, ya que constituye el ambiente natural para su desarrollo armónico y el pleno ejercicio de sus derechos”.

Posteriormente, en Sentencia T-199 de 1996, la Sala Novena de Revisión resolvió una acción de tutela interpuesta por una ciudadana contra su compañero permanente. En dicha providencia la corte expresó que la familia “merece los principales esfuerzos del Estado con el fin de garantizar su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e intimidad intrínsecas”.

En el año 2009, en la Sentencia T-887 la Sala Quinta de Revisión estudió una solicitud de amparo contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, en la que dicha entidad adelantó un proceso administrativo que culminó con la decisión de declarar al hijo de la peticionaria en situación de abandono. En esa oportunidad este Tribunal Constitucional afirmó:

“La jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez.” Y recordó que “enfatiza la jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de familia que ocupen ese lugar —abuelos, parientes, padres de crianza— son titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige”.(44) 

Años después, la Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 2011 se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil indicando:

“La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios. ...El “carácter maleable de la familia” se corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de la variedad, “la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia”. 

Específicamente, en relación con la situación de los hijos como integrantes del núcleo familiar, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en señalar que de conformidad con la Constitución Política no es posible hacer distinciones entre los diferentes tipos de hijos, por el contrario, existe igualdad entre todos los integrantes de la familia, toda vez que este es un principio absoluto que no admite ningún tipo de distinción, diferenciación o discriminación.

En Sentencia T-586 de 1999, la Corte al conceder la protección de los derechos a la unidad familiar y a la igualdad, los cuales fueron vulnerados por una caja de compensación familiar que negó el subsidio al hijastro de la accionarte por no estar casada con el padre del niño, la Sala Novena de revisión indicó:

“La jurisprudencia ha reconocido que, a la luz de la axiología constitucional, son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio y las conformadas por fuera de éste, y que esta igualdad proscribe toda forma de discriminación basada en el origen familiar, ya sea ejercida contra los hijos o contra descendientes de cualquier grado...Si el constituyente quiso equiparar la familia que procede del matrimonio con la familia que surge de la unión de hecho, y a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, forzoso es concluir que proscribe cualquier tipo de discriminación procedente de la clase de vínculo que da origen a la familia. Por lo tanto, establecer que son “hijastros” los hijos que aporta uno de los cónyuges al matrimonio, pero que no lo son los que aporta el compañero a una unión de hecho, se erige en un trato discriminatorio que el orden jurídico no puede tolerar”.(45) 

En el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-1502 de 2000 al referirse a la cobertura familiar en el sistema de seguridad social argumentó que éste es un derecho que le asiste todos los miembros de la familia sin distinción alguna, toda vez que es indiferente como se constituye la misma. Por lo tanto:

“Basta entonces que el afiliado pruebe que esos hijos aportados a la nueva familia por su compañera permanente hacen parte de la familia, son menores, discapacitados o estudian, para que el amparo familiar de la seguridad social les cobije”.(46) 

En Sentencia C-577 de 2011, la Corte puntualizó que “el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política”(47), habida cuenta de que “el primer espacio al cual el infante tiene derecho a pertenecer es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar las condiciones personales y afectivas más adecuadas para que su proceso de educación moral y formación ciudadana sea llevado a cabo cabalmente”(48).

Finalmente, en Sentencia T-403 de 2011, este Tribunal Constitucional tuteló los derechos fundamentales de las hijas de la compañera permanente de un miembro de la fuerza pública, a quienes se les había negado unos beneficios de índole educativos, bajo el argumento de que no tenían filiación con el compañero permanente de su progenitora. La Corte precisó que todos los miembros de las distintas formas de familia son iguales ante el ordenamiento superior, por lo cual está proscrita toda clase de discriminación entre ellos.

De lo anterior, esta Sala de revisión concluye: (i) que en una sociedad plural no es aceptable un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta exclusivamente con aquella surgida del vínculo matrimonial o sanguíneo(49) y (ii) que la protección constitucional a la familia no se solo se predica a favor de las familias conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguineidad, sino también a las que surgen de hecho o a las denominadas familias de crianza(50), “donde conceptos como la convivencia, el afecto, la protección, el auxilio y respeto consolidan el núcleo familiar por lo que el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger a los integrantes de tales familias”.(51)

5.1.2. Los hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

En materia de seguridad social no existe precedente que reconozca a los hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha protegido a las familias que surgen por vínculos diferentes a los naturales y jurídicos.

Esta protección constitucional de la familia también se proyecta a aquellas conformadas por madres, padres e hijos de crianza; es decir, a las que no surgen por lazos de consanguineidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones de afecto, respecto, solidaridad, comprensión y protección(52). Lo anterior, puesto que el concepto de familia se debe entender en sentido amplio, e incluye a aquellas conformadas por vínculos biológicos, o las denominadas “de crianza”, las cuales se sustentan en lazos de afecto y dependencia, y cuya perturbación afecta el interés superior de los niños(53).

La Corte ha señalado en su jurisprudencia, que se vulnera la unidad familiar y el desarrollo integral y armónico de los menores de edad cuando se desconocen las relaciones que surgen entre padres e hijos de crianza, dado que la Constitución Política proscribe toda clase de discriminación derivada de la clase de vínculo que da origen a la familia, como proyección del principio de igualdad dentro del núcleo familiar.(54) 

Empero, el concepto de familia de crianza no ha sido desarrollado a fondo, por lo que la Sala de Revisión considera necesario profundizar en dicha figura, toda vez que la misma tiene un contenido vago e indeterminado. Para esto, la Sala expondrá la jurisprudencia existente sobre el particular, dividiéndola en dos líneas o ejes temáticos que se evidencian en el precedente, esto es: (i) reconocimiento y protección del vínculo que se forma entre las personas que componen la familia de crianza como criterio para determinar la permanencia de los menores de edad en hogares sustitutos y, (ii) la protección del vínculo que se genera, y como consecuencia, el reconocimiento de prestaciones y/o indemnizaciones. 

En materia de reconocimiento y protección de los vínculos que surgen entre las personas que componen las familias de crianza, en sentencias T587 de 1998, T-893 de 2000 y T-497 de 2005, la Corte Constitucional estudio casos en los cuales examinó la permanencia de menores de edad en hogares sustitutos. En esas oportunidades concluyó que se vulnera la unidad familiar, el desarrollo integral y armónico de los menores de edad, cuando se desconocen las relaciones de afecto, respeto, solidaridad y protección que surgen entre padres e hijos de crianza. Adicionalmente, la Corte señaló que en aquellos casos en los que se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho se considera que para todos los efectos legales, la familia de crianza del menor es el grupo familiar digno de protección constitucional. 

En el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-292 de 2004 revisó un caso en el cual una menor fue entregada voluntariamente por sus padres biológicos a los accionantes, quienes educaron y cuidaron a la menor como su hija, brindándole todo el apoyo y cariño necesario. Posteriormente, la madre biológica de la menor inició actuaciones administrativas tendientes a recuperarla, con la consecuencia de que la Defensora de Familia del ICBF de Buga emitió un Auto en el cual ordenó que la menor fuese ubicada en un hogar sustituto, diferente al de sus progenitores biológicos. En esa oportunidad, éste Tribunal Constitucional concluyó que:

“El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta.... Cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con mirar a restituirlo a su familia biológica”.(55) 

De esta manera, se ha reconocido que la intervención del Estado en las relaciones de las familias de hecho es excepcional y se circunscribe a los casos en los que está de por medio la permanencia de los menores de edad en el seno de una familia y cuando existan razones poderosas que justifiquen dicha intervención, resaltando que:

“[L]a familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo, lo anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los vínculos biológicos no sea también objeto de protección constitucional (...) 

(...) En reiterada jurisprudencia(56), la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia constituye una condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos”(57) (Subrayado fuera del texto original).

Por otro lado, en materia de reconocimiento de indemnizaciones y/o prestaciones, en Sentencia T-495 de 1997 la Sala Cuarta de Revisión en una primera aproximación al tema reconoció el derecho al pago de la indemnización que se generó con ocasión de la muerte de un soldado, a sus padres de crianza, teniendo como fundamento la relación familiar que existía, puesto que los accionante acogieron al causante en su hogar, a la edad de ocho años y siempre se encargaron de su crianza y educación. De esta manera, la Corte reconoció que el trato, afecto y la asistencia mutua que se presentaban dentro del núcleo familiar, eran completamente análogos a los predicados de cualquier tipo de familia formalmente constituida; por lo que se generaban las mismas consecuencias jurídicas de protección, toda vez que el artículo 228 de la Carta Política establece que el derecho sustantivo prevalece sobre las formalidades(58). Al respecto, expresó:

“Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron”. (Subrayado fuera del texto original)

Así mismo, mediante las providencias T-606 de 2013, T-070 y T-519 de 2015, las salas Cuarta y Octava de Revisión ampararon los derechos a la igualdad y a la protección integral de la familia de varios menores de edad, a cuyos padres de crianza se les habían negado auxilios económicos contemplados en las convenciones colectivas de las empresas donde laboraban, al aducir, las entidades accionadas, que los hijos de crianza y aportados no se encontraban cobijados por dicho instrumento.

De esta manera, las salas de Revisión ordenaron que se reconocieran a favor de ellos las prerrogativas que consagran las convenciones colectivas de los lugares en donde sus padres de crianza trabajaban. Las anteriores decisiones tuvieron como fundamento el reconocimiento de la existencia de “núcleos y relaciones en donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto, caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como padres o abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental (...)”.(59)(Subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, es correcto señalar que de la presentación de la jurisprudencia existente sobre el tema, se deducen las siguientes conclusiones:

(i) La protección constitucional de la familia se proyecta tanto a las conformadas por lazos biológicos y legales, como a las que surgen por las relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección.

(ii) En todos los casos estudiados, se presenta un reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas), por los denominados padres y madres de crianza, es decir, se reemplazan los vínculos sanguíneos por relaciones materiales. Esto, dado que los jueces reconocen una realidad, que en virtud de los preceptos constitucionales debe ser protegida.

(iii) El juez constitucional, con el fin de proteger la institución de la familia, verificó en cada caso concreto, que efectivamente existieran vínculos de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección. Adicionalmente, que por parte de los integrantes de la familia, hubiera un reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo.

(iv) De conformidad con el principio de igualdad, se derivan las mismas consecuencias jurídicas para las familias de crianza, como para las biológicas y las legales en cuanto acceso a beneficios prestacionales.

Fijadas las reglas, la Sala considera necesario analizar qué sucede en los casos en que no existe una sustitución completa de la figura paterna o de los vínculos con los ascendientes, sino un acompañamiento compartido entre el padre biológico y un miembro de la familia, quien asume las responsabilidades económicas que en principio corresponden a los ascendientes próximos de un menor, actuando no solo según el lazo y amor que surge con la crianza, sino en virtud del principio de solidaridad.

Para esto, estima la Corte que en la presente providencia resulta imperativo conjugar la figura de familia de crianza con el precepto constitucional de la solidaridad.

El principio de solidaridad. 

La Constitución de 1991 establece en su artículo 1º que Colombia es un Estado Social de Derecho democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad. Al respecto, la Sentencia C-459 de 2004 precisó que el principio de solidaridad se despliega como un deber que pesa sobre el Estado y de todos los habitantes del país. En este sentido, la Corte en Sentencia C-287 de 1997 señaló:

“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones. Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental. Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad”(60) (negrilla fuera del texto original).

Por otro lado, la Corte Constitucional ha sostenido que la solidaridad es un valor que en cuanto fundamento de la organización política presenta una triple dimensión: (i) pauta de comportamiento conforme a la cual las personas deben obrar; (ii) criterio de interpretación en el análisis de las acciones y omisiones de los particulares que vulneren o amenacen derechos fundamentales; y (iii) límite a los derechos propios(61).

Así, la solidaridad ha pasado de ser únicamente un precepto ético, para convertirse en un valor, cuya función es hermenéutica, y asegura la eficacia de los derechos fundamentales, toda vez que permite a los jueces de tutela determinar la conformidad de las acciones u omisiones de los particulares según un referente objetivo, con miras a la protección de los derechos fundamentales(62).

Ahora bien, el numeral 2º del artículo 95 de la Carta Política prevé que todas las personas residentes en Colombia deben obrar según el principio de solidaridad social. Este mandato constitucional permea todas las instituciones sociales, principalmente a la familia.

Así las cosas, la Sala referenciará algunas manifestaciones de ese principio. Por ejemplo, en materia penal encontramos la prohibición jurídica de obligar a las personas a declarar en contra del cónyuge, compañero o pariente próximo, la cual tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad que se desarrollan al interior de la familia(63). La Corte Constitucional en Sentencia C-029 de 2009 sostuvo que la garantía de no incriminación de los parientes próximos atiende a la necesidad de amparar las relaciones de afecto y solidaridad, evitando que las personas sean obligadas a declarar en contra de quienes hacen parte de este núcleo de individuos con los que se ha consolidado tal vínculo.

De igual manera, el Sistema General de Seguridad Social consagra como uno de sus principios la solidaridad, exigiendo ayuda mutua entre las personas afiliadas, sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren(64). En Sentencia T-867 de 2008, la Sala Cuarta de Revisión estableció en materia de salud que las primeras personas llamadas a satisfacer las necesidades de atención que requieran los enfermos son los miembros de su familia, considerando los lazos de afecto, soporte y ayuda mutua, y que dicha institución constituye el soporte fundamental que contribuye a la recuperación o estabilización de las personas.

En conclusión, el principio de solidaridad se despliega como un deber en cabeza del Estado, y de todos los habitantes del país, obligando en primera medida a los miembros de la familia. Igualmente, este principio tiene como fundamento la dignidad humana y como fin la consecución de justicia. Así, la solidaridad comporta tres facetas, esto es, como valor, que impone al juez interpretar las normas conforme a este; como principio, el cual es indispensable en la aplicación de las cláusulas constitucionales; y como deber, el cual es exigible a todas las personas que residen en Colombia.

Las familias de crianza por asunción solidaria de la paternidad. La figura del co-padre de crianza y la pensión de sobrevivientes 

En los casos en que no existe un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un menor, sino que una persona de la familia asume las responsabilidades económicas actuando en virtud del principio de solidaridad, y las relaciones materiales, en principio, no nos encontraríamos frente a la figura de familia de crianza como se ha reconocido tradicionalmente en la jurisprudencia. 

No obstante, ello no impide que se protejan los derechos fundamentales de un menor de edad, que adicionalmente se halla en situación de discapacidad. Igualmente, encuentra la Sala que los jueces constitucionales no pueden ser ajenos a la realidad social, y que en casos como el que es objeto de estudio se generan vínculos de afecto, respecto, solidaridad y apoyo que se traduce en supervivencia y guarda de la dignidad, que también reclaman reconocimiento y protección. Entonces, se debe realizar una interpretación conforme de la Constitución, de la expresión hijos, contenida en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, específicamente de acuerdo con el valor constitucional de la solidaridad. 

En este orden de ideas, la Corte Constitucional reconoce que si bien no existe una sustitución total de la figura paterna/materna, la persona que asume como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los menores de edad actúa según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor. 

Esta figura lo que busca es reconocer y brindar protección a los lazos formados dentro de la familia, y comprende a los hijos de crianza que conviven y/o teniendo una relación estable con sus padres biológicos, otra persona de la familia asume las obligaciones que corresponden a estos últimos, en virtud del principio de solidaridad, y con quien el menor de edad genera estrechos lazos de afecto, respecto, protección, asistencia y ayuda para superar las carencias de sostenibilidad vital. 

Así las cosas, se concluye que la protección constitucional de la familia se proyecta de igual forma a la familia ampliada(65). Igualmente, el juez constitucional, con el fin de proteger la institución de la familia, debe verificar que en cada caso existan efectivamente lazos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión, así como la asunción de obligaciones, de manera consistente y periódica, debidamente probada, que corresponden a los padres biológicos, por otra persona de la familia, en virtud del principio de solidaridad. Finalmente, se derivan las mismas consecuencias jurídicas para las familias conformadas por un co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad, como para las biológicas y las legales, en lo referente a acceso a beneficios prestacionales. 

De esta manera, el reconocimiento y protección de esa relación material que surge dentro de la familia, se extiende a todos los ámbitos del derecho, por lo que es claro que los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que los naturales y adoptados, toda vez que la Ley 100 establece como beneficiarios a los hijos del causante.

Este reconocimiento encuentra fundamento en el principio de solidaridad, y en la igualdad, ya que todos los hijos son iguales ante la ley, y gozan de los mismos derechos y merecen una protección similar.

Adicionalmente, la naturaleza y finalidad de la prestación misma permite la creación de esta regla puesto que el objetivo de la pensión de sobrevivientes es amparar a los beneficiarios de un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al momento de su fallecimiento. Para así obtener una suma económica que les facilite suplir el auxilio material con que les protegía antes de su muerte(66).

En conclusión, resulta diáfano que en Colombia, como consecuencia de la evolución de las relaciones humanas, y de la aplicación del principio de solidaridad, existen diferentes tipos de familia. Entonces, el derecho debe ajustarse a las realidades sociales, de manera tal que reconozca y brinde la protección necesaria a las relaciones familiares, donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia.

De esta manera, la expresión “hijos”, contenida en el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse en sentido amplio; es decir, incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple crianza y de crianza, por asunción solidaria de la paternidad.

6. Análisis del caso concreto.

El ciudadano M... A... C... P... instauró acción de tutela en representación de su hijo menor de edad Y... S... C... T... contra el Fondo de Pensiones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, con el fin de que fueran tutelados sus derechos a la seguridad social, mínimo vital, dignidad humana y protección de la familia y, en consecuencia, se ordenara a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del niño Y... S... C... T...

6.1. Procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto.

Procede la Sala a verificar en el caso bajo revisión el cumplimiento de las reglas planteadas en la parte motiva de esta providencia, sobre procedibilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de pensiones.

En primer lugar, la Sala considera que con base en las circunstancias fácticas del caso, es decir, al tratarse de un menor de edad en situación de discapacidad, la falta de reconocimiento y pago de la prestación solicitada genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales de Y... S... C... T..., como quiera que es un sujeto de especial protección constitucional(67).

De igual manera, esta Corte concluye que se acreditan las razones por las cuales el medio judicial ordinario es inidóneo para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados, en especial, por cuanto Y... S... C... es sujeto de especial protección dado que es un menor de edad(68) y adicionalmente, sufre de una discapacidad(69). Igualmente, el padre del niño aduce que era el señor L... M... C..., quien falleció en el año dos mil doce (2012)(70)70, la persona que sufragaba los gastos médicos y necesidades personales del infante. Por estas razones se hace desproporcionado exigirle que se agote la vía judicial ordinaria con el fin de obtener la prestación solicitada.

En este sentido, se supera el requisito de subsidiariedad porque la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para reclamar la pensión de sobrevivientes, prestación que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social.

Por consiguiente, en el asunto bajo estudio resulta procedente la acción de tutela para solicitar la protección inmediata de los derechos constitucionales del menor de edad Y... S... C... T....

A continuación procede la Sala a verificar si existió vulneración por parte de la entidad accionada de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, dignidad humana y protección a la familia de Y... S... C... T...

6.2. Estudio de fondo sobre la vulneración del derecho fundamental.

La Sala advierte que la presunta vulneración de los derechos fundamentales del menor de edad Y... S... C... T..., surge como consecuencia de la ausencia de reconocimiento y pago por parte del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, de la pensión de sobreviviente en calidad de hijo de crianza del causante, señor L... M... C...

Con el fin de determinar si hubo o no vulneración de derechos fundamentales, le corresponde a la Sala de Revisión establecer si el menor de edad Y... S... C... era hijo de crianza del causante. Para esto el Despacho del Magistrado Sustanciador solicitó las siguientes pruebas:

1. Visita Social domiciliaria al señor M... A... C... P... y a su hijo Y... S... C... T...

2. Información del Colegio “República Bolivariana de Venezuela” Institución Educativa Distrital, Sede B, sobre lo siguiente: (i) quién llevaba al Colegio al menor Y... S... C... T..., (ii) que persona figura en los registros como su padre y/o acudiente, y, (iii) quién recibía las notas de sus evaluaciones.

3. Información del ciudadano M... A... C... P... sobre lo siguiente: (i) si él y el menor de edad Y... S... C... T... se encuentran afiliados al sistema de seguridad social en salud, (ii) en que calidad se encuentran afiliados y a qué régimen, (iii) quién realizó los respectivos trámites, (iv) que persona llevaba al menor de edad Y... S... C... T... al colegio y a sus citas médicas, antes del veintinueve (29) de diciembre de dos mil doce (2012) y, (y) lo que adicionalmente considerara pertinente.

En ese orden de ideas, como producto de los Autos que ordenaron las pruebas(71), fueron allegados los documentos que se enunciaran a continuación:

1. Informe firmado por la coordinadora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-Suba- Regional Bogotá, Centro, donde refiere que (i) el menor de edad reconoce al señor L... M... C... como su abuelo, (ii) que convive con su madre, la señora N... A... T..., su padrastro y hermanos en una casa localizada en Usme, (iii) que el señor M... A... C... recoge al menor cada quince (15) días, el viernes y lo retorna a su hogar el domingo, (iv) que el señor M... A... C... es quien asiste a todas las reuniones del colegio de Y... C..., puesto que la madre debe atender a sus otros hijos, (v) que el grupo familiar del señor L... C..., antes de su fallecimiento, estaba compuesto por M... D... C..., R... C... y M... A... C... y, (iv) que el señor L... M... C... asumió las obligaciones económicas de M... A... C... debido a su desempleo, supliendo así, las necesidades básicas del menor de edad.

2. Escrito de Hugo Edilberto Florido Mosquera, en su calidad de rector del Colegio “República Bolivariana de Venezuela” comunicando al despacho del magistrado sustanciador que, en la hoja de vida del alumno Y... S... C... T... se encuentran registrados como acudientes la señora N... A... T... R... y el señor M... A... C..., quien siempre acompaña al menor de edad al colegio.

3. Escrito de M... A... C..., donde señala que su hijo Y... S... C... T... se encuentra afiliado al Sisbén nivel I en el régimen subsidiado, porque él no tiene la capacidad económica para afiliarlo a una EPS. Adicionalmente, afirmó que él es quien lleva al menor de edad al colegio y a sus citas médicas puesto que el señor L... M... C..., era una persona de mucha edad quien sufría de esquizofrenia y otros problemas mentales.

Así las cosas, encuentra la Sala de Revisión que, en el caso sub examine no existe una sustitución total de la figura paterna/materna del menor Y... S... C... T..., puesto que tanto su madre biológica N... A... T... como su padre biológico M... A... C... mantienen relación natural y social con el niño, si es posible determinar, de conformidad con las pruebas recogidas en sede de revisión, y de las aportadas al expediente por el accionante, que el señor L... M... C..., en vida, fungía como co-padre de crianza de Y... S... C..., por asunción solidaria de la paternidad, por las siguientes razones:

1. De acuerdo con el informe de la visita social domiciliaria practicada por la Trabajadora Social del Centro Zonal Suba, Y... C... Talero, convive con su madre, la señora N... A... T..., su padrastro y sus hermanos; sin embargo, pasaba los fines de semana en compañía de su padre biológico, señor M... A... C... y su abuelo, L... M... C...

2. Del informe de la visita social domiciliaria practicada por la Trabajadora Social del Centro Zonal Suba, se concluye que entre el menor de edad Y... S... C... y el señor L... M... C... existían lazos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión.

3. De los testimonios aportados como prueba por el accionante, se infiere que el señor L... M... C... era la persona que asumía las responsabilidades económicas que le corresponden al padre del menor de edad, actuando bajo el principio de solidaridad. Asimismo, el informe del ICBF es claro al señalar que el padre biológico de Y... recibía ayuda del señor L... M... C..., para poder cumplir con sus obligaciones alimentarias legales.

4. Igualmente, del informe presentado por el ICBF, se constata que en el caso concreto no existe un reemplazo total de los vínculos que el menor Y... tiene con sus padres biológicos. Por ejemplo, el señor M... A... C... es quien lleva al colegio y a sus citas médicas a Y... S... C... T.... Adicionalmente, en la hoja de vida que reposa en los archivos del colegio “República Bolivariana de Venezuela” se encuentran registrados como acudientes del menor, el señor M... A... C... y la señora N... A... T...

De conformidad con lo anterior, se concluye que si bien los padres biológicos del menor Y... C... Talero, mantienen su vínculo con él, la Corte Constitucional no puede ser ajena a las realidades sociales que se presentan al interior de las familias, y como consecuencia, debe reconocer y proteger el lazo que surgió entre Y... y su co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad, el señor L... M... C..., quien de manera consistente y periódica, mientras vivió, asumió las obligaciones que le corresponden a M... A... C..., en virtud del principio de solidaridad, y con quien el niño desarrolló vínculos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión.

Dicho esto, corresponde entonces a la Sala de Revisión verificar si el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, vulneró los derechos fundamentales del menor Y... S... C... T... al no reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, cuyo causante es co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad, señor L... M... C....

Encuentra la Sala que la Ley 100 de 1993 establece que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los cónyuges o compañeros permanentes, hijos, padres o hermanos del causante. Hijos que, de conformidad con lo explicado en las consideraciones de esta providencia, comprende las categorías de biológicos, adoptivos y de crianza simple, o por asunción solidaria de la paternidad.

Al ser el causante, el co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor de edad Y... S... C..., éste último tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes puesto que se encuentra cobijado por las categorías de beneficiarios que establece la Ley 100 de 1993(72) y que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional(73). En conclusión, la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales del menor, al ser este hijo de co-crianza del causante.

7. Síntesis.

En el presente caso, correspondió a la Sala de Revisión determinar si se vulneran los derechos fundamentales de un menor de edad en situación de discapacidad, con ocasión de la negativa del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes solicitada por su padre biológico el señor M... A... C..., quien aduce que el menor de edad era hijo de crianza del causante, el señor L... M... C....

La Corte concluyó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece como beneficiarios del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a los hijos del causante hasta los dieciocho (18) años de edad y hasta los veinticinco (25) si se encuentran estudiando. Para la Sala de revisión es claro que éste artículo debe interpretarse a la luz del principio de solidaridad, desarrollado en la jurisprudencia constitucional(74) que ha sido clara en reiterar que la protección a la familia se extiende tanto a las familias conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad, como aquellas que surgen de facto, atendiendo a razones en donde los lazos de afecto, protección, auxilio y respeto son criterios que deben verificarse en la conformación del núcleo familiar. 

Asimismo, esta protección se debe extender a las familias ampliadas, es decir, aquellas familias de crianza por asunción solidaria de la paternidad, casos en los cuales si bien no existe un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un menor, una persona de la familia, en virtud de los lazos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión, asume las responsabilidades económicas actuando en concordancia con el principio de solidaridad. 

Todo lo anterior va sistemáticamente acorde con lo previsto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales(75) y la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989, que prevé específicamente la obligación por parte de los Estados Parte, de proteger la familia ampliada. 

En consecuencia, los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que lo son los hijos biológicos y adoptivos y de crianza simple, toda vez que el derecho debe ajustarse a las realidades jurídicas, reconociendo y brindando protección a aquellas relaciones en donde las personas no se encuentran unidas únicamente por vínculos jurídicos o naturales. 

En el caso objeto de estudio, después de valorar las pruebas, la Corte ha establecido que el menor de edad Y... S... C... T... era hijo de crianza por asunción solidaria de la paternidad, del causante, señor L... M... C... 

Por las razones esbozadas en precedencia, la Sala revocará los fallos proferidos en el trámite de la acción de tutela por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, que confirmó la decisión del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia concederá el amparo solicitado, y ordenará al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en favor del menor de edad Y... S... C... T..., como hijo de co-crianza del causante. 

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. REVOCAR las sentencias proferidas el veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015) por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y el veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en segunda instancia, que negaron el amparo promovido por M... A... C... en representación de su menor hijo Y... S... C... T.... En consecuencia CONCEDER el amparo deprecado por las razones expuestas en esta providencia.

2. ORDENAR al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al menor de edad Y... S... C... T..., en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas después de notificada esta providencia.

3. LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Alberto Rojas Ríos—María Victoria Calle Correa, con aclaración de voto—Luis Ernesto Vargas Silva, con aclaración de voto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

1 Fl. 18.

2 Fls. 33 y 34.

3 Fl. 22.

4 Fls. 6 y 7.

5 Fls. 8-11.

6 Fl. 10.

7 Fl. 13.

8 El accionante hizo referencia a las sentencias T-606/2013; T-104/2012 y T-483/2014. Así como el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

9 Solicitud de insistencia magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. Fl. 2.

10 ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

11 Ver sentencias T-162 y 235 de 2010 y T-326 y 568 de 2013.

12 Ver sentencias T-690/2014; T-915/2014 y T-330/2015, entre otras.

13 Ver sentencias T-180/2009, T-162/2010 y T-326 y 568 de 2013.

14 Ver sentencias T-255/93, T-808/2010 y T-063/2013.

15 Ver sentencias T-106/93 y T-100/94, entre otras.

16 Ver sentencias T-441/93 y T-594/2006, entre otras.

17 Ver Sentencia T-300/2010.

18 Ver Sentencia T-300/2010.

19 Ver Sentencia T-836/2006.

20 Ver sentencias T-971/2005, T-692/2006 y T-129/2007.

21 Ver Sentencia T-971/2005. En el mismo sentido ver las sentencias T-692/2006 y T-129/2007.

22 Reiterado en las sentencias T-690/2014, T-915/2014, T-009/2015, T-330/2015 y T-665/2015.

23 ART. 22.—Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

24 ART. 9º—Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.

Sobre el alcance de la seguridad social, el Comité en su observación general número XX hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9º del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término “seguro social” quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27. De conformidad con el artículo 9º del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social —Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)— los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de veje: obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (...) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9º del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.

25 ART. 16.—Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.

26 ART. 9º—Derecho a la seguridad social

1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.

27 Ver sentencias T-207/95, T-042/96, SU-819/99 y T-227/2003, T-180/2011, T-207/95, T-042/96, SU-819/99 y T-227/2003, entre otras.

28 Ver Sentencia T-016/2007.

29 Constitución Política de Colombia, artículo 1º.

30 Ver Sentencia T-655/2015.

31 Ver Sentencia T-730/2012.

32 Ver sentencias C-1094/2003, T-110/2011, T-228/2014, T-004/2015, entre otras.

33 Ver Sentencia T-173/94.

34 Ver Sentencia T-129/2007.

35 Reglamentada por el Decreto 1889 de 1993.

36 ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: 

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y 

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. 

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. 

37 ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. (...) 

b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; 

c. A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derechos, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y 

d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 

38 Ver sentencias T-606/2013, T-070/2015 y T-519/2015.

39 Ver Sentencia T-606/2013.

40 Artículo 16, ordinal 3º.

41 ART. 10.—Adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, y en el derecho interno mediante la Ley 74 de 1968.

42 Ver Sentencia C-577/2011. En el mismo sentido la Sentencia C-271/2003.

43 En el mismo sentido, ver la Sentencia T-523/92.

44 Ver Sentencia T-887/2009.

45 En el mismo sentido, ver sentencias T-1502/2000 y T-1199/2011.

46 Sentencia T-1502/2000.

47 Cfr. Sentencia T-292/2004.

48 Cfr. Sentencia C-857/2008.

49 Ver Sentencia T-572/2009.

50 Ver Sentencia T-606/2013.

51 Ver Sentencia T-070/2015.

52 Ver Sentencia T-606/2013.

53 Ver Sentencia T-497/2005.

54 Ver sentencias T-893/2000 y T-497/2005.

55 Ver Sentencia T-292/2004.

56 Cfr. entre otras. las Sentencias T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-531/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-429/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-500/93 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-178/93 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-274/94 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-447/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-278/94 (M.P. Fernando Herrera Vergara); T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-383/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

57 Ver Sentencia T-587/98.

58 Ver Sentencia T-495/97.

59 Ver Sentencia T-606/2013.

60 Sentencia C-237/97.

61 Ver sentencias T-520/2003 y C-459/2004.

62 Ver sentencias T-520/2003 y T-810/2011.

63 Ver Sentencia C-848/2014.

64 Ver Sentencia T-111/2006.

65 Término acuñado en la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989. Artículo 5º: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

66 Ver Sentencia T-203/2013.

67 Al respecto, la Sentencia T-736 de 2013 señala que el Estado debe proteger a los sujetos de especial protección como lo son los niños y las niñas, las madres cabeza de familia, las personas en situación de discapacidad, la población desplazada, los adultos mayores y todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una situación de desigualdad material con respecto al resto de la población.

68 Fl. 33.

69 Fl. 12.

70 Fl. 22.

71 Autos del primero (1º) y del dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince.

72 Artículo 47.

73 Ver sentencias T-941/2005, C-1141/2008, T-217/2012 y T-002/2015, entre otras.

74 Ver sentencias C-287/97, C-237/97, T-520/2003, C-459/2004 y T-810/2011, entre otras.

75 ART. 10.—Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural .y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.