Sentencia T-75 de febrero 14 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3649279

Acción de tutela instaurada por Diana Milena Pardo Hernández en representación de su hija María Fernanda López Pardo, menor de edad, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF

Procedencia: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil

Magistrado Sustanciador:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alexei Julio Estrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo dictado en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, dentro de la acción promovida por Diana Milena Pardo Hernández en representación de la menor María Fernanda López Pardo, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF.

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho judicial, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; el 10 de octubre del 2012, la Sala Décima de Selección lo eligió para revisión.

I. Antecedentes

La señora Diana Milena Pardo Hernández, en nombre y representación de su hija María Fernanda López Pardo, de nueve años de edad, promovió acción de tutela en julio 13 de 2012, contra el ICBF, solicitando la protección de los derechos fundamentales de los niños, a la vida y a la eficiente prestación de los servicios de seguridad social y salud, según los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos y relato contenido en el expediente

1. La actora afirmó que a su hija de 9 años se le diagnosticó “microcefalia, retardo psicomotor, comportamientos pervasivos y síndrome de Rett”, por lo cual requiere diferentes cuidados y tratamientos(1).

2. Señaló que en virtud de los padecimientos de la niña, en agosto 1º de 2009 el ICBF la incluyó en el programa “Hogar gestor”, donde recibía una ayuda económica para solventar las necesidades básicas de su hija (compra de pañales desechables, Pediasure, leche deslactosada, elementos de aseo, ropa, alimentos, transporte, etc.)(2).

3. Sin embargo, indicó que la defensoría de familia, centro zonal de Kennedy, equipo 1 de asuntos no conciliables, mediante Resolución 99 de 2012, excluyó a su primogénita del referido beneficio, argumentando cese del estado de vulnerabilidad de la beneficiaria y vencimiento del término de permanencia más la respectiva prórroga, ante lo cual la actora interpuso recurso de reposición, que no fue resuelto por extemporáneo(3).

4. Agregó que la mencionada dependencia no consideró que el estado de salud de la niña es el mismo y, por tanto, sus necesidades siguen iguales o mayores que las iniciales, mientras los costos que demanda la satisfacción de las prioridades básicas y especiales se han incrementado(4).

5. Alegó que no posee los recursos para atender el adecuado cuidado de su hija y brindarle mejores condiciones de vida, siendo la actora madre cabeza de familia, que convive con sus tres hijos menores en una habitación en arriendo y trabaja en el servicio doméstico por términos muy cortos (días), donde lo que devenga se destina al sostenimiento de su familia(5).

6. Así, pidió al juez de tutela proteger los derechos fundamentales de su representada a los derechos de los niños, a la vida y a la eficiente prestación de los servicios de seguridad social y salud y, en consecuencia, ordenar a la entidad demandada “el restablecimiento de la inclusión” de la menor María Fernanda López Pardo en el programa “Hogar gestor”(6).

B. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente

1. Cédula de ciudadanía de la señora Diana Milena Pardo Hernández(7).

2. Tarjeta de identidad de María Fernanda López Pardo(8).

3. Fórmulas médicas emitidas en abril 24 y julio 18 de 2012, donde el galeno tratante de María Fernanda reportó “paciente con Dx. Retardo psicomotor severo, parálisis cerebral (...) usa pañal y en silla de ruedas”, al igual que “no control de esfínteres, con dificultad para la alimentación por trastorno deglutorio, quien requiere suplemento vitamínico diario y uso de pañales (...) paciente que se certifica tiene dependencia total para actividades básicas e instrumentales...”(9).

4. “Solicitud apoyo diagnóstico y terapéutico”, de julio 28 de 2010, a nombre de María Fernanda López Pardo(10).

5. “Formato de referencia y contrarreferencia” diligenciado en marzo 5 de 2012, donde se requirió el servicio de neurología pediátrica, haciendo referencia a “paciente con antecedente de retardo en el crecimiento y desarrollo, al igual que (...) espasticidad en miembros inferiores, ocasional se comunica con señales y sonidos guturales, obedece órdenes”(11).

6. Resolución 99 de junio 21 de 2012(12), proferida por el ICBF, regional Bogotá, centro zonal Kennedy, mediante la cual resolvió “se declara en situación de restablecimiento de derechos de la niña María Fernanda López Pardo y se da por terminada la medida de hogar gestor con discapacidad, y se ordena como medida ubicación en medio familiar con la progenitora”.

7. Escrito de julio 4 de 2012(13), con el cual la señora Diana Milena Pardo interpuso recurso de reposición contra la referida resolución.

8. Oficio 2968 de julio 6 de 2012(14), emitido por el ICBF, regional Bogotá, centro zonal Kennedy, dando respuesta negativa al recurso antes referido.

9. Lineamiento técnico para el programa especializado “Hogar gestor para la población con discapacidad”(15), expedido por la subdirección de restablecimiento de derechos del ICBF.

10. Reporte de consulta de afiliados al régimen subsidiado Distrito Capital(16), generado en julio 23 de 2012, desde la base de datos de la Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

C. Actuación procesal y respuesta de la entidad accionada

Mediante auto de julio 16 de 2012(17), el Juzgado 41 Civil del Circuito Adjunto de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado al ICBF, para que en un término de dos días siguientes a la respectiva notificación, ejerciera su derecho de defensa.

En cumplimiento de lo anterior, la defensora de familia del ICBF, equipo 1 de asuntos no conciliables, presentó escrito en julio 24 de 2012(18), solicitando no tutelar los derechos invocados por la demandante, ante la no vulneración de los mismos, que están garantizados por la familia de la menor.

Al respecto, argumentó que “en ningún momento el ICBF, está vulnerando los derechos fundamentales de María Fernanda López Pardo, antes todo lo contrario ha intentado garantizárselos día a día”(19), y “en el seguimiento realizado por el equipo técnico interdisciplinario de la defensoría de familia, conformado por trabajadora social, nutricionista y psicóloga, quienes igualmente a través de sus valoraciones, experticia y conceptos (...) estiman que la niña, posee sus derechos garantizados por parte de su familia biológica, razón por la cual no avalan nueva prórroga a la medida Hogar gestor”(20).

Igualmente indicó que el ICBF no es una “entidad promotora de salud”, ni está adscrito al “Ministerio de la Protección Social”, por lo tanto no le es exigible el cumplimiento del régimen aplicable a los mencionados entes, pues no posee afiliados como tal; además, considera garantizada la salud de la menor, porque recibe la atención especializada conforme a sus afecciones y asiste a los controles médicos mensuales(21).

D. Decisiones objeto de revisión

1. Sentencia de primera instancia.

En fallo de julio 30 de 2012(22), el Juzgado 41 Civil del Circuito Adjunto de Bogotá negó el amparo solicitado por Diana Milena Pardo Hernández a favor de su hija María Fernanda López Pardo, al considerar improcedente la tutela y concluir que la entidad demandada no vulneró los derechos de la menor.

Para tal efecto, expuso que “la accionante interpuso el correspondiente recurso de reposición frente a la Resolución 99 de 2012 mediante la cual la parte accionada dio por terminada la medida de Hogar gestor, de donde se concluye que al existir otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, resultaba imperativo que la interesada acudiera a ellos a tiempo y se estuviera a lo allí resuelto, pues dicho recurso no se tramitó en razón a que fue presentado extemporáneamente, luego la acción de tutela es un instrumento de carácter excepcional, que no goza de la facultad de instituirse en una herramienta supletoria para revivir oportunidades...”(23).

También asevero que “no se percibe que con el mentado acto administrativo se hubieren transgredido los derechos fundamentales invocados en la presente acción, pues es claro para el despacho que la decisión de declarar vulnerados y restablecidos los derechos de la menor María Fernanda López Pardo no obedece al capricho o voluntad del ICBF, por cuanto se corroboró por parte del equipo técnico interdisciplinario de la defensoría de familia, que los derechos de la niña se encuentran garantizados por parte de su familia biológica”(24).

2. Impugnación.

En escrito de agosto 10 de 2012(25), la demandante impugnó la decisión del a quo, reiterando la petición de inclusión de María Fernanda López Pardo en la medida Hogar gestor, así como la inaplicación de toda norma que atente contra los derechos de la menor, dadas las condiciones apremiantes de salud en que la niña se encuentra y la precaria situación económica que afrontan(26).

3. Sentencia de segunda instancia.

En fallo de agosto 27 de 2012(27), la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión, señalando que la desvinculación de la menor del renombrado programa se debió a la culminación del término del mismo y su prórroga, con fundamento en concepto técnico emitido por el equipo interdisciplinario del ICBF, donde se dijo que la niña “tiene sus derechos garantizados por su medio familiar”.

Agregó no observar “que con la decisión adoptada en la aludida resolución, se estén afectando los derechos a la salud y a la vida de la niña María Fernanda López Pardo puesto que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social integral a través de una EPS del régimen subsidiado...”(28).

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Primera. Competencia

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se analiza.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el ICBF vulneró los derechos fundamentales de los niños, a la vida y a la eficiente prestación de los servicios de seguridad social y salud, invocados por la demandante a favor de su hija María Fernanda López Pardo, menor de edad, a consecuencia de terminarle al acceso a la modalidad de restablecimiento de derechos “hogar gestor para población con discapacidad”, de la cual era beneficiaria, ordenando su ubicación en medio familiar, con la progenitora.

Tercera. El interés superior del niño: carácter prevaleciente y criterios jurídicos que lo determinan. Reiteración de jurisprudencia.

En desarrollo del valor constitucional del interés superior del niño y su preeminencia, en Sentencia T-514 de septiembre 21 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, explicó esta corporación que es el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica”, basada en la naturaleza prevaleciente de los intereses y derechos del menor de edad, que impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de darle un trato “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.

Igualmente, en Sentencia T-979 de septiembre 1º de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte indicó que “el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño (...) propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.

Sobre la protección concreta del interés del niño y su carácter superior, en Sentencia T-510 de junio 19 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte señaló que la determinación se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso: “... el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.

De conformidad con lo anterior, los derechos de los menores de edad priman sobre los de los demás, por lo cual se ofrecen mayores garantías y beneficios, para proteger su formación y desarrollo. Igualmente, al ser los niños sujetos de protección constitucional reforzada, atraen de manera prioritaria las actuaciones oficiales y particulares que les concierna.

Así, en todas las situaciones en que entren en conflicto los derechos e intereses de los niños y los de las demás personas, deberá dárseles prelación a aquellos.

En ese sentido, en la precitada Sentencia T-510 de 2003 esta corporación planteó unos criterios generales iniciales, para orientar a los operadores jurídicos en la determinación del interés superior en cada caso concreto:

“... para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas —las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados—, como (ii) jurídicas —los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil—”.

Lo anterior parte de reconocer que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares, cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, al aplicar la preceptiva atinente y ante las circunstancias fácticas de los menores de edad involucrados, la solución que mejor satisfaga dicho interés.

Al tiempo, la definición de dichas pautas surgió de la necesidad de recordar los deberes constitucionales y legales que tienen las autoridades en relación con la preservación del bienestar integral de niños, niñas y adolescentes, que requieren su protección, lo cual obliga a jueces y servidores administrativos a aplicar un grado especial de diligencia y cuidado al momento de decidir, más tratándose de niños de corta edad, cuyo desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión adversa a sus intereses y derechos.

Así, esta Corte en Sentencia T-397 de abril 29 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, concretó la siguiente regla:

“... las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un niño, niña o adolescente —incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela— deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión”.

Cuarta. Protección especial a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia

En apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional, el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes ha sido definido como fundamental en sí mismo, teniendo carácter prevalente respecto de los derechos de los demás, por expresa disposición de la carta(29). Así, recuérdese que el artículo 44 superior impone como derechos fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (...) La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, que “prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Adicionalmente, en cuanto a las personas en situación de discapacidad, el artículo 47 de la Constitución ordena al Estado adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, lo cual deja en evidencia el propósito concreto del constituyente de promover la recuperación y la protección especial de quienes padecen este tipo de disminuciones, incentivando así el ejercicio real y efectivo de la igualdad de la que también gozan, por virtud del reconocimiento consagrado en el artículo 13 de la carta(30).

Ahora bien, como respaldo al tratamiento especial del derecho fundamental per se a la salud de niños, niñas y adolescentes, existen varios instrumentos jurídicos internacionales que les otorgan estatus de sujetos de protección especial, entre los cuales se puede destacar(31):

1. La Convención sobre los derechos del niño, cuyo artículo 24 reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”.

2. La Declaración de los derechos del niño, artículo 4º: “... el niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”.

3. El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, algunos de cuyos parámetros también propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños, como el numeral 2º del artículo 12, “a) es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”, y el literal d) del mismo artículo, que dispone adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

4. El Pacto internacional de derechos civiles y políticos, artículo 24: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

5. La Convención americana de derechos humanos, artículo 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

6. La Declaración universal de derechos humanos, artículo 25.2: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

7. La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre 13 de 2006, aprobada por Colombia en la Ley 1346 de julio 31 de 2009, que fueron declaradas exequibles mediante Sentencia C-293 de abril 21 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, en su artículo 1º establece como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.

Así mismo, el artículo 26 de esta convención obliga a los Estados parte a adoptar medidas efectivas y pertinentes, aún contando con “el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”, organizando, intensificando y ampliando servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, comenzando “en la etapa más temprana posible”.

8. El Protocolo adicional a la Convención americana de derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales(32), en el literal e) del artículo 13 estatuye que “se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o deficiencias mentales” y en su artículo 18 indica que “toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”. Así, en procura de alcanzar los propósitos señalados, los Estados parte se comprometen a “incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo”.

9. La Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra personas con discapacidad(33), en su artículo 3º dispone que es obligación de los Estados parte adoptar “medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración”.

Bajo el anterior lineamiento, este tribunal constitucional ha sido consecuente en sostener que, en el caso de las personas que se encuentran en situación de retardo mental o déficit cognitivo, padecen vulnerabilidad, con dificultad para ejercer sus derechos fundamentales, en tanto su particular realidad dista de la de sus congéneres, quienes disfrutan de aptitudes físicas naturales suficientes para participar activamente en sociedad y hacer valer sus derechos personalísimos, con mayor probabilidad de que les sean respetados.

Ahora bien, cuando es un niño quien padece tales condiciones, la protección constitucional especial de la que son destinatarios se enfatiza en sus características inalienables, al concurrir las condiciones físicas que pueden dificultar el ejercicio de sus derechos fundamentales, con la prevalencia debida y la mayor exigencia para el Estado, la sociedad y la familia de asistirlos y protegerlos, en procura de un apropiado desarrollo.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha señalado sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes en alguna circunstancia de discapacidad, que “la situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección. La Constitución impone, consciente de esta circunstancia, deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas, que se enderezan a la ayuda y protección especial al menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure su bienestar, rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social”(34).

Los anteriores argumentos resultan suficientes para realzar la protección que debe otorgarse a niños, niñas o adolescentes, más aún si están en situación que les genere discapacidad, en tanto es patente la debilidad en que se encuentran, que amerita una protección especial que, de no otorgarse, conllevaría a la consolidación de inaceptable desigualdad, evidentemente proscrita en la preceptiva superior.

Quinta. Alcance, finalidad y límites constitucionales al decreto y práctica de medidas de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes

Conforme a lo normativamente establecido, el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, implica la restauración de su dignidad e integridad como sujetos de derechos y de la capacidad para realizar un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados(35). En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y aplicarán oportunamente las medidas conducentes a ello.

Así las cosas, el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia”, prevé que “es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad”.

Según el artículo 96 de la referida ley, las autoridades administrativas competentes para adelantar dicho trámite, son las defensorías y comisarías de familia, quienes se encargan de prevenir, garantizar y restablecer los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución y en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Sin embargo, para el cumplimiento de las anteriores funciones, estos cuentan con un equipo técnico e interdisciplinario, cuyos conceptos tienen carácter de dictamen pericial.

Por su parte, el artículo 52 del citado código, referente a las “Medidas de restablecimiento de los derechos”, establece una obligación general a cargo de las autoridades públicas, en el sentido de verificar la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, examen que comprenderá la realización de un estudio sobre los siguientes aspectos:

“1. El Estado de salud física y psicológica.

2. Estado de nutrición y vacunación.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

4. La ubicación de la familia de origen.

5. El estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

7. La vinculación al sistema educativo.

PAR. 1º—De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos”.

Una vez adelantada la anterior verificación, la autoridad competente contará con los suficientes elementos de juicio para adoptar alguna o varias de las siguientes medidas de restablecimiento de derechos, consignadas en el artículo 53 de la renombrada ley:

“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar”.

Con referencia a lo anteriormente expuesto, la Corte Constitucional en Sentencia T-572 de agosto 26 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sostuvo:

“Así las cosas, la adopción de medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente.

En este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44 superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente.

En pocas palabras, las autoridades administrativas, al momento de decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben ejercer tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual implica proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente, puede acarrear un desconocimiento de aquellos”.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que conforme a la verificación de la garantía y protección del interés superior del niño, la niña o el adolescente, el defensor y el comisario de familia, como ejecutores del trámite de restablecimiento de los derechos y en cumplimiento de la función que debe ejercer el Estado para la protección de los derechos de los menores de edad, deben ir más allá del simple cumplimiento de los requisitos y las exigencias del trámite administrativo, para realizar una revisión de los requisitos sustanciales del asunto y establecer si la decisión viola derechos fundamentales de los niños involucrados, determinando si la medida adoptada es oportuna, conducente y conveniente, según las circunstancias que rodean al niño, niña o adolescente.

Sexta. Hogar gestor para población con discapacidad. Modalidad de apoyo y fortalecimiento a la familia para el restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años en situación de discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados

En desarrollo del rango constitucional fundamental prevalente que rodea los derechos de los niños y a fin de hacer efectiva la referida protección superior, fue expedido el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006(36), desarrollando la consagración constitucional de las garantías fundamentales a favor de este grupo de especial protección, para que fueran reconocidas sin ningún tipo de discriminación y se consolidaran la debida protección, el cuidado y la asistencia necesaria, con el objetivo primordial de lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social de los menores.

El programa hogar gestor encuentra sustento en la Ley 1098 de 2006, “Código de la Infancia y la Adolescencia”, específicamente en las siguientes disposiciones: el artículo 15 que establece “Es obligación de la familia, de la sociedad y del Estado, formar a los niños, niñas y los adolescentes en el ejercicio responsable de los derechos. La autoridades contribuirán con este propósito...”; el 22 que reza “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia (...) solo podrán ser separados cuando esta no garantice las condiciones para la realización del ejercicio de sus derechos (...) En ningún caso, la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”; el 17 que indica “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la vida, a una buena calidad de vida y a un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos en forma prevalente...”.

Así mismo, el artículo 36 de dicho Código estatuye:

“Para los efectos de esta ley, la discapacidad se entiende como una limitación física, cognitiva, mental, sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer una o más actividades esenciales de la vida cotidiana.

Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad”.

El ICBF, como ente coordinador del sistema nacional de bienestar familiar, en cumplimiento de lo ordenado por el parágrafo del artículo 11 del referido código, ha venido definiendo los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento, teniendo como último el expedido en noviembre de 2010(37), aprobado en diciembre 30 de 2010, con el cual se busca generar procesos de atención que permitan prevenir mayores niveles de vulneración, dependiendo de la situación o condición particular del niño, niña o adolescente y sus familias o redes sociales próximas.

En el mencionado lineamiento técnico, el ICBF realiza varias modificaciones respecto a los anteriores y amplia el esquema estructural de dicho programa, (“hogar gestor”), acogiendo la “modalidad hogar gestor para población con discapacidad”, con el objetivo de fortalecer en las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad o enfermedad que demande cuidado especial, “factores de generatividad”, que fortalezcan y consoliden a nivel individual, familiar y social, la asunción de corresponsabilidad en la atención de los niños.

El ICBF define tal modalidad de restablecimiento de derechos como el acompañamiento, la asesoría y el socorro económico para el fortalecimiento familiar, de manera que con el apoyo del Estado, la familia corresponsablemente asuma la protección integral del niño, niña o adolescente(38).

Esa modalidad se aplica cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger, brindar afecto y atención al niño, niña o adolescente, asumiendo la gestión de su desarrollo integral, con el apoyo institucional y articulación de la red de servicios del Estado.

La población pasible de esta modalidad de apoyo y fortalecimiento, incluye a niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad o con enfermedad de cuidado especial, y los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta, que cuentan con familia de origen o red vincular de apoyo (interacción con hermanos, primos y otros familiares, compañeros de preescolar y de colegio, vecinos, amigos, etc.), pero que por sus condiciones de pobreza se encuentran bajo adicional amenaza de vulneración de derechos(39).

Finalmente, en lo atinente a la permanencia, rotación y preparación para el egreso del hogar gestor de la población en situación de discapacidad, el ICBF en el citado lineamiento técnico estima “una permanencia de dos (2) años en la modalidad, prorrogables por un (1) año más, de acuerdo con el concepto de la defensoría de familia y su equipo técnico interdisciplinario apoyado en el concepto del equipo técnico interdisciplinario del operador”, que “debe desarrollar estrategias y acciones encaminadas a la preparación de la familia para la salida del Hogar gestor, a partir del cumplimiento de los objetivos”.

Séptima. El caso bajo estudio.

7.1. Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el ICBF ha vulnerado los derechos fundamentales de la niña María Fernanda López Pardo, incluyendo “la vida” y “la eficiente prestación de los servicios de seguridad social y salud”, al dar por terminada la “modalidad hogar gestor para población con discapacidad”, de la cual era beneficiaria, y ordenar su ubicación en el medio familiar, con su progenitora.

7.2. Como se indicó en principio, el presente asunto gira en torno a la protección de una niña de 9 años, a quien le fue diagnosticada “microcefalia, retardo psicomotor, comportamientos pervasivos y síndrome de Rett”, para lo cual requiere especiales cuidados y tratamientos. A raíz de tales padecimientos, se encontró que en agosto 1º de 2009, el ICBF incluyó a la niña en la modalidad hogar gestor, mediante la cual recibía acompañamiento, asesoría y apoyo económico para solventar las necesidades básicas de la misma (compra de pañales desechables, Pediasure, leche deslactosada, elementos de aseo, ropa, alimentos, transporte, etc.).

7.3. También se constató que la entidad demandada, a través de la defensoría de familia, centro zonal de Kennedy, equipo 1 de asuntos no conciliables, mediante Resolución 99 de 2012 excluyó a María Fernanda López Pardo del referido beneficio, argumentando el cese del estado de vulnerabilidad de la niña, el vencimiento de los términos y prórroga de permanencia en dicho programa y la suficiente capacidad económica de la madre.

7.4. Contrario a lo antes anotado y según visita domiciliaria a la vivienda de la menor, realizada por la trabajadora social que integra el equipo técnico interdisciplinario de la defensoría de familia, órgano que adelantó el proceso de restablecimiento de los derechos de la niña, se tiene que la mencionada profesional emitió informe al respecto, en donde verifica: “... la progenitora manifiesta que actualmente no se encuentra trabajando ya que María Fernanda necesita de atención diaria y permanente por ser una niña dependiente de un adulto, lo que le dificulta tener un empleo estable, así mismo informa que la persona que la apoya económicamente es el señor (...) padre de su hijo mayor y con quien mantiene una relación que no especifica pero que en ocasiones se queda a dormir en casa”(40).

Igualmente, la profesional en el mismo escrito sugiere “revisar la posibilidad de cambiarse de residencia que le ofrezca otra habitación adicional donde pueda de alguna manera darle independencia a sus hijos y más teniendo en cuenta que el señor (...) la visita y duerme en la misma habitación y cama de ella donde se encuentran los tres hijos, lo cual daría a exposición de situaciones de adultos en presencia de niños, los cuales se vuelven conductas repetitivas en diferentes contextos cotidianos”(41).

7.5. De conformidad con las consideraciones expuestas y examinados los elementos de comprobación obrantes en el proceso, es de concluir que el ICBF incurrió en desatención a la dimensión iusfundamental de los derechos de la niña María Fernanda López Pardo.

7.5.1. En primer lugar, la desvinculación de la niña de la “modalidad hogar gestor para población con discapacidad”, no podía haber sido decretada por cuanto no se había cumplido el objetivo trazado, es decir, fortalecer a la familia de quien padece retardo mental severo, con “factores de generatividad”, para que con corresponsabilidad individual, familiar y social se asuma eficientemente la atención de las necesidades del merecedor de la protección reforzada.

Esa desvinculación es entonces inapropiada y contradictoria frente a la realidad del asunto, pues las circunstancias que dieron lugar a que el ICBF incluyera a la niña en dicha modalidad aún subsisten y los cuidados y tratamientos con personal experto siguen requiriéndose, al menos para paliar la dura situación.

7.5.2. En segundo lugar, con fundamento en los elementos de convicción incorporados a la presente acción, resulta evidente que la imposición del paso en el restablecimiento de derechos, consistente en dar por terminada la “modalidad hogar gestor para población con discapacidad” y la ubicación en el medio familiar, con la progenitora, es desproporcionada, inoportuna y arbitraria por cuanto: (i) el concepto emitido por el equipo técnico interdisciplinario no era conducente a declarar terminada aquella medida; (ii) hace más gravosa la situación de la niña, incrementando su nivel de vulnerabilidad; (iii) su permanencia en la modalidad es aún insuficiente; y (iv) en forma errada se tuvo por cierta la capacidad económica de la madre, lo cual carece de realidad, según lo verificado y recomendado en el informe rendido por la trabajadora social.

7.6. Así, la medida administrativa de intervención en la faceta iusfundamental de los derechos de los niños, resultó negativamente desproporcionada contra María Fernanda López Pardo, por las siguientes razones:

7.6.1. No se procuró la satisfacción de los derechos constitucionalmente protegidos cuando, de conformidad con el acervo probatorio, la niña y la familia no han podido superar, ni tan siquiera mitigar, las circunstancias de vulnerabilidad siempre enfrentadas. De manera inconstitucional y sin sustentar la magnitud del aducido detrimento patrimonial, el ente demandado se limitó a tratar de justificar la terminación de la modalidad protectora con un énfasis meramente económico y de afectación presupuestal, dejando de lado que la propia Constitución, reformada al efecto por el Acto Legislativo 3 de 2011, estatuye en el parágrafo del artículo 334:

“Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.

De tal forma, no aplicó el ICBF íntegramente todos los componentes que la modalidad en cuestión contempla, en cuanto al acompañamiento, la asesoría y el apoyo pecuniario, realizados sistemáticamente a partir de la Constitución, la normatividad específica y los derroteros jurisprudenciales.

En otras palabras, la terminación de la “modalidad hogar gestor para población con discapacidad” y la ubicación de la niña en medio familiar con la progenitora emergió a partir de una confrontación de intereses, entre los derechos de la niña y el eventual riesgo alegado por el ICBF, de afectación del presupuesto asignado a dicha modalidad, conflicto que tiene que desatarse en pro de la primera opción, esto es, a favor de quien está en circunstancia de debilidad manifiesta, para de tal manera cumplir lo instituido en los artículos 13, 44 y el parágrafo del 334, recién citado, entre otros preceptos constitucionales y los ya indicados del bloque de constitucionalidad.

7.6.2. La vida digna, también concebida como un estado alejado lo más posible del padecimiento, implica que se alivien las cargas y discapacidades, con el fin de aproximar al ser humano, hasta donde se pueda, a la pervivencia apacible a que tiene derecho; una forma elemental de ello, es que siga disfrutando de los paliativos que en su oportunidad le fueron otorgados, hasta que desaparezcan o al menos se desvanezcan sustancialmente las circunstancias que dieron lugar a la concesión de tales ayudas, o se encuentre un medio sucedáneo o más expedito hacia el fin rehabilitador.

7.7. Conforme a lo analizado, resulta indispensable proteger los derechos fundamentales reclamados a favor de la niña María Fernanda López Pardo, acreditada como está la precaria situación económica familiar y las condiciones de discapacidad y vulnerabilidad en que sigue, para lo cual es imperativo vincularla nuevamente a la medida de restablecimiento de derechos “modalidad hogar gestor para población con discapacidad”, sin que esto en ningún caso pueda conllevar la desvinculación que algún otro paciente que lo requiera.

En consecuencia, será revocado el fallo proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en agosto 27 de 2012, mediante el cual confirmó el dictado por el juzgado 41 civil del circuito adjunto de esta ciudad en julio 30 del mismo año, que negó la acción de tutela incoada por la señora Diana Milena pardo Hernández, en representación de su hija, contra el ICBF.

En su lugar, serán tutelados los derechos a la salud y a la vida digna de la niña María Fernanda López Pardo, ordenando al ICBF, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia incluya nuevamente a la referida niña en la medida de restablecimiento de derechos “modalidad hogar gestor para población con discapacidad” y se abstenga de limitar o suspender su continuidad mientras subsistan las circunstancias que dieron lugar a la concesión de tal modalidad.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido en agosto 27 de 2012 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó el dictado en julio 30 del mismo año por el Juzgado 41 Civil del Circuito Adjunto de Bogotá, que negó la acción de tutela promovida por la señora Diana Milena Pardo Hernández, en representación de su hija, contra el ICBF.

2. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales de María Fernanda López Pardo a la salud y a la vida digna y ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, incluya nuevamente a la referida niña en la medida de restablecimiento de derechos “modalidad hogar gestor para población con discapacidad” y se abstenga de limitar o suspender su continuidad, mientras subsistan las circunstancias que dieron lugar a la concesión de tal modalidad.

3. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

Magistrados: Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Alexei Julio Estrada, con aclaración de voto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Fl. 19, cdno. inicial.

(2) Ib.

(3) Ib.

(4) Ib.

(5) Ib.

(6) Fl. 24 ib.

(7) Fl. 1 ib.

(8) Fl. 2 ib.

(9) Fls. 3 y 68 ib.

(10) Fl. 4 ib.

(11) Fl. 5 ib.

(12) Fls. 8 y 9 ib.

(13) Fl. 7 ib.

(14) Fl. 6 ib.

(15) Fls. 45 a 52 ib.

(16) Fl. 52 ib.

(17) Fl. 26 ib.

(18) Fls. 29 a 44 ib.

(19) Fl. 36 ib.

(20) Fl. 43 ib.

(21) Fl. 36 ib.

(22) Fls. 61 a 63 ib.

(23) Fl. 62 ib.

(24) Fls. 62 y 63 ib.

(25) Fls. 66 y 67 ib.

(26) Fl. 67 ib.

(27) Fls. 3 a 7, cdno. 2.

(28) Fl. 6 ibídem.

(29) Cfr., entre otros fallos sobre la protección especial a los niños, T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-943 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-864 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-550 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-765 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(30) Cabe recordar que el artículo 13 superior ordena al Estado la protección especial de las personas que por sus condiciones físicas o mentales se hallan en condiciones de debilidad manifiesta: “... El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

(31) Cfr. T-765 de octubre 10 de 2011, precitada.

(32) Aprobado por Ley 319 de 1996 y declarado exequible en Sentencia C-251 de mayo 28 de 1997, M.P. Alejandro Martínez caballero.

(33) Aprobada por la Ley 762 de 2002 y declarada exequible en Sentencia C-401 de mayo 20 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(34) Cfr. T-298 de junio 30 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(35) Artículo 50 de la Ley 1098 de 2006, “Código de la Infancia y la Adolescencia”.

(36) Derogó el precedente estatuto, Código del Menor, Decreto 2737 de 1989.

(37) Además de los lineamientos técnicos para Hogares gestores, que fueron expedidos en mayo 7 de 2007 y aprobados mediante Resolución del ICBF 913 de 2007, surgen modalidades de: apoyo y fortalecimiento a la familia para el restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados (cfr. Res. 6024 de dic. 30/2010 del ICBF).

(38) Lineamiento técnico de noviembre de 2010, aprobado por el ICBF mediante Resolución 6024 de diciembre 30 de 2010.

(39) Ib.

(40) Fls. 29 a 31, cdno. inicial.

(41) Ibídem.