Sentencia T-753 de septiembre 26 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3467796

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

Acción de tutela interpuesta por la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contra del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira y el Banco de Occidente S.A.

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil doce.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado el 22 de marzo de 2012 por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, que a su vez confirmó el proferido el 1º de febrero del mismo año por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha, en la acción de tutela instaurada por la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contra el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira y el Banco de Occidente S.A.

I. Antecedentes

La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, interpuso acción de tutela en contra del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira y el Banco de Occidente S.A., al considerar que dichas entidades le están vulnerando su derecho al debido proceso, por cuanto el departamento se ha negado a dar contestación a un recurso interpuesto contra una resolución de liquidación de cuotas partes pensionales, además, el banco ha actuado arbitrariamente al haber hecho efectivo el embargo de las cuentas del Ministerio por el valor de la deuda, pese a que esos dineros tienen el carácter de inembargables.

1. Hechos.

Para fundamentar su solicitud, la parte accionante relata los siguientes hechos:

1.1. Expresa que de acuerdo con el artículo 7º del Decreto 539 de 2000, modificado por el artículo 4º del Decreto 2883 de 2001, se dispuso que la nación, a través del Ministerio de Desarrollo (hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo), debía asumir las obligaciones derivadas del contrato de administración delegada de la Concesión Salinas, con estricta sujeción a las actas de liquidación de dicha entidad.

1.2. Indica que el contrato de administración delegada de la Concesión Salinas finalizó mediante Acta de Liquidación del 29 de diciembre de 2009, fecha a partir de la cual el Ministerio asumió la administración y pago del pasivo pensional de la Concesión de Salinas.

1.3. Aduce que en el mes de julio de 2010, el Consorcio Fidupensional Guajira radicó en el Ministerio el oficio 2-2010-023512, adjuntando una cuenta de cobro por veintidós millones quinientos treinta y siete mil seiscientos ochenta y tres pesos ($ 22’537.683) declarando como deudor al IFI- Concesión Salinas sin que se allegara ningún soporte al respecto.

1.4. Comenta que el 21 de julio de 2010 dio contestación al Consorcio Fidupensional de La Guajira mediante oficio GRH-1583 con Radicado 2-2010-2009, indicando la manera en que debía remitirse la orden de cobro dirigida a nombre del Ministerio y con la observancia de la prescripción de las obligaciones anteriores a los últimos 3 años, sin que se recibiera a cambio una respuesta o el envío de los documentos(1).

1.5. Informa que el 23 de mayo de 2011 (es decir, un año después de su contestación), el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, presentó ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el escrito número 1-2011-019208, adjuntando la copia de la Resolución 066 del 28 de abril de 2011, mediante la cual se “declara deudor al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por la suma de mil ciento setenta y siete millones tres mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos con 59 centavos $ 1.177’003.465,59 por concepto de cuotas partes pensionales de supuestos extrabajadores de IFI - Concesión Salinas. Suma esta que nunca fue materia de cobro, sin remitir soporte alguno conforme lo establece el procedimiento de recaudo de cuotas partes pensionales y sin agotar las instancias previas determinadas por el estatuto tributario y por una cuantía exorbitante, comparada con la cifra cobrada a la extinta entidad”(2)(destacado del texto original).

1.6. Dice que con fundamento en lo preceptuado en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, interpuso recurso de reposición en contra de lo dispuesto en el oficio anteriormente reseñado, “advirtiendo entre otros asuntos, que la Gobernación de La Guajira - Fondo de Pensiones Territorial no adelantó el proceso de citación y notificación del mencionado acto administrativo como lo establece el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 44 y 48, vulnerando así el debido proceso e impidiendo que se adelante la defensa de los intereses de la nación”(3).

1.7. Precisa que el 29 de julio de 2011 el Fondo Territorial Pensiones del departamento de La Guajira, dando contestación al mencionado recurso, remitió el oficio GRH 3341 expresando:

“Muy comedidamente me permito manifestarle que el oficio Radicado bajo el número 1-2011-019208 no contiene ninguna decisión de fondo proferida por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, motivo por el cual el recurso de reposición interpuesto contra dicha comunicación es improcedente y no amerita pronunciamiento de fondo por parte de esta entidad”(4).

1.8. Sostiene que el 8 de agosto de 2011, “se encontraba un representante del Ministerio en la ciudad de Riohacha adelantando [algunas] diligencias concernientes a trámites del Ministerio y se [notificó] de la Resolución 066 del 28 de abril de 2011, supuesto acto administrativo que ‘no contiene decisión de fondo proferida por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira’ tal como fue indicado por la gobernación el 29 de julio de 2011, con el [oficio número] 1-2022-027385”.

1.9. Argumenta que el 16 de agosto de 2011, mediante oficio GRH 4089, dentro del término legal establecido, interpuso “nuevamente el recurso de reposición contra la Resolución 066 del 2011”, reiterando entre otros aspectos: (i) la aplicación de la prescripción, (ii) el ajuste por pago de lo no debido y (iii) la ausencia de soportes. Sin embargo, dicha solicitud nunca fue objeto de pronunciamiento ni notificación.

1.10. Manifiesta que debido a que dicho acto administrativo es un “acto no ejecutoriado” por cuanto no se ha resuelto el recurso de reposición, no constituye un título ejecutivo de acuerdo con lo previsto en la Ley 1066 del 2009, el artículo 99 del anterior Código Contencioso Administrativo, el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y la Circular Conjunta 069 de 2008.

1.11. Arguye que además de las irregularidades ya advertidas dentro del proceso, el 6 de octubre de 2011 el coordinador del Fondo Territorial de Pensiones radicó bajo el número 1-2011-037546 un oficio ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con fecha del 14 de septiembre de 2011, citando al ministro para notificarlo de la resolución de mandamiento de pago librado dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, por concepto de la obligación adquirida como entidad cuota - partista.

1.12. Revela que para dar cumplimiento a la citación, un representante del Ministerio se desplazó hasta las instalaciones del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación de La Guajira, en donde le negaron el acceso al expediente bajo el argumento de que este acto administrativo ya había sido notificado por correo, contraviniendo, a su juicio, las normas que gobiernan el debido proceso. En consecuencia, precisa que no ha sido notificado del mencionado mandamiento de pago(5).

1.13. Declara que, adicionalmente, el 15 de diciembre de 2011, “la tesorera del departamento de La Guajira- [como] Funcionario ejecutor, doctora Lyda Perdomo Pérez, remitió [un] oficio al Banco de Occidente S.A., en donde indica que dentro del proceso administrativo coactivo que la Gobernación de La Guajira adelanta contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se ordenó el embargo hasta el límite de $ 1.283.497.180, de los depósitos en cuentas de ahorro y corrientes”.

1.14. De acuerdo con lo anterior, el representante del Ministerio solicita (i) la protección de su derecho al debido proceso, (ii) la declaratoria de la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de cobro coactivo(6), (iii) el desembargo de las cuentas, (iv) el requerimiento al Banco de Occidente S.A. para que restituya inmediatamente el dinero a la nación(7), y (v) el inicio de las correspondientes acciones disciplinarias y sanciones concernientes a la irregularidad en la aplicación de los principios que rigen la función pública.

2. Respuesta de la entidades demandadas.

2.1. El Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, mediante apoderado, solicita que se declare improcedente la acción de amparo, argumentando que el peticionario puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho(8).

2.2. El Banco de Occidente S.A., mediante apoderado, solicita su desvinculación del proceso alegando: (i) el cumplimiento de una orden emitida por una autoridad jurisdiccional, (ii) una debida notificación de la situación a la entidad embargada y (iii) la falta de legitimación por pasiva(9).

3. Fallos de instancia.

3.1. Primera instancia.

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha, mediante providencia del 13 de febrero de 2012, niega la protección e indica que es improcedente la acción de tutela con fundamento en que existen otros mecanismos idóneos como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contenciosa administrativa y que no se logró demostrar un perjuicio irremediable. Al respecto expresó:

“Así las cosas considera el despacho, que la acción de tutela impetrada como mecanismo transitorio, es improcedente toda vez que el actor cuenta con otro medio judicial para hacer efectivo su derecho, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca.

De igual manera no acreditó el accionante el perjuicio irremediable que trata de evitar con la interposición de la presente acción como mecanismo transitorio, pues solo se limitó a indicar en el cuerpo de la tutela que el mecanismo ordinario de defensa con que cuenta, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho podría generar una ‘lesión mayor de los derechos afectados’ sin indicar ni acreditar en que consiste esa lesión actualmente y cual sería su mayor afectación”.

Impugnación

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo mediante escrito allegado al juez de primera instancia el 17 de febrero de 2012, reiteró los argumentos dados en el escrito de tutela, resaltando la omisión en la contestación por parte del departamento de La Guajira sobre el recurso interpuesto en contra de la resolución de liquidación de cuotas partes pensionales.

3.2. Segunda Instancia.

El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2012, confirma la decisión del a quo, bajo idénticos argumentos, alegando la existencia de otros mecanismos de defensa idóneos y la falta de demostración de la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

4. Pruebas.

A continuación se relacionan las pruebas más relevantes que reposan en el expediente:

— Oficio GRH 1583, remitido por la coordinadora del grupo de recursos humanos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al Gerente de Negocios del Consorcio Fidupensional de La Guajira, en el cual le manifiesta que las obligaciones del Consorcio Salinas fueron asumidas por el Ministerio, mediante el contrato de administración delegada denominado IFI- Concesión Salinas, y que para hacer efectiva la cuenta de cobro número 00365 debe allegar la liquidación de la cuota parte de manera detallada por cada tercero, indicando los incrementos aplicados año a año(10).

— Copia de la Resolución número 066 del 28 de abril de 2011, expedida por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, mediante la cual se liquida el valor de las cuotas partes pensionales a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo(11).

— Copia de la respuesta emitida por el coordinador del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, en la que se informa al jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que el oficio radicado bajo el número 1-2011-019208 no contiene una decisión de fondo y en esa medida es improcedente el recurso de reposición interpuesto(12).

— Copia del oficio GRH-4089 remitido por el Jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, radicado el 16 de agosto de 2011 en el Fondo de Pensiones del departamento de La Guajira, mediante el cual se interpone recurso de reposición en contra de la Resolución 066 del 28 de abril de 2011, reclamando la prescripción del pago de las cuotas partes pensionales a cargo del extinto IFI- Concesión Salinas y solicitando la normalización de cartera(13).

— Comunicación remitida por el coordinador del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, dirigido al Ministro de Comercio Industria y Turismo, radicado el 6 de octubre de 2011 en el correspondiente Ministerio, informándole que debía notificarse personalmente del mandamiento de cobro coactivo librado dentro del expediente número PAC- 2011-022(14).

— Copia de oficio dirigido al Banco de Occidente, en el que la tesorera del departamento de La Guajira, en calidad de funcionaria ejecutora, solicita el embargo de las cuentas del Ministerio de Comercio Industria y Turismo con fundamento en el proceso administrativo coactivo adelantado en el Expediente 2011-022(15).

II. Trámite de revisión

Teniendo en cuenta que dentro del expediente no existía total claridad sobre (i) la forma como se llevó a cabo el proceso coactivo iniciado por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira en contra del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, (ii) la actividad desplegada por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira y el Banco de Occidente respecto a la orden de embargo de las cuentas del peticionario y (iii) la posible existencia de procesos adelantados ante la jurisdicción contencioso administrativa relacionados con el asunto objeto de análisis, el magistrado sustanciador, mediante auto del 14 de septiembre del año en curso resolvió:

“Primero: Ordenar al departamento de La Guajira - Fondo de Pensiones Territorial que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción del oficio que así lo indique:

(i) Envíe, con destino al expediente de la referencia, un informe con los respectivos soportes, donde especifique:

• Cuál es el procedimiento que se siguió para el reconocimiento de las obligaciones de las cuotas partes que dieron origen al proceso coactivo instaurado en contra del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, de acuerdo con lo previsto en la Resolución 066 de 2011 ‘Por medio de la cual se liquida el valor de las cuotas partes pensionales a favor del Fondo de Pensiones Territorial del departamento’.

• Cuál es el procedimiento y con fundamento en que normatividad desarrollaron el correspondiente proceso de cobro coactivo.

• Que actuaciones adelantó durante dicho proceso, especificando fechas, términos, y una breve descripción de las mismas.

• Si se dio o no respuesta al oficio GRH-4089 radicado en esa entidad el 16 de agosto de 2011. En caso afirmativo, indique en que fecha, remitiendo copia de la respuesta. En caso negativo explique por qué razón no lo ha hecho.

• Cuál es la situación actual del proceso de cobro coactivo.

• Si tiene conocimiento de procesos adelantados ante la jurisdicción contencioso administrativa que tengan relación con los hechos aquí analizados y, de ser así, precisar el número de radicación de los mismos.

(ii) Remita copia íntegra del proceso de cobro coactivo seguido en contra del Ministerio de Comercio Industria y Turismo por concepto del pago de cuotas pensionales delegada de Concesión Salinas.

(iii) Remita copia íntegra del reglamento de cobro coactivo de su entidad”.

En el término probatorio previsto, el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, dio contestación al auto proferido, expresando que al parecer el expediente del proceso de cobro coactivo surtido en contra del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se encuentra extraviado y que en lo concerniente al recurso interpuesto por el peticionario, efectivamente no se le ha dado respuesta. Puntualmente el mencionado Fondo en su escrito precisó:

“En cuanto a fechas exactas remito los documentos que aparecen en el archivo de la entidad, no sin antes advertir que al parecer el expediente se encuentra extraviado motivo por el cual se procederá a su reconstrucción en los término del Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil, para lo cual es preciso que el Ministerio aporte las copias que tiene en su poder.

4. No se dio por parte de la entidad respuesta a la comunicación a que se hace referencia”(16).

III. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento de los problemas jurídicos.

De acuerdo con los presupuestos fácticos anteriormente expuestos, y la respuesta dada por el accionado Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, corresponde a la Sala de Revisión determinar si el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira vulnera los derechos al debido proceso y acceso a la justicia de la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al no permitirle el acceso a un expediente y al no dar contestación a un recurso de reposición interpuesto en contra de una resolución mediante la cual se liquida el valor de unas cuotas partes pensionales a cargo de este último. De igual manera, si es procedente la acción de tutela para dejar sin efecto una medida cautelar que ordena el embargo de una cuenta dentro de un proceso coactivo, cuando el expediente se encuentra extraviado.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes ejes temáticos: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria; (ii) el debido proceso administrativo y sus implicaciones cuando no se da contestación a un recurso; (iii) el procedimiento de cobro coactivo de cuotas partes pensionales; (iv) la reconstrucción de documentos, por último; (v) realizará un análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria(17). 

3.1. La acción de tutela desde su introducción al ordenamiento colombiano en la Constitución de 1991 fue instituida como un mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley. Al respecto, claramente en el artículo 86 superior(18), el Constituyente estableció que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.

Por consiguiente, en materia de amparo de los derechos fundamentales se establece una regla general que consiste en que la acción de tutela es el mecanismo para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza solo después de ejercer infructuosamente los medios ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos. Así lo consideró desde sus inicios la Corte Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia T-568 de 1994, en la cual expresó:

“Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que solo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable —artículo 86 de la Constitución Política y artículo 6º del Decreto 2591 de 1991”.

3.2. Sin embargo, es necesario aclarar que si bien es cierto que esta corporación ha indicado que, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado solo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado(19), también lo es que para dicha regla existen dos excepciones: (i) cuando la acción de tutela es interpuesta como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable o (ii) cuando se utiliza como mecanismo principal existiendo otro medio de defensa judicial que no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales conculcados o amenazados. Así lo sostuvo esta corporación, por ejemplo, en Sentencia T-235 de 2010, al afirmar:

“Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, estos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela(20). En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente resuelve el litigio en forma definitiva”.

3.3. Bajo este orden de ideas, la Corte ha advertido que cuando el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, el juez de conocimiento debe determinar si el procedimiento alternativo es eficaz para proteger de forma efectiva y oportuna los derechos fundamentales invocados, y si ofrece una solución clara, definitiva y precisa a las pretensiones puestas en consideración. En consecuencia, será necesario que se realice, entre otros aspectos, el análisis del objeto del proceso judicial con el que se cuenta con el fin de verificar si el resultado es el esperado en términos de protección efectiva y oportuna de los derechos fundamentales invocados. Al respecto en Sentencia T-795 de 2011 señaló:

“Es así como en aquellos casos en que se logra establecer la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, debe ponderarse la idoneidad de dicho medio de protección, valorando el caso concreto y determinando su eficacia en las circunstancias específicas que se invocan en la tutela(21). Por esta razón, el juez constitucional debe establecer si el procedimiento alternativo permite brindar una solución ‘clara, definitiva y precisa’(22) a las pretensiones que se ponen a consideración del debate iusfundamental y su eficacia para proteger los derechos invocados.

Por ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado necesario apreciar frente al medio de defensa alternativo, entre otros aspectos: ‘(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales’(23). Estos elementos, aunados al análisis de las circunstancias concretas del caso, permiten corroborar si el mecanismo judicial de protección alterno es eficaz para la defensa de los derechos presuntamente conculcados (...)” (destacado fuera de texto original).

3.4. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha definido el perjuicio irremediable(24) indicando que se “configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”(25). Al respecto esta corporación, en la Sentencia T- 1316 de 2001 sintetizó las reglas de procedencia de la acción de tutela ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable en la siguiente manera:

“ Por su parte, cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio, esto es, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, su procedencia resulta condicionada a la amenaza de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia tiene las siguientes características(26):

En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas estas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

5. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad(27)”.

En conclusión, la acción de amparo es procedente de acuerdo con su naturaleza subsidiaria y residual, cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial, una vez se encuentre agotado en debida forma todos los medios ordinarios. No obstante, puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o como principal en los eventos en los que a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos para garantizar la materialización del derecho.

4. El debido proceso administrativo y su observancia por parte de la administración cuando no se da contestación a un recurso.

4.1. Bajo el prisma del artículo 29 de la Constitución Política, el derecho al debido proceso comprende “una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito administrativo o judicial, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, ya que es claro que el debido proceso constituye ‘un límite material al posible abuso de las autoridades estatales (Sent. T-1095/2005)(28).

Esta corporación se ha referido a este derecho señalando que “lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales (...)”(29).

Siguiendo tal prescripción constitucional, la jurisprudencia además ha sostenido que el derecho al debido proceso es una garantía de protección a los derechos de los administrados y el principio rector de todas las actuaciones judiciales y administrativas, razón por la cual “en el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo el derecho fundamental al debido proceso”(30).

4.2. En lo referente al debido proceso administrativo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que es un derecho que tiene rango fundamental, ya que a través de él se busca que toda actuación administrativa se someta a las normas y a la jurisprudencia que regula la aplicación de los principios constitucionales. Es así como en la Sentencia T-1263 de 2001 esta corporación sostuvo:

“El derecho fundamental al debido proceso se consagra constitucionalmente como la garantía que tiene toda persona a un proceso justo y adecuado, esto es, que en el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo derechos fundamentales. El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda —legítimamente— imponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no solo una obligación exigida a los juicios criminales”.

Debe resaltarse, entonces, que según el citado artículo 29, el debido proceso se aplica no solo a los procedimientos judiciales, sino que comprende también toda clase de actuación administrativa, poniéndose así de presente el amplio carácter tuitivo de esta disposición ya que es deber de la administración “asegurar la efectividad de las garantías que se derivan de dicho principio constitucional. Por este motivo, la jurisprudencia ha entendido que los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como los principios de competencia, publicidad, y legalidad de los actos de la administración, tienen aplicación desde la iniciación de cualquier procedimiento administrativo, hasta la conclusión del proceso,(...). Es decir, destaca la Sala, que el debido proceso no existe únicamente en el momento de impugnar el acto administrativo final con el cual concluye una actuación administrativa”(31).

Así las cosas, el derecho fundamental al debido proceso: (i) comprende no solo las garantías estrictamente derivadas del artículo 29 de la Carta, sino también todos los principios y valores jurídicos de orden constitucional con los cuales se da pleno respeto a los demás derechos para asegurar un orden justo(32); y (ii) tiene un ámbito de aplicación que se extiende a toda clase de actuaciones, juicios y procedimientos, que generen consecuencias para los administrados, en virtud del cual se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental.

4.3. De igual manera, debe destacarse que el derecho al debido proceso administrativo es, ante todo, un derecho subjetivo. Razón por la cual, corresponde a la persona interesada en una decisión administrativa demandar que la misma sea adoptada conforme a la Constitución y la ley. Al respecto la Corte, en Sentencia T-545 de 2009, indicó:

“En cuanto al alcance constitucional del derecho al debido proceso administrativo, la Corte ha dicho que este derecho es ante todo un derecho subjetivo, es decir, que corresponde a las personas interesadas en una decisión administrativa, exigir que la adopción de la misma se someta a un proceso dentro del cual se asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción, impugnación y publicidad...”.

4.4. Por tanto, se recuerda que una de las principales garantías del debido proceso, con fundamento en la cual se puede desarrollar el carácter subjetivo de ese derecho, es precisamente el derecho a la defensa, que se define como la oportunidad reconocida a todo individuo en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga(33) (destacado fuera del texto original).

Resaltándose así la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales, cuyo ejercicio tiene como fin no solo que se dé una efectiva contestación de los recursos, valoración procesal, etcétera, sino que además busca que se logre “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado. Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que ‘constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico’”(34).

5. El procedimiento administrativo de cobro coactivo de cuotas partes pensionales.

5.1. El procedimiento administrativo coactivo se encuentra regulado en el artículo 823 y siguientes del estatuto tributario nacional(35), la Ley 1066 de 2006(36), las normas del Código de Procedimiento Civil(37) y por el Código Contencioso Administrativo cuando se presentan vacíos normativos de aplicación e interpretación.

Este procedimiento es de naturaleza administrativa, se define como “un privilegio exorbitante de la administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, de las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesiten con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales”(38).

5.2. Por su parte, las cuotas partes pensionales cuyo origen antecede a la Ley 100 de 1993, son consideradas como un importante soporte financiero para la seguridad social, que representan un esquema de concurrencia para el pago de las obligaciones pensionales, a prorrata del tiempo laborado en diferentes entidades o de las contribuciones efectuadas.

En ese orden de ideas, son obligaciones de contenido crediticio a favor de la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión, que presentan, entre otras características, las siguientes: (i) se determinan en virtud de la ley, mediante un procedimiento administrativo en el que participan las diferentes entidades que deben concurrir al pago; (ii) se consolidan cuando la entidad responsable reconoce el derecho pensional; y (iii) se traducen en obligaciones de contenido crediticio una vez se realiza el pago de la mesada al extrabajador. En otras palabras, si bien nacen cuando una entidad reconoce el derecho pensional, solo son exigibles por esta última a partir del momento en el que se hace efectivo el desembolso de las respectivas mesadas(39).

5.3. Ahora bien, el cobro coactivo de cuotas partes pensionales, es netamente de naturaleza administrativa, es ejecutado por un servidor público en ejercicio de su función administrativa y el consecuente cobro no agota la jurisdicción, toda vez que puede ser revisada por la jurisdicción contencioso administrativa.

5.4. De acuerdo con el procedimiento establecido por el estatuto tributario, para que pueda darse el cobro de las cuotas partes pensionales deben existir varios presupuestos, a saber: (i) la idoneidad del título, es decir, que exista un título ejecutoriado y en firme que preste mérito ejecutivo(40); (ii) que exista una cuenta de cobro enviada al obligado a pagar que esté acorde con la resolución fruto del acuerdo entre el encargado de pagar la pensión y el cuotapartista (título ejecutoriado y en firme); y (iii) que las cuotas partes causadas y no pagadas no se encuentren prescritas.

5.5. Una vez se tiene certeza de los anteriores presupuestos(41), se procede a librar el mandamiento de pago ejecutivo y a ordenar su notificación, a partir de la cual se vincula formalmente al obligado. Dicha notificación se surte con observancia de lo preceptuado en el artículo 826 del estatuto tributario(42).

5.6. Contra el mandamiento de pago el cuotapartista que no esté de acuerdo puede proponer excepciones, tal como lo contempla el artículo 833 del estatuto tributario. En este punto del proceso, se pueden dar dos situaciones:

(i). Que venza el término y no se propongan excepciones, caso en cual el funcionario competente proferirá la correspondiente resolución ordenando la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados. Resolución contra la cual no procede ningún recurso.

(ii). Que se propongan excepciones y que las mismas se rechacen, profiriéndose por ello una resolución que falla las excepciones y que ordena seguir adelante con la ejecución. Contra esta decisión procede únicamente el recurso de reposición, el cual podrá proponerse dentro del mes siguiente a su notificación y este a su vez deberá resolverse dentro del mes siguiente a su proposición(43).

Finalmente, se debe advertir que de conformidad con lo indicado en el artículo 835 del estatuto tributario(44) la resolución que resuelve las excepciones y ordena seguir adelante con la ejecución es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

6. La reconstrucción de documentos(45).

6.1. Para que un juez pueda proferir una decisión de fondo es indispensable que cuente con documentos y soportes que le den claridad al momento de resolver, cumpliendo siempre las garantías del debido proceso. Sin embargo, por diferentes circunstancias puede ocurrir que el expediente o parte del mismo lleguen a extraviarse, dificultando la tarea del juez.

6.2. Del mismo modo sucede con la administración, que en su diario desenvolvimiento puede verse en dificultad de actuar en debida forma respecto a terceros, por circunstancias adversas en las que a causa del extravío de documentos que están en su poder se causa detrimento a los intereses de los administrados.

6.3. Ante tal eventualidad, el ordenamiento diseñó la reconstrucción de expedientes y documentos, consagrado en el Código de Procedimiento Civil, artículo 133, como herramienta eficaz en la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción, acceso a la justicia, etc.

6.4. Esta corporación ha señalado que dicha reconstrucción debe hacerse ágilmente, ya que de no ser así puede ocasionarse una vulneración al debido proceso en la medida en que, según el artículo 29 constitucional, toda persona tiene derecho a una actuación de la administración célere y “sin dilaciones injustificadas”; y si bien la pérdida de un expediente justifica cierta dilación en el proceso, a esta no se debe añadir el retardo de su reconstrucción.

6.5. Sobre este aspecto, en Sentencia T-600 de 1995 la Corte revisó un caso en el que se solicitó el amparo de tutela contra una resolución de la alcaldía accionada, que revocaba el amparo policivo de la posesión de un bien inmueble del petente, debido a que se había presentado una pérdida de expediente que impedía determinar si se había ocasionado efectivamente una vulneración al debido proceso. La Corte consideró necesario que en el menor tiempo posible se llevara a cabo la reconstrucción del expediente:

“La reconstrucción de expediente está reglamentada por el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil; aunque allí no se fijan términos, es obvio que la reconstrucción debe hacerse a la mayor brevedad.

(...).

En este caso especial, el inspector de policía de la Comuna Nº 25 de Cartagena debe preocuparse por el trámite pronto y preferencial de la reconstrucción. Es más el interesado puede formular las quejas y denuncias que estime pertinentes en caso de demora; (...) no solo es un derecho que tiene sino una forma de averiguar por qué y en dónde se extravío el expediente”.

6.6. En un caso más reciente, en la Sentencia T-256 de 2007, la Corte ordena a la alcaldía accionada que de inmediato realice la reconstrucción de los documentos destruidos en varias tomas guerrilleras, debido a que dentro de ellos se encontraba la información con la cual el actor podía acceder a su pensión. Dijo entonces:

“En el caso que ocupa la atención de la Sala, los archivos que contenían la información laboral del actor no se encuentran porque al parecer fueron destruidos como resultado de las tomas guerrilleras, y aunque resulte lamentable esta situación, la alcaldía municipal debió reconstruir los expedientes que resultaron afectados por esta situación. No hacerlo, constituye una grave violación a los derechos de las personas que trabajaron al servicio de la administración municipal, pues casos como el presente se esta impidiendo el acceso a una futura pensión de vejez. La reconstrucción de un expediente debe hacerse de manera ágil, pues de no ser así puede haber una posible afectación del derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, toda vez que de esa información depende el reconocimiento y pago de la pensión de vejez”.

6.7. De conformidad con lo expuesto, cuando un documento se encuentra bajo la custodia y responsabilidad de la administración y por circunstancias adversas desaparece impidiéndose su acceso, asiste la obligación de ordenar de manera ágil su reconstrucción para alivianar la carga impuesta por la administración, ya que de no ser así se afectaría directamente el derecho fundamental al debido proceso administrativo poniendo en riesgo el acceso oportuno a la administración de justicia.

7. Análisis del caso concreto.

7.1. En el presente asunto la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, reclama la protección de su derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, a su juicio, por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, quien omitió dar contestación a un recurso de reposición interpuesto en contra de una resolución de liquidación de cuotas partes pensionales.

De igual manera, considera que el Banco de Occidente le ha ocasionado un menoscabo a su derecho invocado, con fundamento en que de manera arbitraria dio trámite a la solicitud de embargo emanada del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira, sin que existiera un acto administrativo ejecutoriado.

La primera instancia del proceso de tutela correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha y la segunda al Tribunal Administrativo de La Guajira, quienes negaron la protección sustentando su decisión en la improcedencia del amparo por su carácter subsidiario.

7.2. En sede de revisión, teniendo en cuenta la escasa información obrante en el expediente y la respuesta insuficiente aportada por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira sobre el proceso coactivo, se ordenó a la entidad la remisión del expediente, el manual de cobro coactivo interno y la contestación a varios interrogantes puntuales sobre los argumentos expuestos por la parte accionante.

7.3. Mediante escrito allegado a esta corporación el 26 de septiembre del año en curso(46), el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira dio contestación a los requerimientos indicando que “al parecer el expediente se encuentra extraviado” y que en efecto, no ha dado respuesta al recurso interpuesto por el peticionario en contra de la Resolución 066 del 28 de abril de 2011(47).

Adicional a lo anterior, remite copia de algunos documentos en los que se concedieron reconocimientos de pensiones de la antigua Concesión Salinas, sin que se allegaran los soportes pertinentes a la notificación del mandamiento de pago.

7.4. La ausencia del expediente en este asunto no permite contar con elementos que desvirtúen las afirmaciones realizadas por el Ministerio, según las cuales, el accionado Fondo actuó en contraposición a lo reglado en el ordenamiento jurídico en lo concerniente al debido proceso administrativo.

Tampoco existe prueba que soporte las notificaciones del mandamiento de pago a las cuales hace mención el accionado, o que demuestre que el peticionario tuvo acceso efectivo al expediente, razón por la cual, de dicha situación se puede inferir que efectivamente se configura una vulneración del derecho al debido proceso administrativo del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

Lo anterior, en la medida en que (i) se verifica una aceptación expresa por parte del Fondo de no haber dado contestación al recurso reposición interpuesto en contra de la resolución mediante la cual se liquidó el valor las cuotas partes pensionales, cuyos soportes de radicación fueron allegados por el peticionario, y (ii) es evidente que no se le ha garantizado un acceso efectivo al expediente con la constante vulneración del debido proceso administrativo.

En ese orden de ideas la Sala considera que en el presente caso es procedente la acción de tutela para garantizar la contestación del recurso interpuesto por el accionante y para permitir el acceso al expediente, del cual se hace necesaria la reconstrucción.

7.5. De otra parte, es evidente que en el asunto examinado el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira ha dilatado injustificadamente el proceso de cobro de las cuotas partes pensionales a cargo de la entidad peticionaria, a tal punto que en primera instancia, cuando se le notificó de la acción de tutela y se le solicitó el envío del expediente, en ningún momento informó sobre la pérdida del mismo ni la omisión en la contestación del recurso interpuesto por el Ministerio. Por el contrario, simplemente se limitó a sugerir que dicha entidad podía acudir mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa(48).

Así las cosas, está Sala procederá a ordenar la reconstrucción del expediente correspondiente al proceso de cobro coactivo por concepto de cuotas partes pensionales surtido en contra del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, con fundamento en lo previsto en el artículo 29 superior y el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil.

7.6. En lo atinente a la medida cautelar de embargo de las cuentas del Ministerio, se debe advertir que si bien dicha situación es susceptible de abordar dentro del procedimiento administrativo de cobro coactivo, lo que se observa en este caso es que al no haberse agotado en debida forma el procedimiento de notificación, y al no existir un expediente sobre el cual se pueda actuar, no es viable siquiera pensar que existan otras opciones a las cuales pueda acudir el Ministerio de Comercio Industria y Turismo para detener el perjuicio alegado(49).

7.7. En esa medida, en el asunto de la referencia, no se cuenta con mecanismos idóneos y eficaces a los cuales pueda acudir el Ministerio de Comercio Industria y Turismo para que se suspenda la medida cautelar de embargo de sus cuentas, hasta tanto se realice la contestación del recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución de liquidación de las cuotas partes pensionales a cargo del Ministerio y la reconstrucción del expediente.

En todo caso, se debe hacer referencia sobre el hecho de que en el presente asunto el Banco de Occidente, tal como lo refirió su apoderado, fue simplemente un ejecutor de una orden de embargo. En esa medida, no ha ocasionado ninguna vulneración o amenaza de los derechos de la entidad accionante como se afirma.

7.8. Conforme con los argumentos precedentes, la Sala estima necesario revocar el fallo dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, que a su vez confirmó el proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha, y en su lugar conceder el amparo del derecho al debido proceso y acceso a la justicia solicitado por el representante legal del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, en lo referente (i) a la contestación del recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 066 del 28 de abril de 2011(50), (ii) la reconstrucción del expediente y (iii) el levantamiento de la medida cautelar que ordenó el embargo de las cuentas del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, hasta tanto se realice la contestación del aludido recurso y se efectúe la reconstrucción del proceso.

En esa medida, se ordenará al Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la presente providencia, si no lo hubiere hecho, dé contestación al recurso de reposición incoado en contra de la Resolución 066 del 28 de abril de 2011.

También se ordenará al Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, inicie la reconstrucción del expediente teniendo en cuenta que no podrá exceder el término de un (1) mes para ponerlo en conocimiento del accionante, con el fin de que se agoten en debida forma las etapas procesales respectivas.

De igual amanera deben disponer lo necesario para que sean desembargadas las cuentas bancarias de la entidad peticionaria.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo dictado el 22 de marzo de 2012 por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, que a su vez confirmó el proferido el 1º de febrero del mismo año por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la justicia invocados por el representante legal del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

2. ORDENAR al representante legal del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira que por intermedio del funcionario competente, en el término de los diez (10) días posteriores a la notificación de esta providencia, dé contestación al recurso de reposición interpuesto por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo en contra de la Resolución 066 del 28 de abril de 2011(51).

3. ORDENAR al representante legal del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de esta providencia inicie las diligencias para la reconstrucción del expediente del proceso de cobro coactivo número PAC 2010 por concepto de cobro de cuotas partes pensionales de la Concesión Salinas, sin exceder el término de un (1) mes, teniendo en cuenta las copias simples contenidas en el expediente de la referencia.

Una vez reconstruido el expediente, se deberá poner en conocimiento del peticionario con el fin de agotar en debida forma las etapas procesales correspondientes.

4. ORDENAR al representante legal del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de La Guajira que, por intermedio del funcionario competente, y con observancia del procedimiento pertinente, en el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de esta providencia, disponga lo necesario para el desembargo de la cuentas bancarias de la Nación - Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

5. ORDENAR que por Secretaría General de esta corporación se remita copia del fallo al Banco de Occidente. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

Magistrados: Jorge Iván Palacio PalacioNilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Folios 30 y 31 del cuaderno de primera instancia. Este documento contiene la siguiente información: “En atención a su oficio citado en el asunto, mediante el cual adjunta cuenta de cobro número 00035 por valor de $ 22.537.683,78 dirigida a IFI-Concesión de Salinas, damos trámite a su solicitud anunciándole que el Contrato de administración delegada denominado IFI-Concesión Salinas, concluyó su proceso liquidatorio, motivo por el cual, en virtud de lo establecido por el artículo 7º del Decreto 539 de 2000 modificado por el artículo 4º del Decreto 2883 de 2001, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo asumió las obligaciones delegadas anteriormente en el contrato de administración.// De conformidad con lo establecido por el Gobierno Nacional, se solicita que el cobro respectivo, se presente ajustado a los parámetros legales definidos y facturando a Ministerio de Comercio Industria y Turismo NIT 830.115.297-6. //Así mismo, se solicita hacer llegar la liquidación de la cuota parte detallada por tercero indicando los incrementos aplicados año a año desde el inicio de la obligación, y se presente la cuenta de cobro correspondiente a los últimos tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Ley 1066 del 29 de julio de 2006, situación jurídica ratificada en la Circular Conjunta 069 noviembre 4 de 2008 del Ministerio de la Protección Social y Ministerio de Hacienda y Crédito Público declarando prescritos los periodos causados con anterioridad, para lo cual deberá radicar sus comunicaciones en la calle 28 Noº13 A 15”.

(2) Ver folio 2 del cuaderno de primera instancia.

(3) Ver folio 3 del cuaderno de primera instancia.

(4) Ver folio 37 del cuaderno de primera instancia.

(5) Respecto a este asunto puntual, el peticionario expresó lo siguiente: “Para dar cumplimiento a la citación y estando dentro del término de ley, un representante del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se desplazó hasta las instalaciones de la Gobernación de la Guajira - Fondo Territorial de Pensiones, encontrando con sorpresa que no podía tener acceso al expediente, además le informaron que lo tenía la firma Provigestión A.R. Ltda., y más exactamente la abogada contratista María Constanza Aguja Zamora, quien se identifica con la T.P. 75.263.//Igualmente y ante su desconcierto, le manifestaron que tampoco se podía realizar la notificación, personal, ya que la supuesta notificación se había hecho por correo, contraviniendo las normas que gobiernan el debido proceso” (destacado del texto original).

(6) Instaurado en contra del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

(7) Toda vez que no existe un titulo que preste mérito ejecutivo para dar inicio al trámite coactivo.

(8) Folio 63 del cuaderno de primera instancia.

(9) Al respecto la mencionada entidad explicó: “Tal como ha quedado señalado en el pronunciamiento sobre los hechos, el oficio del 5 de diciembre de 2011 remitido por el departamento de la Guajira, dirigido al Banco de Occidente contenía no solo el señalamiento de la orden de embargo, sino que en el mismo se estableció que no podían tenerse en cuenta las restricciones de inembargabilidad, merced a lo establecido en la Sentencia C-546 de 1992 ‘precedente constitucional en materia de inembargabilidad, al expresar la tesis de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados al presupuesto no es aplicable cuando se trata de obligaciones laborales, entre otras, las cuotas partes pensionales, que se le asimilan en su esencia’(destacado original). Por lo tanto, la orden judicial impartida por el ente ejecutor no excluía la posibilidad de invocar la condición de inembargabilidad de las cuentas del MCIT. //Contrario a lo que menciona la autoridad demandante, no se trata de un capricho del Banco de Occidente, o una inobservancia al reglamento, sino del acatamiento de una orden jurisdiccional.// Y en cuanto a los deberes de mi representado, que echa de menos el MCIT, es preciso decir que no hubo tal omisión, toda vez que en nuestra respuesta VYR 13152-11 del 27 de diciembre de 2011, se informó a la Gobernación de la Guajira no solo el cumplimiento de la orden de embargo, sino que se informó ‘que los recursos afectados corresponden al sistema general de participaciones’.//Del mismo modo, esta circunstancia se puso en conocimiento tanto del Ministerio del Interior, como de la Contraloría General de la República, haciéndose énfasis en nuestras comunicaciones VYR- 013152 del 27 de diciembre de 2011, que se daba cumplimiento a lo establecido por el artículo 3º del Decreto 1807 de 1994 y a la Circular 057 de 2008 de la Superintendencia Financiera, en el sentido de informar a tales entidades que se había procedido a realizar el embargo de cuentas que incorporan recursos del sistema general de participaciones, aclarando desde luego que la orden de embargo recibida no incluía la posibilidad de abstenerse de no embargar lo inembargable. // Esa misma circunstancia de inembargabilidad fue puesta de presente a la Gobernación del departamento de la Guajira, mediante nuestra misiva del 27 de enero de 2012.// Y le fue manifestada al actor mediante comunicación del 31 de enero de 2012, en respuesta a la solicitudes del MCI OAJ-OFEX-123 y GF-021 del 23 y 24 de enero de 2012 donde señaló expresamente que ‘los argumentos legales que le asisten al Ministerio de Comercio Industria y Turismo sobre la inembargabilidad de sus cuentas, deberán ser presentados dentro del proceso de cobro coactivo antes mencionado, y no frente al banco, el cual solamente actúa como ‘mero ejecutor’, en cumplimiento de las normas e instrucciones vigentes y aplicables, cuyo incumplimiento tiene efectos tanto económicos como penales, no solo para el banco sino para los funcionarios involucrados’. //(...)// El Banco de Occidente no es entidad de ejecución, ni fue la encargada de iniciar el cobro coactivo. La situación del Banco de Occidente, dentro del entramado de hechos narrados por el MCTI, es de simple cumplidora de órdenes jurisdiccionales y especialmente aquella impartida por la Gobernación del departamento de la Guajira, incluidas sus especificaciones y exclusiones.// Por lo tanto al ser mi representado un tercero dentro de la relación jurisdiccional nacida entre la entidad territorial y el Ministerio, mal puede involucrarse a quien simplemente ha recibido una orden jurisdiccional y está en la obligación de cumplirla. //Tanto es así que mi representado- como tercero que es- carece de facultades procesales y sustanciales para impugnar o controvertir dicha orden judicial”.

(10) Folios 30 y 31 del cuaderno de primera instancia. El documento indica lo siguiente: “En atención a su oficio citado en el asunto, mediante el cual adjunta cuenta de cobro número 00035 por valor de $ 22.537. 683,78 dirigida a IFI-Concesión de Salinas, damos trámite a su solicitud anunciándole que el contrato de administración delegada denominado IFI-Concesión de Salinas, concluyó su proceso liquidatorio, motivo por el cual, en virtud de lo establecido por el artículo 7º del Decreto 539 de 2000 modificado por el artículo 4º del Decreto 2883 de 2001, el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, asumió las obligaciones delegadas anteriormente en el contrato de administración. // De conformidad con lo establecido por el Gobierno Nacional, se solicita que el cobro respectivo, se presente ajustado a los parámetros legales definidos y facturando a Ministerio de Comercio Industria y Turismo NIT 830.115.197-6. // Así mismo, se solicita hacer llegar la liquidación de la cuota parte detallada por tercero indicando los incrementos aplicados año a año desde el inicio de la obligación, y se presente la cuenta de cobro correspondiente a los últimos tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Ley 1066 del 29 de julio de 2006, situación jurídica ratificada en la Circular Conjunta 069 noviembre 4 de 2008 del Ministerio de Protección Social y Ministro de Hacienda y Crédito Público declarando prescritos los periodos causados con anterioridad, para lo cual deberá radicar sus comunicaciones en la calle 28 Nº 13 A 15”.

(11) Folios 32, 33, 34, 35, y 36 del cuaderno de primera instancia.

(12) Folio 37 del cuaderno de primera instancia. El mencionado documento contiene la siguiente información: “Asunto: su oficio GRH-3341// Muy comedidamente me permito manifestarle que el oficio radicado bajo el número 1-2011-019208 no contiene ninguna decisión de fondo preferida por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento de la Guajira, motivo por el cual el recurso de reposición interpuesto contra dicha comunicación es improcedente y no amerita pronunciamiento de fondo por parte de esta entidad”.

(13) Folios 38 a 42 del cuaderno de primera instancia. La petición elevada por el Ministerio mediante este recurso explicaba lo siguiente: “Con base en los hechos señalados anteriormente, solicito se modifique la decisión proferida mediante la Resolución 066 del 28 de abril de 2011, por la cual declaran deudor al Ministerio de Comercio Industria y Turismo por concepto de cuotas partes pensionales de extrabajadores del extinto contrato de administración delegada y en consecuencia se ajusten a los valores efectivamente adeudados por este Ministerio, conforme con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 539 de 2000, modificado por el artículo 4º del Decreto 2883 de 2001 y se declare para los valores causados con anterioridad a la fecha de liquidación del Contrato de Administración delegada, que operó de pleno derecho la prescripción de las cuotas partes pensionales a cargo del extinto IFI Concesión Salinas. // Así mismo y concordante con los instructivos números 32 del 08 de septiembre de 2008 y 33 del 16 de octubre de 2008, de la Procuraduría General de la Nación con los cuales, dicha entidad, insta a los gerentes y demás directivos al cabal cumplimiento de la normatividad y jurisprudencia constitucional sobre el cobro coactivo, aclarando que conforme el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, prestará mérito ejecutivo, ‘siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible ‘ situación que no se cumple en el caso en análisis’. // Por último y revisados los registros propios del pasivo a favor de este Ministerio, nos permitimos reiterar las cuentas de cobro 1021 y 1022 al corte julio de 2011, remitidas con oficios GRH 3966 y 3967 toda vez que la Gobernación de la Guajira adeuda a este Ministerio por concepto de cuotas pares pensionales las sumas de $ 171.035.726,67 y $ 24.381.211 respectivamente, y le solicitamos se analice la viabilidad de efectuar un proceso de normalización de cartera por este concepto, una vez usted proceda a ajustar sus registros, para lo cual, estamos dispuestos a adelantar las mesas de trabajo y plantear un posible acuerdo de pago”.

(14) Folio 43 del cuaderno de primera instancia.

(15) Folio 44 del cuaderno de primera instancia. El mencionado documento expresa: “Comedidamente les comunico que dentro del proceso administrativo de cobro coactivo que esta entidad adelanta contra el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, se ordenó el embargo hasta el límite de mil doscientos ochenta y tres millones cuatrocientos noventa y siente mil pesos ($ 1.283.497.180), de los depósitos de dinero que posea en cuentas de ahorro y /o corriente de que sea titular en la oficina principal y en las sucursales y agencias de su entidad en todo el país. // Esta medida comprende también los dineros que llegaren a depositarse a cualquier título, lo mismo que los rendimiento que ellos produzcan, en aplicación de la Sentencia de la Corte Constitucional C-546 de 1992, precedente constitucional en materia de inembargabilidad, al expresar la tesis de la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados al presupuesto no es aplicable cuando se trata de obligaciones laborales, entre otras las cuotas partes pensionales, que se asimilan en su esencia. // Los dineros embargados deberán consignarse a más tardar el día hábil siguiente al recibo de esta comunicación en la cuanta de depósitos judiciales del Banco Agrario a orden de la cuenta judicial de jurisdicción coactiva - departamento de La Guajira número 440019****** y comunicar dicha circunstancia a esta entidad dentro de los tres días siguientes al Centro Administrativo Departamental - Secretaría de Hacienda - calle 1a Nº 6-05 Riohacha, La Guajira”.

(16) Folio 22 del cuaderno de revisión.

(17) Cfr. con la Sentencia T-205 de 2012 proferida por esta misma Sala.

(18) “artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. //(...)// Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...)” (destacado fuera de texto original).

(19) Ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho. Corte Constitucional, sentencias T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010 y T-177 de 2011, entre muchas otras.

(20) “Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la Corte, en Sentencia T-786 de 2008 expresó: “Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. Así mismo, sobre las características que debe reunir el perjuicio irremediable, pueden consultarse las sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, T-983 de 2001, entre otras”.

(21) “El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que ‘La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

(22) Corte Constitucional, Sentencia T-803 de 2002.

(23) Corte Constitucional, Sentencia T-822 de 2002, reiterando lo dicho en la Sentencia T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”.

(24) Al respecto en la Sentencia T-225 de 1993 consideró:“A). El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.//(...)// B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.//(...)// C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.// D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”. Esta posición ha sido ampliamente reiterada en las siguientes providencias: T-1670 de 2000, T-1263 de 2001, SU-544 de 2001, SU-1070 de 2003, C-1225 de 2004, T-982 de 2004, T-771 de 2004, T-965 de 2004, T-067 de 2006, T-837 de 2011, T-575 de 2011, T-131 de 2012, entre muchas otras.

(25) Corte Constitucional, Sentencia T­634 de 2006.

(26) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T- 225 de 1993, T-403 de 1994, T-485 de 1994, T- 015 de 1995, T-050 de 1996, T-576 de 1998, T-468 de 1999, SU-879 de 2000 y T-383 de 2001.

(27) Sobre el particular ver, entre otras, las sentencias T-277 de 199, T-801 de 1998, T-143 de 1998, T-351 de 1997, T-224 de 1996 y T-339 de 1995.

(28) Corte Constitucional, Sentencia T-928 de 2010.

(29) Corte Constitucional, Sentencia T-068 de 2005.

(30) Corte Constitucional, Sentencia T-545 de 2009.

(31)[1] Corte Constitucional, Sentencia T-465 de 2009.

(32) Corte Constitucional, sentencias T-280 de 1998, T-083 de 2003, T-1034 de 2005 y T-465 de 2009, entre muchas otras.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-617 de 1996.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-799 de 2005.

(35) Título VIII del estatuto tributario.

(36) Reglamentada por el Decreto 4473 de 2006.

(37) En las materias relacionadas con las medidas cautelares que no están contempladas en el estatuto tributario.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 2000.

(39) Confróntese con la Sentencia C-895 de 2009, en la cual se realizó un estudio sobre la evolución y naturaleza del concepto de cuotas partes pensionales.

(40) Esto implica que entre la entidad encargada de realizar el pago de la pensión y el cuotapartista se haya agotado un trámite previo de cruce de información y de estudio de los documentos que soportan el reconocimiento de la pensión.

(41) Es decir los consignados en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil (definición del título), los artículos 62, 64, 66 y 68 del anterior Código Contencioso Administrativo (sobre la firmeza del acto y la pérdida de fuerza ejecutoria), el artículo 829 del estatuto tributario (sobre la ejecutoría del acto).

(42) “ART. 826.—Mandamiento de pago. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. Este mandamiento se notificará personalmente al deudor, previa citación para que comparezca en un término de diez (10) días. Si vencido el término no comparece, el mandamiento ejecutivo se notificará por correo. En la misma forma se notificará el mandamiento ejecutivo a los herederos del deudor y a los deudores solidarios.// Cuando la notificación del mandamiento ejecutivo se haga por correo, deberá informarse de ello por cualquier medio de comunicación del lugar. La omisión de esta formalidad, no invalida la notificación efectuada.// Parágrafo. El mandamiento de pago podrá referirse a más de un título ejecutivo del mismo deudor.”.

(43) Estatuto tributario: “Artículo 834. Recurso contra la resolución que decide las excepciones. ‘Artículo modificado por el artículo 80 de la Ley 6a de 1992. El nuevo texto es el siguiente:’ En la resolución que rechace las excepciones propuestas, se ordenará adelantar la ejecución y remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra dicha resolución procede únicamente el recurso de reposición ante el jefe de la división de cobranzas, dentro del mes siguiente a su notificación, quien tendrá para resolver un mes, contado a partir de su interposición en debida forma.”.

(44) “ART. 835.—Intervención del contencioso administrativo. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, solo serán demandables ante la jurisdicción contencioso - administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción”.

(45) Confróntese con el fundamento 5 de la Sentencia T-656 de 2010, proferida por esta misma Sala.

(46) Anexo 1, que consta de 188 folios.

(47) Al respecto puntualmente manifestó: “En cuanto a fechas exactas remito los documentos que aparecen en el archivo de la entidad, no sin antes advertir que al parecer el expediente se encuentra extraviado motivo por el cual se procederá a su reconstrucción en los términos del Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil, para lo cual es preciso que el Ministerio aporte las copias que tiene en su poder.//4. No se dio por parte de la entidad respuesta a la comunicación a que se hace referencia” Folio 22 del cuaderno de revisión.

(48) Al respecto se puede verificar a folio 63 del cuaderno de primera instancia la contestación del representante legal del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de la Guajira que consta de una página.

(49) Sobre el particular se debe aclarar que por regla general los recursos del presupuesto general de la nación están amparados bajo el principio de inembargabilidad de acuerdo con lo contenido en el artículo 63 superior. Sin embargo, también se ha expresado jurisprudencialmente que dicho principio no es absoluto, razón por la cual existen 3 excepciones: (i) cuando se tiene la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justa, (ii) cuando se debe garantizar el pago oportuno de sentencias judiciales, para efectivizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias, y; (iii) en aquellos eventos en los que existen títulos emanados del Estado que recen una obligación clara, expresa y exigible. Al respecto en el fundamento 5.3.3. de la Sentencia C-539 de 2010 que a su vez retomó lo expuesto en la C-1154 de 2008 precisó lo siguiente: “Para resolver el anterior problema jurídico, la Sentencia C-1154 de 2008 en primer lugar explicó el alcance y los límites del principio de inembargabilidad de los recursos del presupuesto, luego se refirió al caso específico de la inembargabilidad de los recursos del SGP dentro del marco de la reforma constitucional adoptada mediante el Acto Legislativo N° 04 de 2007, y finalmente se detuvo a examinar la constitucionalidad de la norma parcialmente acusada. //Refiriéndose al alcance y los límites del principio de inembargabilidad de los recursos del presupuesto, la Corte explicó que el mismo tenía su fundamento constitucional en el artículo 63 superior. Así mismo, recordó que conforme a una reiterada línea jurisprudencial, el principio de inembargabilidad de los recursos públicos se explicaba por la necesidad de asegurar “la adecuada provisión, administración y manejo de los fondos necesarios para la protección de los derechos fundamentales y en general para el cumplimiento de los fines del Estado”. Esta necesidad implicaba entonces “reconocer que el legislador tiene la facultad de señalar qué bienes no constituyen prenda general de garantía del Estado frente a sus acreedores y por lo tanto son inembargables en las controversias de orden judicial, pues se trata de una competencia asignada directamente por el Constituyente (C.P. art. 63)”.//No obstante, destacó la sentencia que la jurisprudencia también había dejado en claro que el principio de inembargabilidad no era absoluto, sino que debía conciliarse con los demás valores, principios y derechos reconocidos en la Carta Política. En ese sentido, explicó que “la facultad del legislador también debe ejercerse dentro de los límites trazados desde la propia Constitución, como el reconocimiento de la dignidad humana, el principio de efectividad de los derechos, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia y la necesidad de asegurar la vigencia de un orden justo, entre otros”. Así, si bien la regla general adoptada por el legislador era la inembargabilidad de los recursos públicos del presupuesto general de la nación, la jurisprudencia había fijado algunas excepciones, para cumplir con el deber estatal de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada. La primera de estas excepciones tenía que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; la segunda, hacía relación a la importancia del oportuno pago de sentencias judiciales, para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias; y la tercera excepción se daba en el caso en que existieran títulos emanados del Estado que reconocieran una obligación clara, expresa y exigible”.

(50) Mediante la cual se liquida el valor de las cuotas partes pensionales a favor del Fondo de Pensiones Territorial del departamento de la Guajira que están a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(51) Mediante la cual se liquida el valor de las cuotas partes pensionales a favor del Fondo de Pensiones Territorial del departamento de la Guajira que están a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.