Sentencia T-762 de agosto 11 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

ESCOGENCIA DE TRATAMIENTO MÉDICO

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

EXTRACTOS: «La jurisprudencia de esta corporación ha hecho ver cómo no es facultad del juez constitucional indicar el tratamiento médico que debe serle practicado a un paciente ni determinar el momento en que debe suspenderse, y ha insistido en que los jueces deben ordenar únicamente la práctica de los procedimientos y la entrega de los medicamentos prescritos por los “médicos tratantes”, dado que son sólo ellos quienes, por tener los conocimientos de los que carece el juez, pueden determinar si un determinado tratamiento resulta adecuado o no en el caso particular(1). Empero, si bien la escogencia del procedimiento médico adecuado o del momento en que debe darse fin a un tratamiento compete a los facultativos de la entidad de seguridad social a la que esté afiliado el paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad médica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha dicho:

“La valoración del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes que deben hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los profesionales de la institución.

“La actuación del juez constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente (T-059/99), luego el juez no puede valorar un tratamiento(2)”.

Ahora bien, la anterior línea jurisprudencial está orientada a definir que no es al juez constitucional a quien corresponde escoger el tratamiento médico que debe ser practicado al paciente. Sin embargo, la Corte también ha tenido ocasión de estudiar el caso en donde dada la incertidumbre acerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más adecuado ante las circunstancias del paciente, aunque no le corresponde al juez escoger el tratamiento sí debe en cambio cerciorarse de que las entidades hayan cumplido las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo(3). De esta manera, en casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formación de un consentimiento calificadamente informado. Así por ejemplo, en la sentencia T-597 de 2001(4), en donde se discutía la efectividad de varios procedimientos médicos alternativos, la Corte dijo lo siguiente:

“Con todo, como ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les compete establecer a los jueces. En estos casos, cuando se presentan dos procedimientos médicos alternativos, la función del juez constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos procedimientos. Dentro de tales garantías la jurisprudencia le ha otorgado un papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que acepta que se le practique un determinado procedimiento médico”.

Ciertamente, como lo predica la mentada jurisprudencia, en la escogencia de un determinado tratamiento o en la determinación del momento en que éste debe suspenderse es preciso tener en cuenta el tema del consentimiento informado. La primacía constitucional de los derechos a la dignidad humana y autonomía personal, obligan a considerar a cada persona como sujeto libre y capaz de incidir en las decisiones que tienen que ver con su salud, haciendo que todo procedimiento médico esté sujeto a la autorización del paciente y otorgando condición prevalente al principio de autonomía personal.

En la ética hipocrática del siglo IV a. C. predominaba lo que se dio en llamar el paternalismo y que dominó los primeros veinticinco (25) siglos de existencia de la medicina. El paternalismo era para los griegos un signo de distinción profesional, una obligación moral estricta. Así, el buen médico era el médico paternalista y por ello en el breve tratado hipocrático titulado “Sobre la decencia” podía leerse lo siguiente:

“De manera que, en el médico debe hacerse patente una cierta vivacidad, pues una actitud grave le hace inaccesible tanto a los sanos como a los enfermos. Y debe estar muy pendiente de sí mismo sin exhibir demasiado su persona ni dar a los profanos más explicaciones que las estrictamente necesarias, pues eso suele ser forzosamente una incitación a enjuiciar un tratamiento. Ninguna de estas cosas debe hacer de manera llamativa ni ostentosa”.

Y se afirmaba también

“haz todo esto con calma y orden, ocultando al enfermo durante tu actuación, la mayoría de las cosas. Dale las órdenes oportunas con amabilidad y dulzura y distrae su atención; repréndele a veces estricta y severamente, pero otras, anímale con solicitud y amabilidad, sin mostrarle nada de lo que le va pasar ni de su estado actual…” (5) .

El sustrato filosófico de esta forma de manejar y entender las relaciones médico-paciente entró en crisis durante los siglos XV al XVIII. Había tomado auge la idea de que las personas son sujetos morales autónomos con capacidad para decidir en todo aquello que les afectara de forma decisiva, surgiendo la noción de los derechos individuales y colectivos, civiles y políticos y ya en el siglo XIX económicos y sociales. En la ilustración aflora de este modo el principio de autonomía y Kant su gran artífice al afirmar que la ley moral no puede provenir de fuera del sujeto, sino que es el propio hombre, actuando racionalmente el que tiene que dársela a sí mismo. Así pues, el principio del respeto de la persona (principio kantiano) pertenece a una concepción moral, en la que se dice que la dignidad del ser humano reside en su autonomía moral, y por tanto, en su libertad (principio de autonomía).

Es un hecho incontrovertible que el tema del consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si bien en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la calidad asistencial. Sobre este particular señalan algunos autores contemporáneos que “el consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina por lo menos en los últimos siglos”.

Lejos queda entonces aquella medicina paternalista, basada esencialmente en el principio de beneficencia, donde el médico decidía aisladamente la actitud terapéutica adecuada a cada paciente (“todo para el enfermo, pero sin el enfermo”). Había entonces la errónea tendencia a pensar que un ser en estado de sufrimiento o bajo la molestia de alguna anomalía en la salud, no era capaz de tomar una decisión libre y clara, por cuanto la enfermedad no solo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma. Antaño, la relación médico-paciente era de tipo vertical, de forma que el médico desempeñaba el papel de autor y el enfermo, el de desvalido (la palabra enfermo proviene del término infirmus, es decir, sin firmeza, pero no solo física, sino también moral; de ahí que tradicionalmente se haya prescindido de su parecer y consentimiento).

Este sustancial cambio, en el que se pasa de un modelo de moral de código único a un modelo pluralista, que respeta los diferentes códigos morales de las personas, ha sido motivado por muy diversos factores: por una parte, la pérdida de esa atmósfera de confianza que, en épocas pretéritas, presidía indefectiblemente las relaciones médico-paciente, y por otra parte, la complejidad creciente y correlativa especialización del ejercicio de la medicina, determinante, en último término, de una sensible deshumanización de su ejercicio(6).

La anterior doctrina también ha sido planteada por esta corporación, desde la sentencia T-477 de 1995 cuando sostuvo:

“Dada la distancia científica que generalmente existe entre el médico y el enfermo, lo mínimo que se le puede exigir a aquél es que anticipadamente informe el paciente sobre los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor.

“Antonio V, Gambaro pone de relieve en relación con el consentimiento que tanto el ordenamiento francés como el ordenamiento americano reconocen la exigencia de que los actos médicos sólo se lleven a cabo en relación con el cuerpo del paciente después de que haya sido informado de las finalidades e ilustrado sobre las ventajas y riesgos de la terapia y, en fin exista el consentimiento expreso. Incluso la terminología con que esta exigencia viene expresada es análoga, se habla de “informed consent” en USA y de “consentement eclairé” en Francia. También las excepciones a la regla del consentimiento del paciente son tan obvias que resultan similares. Aparece así mismo homólogo el punto de partida de la problemática del consenso cuya base se encuentra, tanto en Francia como en Estados Unidos, con la antigua idea jurídica y civil de que todo individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por lo que cualquier manipulación del mismo sin consentimiento del titular del derecho constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo ilícito(7).

Esto se ha llamado el CONSENTIMIENTO INFORMADO; no es otra cosa que la tensión constante hacia el porvenir que le permite al hombre escoger entre diversas opciones. Es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial”.

Similares consideraciones ha expuesto en las sentencias SU-337 de 1999, T-850 de 2002 y T-1025 de 2002. Recientemente, la sentencia T-1021 de 2003 precisó que en un Estado constitucional respetuoso de los derechos fundamentales, y en especial de la dignidad del individuo, no resulta de recibo aceptar la imposición de determinada visión de bondad (la del profesional de la salud) a quien será el afectado por el inicio o la culminación de un tratamiento. La moderna arquitectura de los derechos, ha dicho la Corte, impide “la aplicación general de un concepto paternalista que reniegue de la posibilidad que tiene el sujeto de controlar su propio destino”. El consentimiento informado es, por consiguiente, no sólo un derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico.

Junto a la idea del consentimiento informado suele tratarse el tema de la información que los pacientes han de recibir de sus médicos. Esta relación no es extraña, pues es claro que parte de la configuración del consentimiento como garante de la autonomía, es la necesidad de información. La información es un requisito para la adecuada concesión del consentimiento en la medida en que ésta requiere recibir y comprender la información. En la actualidad, el derecho del paciente a la autodeterminación y el respeto a su libertad son factores preponderantes en la relación médico-paciente, en tal forma que el derecho a la información se constituye en una manifestación concreta del derecho de la protección a la salud y por ende a la vida(8).

Desde esta nueva perspectiva, la información es necesaria para que el paciente se haga cargo de su situación, pueda adaptarse a ella, sepa cuándo un tratamiento puede darse por terminado y cuáles son los riesgos y beneficios de tal determinación. El derecho a la información suficiente corresponde, obvio es decirlo, no solo a la persona enferma sino también a la persona sana, y ello como corolario lógico de su derecho a la protección de la salud, lo que le permitirá adoptar medidas de carácter preventivo o actitudes de vida que redunden en un mejor estado de salud.

El médico debe pues informar al paciente sobre todas aquellas circunstancias que puedan incidir de forma razonable en la decisión a adoptar por él mismo, por lo que deberá ponerlo al tanto sobre la forma (medios) y el fin del tratamiento médico, señalándole el diagnóstico de su proceso, su pronóstico y las alternativas terapéuticas que existan, con sus riesgos y beneficios. El objetivo es crear una relación en la que el paciente sepa que la información que se le da es veraz y completa y que puede esperar que se respeten los acuerdos con los médicos.

Es incontrovertible entonces que el consentimiento debe ir precedido de una información adecuada, esto es, suficiente en cantidad y calidad, pues no podría hablarse de un consentimiento libre y consciente desde el momento en que quien lo otorga no sabe en qué ni por qué. Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para la realización de un principio esencialísimo: que la persona sea dueña efectiva de su destino, como corresponde a su dignidad, y que esta información sea auténtica, completa y humana, como corresponde a algo tan trascendental como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida, la integridad corporal o la salud física o psíquica(9).

(...).

5.4. Considera la Corte que los médicos no pueden continuar aplicando el supuesto de que los pacientes no entienden los diagnósticos y que por ello es inútil proporcionarles la información general que un criterio racional exige. Debido a la mejora del nivel cultural de la población, a la creciente facilidad de acceso a la información y a la diversidad de los medios de comunicación, la posibilidad de acceder a informaciones relativas a la medicina es más amplia y puede ser aprovechada por un mayor número de personas. Luego, en un lenguaje sencillo y comprensible el médico debe dar a los pacientes o a sus allegados la información oportuna, general, clara y suficiente sobre su estado de salud, los servicios que reciben o pueden recibir y la posible evolución del mismo.

Como se dejó expuesto, es unánime en la doctrina y jurisprudencia actual la consideración de que la información al paciente o a sus allegados constituye una de las obligaciones de los profesionales de la medicina y es requisito previo al otorgamiento del consentimiento de aquellos, puesto que dichas obligaciones no se limitan a la aplicación de las técnicas adecuadas en el estado actual de la ciencia medica (núcleo esencial de su deber prestacional)(10)».

(Sentencia T-762 de 11 de agosto de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería).

(1) Cfr. Sentencia T-1325 de 2001. Esta posición se ha sentado especialmente en torno del problema de determinar si un medicamento o procedimiento contemplado en el POS es idóneo para sustituir a uno no contemplado en el mismo.

(2) Sentencia T-179 de 2000, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(3) T- 412 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(4) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(5) Principi di etica biomedica. Tom L. Beaucham- James F. Childress. Edizione Italiana Casa editrice le lettere. 1999.

(6) “El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios” Julio Cesar Galán Cortés. Editorial Colex 1997.

(7) Derecho a la Salud y Constitución Española: Problemática del consentimiento y derecho de rechazo al tratamiento en el ordenamiento jurídico sanitario. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE. Conferencia.

(8) “La intervención jurídica en la actividad médica”. Cuaderno 5. Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid.

(9) Ruiz Vadillo E. La responsabilidad y el deber de información ante los tribunales. Instituto de Fomento Sanitario. Madrid, 1996.

(10) T-1021 de 2003.

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