Sentencia T-767 de julio 31 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sentencia T-767 de 2008 

Ref.: T-1’775.398

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Accionante: Wilson Garzón

Accionado: Sisbén y otro

Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil ocho.

La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados doctores, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la Tutela T-1’775.398, acción promovida por el señor Wilson Garzón contra el Sisbén y/o Secretaría de Salud Municipal de Ibagué. El fallo fue proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué el 7 de mayo de 2007.

I. Antecedentes

1. Hechos.

El señor Wilson Garzón interpuso acción de tutela contra el Sisbén y la Secretaría de Salud Municipal de Ibagué por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad social, a la integridad física y a la dignidad humana como consecuencia de la negativa de las entidades demandadas de asignarle una ARS.

Con base en lo que se encuentra en el expediente y lo afirmado por el demandante, se tienen los siguientes hechos:

— Que, se encuentra inscrito en el Sisbén, número de carné 0010236501101, nivel 1, puntaje de 17,35 (1) .

— Que, requiere del tratamiento de diálisis peritoneal, razón por la cual solicita que se ordene a las entidades demandadas que designen una ARS con el fin de que se le inicie el tratamiento que necesita urgentemente.

2. Contestación de la entidad demandada.

El 30 de abril de 2007, en contestación dirigida al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué, la alcaldía de esa localidad señaló que no era procedente la acción de tutela en razón a que en ningún momento se le han vulnerado los derechos fundamentales al accionante.

Afirmó que la función del sistema de selección de beneficiarios para programas sociales “Sisbén” consiste en certificar el nivel socioeconómico de las personas y su núcleo familiar para que accedan a programas sociales del Estado. Al respecto dijo:

“Así mismo nos permitimos aclarar que no somos los encargados de brindar los beneficios en casos de salud, aclaramos nuevamente que el Sisbén no es sistema de salud ni seguridad social, no EPS, el Sisbén, forma parte del departamento administrativo de planeación municipal y, lo ratifica en lo pertinente al municipio de Ibagué el Decreto 284 de junio 30 de 2001, por medio del cual se adopta la estructura administrativa del municipio.

Para conocimiento del señor juez, se señala que el Sisbén no maneja recursos por ello no realizamos atención médica, cirujías (sic) entrega de medicamentos, exámenes médicos, consultas médicas, no ordenar el pago de gastos de medicamentos, hospitalarios, terapias, tratamientos, traslados a otros sitios del país.

Igualmente revisada la base de datos de beneficiarios del Sisbén de Ibagué, se encontró registrado el señor Wilson Garzón, con ficha 102365, con un puntaje de 17,35 en nivel 2”.

3. Pruebas.

— Carné de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales del Tolima - Ibagué, número 00110236501101, nivel 1, puntaje: 17,35, a nombre del señor Wilson Garzón.

— Decreto 719 de 13 de diciembre de 2004, expedido por el alcalde de Ibagué, “Por medio del cual se adopta el nuevo sistema de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales”, Sisbén, en el municipio de Ibagué, departamento del Tolima.

4. Sentencia objeto de revisión.

El 7 de mayo de 2007, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué negó la acción de tutela. El juez fundamentó su decisión en los siguientes puntos: 1) no se encontró vulneración alguna de derechos fundamentales del peticionario; 2) el accionante se limitó a su afirmación; 3) no se allegó la orden médica en la que se le haya diagnosticado el tratamiento en mención; y, 4) el señor Wilson Garzón no demostró la incapacidad económica.

5. Pruebas solicitadas por esta corporación.

— Mediante auto del 1º de abril de 2008, esta Sala ordenó, por secretaría general de la Corte Constitucional, oficiar a la secretaría de salud departamental y a la secretaría de salud municipal de Ibagué - Tolima, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, informen a este despacho lo siguiente:

“i) Si a la fecha al señor Wilson Garzón se le ha asignado una ARS, y ii) si a través de la red pública de salud se le ha atendido o brindado alguna clase de tratamiento médico”.

— Mediante escrito del 17 de abril de 2008, la secretaría general de esta corporación informó a este despacho que no se había recibido respuesta alguna.

— Mediante auto de 18 de abril de 2008, esta Sala requirió a la secretaría de salud departamental y a la secretaría de salud municipal de Ibagué - Tolima para que, en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente providencia, envíen la información que le fue solicitada por auto de 1º de abril del presente año.

En respuesta a las inquietudes formuladas se recibieron las siguientes:

a) El 28 de abril de 2008, el secretario de salud del Tolima informó:

“1. La competencia para asignación de ARS hoy, EPS del régimen subsidiado es el alcalde municipal.

2. Anexo cuadro (2) de autorizaciones expedidas por la secretaría salud del departamento de acuerdo a solicitudes realizadas por el paciente. Si no se han expedido, es porque no las ha solicitado, porque en tal caso, también aparece el listado de las solicitudes negadas”.

b) El 12 de mayo de 2008, el secretario de salud municipal de Ibagué comunicó a esta Sala, lo siguiente:

“... que revisados los archivos no aparece información pertinente a lo solicitado en este despacho, ni se tiene radicación del auto del 1º de abril de 2008, lamentamos no poder contribuir con la información”.

II. Consideraciones y fundamentos

A. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

B. Fundamentos jurídicos.

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si los derechos a la vida, a la seguridad social, a la integridad física y a la dignidad humana del señor Wilson Garzón han sido vulnerados por parte el Sisbén y/o la secretaría de salud municipal de Ibagué, al no asignarle una ARS.

2. Derecho a la salud.

La Constitución Política en su artículo 49 estableció que la atención en salud es un derecho constitucional, también es un servicio público a cargo del Estado, por lo que este se encuentra comprometido a asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Corte ha manifestado en diversas oportunidades que el derecho a la salud es un derecho fundamental “... en casos especiales de manera autónoma (3) cuando existan regulaciones que generan un derecho subjetivo sobre las personas (4) a recibir las prestaciones y los medicamentos allí definidos.

En el segundo de los casos, esto es, cuando el derecho a la salud se torna fundamental de manera autónoma, esta corporación desde la Sentencia de Unificación 819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis, consideró que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto especifico” (5) .

La Sentencia T-200 de 2007 (6) de esta corporación sobre el tema señaló:

“... en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido —que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental— por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el sistema de seguridad social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos.

Al respecto, en Sentencia T-859 de 2003, esta Sala de Revisión sostuvo que “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”.

Esta consideración es de enorme relevancia, toda vez que, según fue establecido en la Sentencia T-227 de 2003, el catálogo de derechos fundamentales que surge de la consulta de las disposiciones que integran el texto constitucional y el bloque de constitucionalidad no constituye un inventario acabado de aquellas garantías que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º superior, gozan de prevalencia en nuestro ordenamiento jurídico. En contra de esta idea que, de alguna manera, supondría la petrificación de la jurisdicción constitucional, en el pronunciamiento referido esta corporación sostuvo que el abanico de derechos fundamentales puede ser ampliado, lo cual implica una extensión de los márgenes que definen el objeto de protección de la acción de tutela.

Así, en esta sentencia la Corte sostuvo que, además de aquellos derechos respecto de los cuales no hay duda acerca de su naturaleza iusfundamental, los derechos que (i) se ciñan a la estructura de los derechos subjetivos y, adicionalmente, (ii) estén orientados a la realización de la dignidad humana, son igualmente derechos fundamentales”.

Con el propósito de desarrollar los artículos 48 y 49 de la Constitución, el legislador creó el sistema de seguridad social integral, mediante la Ley 100 de 1993 (7) , uno de cuyos objetivos es el de garantizar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad (8) , permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral (9) .

En la actualidad es claro que el sistema de seguridad social en salud regula la vinculación de las personas, cuando esta se realiza a través del pago de una cotización o de recursos subsidiados, total o parcialmente con recursos fiscales o del Fondo de Solidaridad y Garantía “Fosyga”. Esta última posibilidad, a favor de quienes no están en capacidad de cotizar al sistema, es decir, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia dentro de este grupo, personas como las madres durante el embarazo, parto y posparto y periodo de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores independientes, maestros de obra de construcción y desempleados, entre otros (10) .

Por su parte, tal y como lo dijo anteriormente la Sala Séptima de Revisión “el artículo 215 de la Ley 100 de 1993 dispone que la administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, quienes suscribirán para la prestación de los servicios médicos contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud para que afilien a los beneficiarios del subsidio” (11) .

De otra parte el artículo 43 de la Ley 715 de 2002, “dispone que corresponde a los departamentos, entre otras funciones, la de dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción; gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas; financiar con los recursos propios, si lo consideran pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda; y, organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de instituciones prestadoras de servicios de salud públicas en el departamento” (12) .

Asimismo, dijo la misma sentencia que, el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 que, “... corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán, entre otras, las funciones de identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del régimen subsidiado; celebrar contratos para el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías, y financiar y cofinanciar la afiliación al régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin” (13) .

Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que no es válido el argumento para negar los beneficios del régimen subsidiado de que las personas inscritas al Sisbén sean tan solo potenciales favorecidos para llegar a obtener los servicios integrales del mismo, sino que por el contrario, el paso a seguir es la continuación del trámite a seguir, es decir, la carnetización, la asignación a una ARS y luego, la prestación del servicio en general a la salud.

La Sentencia T-961 de 2001 (14) , dijo al respecto:

“No es válido el argumento de que en un primer momento (luego de obtener el puntaje requerido), el protegido por el Sisbén simplemente está como potencial beneficiario, luego se requiere la carnetización para gozar de todas las prerrogativas. La salud, en conexión con el derecho a la vida, está garantizada por el artículo 49 de la Constitución Política dentro de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. En casos graves como un tumores (sic) en el cráneo la atención en la salud no puede postergarse por razones de orden burocrático”.

En caso parecido, mediante la T-387 de 2001 (15) se concedió la tutela y se ordenó practicar una cirugía pese a que ni siquiera se había iniciado la tramitación para ingresar al Sisbén. Para la Corte “Esta protección se otorgará mientras el paciente obtiene el carácter de beneficiario Sisbén”. Entre las razones aducidas por la corporación para dar la orden, aparecen estas:

“No puede permitirse que la ineficiencia institucional, la desidia o el aplazamiento voluntario del servicio por parte de una entidad, pública o privada, se conviertan en el mecanismo para desconocer los derechos fundamentales de afiliados y beneficiarios del sistema de seguridad social en salud. El simple paso del tiempo no basta para que la entidad prestadora del servicio quede exonerada de las obligaciones surgidas durante la vigencia del respectivo contrato de afiliación.

(...).

Una persona que ya está vinculada, así se le diga que es potencialmente beneficiaria, tiene derecho a que el Sisbén principie a tratarla, el tratamiento iniciado no puede quedar trunco porque esto también atentaría contra la buena fe del beneficiario o potencial beneficiario(16) .

Se hace necesario señalar que para estar inscrito en el Sisbén, el usuario se somete a un trámite fijado por el artículo 213 de la Ley 100 de 1993, que dice:

“Beneficiarios del régimen. Será beneficiario del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos del artículo 157 de la presente ley.

“El Gobierno Nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable a la unidad de pago por capitación, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

“Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la dirección de salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.

De igual forma, esta Corte ha señalado que se parte de la buena fe y seguridad jurídica respecto de la persona que solicita el amparo por el juez constitucional, sin olvidar las reglas que se imponen en la relación entre la administración y el administrado. Por lo cual, teniendo como fundamento la buena fe, “la administración no puede adoptar conductas omisivas que afecten derechos particulares que crean en estos una convicción objetiva, fundada en hechos externos, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular, pero que actúan en contravía de lo predicado” (17) .

III. Caso concreto

El demandante instauró acción de tutela contra el Sisbén al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, pues no le ha sido asignada una ARS encontrándose inscrito en el Sisbén, nivel 1, con un puntaje de 17,35, pese a que requiere la práctica permanente y sistemática de diálisis peritoneal.

Por su parte, la entidad demandada aclaró que su función principal consiste en certificar el nivel socioeconómico de las personas que son encuestadas y no la de ser una entidad prestadora de salud como tampoco de seguridad social.

El juez de instancia negó la acción de tutela al considerar que por parte del accionante no se allegó el concepto del médico tratante que hubiera ordenado el tratamiento de diálisis, como tampoco anexó la prueba de que padece una enfermedad grave.

De igual forma, tanto las secretarías de salud departamental como municipal informaron a esta corporación que en los archivos no se encontró solicitud alguna que el peticionario haya realizado ante estas entidades.

La Sala encuentra probado que el accionante se encuentra inscrito en el Sisbén, encontrándose en el nivel 1 dentro de la población más pobre del país, con un puntaje de 17,35, con fecha de expedición 27 de abril de 2007 y de vencimiento 31 de diciembre de 2008.

En primer lugar, cabe advertir que el objeto de la presente tutela no es la solicitud de servicios médicos, por lo que la Sala no se pronunciará al respecto, sino que está circunscrito a la asignación de una ARS para acudir a ese lugar y obtener la atención médica requerida.

Ahora bien, como efectivamente se advirtió, la entidad llamada a ofrecer una solución eficaz al problema presentado por el demandante para acceder a los servicios de salud que requiere es el municipio de Ibagué. A esta entidad territorial le corresponde iniciar el trámite para asignarle una ARS, con el fin de que este pueda tener acceso a un tratamiento integral en salud.

La jurisprudencia de esta corporación ha dicho que la acción de tutela procede para ordenar el trámite de afiliación a una ARS, en casos como el presente en que la persona ya se encuentra inscrita en el Sisbén, al respecto manifestó:

“... pero insiste en que la accionante, estando ya dentro del Sisbén como beneficiaria del régimen subsidiado, puede exigir que se le asigne una ARS y se le presten a ella y a su menor hija los servicios de salud a través de las entidades públicas que están en condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesiten, con mayor razón, porque la enfermedad que ella padece y presume su hija puede sufrir es una enfermedad catalogada como catastrófica. Además, también se debe hacer efectivo el principio de prevalencia del derecho sustancial establecido en el artículo 228 de la Constitución Política y proteger el derecho a la salud y a la vida cuando se evidencian amenazados” (18) .

Con base en lo anterior, y al encontrarse inscrito el accionante en el sistema de seguridad social en salud “Sisbén”, la Sala Sexta ordenará a la secretaría de salud municipal de Ibagué que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, en coordinación con la entidad que le compete, designe la ARS al señor Wilson Garzón, de tal forma, que se le garantice la realización del tratamiento solicitado de manera inmediata.

III. (sic) Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

1. LEVANTAR los términos que fueron suspendidos en el presente asunto para mejor proveer mediante auto de primero (1º) de abril de 2008.

2. REVOCAR el fallo del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué de 7 de mayo de 2008, que negó la acción de tutela. En su lugar, CONCEDER la protección a los derechos a la salud en conexión con la vida del señor Wilson Garzón.

3. ORDENAR a la secretaría de salud municipal de Ibagué para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, en coordinación con la entidad que le compete, designe la ARS al señor Wilson Garzón, de tal forma, que se le garantice la realización del tratamiento solicitado de manera inmediata.

4. LÍBRESE por secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Marco Gerardo Monroy CabraNilson Pinilla PinillaHumberto Antonio Sierra Porto, ausente en comisión.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Folio 8 del expediente.

(2) De 9 folios.

(3) Sentencias T-924 de 2004, T-858 de 2004 y T-538 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-697 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(4) Al respecto pueden consultarse las sentencias T-859 y T-860 de 2003.

(5) Al respecto pueden consultarse las sentencias T-108 de 1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996.

(6) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(7) Según lo dispone el artículo 8º de la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en esta ley.

(8) Para la Ley 100 de 1993, el principio de solidaridad consiste en la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables (art. 2º).

(9) Cfr. Artículo 6º, numeral 3º de la Ley 100 de 1993.

(10) El artículo 157 de la Ley 100 de 1993. El legislador dispuso que los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que presten las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

(11) Sentencia T-829 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(12) Ibídem.

(13) Ibídem.

(14) M.P. Marco Guardo Monroy Cabra. En este caso se trató de una persona que ya tenía el puntaje para ingresar al Sisbén, y, los médicos le había (sic) ordenado intervención quirúrgica ya que tiene dos tumores en el cráneo, pero no le habían practicado la operación porque el departamento del Atlántico consideraba que quien debía resolver el problema era el municipio de Soledad ya que la paciente aún no tenía el carnet del Sisbén, por consiguiente le pide a dicho municipio que por “solidaridad para esta ciudadana obtenga el carnet”. La tutela se concedió y se ordenó que el municipio de Soledad, en el término de diez días hábiles, remita a la accionante a la Clínica General del Norte, en Barranquilla, para que se le practique la operación ordenada a la señorita Milagros de Jesús Gamarra Guerra, sin que para ello sea necesario presentar el carnet respectivo.

En otro caso parecido, mediante la T-387 de 2001 se concedió la tutela y se ordenó a la secretaría de salud distrital de Bogotá practicar la cirugía pese a que ni siquiera se había iniciado la tramitación para ingresar al Sisbén.

(15) M.P. Rodrigo Escobar.

(16) Sentencia C-478 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre este tema también pueden consultarse las sentencias T-398 de 1997, T-576 de 1998 y SU-260 de 1998.

(17) Sentencia T-693 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(18) Corte Constitucional. Sentencias T-829 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-274 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el mismo sentido, la Sentencia T-1208 de 2001 del mismo despacho.

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