Sentencia T-769 de septiembre 25 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Sentencia T-769 de 2007 

Ref.: expediente T-1635205

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por XXX contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de dos mil siete.

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Catalina Botero Marino (e) y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sala Civil - Agraria - Familia del Tribunal Superior de Antioquia, en la acción de tutela instaurada por XXX contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional.

I. Antecedentes

La ciudadana XXX interpuso acción de tutela contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional solicitando la protección judicial de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social. A continuación esta Sala de Revisión resume los hechos sobre los cuales se apoya la petición de amparo:

1. La accionante es esposa de un soldado pensionado del Ejército Nacional, razón por la cual recibe la prestación de sus servicios de salud en calidad de beneficiaria.

2. La peticionaria es portadora del virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH); padecimiento para el cual el médico tratante había ordenado los siguientes medicamentos antirretrovirales: “Combivir® (Lamivudina/Zidovudina) 150/300 mg de laboratorio GlaxoSmithKline y Viracpept® (sic) (Nelfinavir) 250 mg de laboratorios Roche”. Sobre el particular, la accionante señala que de manera unilateral, y sin contar con el respaldo de un concepto médico previo, la entidad demandada decidió cambiar la denominación de los medicamentos que le venía ofreciendo el dispensario, con lo cual, a pesar de que aquella era originalmente comercial, pasó a ser genérica de manera inconsulta.

3. Temiendo los resultados que pudieran seguirse de la modificación de la denominación de los medicamentos antirretrovirales, la peticionaria se ha negado a recibirlos hasta la entidad accionada tanto no le ofrezca aquellos medicamentos que coincidan con la prescripción médica original.

La ciudadana sostiene que la decisión adoptada por la dirección de sanidad constituye una grave lesión de sus derechos fundamentales, pues el tratamiento que venía siguiendo estaba arrojando los mejores resultados debido a la alta calidad de los medicamentos en su versión comercial. En tal sentido, en opinión de la accionante, la modificación de la denominación pone en grave peligro su estado de salud en la medida en que no se ha demostrado la eficacia de los antirretrovirales en su versión genérica, por lo cual manifiesta su oposición a participar en la supuesta fase de experimentación que sería realizada, debido a los riesgos que supone. Adicionalmente, informa que el recurso a la acción de tutela pretende obtener una orden definitiva que solucione de manera concluyente las eventuales irregularidades futuras que puedan presentarse, pues la gravedad de su enfermedad se opone al repetido empleo de esta acción judicial cada vez que la entidad demandada se aparte de las directrices médicas que deben ser tenidas en cuenta para la atención del virus.

II. Trámite surtido ante el juez de primera instancia

1. Por medio de auto del 7 de marzo de 2007, el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia, autoridad judicial ante la cual se interpuso originalmente la acción de tutela, ordenó la remisión del expediente a la Sala Civil-Agraria-Familia del Tribunal Superior de Antioquia, en atención a que la pretensión de amparo se dirigía en contra de una “autoridad pública del orden nacional, que presta sus servicios de manera centralizada”.

2. En auto proferido el día 13 de marzo de 2007 la Sala Civil - Agraria - Familia del Tribunal Superior de Antioquia admitió la acción de tutela interpuesta concediendo la siguiente medida cautelar: “En aplicación del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 se dispone que la entidad accionada siga suministrando a la recurrente en amparo la misma medicación que le proporcionaba antes de que decidió variarla, orden que se cumplirá de manera inmediata”.

III. Intervención del demandado

Por medio de escrito presentado el día 20 de marzo de 2007, el director de sanidad del Ejército Nacional se opuso a la pretensión de amparo promovida por la ciudadana. En opinión de la entidad demandada, la petición de tutela no está llamada a proceder pues la actuación de la dirección se ha encaminado de manera exclusiva a proteger los derechos fundamentales de la accionante a través de la óptima prestación del servicio de salud. De manera puntual, al pronunciarse a propósito de la solicitud de suministro de medicamentos en su denominación comercial, la entidad señaló que de acuerdo a las directrices que regulan el servicio médico ofrecido por la dirección, este tipo de peticiones debe contar con el debido respaldo de una orden médica emitida por el infectólogo tratante, en la cual se encuentren consignados los efectos secundarios que han de presentarse de seguir un tratamiento ordinario con medicamentos en su versión genérica. Con fundamento en lo anterior, a juicio de la entidad, la pretensión resulta improcedente en la medida en que el escrito de tutela no se encuentra acompañado de dicha prueba. De manera específica, señaló: “en este (sic) caso, la señora XXX no anexa prueba de los efectos producidos. Por lo anterior debe asistir al Hospital Militar Central en Bogotá con el infectólogo, quien es el especialista idóneo, el cual formulará el medicamento indicado de forma oportuna y se procederá a la entrega de los mismos”.

IV. Sentencia objeto de revisión

En sentencia proferida el día 27 de marzo de 2007, la Sala Civil – Agraria - Familia del Tribunal Superior de Antioquia concedió la orden de amparo a favor de la señora XXX. Después de adelantar un examen de las disposiciones constitucionales que consagran los derechos a la vida y a la seguridad social en nuestro ordenamiento, la Sala concluyó que la actuación desarrollada por la dirección de sanidad del Ejército Nacional constituía una grave afrenta contra los derechos fundamentales de la ciudadana. En tal sentido, recordó la calificación realizada por el Consejo Nacional de Seguridad Social, según la cual el virus de inmunodeficiencia adquirida es una enfermedad catastrófica, lo cual incrementa de manera considerable el deber de protección por parte del Estado y, en el caso concreto, de las entidades del sistema de seguridad social encargadas de proporcionar de manera oportuna y eficaz las prestaciones y servicios en salud que sean necesarios para la atención de los pacientes que sufren este tipo de dolencias.

En cuanto a la pretensión específica elevada por la ciudadana, la Sala concluyó que la defensa alegada por la entidad no era atendible dado que no se encontraba acreditado que la fórmula original de los medicamentos ordenados por el médico tratante hubiera incluido antirretrovirales en su denominación genérica. Al contrario, el examen del expediente llevó al a quo a concluir que los medicamentos que venían siendo ofrecidos a la peticionaria coincidían, efectivamente, con la versión comercial. En consecuencia, y en atención a que la decisión de modificación no contó con la correspondiente autorización del médico tratante, la Sala ordenó a la entidad la entrega de los medicamentos solicitados en su versión comercial, la cual debía ser realizada dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia.

V. Pruebas decretadas por la sala de revisión

1. Con el objetivo de conocer el concepto del profesional que prestó los servicios médicos a la ciudadana, quien a su vez ordenó la provisión de los medicamentos antirretrovirales requeridos, el día 13 de agosto de 2007 el magistrado sustanciador solicitó a la división de talento humano del Hospital Militar Central informar el nombre y los demás datos que fueran necesarios para la obtención del aludido concepto del médico tratante. Dando respuesta a este auto, el día 15 de agosto de 2007 la directora general del Hospital brindó la información solicitada.

2. Mediante auto proferido el día 22 de agosto de 2007, el despacho del magistrado sustanciador solicitó a la ciudadana informar con precisión el tipo de medicamentos que la dirección de sanidad del Ejército Nacional le estaba proporcionando al momento de la selección del proceso de tutela para su revisión por la Corte Constitucional. Igualmente, la requirió con el objetivo de obtener información a propósito de la eventual alteración de su estado de salud debido a la modificación de la denominación de los antirretrovirales formulados.

En el mismo auto ordenó al doctor Carlos Eduardo Pérez Díaz, médico tratante que ordenó la entrega de los medicamentos a la ciudadana, emitiera concepto acerca de la urgencia y necesidad de la entrega de los medicamentos combivir (Lamivudina/Zidovudina) —del laboratorio GlaxoSmithKline— y Viracept (Nelfinavir) —del laboratorio Roche— a la peticionaria. Adicionalmente, se le solicitó informar los riesgos y consecuencias que podrían seguirse de no asegurar a la accionante el suministro de tales medicamentos en su denominación comercial.

En el mismo sentido el despacho del magistrado sustanciador solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Asociación Colombiana de Infectología y a las facultades de medicina de las universidades Nacional, Rosario, Javeriana y de los Andes que se pronunciaran sobre la urgencia y necesidad de asegurar la entrega de los aludidos medicamentos. De manera específica, se urgió a tales entidades para que informaran de manera completa y detallada acerca del impacto que pudiera tener en la salud integral de la peticionaria el cambio de la denominación de los medicamentos entregados.

Igualmente, se requirió a la dirección de sanidad del Ejército Nacional para que informara la razón por la cual se adoptó la decisión de modificar la denominación de los medicamentos que venían siendo entregados a la ciudadana XXX. Para terminar, se puso en conocimiento de la Superintendencia de Salud el contenido del expediente de tutela para que la entidad se pronunciara, en primer término, sobre la pretensión de amparo promovida por la señora XXX y, adicionalmente, en su calidad de entidad con funciones de inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud, llevara a cabo una valoración de las actuaciones desarrolladas por la dirección de sanidad del Ejército Nacional al momento de atender la solicitud de entrega de los medicamentos requeridos por la ciudadana.

VI. Respuestas a la solicitud de pruebas

6.1. Por medio de escrito recibido el día 30 de agosto de 2007, la ciudadana XXX dio respuesta al auto de pruebas proferido el día 22 de agosto de 2007. Luego de adelantar una escueta presentación de los hechos por los cuales inició el proceso de tutela, en lo que interesa ahora a esta Sala de Revisión, la peticionaria informó lo siguiente: “En vista que no me solucionaban nada me vi en la obligación de instaurar la acción de tutela con fecha 30 de marzo de 2007 (…), la cual hasta 2 meses siguiente (sic) a lo ordenado por la doctora juez civil del circuito, me los enviaros (sic) en versión comercial como me lo ordenó el médico especialista Viracept® Nelfinavir de laboratorios Roche y Combivir® Lamivudina/Ziduvudina de 150/300 mg de laboratorios GlaxoSmithKline, al dispensario médico de la Cuarta Brigada en Medellín, para esta fecha ya realizando resistencia por no suministro adecuado del tratamiento (sic), lo cual se retiró del mercado a nivel mundial por orden de la OMS y por el mismo laboratorio Roche por problemas en su elaboración y manufactura, hasta la fecha sin tratamiento hasta nueva valoración médica por parte del servicio de infectología en la ciudad de Medellín y asignación de nuevo tratamiento para mi patología”.

6.2. Mediante escrito del 29 de agosto de 2007, el director de sanidad del Ejército Nacional manifestó que en ningún momento ha ocurrido la alegada interrupción en la provisión de los medicamentos ordenados a la peticionaria. En contra de lo señalado en la acción de tutela, la entidad señaló “que a la accionada se le ha hecho entrega de los mismos en su denominación comerciales (sic) hasta el mes de abril, toda vez que desde esa fecha y hasta el mes de agosto de esta anualidad la accionada no se ha hecho presente ha (sic) realizar sus controles, ni a recibir los medicamentos, los cuales se encuentran en ese dispensario”.

6.3. El médico Carlos Eduardo Pérez Díaz, médico tratante que ordenó a la accionante los medicamentos requeridos informó que desde el día 1º de mayo de 2007 dejó de prestar sus servicios al Hospital Militar Central, por tal razón al pronunciarse sobre el requerimiento realizado informó lo siguiente: “No recuerdo ni tengo en mi poder constancia de la atención de la paciente, ya que la historia está en el Hospital Militar Central”.

6.4. En escrito recibido el día 27 de agosto de 2007 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicó a la Sala, tal como se trascribe a continuación, la distinción existente entre los medicamentos en su versión genérica y comercial: “Cuando un laboratorio desarrolla una nueva sustancia que pueda usarse como parte de un medicamento se conoce como laboratorio innovador y los medicamentos que produce se conocen como medicamentos innovadores. Por haber realizado ese desarrollo el laboratorio innovador tiene derecho a no tener competidores para dicho medicamento por un período de 20 años. Esta exclusividad se conoce como patente. Los medicamentos que se fabrican después de este período y que contienen la misma sustancia, se conocen como medicamentos competidores o medicamentos genéricos y suelen ser mucho más baratos que el innovador (…) El nombre genérico es el nombre de la sustancia que ejerce la acción terapéutica, se conoce también como principio activo o denominación común internacional (DCI). Usar el nombre genérico de los medicamentos da oportunidad a las personas de comparar los precios y elegir aquel más adecuado a su bolsillo (…) el precio no tiene qué ver con la calidad sino con la existencia de competencia”. Ahora bien, en cuanto a la necesidad de continuar el tratamiento con los medicamentos antirretrovirales solicitados por la accionante, el Instituto manifestó que el día 8 de junio de 2007 el Laboratorio Roche informó a la OMS la decisión de retirar del mercado sus productos de Nelfinavir a nivel mundial —Viracept®— debido a la detección de “una impureza en algunos lotes de Viracept®”.

Para terminar, en cuanto al tratamiento que debía seguir la señora XXX, recordó que la adherencia (cumplimiento) a la terapia antirretroviral es fundamental para efectos de lograr la mejor atención de los pacientes infectados con el VIH. A su vez, en un acápite titulado “Conclusión”, anotó lo siguiente: “La política internacional actual del laboratorio Roche de recoger el medicamento Viracept®, por encontrar toxicidad en algunos de sus lotes debe ser tenida en cuenta por el médico tratante para continuar o no con el uso. Dada la necesidad de la señora XXX de continuar un tratamiento antirretroviral, es el médico tratante, experto y con entrenamiento adecuados el profesional idóneo para determinar cuales son los medicamentos genéricos y comerciales más adecuados para este caso (…) La orientación del tratamiento a seguir debe hacerse de la manera más humana posible con el objetivo de lograr la adherencia suficiente al mismo”.

6.5. La médica Ellen Lowenstein de Mendivelson, miembro de la Asociación Colombiana de Infectología, señaló lo siguiente “Es necesario el cumplimiento estricto del tratamiento antirretroviral para evitar la aparición de enfermedades oportunistas que pondrían en peligro la vida de la paciente. Con una buena adherencia a la terapia se asegura una buena evolución inmunológica, virológica y clínica. 3. El nelfinavir nombre comercial de Viracept de laboratorios Roche fue retirado del mercado por el mismo laboratorio (…) En el momento se recomienda que los pacientes que estaban recibiendo esta presentación sean pasados a la presentación genérica o se le cambie por otro inhibidor de proteasa”.

6.6. Mediante escrito recibido el día 4 de septiembre de 2007, el médico Carlos Humberto Saavedra Trujillo, coordinador de la división de apoyo especializado en infectología de la Universidad Nacional de Colombia, emitió el siguiente concepto: “A la fecha los estudios presentados y la experiencia en los programas de atención de pacientes que conviven con el virus de la inmunodeficiencia humana, no muestran evidencia de que la administración de medicamentos genéricos de Lamivudina/Zidovuina o Nelfinavir, sean inferiores a las formas innovadoras y por tanto no podemos considerar que la no administración de las formas comerciales, en particular, puedan implicar riesgo para la vida de la paciente”.

6.7. El doctor Otto A. Sussmann, médico infectólogo docente de la facultad de medicina de la Universidad del Rosario reiteró la información según la cual el laboratorio Roche había retirado del mercado el medicamento Viracept, razón por la cual, a su juicio, “debe ser reemplazado por otro medicamento del mismo grupo terapéutico con las mismas características de efectividad y calidad que garanticen una adecuada respuesta clínica”. Adicionalmente, en cuanto a la provisión de los medicamentos antirretrovirales, señaló que “el no suministro de ellos o su falta de continuidad pone en riesgo el estado de salud de la persona viviendo con el virus de la inmunodeficiencia humana (PVVIH), aumentando el riesgo de enfermedades asociadas (morbilidad) y muerte como consecuencia de ellas (mortalidad)”. Para terminar, a propósito de la distinción entre medicamentos genéricos e innovadores, manifestó lo siguiente: “en particular para los medicamentos en referencia no hay estudios que demuestren la efectividad de la presentación genérica. Si bien es de aclarar que la Organización Mundial de la Salud ha establecido un listado de medicamentos preseleccionados y aprobados por este ente internacional (…) y no figuran las presentaciones de los medicamentos genéricos referenciados. Con esta información no se puede confirmar su efectividad o falta de ella” (negrilla fuera de texto).

6.8. Mediante escrito enviado el día 27 de agosto de 2007, el médico Carlos Álvarez Moreno, jefe de la unidad de infectología del Hospital universitario San Ignacio, se pronunció sobre los puntos señalados en el auto de pruebas. En primer lugar, recordó el retiro del medicamento Nelfinavir (Viracept) por parte de laboratorios Roche. En segundo término, informó lo siguiente: “La continuidad del tratamiento antirretroviral es de vital importancia para la adecuada evolución clínica de los pacientes afectados por esta enfermedad, por cuanto la adherencia a la terapia se relaciona con la respuesta virológica e inmunológica favorable”.

6.9. Por medio de oficio remitido a esta corporación el día 28 de agosto de 2007, el médico Juan Manuel Gómez Muñoz, docente de la facultad de medicina de la Universidad de los Andes, emitió concepto médico en el cual llamó la atención sobre la urgencia de garantizar la continuidad en el tratamiento de los medicamentos antirretrovirales. En cuanto a la efectividad de los medicamentos genéricos, señaló lo siguiente: “No habiendo resultados conocidos o publicados en contra en cuanto a la efectividad clínica de los medicamentos genéricos cuestionados y habiendo sido adecuadamente aprobados por el ente encargado y dispensados de manera oportuna y en las dosis adecuadas, es difícil señalar a estos (los medicamentos genéricos) como no apropiados o no de igual calidad (sic) a las muestras comerciales”. En cuanto a la supuesta interrupción acusada por la accionante en la provisión de los medicamentos señaló: “Cabe agregar que la interrupción de terapia efectiva antirretroviral no es una conducta apropiada ni avalada por las sociedades científicas interesadas en el tema y que dicha conducta puede eventualmente conducir a la generación de resistencia a medicamentos y hoy en día las únicas indicaciones para interrumpir terapia son médicas por intolerancia o efectos secundarios indeseables o si bien, el médico encargado considera innecesaria la terapia”.

6.10. Para terminar, el día 28 de agosto de 2007 el señor Campo Elías Quintero Navarrete, jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, se pronunció en los siguientes términos a propósito de los hechos por los cuales había sido iniciada la acción de tutela: “En el caso sub examine, es de tener en cuenta que la incoante venía con su tratamiento médico autorizado por el plan integral de salud, PIS, y con base en los principios de continuidad la aseaguradora (sic) deberá garantizar la continuidad del tratamiento con los medicamentos ordenados por el médico tratante para no vulnerar los derechos fundamentales de las personas y al enfermo deberá brindársele la atención requerida, conforme a lo prescarito (sic) y ordenado por su médico tratante, máxime que el derecho a la seguridad social en salud es de carácter irrenunciable e inalienable”.

VII. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Derecho a la salud de los enfermos de Sida

La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de manera profusa en la labor de establecer el alcance del espectro de protección que ofrecen las diferentes disposiciones superiores que consagran el derecho a la salud (1) . De esta abundante línea jurisprudencial interesa resaltar ahora la especial naturaleza que ha sido reconocida por esta Corporación a la salud, en la medida en que participa, de manera simultánea, de dos caracterizaciones que dejan ver su importancia en la efectiva realización de la cláusula del Estado social de derecho consignada en el artículo 1º del texto superior.

En tal sentido, en Sentencia T-1041 de 2006 esta corporación señaló que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 superior y en los diferentes tratados de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano, la salud es, en primer lugar, un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde a la organización estatal. En consecuencia, corresponde a aquella asegurar su efectiva prestación, la cual debe ajustarse a los postulados de universalidad, solidaridad y eficiencia que la Constitución Nacional ha consagrado como principios rectores de tal actividad. Adicionalmente, como fue indicado en Sentencia T-016 de 2007, la anterior precisión significa que corresponde al Estado la tarea de garantizar la orientación del servicio de salud a la fiel realización de los altos fines a cuya consecución se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2º superior.

En segundo término, se ha llamado la atención a propósito de una dimensión particular de la salud, en la cual se reconoce su carácter de derecho fundamental. En tal sentido, si bien se ha precisado que la acción de tutela no constituye prima facie el instrumento judicial de amparo, la Corte ha acogido la opinión del Comité de derechos económicos, sociales y culturales (CDESC), organización que, al momento de fijar las directrices a seguir por los Estados en materia de salud, precisó lo siguiente: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos” (2) .

El derecho a la salud ha sido objeto de una interesante evolución jurisprudencial que ha dejado atrás una primera concepción restringida, fundada en la tradición doctrinal que distingue dos categorías de derechos fundamentales: prestacionales y no prestacionales, para abrir paso a una segunda instancia en la cual se reconoce en ciertos eventos la pertinencia del debate a propósito de la exigibilidad del derecho a la salud dentro de los márgenes propios de la acción de tutela. De acuerdo a la concepción original, debido a su componente prestacional, tal derecho no sería una garantía ius fundamental, con lo cual su protección se encontraba vedada al juez de tutela salvo hipótesis precisas en las cuales, bajo el argumento de la conexidad, su desprotección en el caso concreto conllevaba una violación a un derecho fundamental, como la vida, el mínimo vital o la dignidad humana. Empero, desde siempre la Corte ha señalado que respecto de ciertos sujetos la salud constituye una garantía de las condiciones anotadas por expresa disposición del texto constitucional, tal como ocurre en el caso de los niños, o como consecuencia de la observancia de las singulares condiciones de desprotección en las que se encuentran —verbigracia las personas recluidas en establecimientos carcelarios, discapacitados, entre otros—.

Ahora bien, el reconocimiento de la vocación de transmutación que caracteriza a los derechos económicos, sociales y culturales (3) , la cual permite su estructuración como derechos subjetivos una vez se ha superado la fase de indeterminación que impide la posibilidad de reclamación de prestaciones concretas; ha llevado a concluir que en aquellos eventos en los que se ha definido el sujeto obligado, el beneficiario y las prestaciones exigibles el derecho a la salud constituye un derecho fundamental cuya protección puede ser solicitada por vía de tutela. Al respecto, en Sentencia T-434 de 2006 esta corporación señaló: “es factible afirmar que la salud es un derecho fundamental que envuelve —como sucede también con todos los demás derechos fundamentales— prestaciones de orden económico a fin de garantizar de modo efectivo su protección. Ahora bien, tal como se indicó más arriba es preciso no confundir la fundamentalidad del derecho a la salud con los costos en los que se hace necesario incurrir para lograr su eficaz protección. A ese respecto es muy clara la Observación 14 del comité cuando admite que el Pacto “establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles”. Lo anterior no significa, sin embargo, que la salud deje de ser un derecho fundamental. Justamente en este sentido, agrega la Observación 14, el pacto también impone a los Estados partes diversas obligaciones de efecto inmediato (…) “como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (art. 2º, párr. 2) y la obligación de adoptar medidas (art. 2, párr. 1) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud”.

En el caso de las personas que padecen el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) las consideraciones precedentes adquieren especial relevancia en atención a las necesidades particulares que afrontan y a la atención reforzada que requieren del Estado y la sociedad. Al respecto, en la Observación General 14 el CDESC llamó la atención a propósito del notable cambio que se ha producido a partir de la aprobación de los pactos de Nueva York en la situación mundial de la salud. Además de las profundas transformaciones que se han suscitado en cuanto al concepto del derecho a la salud, debido a la consideración de elementos determinantes como la distribución de recursos y el enfoque de género, se ha tenido en cuenta la preocupante difusión de enfermedades para las cuales no han sido creadas aún soluciones definitivas en el ámbito médico, como ocurre con el cáncer y el caso emblemático del VIH y el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida Sida. La acuciante necesidad de resolver esta situación de proporciones mundiales ha renovado los esfuerzos de la comunidad científica y ha puesto de presente el impostergable compromiso por parte de los Estados de llevar a cabo las actuaciones necesarias para garantizar en estos casos el máximo nivel posible de atención a sus necesidades.

En la mencionada observación el comité hizo especial énfasis en la obligación exigible a los Estados que han ratificado el PIDESC de brindar condiciones especiales a las personas que sufren tales enfermedades con el objetivo de poner fin a las prácticas discriminatorias que tradicionalmente los han separado de la posibilidad de gozar de las prestaciones de salud que requieren. En tal sentido, hizo explícito el deber de garantizar la accesibilidad física a estas personas, lo cual supone una obligación acentuada en cabeza del Estado de promover el acceso efectivo a los establecimientos, bienes y servicios de salud (4) . A su vez, llamó la atención sobre la necesidad de ofrecer programas eficaces de prevención y educación para evitar la propagación del virus a través de la promoción de comportamientos saludables relacionados con la salud sexual y genésica (5) . Para terminar, haciendo eco de lo establecido en la Observación General 3 (6) , recalcó que la atención en salud y el acceso a los aspectos determinantes de esta no puede estar condicionada en forma alguna a elementos discriminatorios que consideren, entre otros aspectos, el padecimiento de estos males (7) .

Como fue señalado en Sentencia T-577 de 2005, la discriminación y la estigmatización que sufren estas personas son fenómenos sociales que se retroalimentan mutuamente y tienen por efecto, no solo el oprobioso aislamiento de la comunidad, sino en los casos más extremos la imposibilidad de recibir la atención médica que demandan. En tal sentido, para poner fin a estos esquemas sociales ampliamente difundidos, producto de la desinformación y los arraigados prejuicios en contra de la diferencia, se impone al Estado una actuación en dos sentidos: (i) adopción de estrategias encaminadas a conjurar el surgimiento de ideas fundadas en la discriminación y, en segundo término, (ii) el diseño y realización de programas que aborden y reparen de manera eficaz la persistencia de tales ideas a través de proyectos educativos y de inclusión social (8) .

Ahora bien, en cuanto al tratamiento particular que merecen las personas que padecen esta enfermedad, la Corte ha establecido que el punto de partida que debe ser considerado, desde la perspectiva constitucional, es el reconocimiento de su calidad de sujetos de especial protección. Tal consideración surge como consecuencia del deber de integración que el Estado ha asumido con los grupos discriminados o marginados, tal como fue establecido en el inciso 2º del artículo 13 superior. La grave afección producida por las distintas formas de segregación se opone a la realización plena del Estado social de derecho y exige actuaciones positivas de parte del Estado encaminadas a garantizar las condiciones objetivas necesarias para el efectivo goce de sus libertades. Así, como corolario de las anteriores consideraciones, esta corporación ha concluido que los portadores del VIH son sujetos de especial protección. Al respecto, en Sentencia T-1218 de 2005, esta corporación señaló lo siguiente: “Su enfermedad los hace particularmente vulnerables a todo tipo de segregación social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una población propensa a ver vulnerada su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo” (9) .

Continuidad del servicio de salud

El análisis del contenido específico de la continuidad de la salud ha sido abordado desde la perspectiva de esta como servicio público. Como fue indicado en líneas anteriores, el artículo 49 superior señaló de manera explícita el carácter de servicio público que identifica a la salud y al saneamiento ambiental. Tal identificación hace necesaria la remisión a diferentes disposiciones constitucionales que regulan el alcance de las obligaciones del Estado y de los Particulares en el propósito de consecución de los fines constitucionales a los cuales se orientan tales servicios. En tal sentido, es menester observar lo dispuesto en el artículo 365 superior, el cual resalta la comunión esencial existente entre los servicios públicos y la finalidad social del Estado. Debido a su cardinal importancia dentro del amplio abanico de compromisos exigibles a la organización estatal como consecuencia de la adopción del modelo del Estado social de derecho, la aludida disposición resalta la obligación de la organización estatal en los siguientes términos: “Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

Como ha sido señalado en abundante jurisprudencia de esta corporación, uno de los elementos esenciales de tal obligación consiste en garantizar que, de manera efectiva, la prestación de los servicios públicos transcurre de manera continua y permanente. Debido a la importancia de los bienes jurídicos involucrados en tal actividad, la Corte ha resaltado el carácter impostergable del cumplimiento de dicha obligación, de la cual solo se puede excusar en aquellos precisos eventos en los cuales la ley, previa observancia de lo dispuesto en el texto superior, permita la suspensión, que en todo caso ha de ser transitoria (10) .

En el caso específico de los servicios de salud, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el paciente que ha iniciado tratamiento médico para la atención de alguna dolencia determinada, tiene derecho a reclamar por vía de tutela la continuación de dicho tratamiento en atención a que, no solo el servicio público de salud debe ser continuo por expreso mandato de la Constitución, sino a que el comportamiento de la entidad perteneciente al sistema de seguridad social ha generado una expectativa a la persona, amparada en el ordenamiento bajo el principio de la confianza legítima, que le permite reclamar su continuación (11) . En este punto cabe anotar que, si bien en ocasiones la pretensión de continuidad de la atención guarda una relación estrecha con la conservación de la vida u otros derechos fundamentales, no en todos los casos se presenta dicha conexidad, lo cual deja ver que en estos eventos se trata de una lesión al derecho a la salud como derecho fundamental.

En últimas, en aquellos casos en los cuales no existe una lesión diferente respecto de otras garantías ius fundamentales, el argumento de la continuidad empleado por la Corte constituye una adaptación del principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, dado que se reconoce una determinada situación de progreso en el nivel de atención de una dolencia específica y se prohíbe su terminación repentina, lo cual, desde la perspectiva del PIDESC constituye un retroceso que se opone al compromiso asumido por el Estado en materia de salud (12) .

Uno de los elementos indispensables que hace parte del tratamiento es el de la provisión de los medicamentos dado que la consecución de los objetivos médicos que han sido trazados dependen del estricto seguimiento de las indicaciones que al respecto haya ofrecido el médico tratante. Sobre este punto el artículo 4º del Acuerdo 228 de 2002, “Por medio del cual se actualiza el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud y se dictan otras disposiciones”, establece como obligatoria la utilización de las denominaciones comunes internacionales —nombres genéricos— en la prescripción de medicamentos. A renglón seguido la misma disposición aclara que la provisión de tales medicamentos debe tener en cuenta determinadas condiciones específicas —correspondencia con el principio activo, forma farmacéutica y concentración según la prescripción médico— con independencia de “su forma de comercialización (genérico o de marca)”, lo cual enseña que las entidades del sistema de seguridad social pueden ofrecer a sus pacientes estas dos denominaciones.

Ahora bien, una vez se ha iniciado el tratamiento con una versión específica del medicamento —genérico o comercial—, la posibilidad de modificación se encuentra limitada con el objetivo de amparar el derecho a la salud del paciente en su contenido específico de continuidad del servicio. Al respecto, en Sentencia T-308 de 2005 esta corporación señaló que el contenido de la prescripción médica no podía ser alterada por parte de las empresas promotoras de salud con fundamento en razones de orden presupuestal o administrativo, pues tales modificaciones deben tener en cuenta como requisito ineludible el concepto médico del galeno que dirige el tratamiento de recuperación, dado que es él quien conoce la situación real del paciente y, con fundamento en esta, ha prescrito determinados medicamentos.

Con antelación esta corporación ya había tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. Así, en Sentencia T-1083 de 2003 precisó que tales modificaciones se encontraban condicionadas a la observación del siguiente conjunto de criterios: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Adicionalmente, precisó la Corte que en cuanto a las exigencias de tipo técnico y científico era necesario contar con el concepto médico de expertos en la respectiva especialidad, la cual debía fundarse, por supuesto, en el detallado examen de la historia clínica lo cual permite establecer los efectos concretos que se seguirían del cambio de la denominación.

En Sentencia T-1083 de 2003 esta corporación resolvió la solicitud de amparo presentada por una persona de la tercera edad que padecía de cáncer metastático de próstata para cuya atención el médico tratante había ordenado el suministro de dos medicamentos en versión comercial. En esa ocasión la Corte concedió el amparo requerido debido a que la empresa promotora de salud modificó de manera unilateral la denominación de los medicamentos sin contar con la opinión científica de un experto que conociera en detalle la historia clínica del paciente, lo cual no solo implicaba en el caso concreto una evidente desatención de los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad del paciente anteriormente anotados, sino que ponía en grave peligro la vida y salud del paciente en la medida en que no fueron considerados los eventuales efectos que podía traer tal modificación.

Caso concreto

La ciudadana XXX interpuso acción de tutela contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional reclamando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social. En opinión de la accionante, la modificación unilateral de la denominación de los medicamentos antirretrovirales que venía recibiendo por prescripción de su médico tratante constituye una grave afrenta a los mencionados derechos y pone en riesgo el éxito que hasta ahora venía presentando el tratamiento médico. En tal sentido, el escrito de demanda informa que, debido a que no se conocen estudios científicos que den fe de la efectividad de estos medicamentos genéricos —afirmación que ha sido debidamente acreditada según los conceptos médicos solicitados por esta Sala de Revisión— se ha opuesto a su recepción hasta tanto no sean suministrados los medicamentos en su versión comercial.

Con el objetivo de abordar la pretensión de amparo que ha sido planteada es necesario resaltar que en el caso específico de los pacientes portadores del VIH la entrega de medicamentos antirretrovirales adquiere carácter urgente pues su eventual incumplimiento no ocasiona una lesión ordinaria de la salud, sino que puede traer consigo resultados que comprometan la vida del paciente. Sobre el particular, es ilustrativo el concepto ofrecido a esta Sala de Revisión por la Asociación Colombiana de Infectología, en el cual se realizó la siguiente observación: “Es necesario el cumplimiento estricto del tratamiento antirretroviral para evitar la aparición de enfermedades oportunistas que pondrían en peligro la vida de la paciente” (13) . Esclarecida la trascendental necesidad de asegurar la provisión de estos medicamentos, procede la Sala a resolver la solicitud interpuesta.

En el expediente se encuentra debidamente acreditado que con anterioridad a la ocurrencia de los hechos que motivaron la iniciación del proceso de tutela, la dirección de sanidad del Ejército Nacional venía suministrando a la peticionaria los antirretrovirales Combivir (Lamivudina/Zidovudina) 300/150 mg y Viracept (Nelfinavir) 250 mg. En cuanto a la obligación en cabeza de la entidad demandada consistente en suministrar estos medicamentos específicos, esta Sala observa que los principios activos de los antirretrovirales solicitados — Lamivudina/Zidovudina y Nelfinavir— se encuentran contenidos en el numeral 4º del artículo 1º del Acuerdo 228 de 2002, disposición que enlista un conjunto de principios activos que deben ser ofrecidos a los pacientes que padezcan enfermedades de alto impacto en la salud, como el cáncer y el Sida, entre otros.

Ahora bien, al examinar el material probatorio la Sala concluye que la modificación de la denominación de los medicamentos antirretrovirales no siguió el procedimiento descrito en las consideraciones generales de esta providencia, pues no existe medio probatorio alguno que acredite la existencia de un concepto médico emitido por un especialista que haya valorado la historia clínica de la ciudadana y, con fundamento en esta, haya adoptado dicha decisión considerando los efectos que traerían a su estado de salud. De la misma manera, como consecuencia de tal actuación, la dirección omitió considerar los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente que, según la jurisprudencia de esta corporación, establecen el derrotero que ha de seguirse de manera obligatoria para garantizar el entero respeto al derecho a la salud. Esta Sala de Revisión desaprueba de manera categórica este tipo de procedimientos administrativos que, sin consideración alguna de los derechos fundamentales de personas que reclaman del Estado y la sociedad la atención más esmerada en su condición de sujetos de especial protección, obedecen a razones de orden económica, cuyo grave influjo desdibuja la razón de ser del sistema de seguridad social y lesiona de manera ostensible los fines constitucionales a cuya consecución se encuentra comprometida el servicio de salud.

Al respecto, resulta pertinente volver sobre el concepto emitido por la Superintendencia Nacional de Salud a propósito de la pretensión de amparo elevada por la ciudadana: “En el caso sub examine, es de tener en cuenta que la incoante venía con su tratamiento médico autorizado por el plan integral de salud, PIS, y con base en los principios de continuidad la aseaguradora (sic) deberá garantizar la continuidad del tratamiento con los medicamentos ordenados por el médico tratante para no vulnerar los derechos fundamentales de las personas y al enfermo deberá brindársele la atención requerida, conforme a lo prescarito (sic) y ordenado por su médico tratante, máxime que el derecho a la seguridad social en salud es de carácter irrenunciable e inalienable”.

Por las razones anotadas la Sala confirmará el fallo de instancia que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la dignidad humana de la ciudadana XXX. En consecuencia, ordenará la provisión del medicamento Combivir (Lamivudina/Zidovudina) 300/150 mg en la denominación que venía siendo ofrecida a la paciente. Empero, es necesario considerar una importante circunstancia que fue puesta en conocimiento de la Sala de Revisión por las entidades requeridas para que rindieran concepto médico sobre el caso concreto. De manera coincidente informaron que el medicamento Viracept® fue retirado del mercado por el laboratorio Roche debido a la detección de impurezas en algunos de sus lotes.

En tal sentido, resulta forzoso tener en cuenta la observación realizada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al respecto: “La política internacional actual del laboratorio Roche de recoger el medicamento Viracept®, por encontrar toxicidad en algunos de sus lotes debe ser tenida en cuenta por el médico tratante para continuar o no con el uso. Dada la necesidad de la señora XXX de continuar un tratamiento antirretroviral, es el médico tratante, experto y con entrenamiento adecuados el profesional idóneo para determinar cuales son los medicamentos genéricos y comerciales más adecuados para este caso (…) La orientación del tratamiento a seguir debe hacerse de la manera más humana posible con el objetivo de lograr la adherencia suficiente al mismo”. Así, esta Sala ordenara a la entidad demandada remitir a la accionante al servicio médico del especialista encargado de su tratamiento para que sea ordenado el medicamento que ha de sustituir al antirretroviral Viracept, decisión que deberá ser tomada con fundamento en la historia clínica de la paciente y atendiendo las consideraciones generales de esta providencia.

Para terminar, en atención a la gravedad de la enfermedad y a la necesidad de asegurar la continuidad óptima del servicio, esta Sala de Revisión ordenará a la dirección de sanidad del Ejército Nacional suministrar a la ciudadana XXX los demás medicamentos que requiera en el futuro para el tratamiento de su patología, para lo cual deberá atender de manera fiel la fórmula prescrita por su médico tratante, lo cual significa que en cualquier caso deberá respetar la denominación señalada por ser el profesional de salud quien conoce la historia clínica de la paciente y cuenta con la posibilidad de establecer el tratamiento que ha de ofrecer los mejores resultados. Adicionalmente, deberá prestar los demás servicios médicos que requiera el tratamiento de forma integral (remisión a médicos especialistas infectólogos, servicio hospitalario, quirúrgico, farmacéutico, entre otros), lo cual, a su vez supone la obligación de remitir de manera inmediata las órdenes y autorizaciones necesarias a las entidades y especialistas que deban ser atendidas con ocasión del tratamiento. Finalmente, la entidad demandada será advertida del deber de no incurrir en las mismas omisiones que dieron lugar a la acción de tutela, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el Decreto 2591 de 1991.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR por las razones anotadas en esta providencia la sentencia proferida por la Sala Civil - Agraria - Familia del Tribunal Superior de Antioquia en la cual se concedió amparo a los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social de la señora XXX.

2. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de instancia en el siguiente sentido: ORDENAR a la dirección de sanidad del Ejército Nacional dentro de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, reiniciar el suministro del medicamento Combivir (Lamivudina/Zidovudina) 300/150 mg. en la denominación que venía siendo ofrecida a la paciente, cuya provisión deberá ser continuada en los estrictos términos fijados por el médico tratante para atender la dolencia padecida por la ciudadana.

3. ADICIONAR la decisión adoptada por la Sala Civil - Agraria - Familia del Tribunal Superior de Antioquia para (i) ORDENAR a la dirección de sanidad del Ejército Nacional dentro de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, la remisión de la ciudadana XXX al servicio médico del especialista encargado de su tratamiento, para que sea ordenado el medicamento que ha de sustituir al antirretroviral Viracept. Tal decisión deberá ser tomada con fundamento en la historia clínica de la paciente y atendiendo las consideraciones generales de esta providencia. Adicionalmente, el suministro del medicamento sucedáneo deberá ser realizado en los estrictos términos señalados por el especialista en cuanto a su denominación, periodicidad y demás factores a tener en cuenta. (ii) ORDENAR a la dirección de sanidad del Ejército Nacional dentro de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, el suministro a favor de la accionante de los demás medicamentos que requiera en el futuro para el tratamiento de su patología, para lo cual deberá atender de manera rigurosa la fórmula prescrita por su médico tratante. Adicionalmente, deberá prestar los demás servicios médicos que requiera el tratamiento de forma integral (remisión a médicos especialistas infectólogos, servicio hospitalario, quirúrgico, farmacéutico, entre otros), lo cual, incluye la obligación de remitir de manera inmediata las órdenes y autorizaciones necesarias a las entidades y especialistas que deban ser atendidas con ocasión del tratamiento.

4. ADVERTIR al director de sanidad del Ejército Nacional para que evite volver a incurrir en las omisiones ilegítimas que originaron el presente proceso, so pena de las sanciones legales correspondientes.

5. Por secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Catalina Botero Marino (E), con aclaración de voto—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Sentencias T-1202 de 2004, T-099 de 2006, T-060 de 2006, T-1238 de 2005, T-1162 de 2004, T-354 de 2005, T-1110 de 2004, T-1107 de 2004, T-666 de 2004, T-307 de 2006, T-836 de 2005, T-101 de 2006, entre otras.

(2) Observación General 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales)” párrafo 1.

(3) SU-819 de 1999.

(4) Observación General 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)” párrafo 12.

(5) Párrafo 16.

(6) Observación General 3 sobre “La índole de las obligaciones de los Estados partes (art. 2º, párr. 1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales)”.

(7) Textualmente, el comité señaló lo siguiente: “18. En virtud de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2º y en el artículo 3º, el pacto prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de salud (incluidos el VIH/Sida), orientación sexual y situación política, social o de otra índole que tengan por objeto o por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a la salud”.

(8) En Sentencia SU-256 de 1996 la Sala Plena de esta corporación precisó: “El Estado no puede permitir tal discriminación, básicamente por dos razones: Primera, porque la dignidad humana impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta en la justicia, con base en la cual construye el orden social”.

(9) En el mismo sentido, sentencias T-469 de 2004 y T-434 de 2006.

(10) Sentencia T-618 de 2000.

(11) Sentencias T-1198 de 2003, T-1210 de 2003, T-699 de 2004, T-924 de 2004, T-436 de 2006, T-837 de 2006, entre otras.

(12) Así ha ocurrido en diferentes providencias en las cuales la Corte ha concedido el amparo del derecho a la salud de mujeres que venían disfrutando de tratamientos de fertilidad ofrecidos por parte de las empresas promotoras de salud a las cuales se encontraban afiliadas en calidad de cotizantes o beneficiarias. Se ha reconocido que a pesar de que el plan obligatorio de salud POS excluye este tipo de tratamientos, su iniciación genera la obligación de continuidad en el tratamiento específico, en cuyo caso si bien puede ocurrir una violación a distintos derechos fundamentales —como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana— tales lesiones solo hacen evidente el vínculo inescindible que comunica a todos los derechos fundamentales; pues la decisión adoptada por el juez de tutela, en últimas, se encuentra encaminada a garantizar la protección del derecho a la salud. Sentencias T-572 de 2002 y T-746 de 2002, entre otras.

(13) El concepto emitido por la facultad de medicina de la Universidad del Rosario señaló que “el no suministro de ellos (los medicamentos antirretrovirales) o su falta de continuidad pone en riesgo el estado de salud de la persona viviendo con el virus de inmunodeficiencia humana (PVVIH) aumentando el riesgo de enfermedades asociadas (morbilidad) y muerte como consecuencia de ellas (mortalidad)”.

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