Sentencia T-77 de enero 31 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-77 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.545.531.

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Accionante: XXX

Accionado: Administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil ocho.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra y, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por los juzgados Segundo Penal Municipal y Primero Penal del Circuito, ambos de Barranquilla, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por el ciudadano XXX contra la administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

El señor XXX interpuso acción de tutela por estimar vulnerados sus derechos a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso, entre otros, presuntamente vulnerados por la administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. como consecuencia de no reconocerle la pensión de invalidez a la que, según afirma, tiene derecho.

2. Hechos relevantes.

2.1. El señor XXX se afilió a la entidad demandada desde el 23 de junio de 1994 como traslado de régimen del Instituto de Seguros Sociales.

2.2. El actor contrajo el virus de inmunodeficiencia humana, VIH, razón por la cual, el 1º de septiembre de 2006 solicitó a la entidad accionada le reconociera la pensión de invalidez.

2.3. El 5 de septiembre de 2006, el fondo de pensiones obligatorias de Protección remitió al accionante a la comisión médico laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. para que le realizara la correspondiente evaluación de pérdida de capacidad laboral.

2.4. Mediante dictamen emitido el 12 de septiembre de 2006 la comisión médico laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., le determinó al señor XXX una pérdida de capacidad laboral del 72.85%, una invalidez de origen común y una fecha de estructuración de la misma del 19 de diciembre de 2005. Dicho dictamen fue notificado el 21 de septiembre del mencionado año.

2.5. Mediante comunicación 2006-11271 del 27 de septiembre de 2006, el fondo de pensiones obligatorias Protección, le informó al actor que no era posible reconocer la pensión de invalidez que reclama toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por cuanto durante los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez no cotizó las 50 semanas exigidas legalmente y tampoco acreditó la fidelidad para con el sistema general de pensiones, el cual debe ser al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

En efecto, al actor se le informó en la mencionada comunicación que:

“... teniendo en cuenta que es mayor de 20 años, usted debe tener una fidelidad al sistema de 166.63, y en su historia laboral presenta un total de 85.57 semanas cotizadas al sistema general de pensiones; en los últimos tres años cuenta con 31.71 semanas cotizadas, no cumpliendo así con los requisitos relacionados en el párrafo anterior” (resaltado dentro del texto original).

De conformidad con lo expuesto, la entidad le manifiesta al actor que al no cumplir con los requisitos exigidos para acceder a la pensión por invalidez, podrá solicitar la devolución del saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional si a ello hubiera lugar.

2.6. Posteriormente el 3 de octubre de 2006, el señor XXX, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el dictamen proferido por la comisión médico laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. mediante el cual se evaluó la pérdida de su capacidad laboral y solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez al considerar que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993.

2.7. El señor XXX ante la falta de respuesta a dicha solicitud, el 31 de octubre de 2007, instauró acción de tutela contra la administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. con el propósito que se le ampare el derecho de petición y en consecuencia se le reconozca la pensión de invalidez.

3. Fundamentos de la acción.

El demandante afirma que la determinación de la entidad demandada de no reconocerle la pensión de invalidez vulnera sus derechos fundamentales invocados, pues padece una enfermedad terminal que lo incapacita de manera ostensible y cumple con el requisito de las semanas cotizadas, razón por la cual, considera le asiste obligación a la accionada de reconocer la prestación reclamada.

Sostiene que la decisión de la administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., no solo vulnera sus derechos fundamentales, sino también los de su compañera permanente, quien también padece de VIH y de su hija de tan escasos dos años de edad, pues no cuenta con los recursos económicos para satisfacer las necesidades básicas por cuanto no le es posible trabajar dada la penosa enfermedad que padece.

4. Pretensiones del demandante.

El accionante solicita al juez de tutela que le sean amparados los derechos fundamentales invocados, de tal manera que se ordene a la entidad accionada el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.

5. Contestación a la demanda de tutela.

La administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., mediante apoderado judicial, solicitó que se deniegue la acción de tutela instaurada por el señor XXX por las siguientes razones:

— Después de hacer un recuento de la situación del actor y de los trámites que había realizado para acceder a la pensión de invalidez, concluyó que no es posible reconocer la prestación reclamada porque no se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por cuanto durante los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez no cotizó las 50 semanas exigidas legalmente y tampoco acreditó la fidelidad para con el sistema general de pensiones, el cual debe ser al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

— En relación con la solicitud elevada por el actor el 3 de octubre de 2006, sostiene que la entidad mediante comunicado de noviembre 1º del mismo año, rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el dictamen proferido por la comisión médico laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. en razón a que este se presentó en forma extemporánea.

— En este orden de ideas, según el apoderado judicial de la entidad demandada se le ha dado respuesta en forma clara, precisa y de fondo a las solicitudes elevadas por el accionante y en ningún momento se ha transgredido derecho fundamental alguno, pues la actuación de la administradora se ha ceñido a la ley.

— Finalmente, señala que el actor cuenta con la posibilidad de controvertir su caso ante el juez ordinario, pues se trata de una prestación de carácter económico que escapa a la órbita de competencia del juez de tutela.

II. Decisión judicial que se revisa

1. Decisión de primera instancia.

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2006, resolvió negar el amparo solicitado, al considerar que la entidad demandada ya dio respuesta a las distintas solicitudes elevadas por el señor XXX Sostuvo además que la decisión de negar la pensión de invalidez por parte de la accionada no vulnera ningún derecho fundamental pues el actor no cumple con los requisitos para acceder a dicha prestación social. Advierte que si el petente no está de acuerdo con dicha determinación puede plantear esta controversia ante la justicia laboral ordinaria.

2. Impugnación.

El apoderado judicial de la parte actora, impugnó la decisión proferida por el a quo, al considerar que el señor XXX, sí cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y el juez constitucional, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, sí puede conocer este caso, dado que la decisión de la entidad demanda de negarle al actor este derecho pensional vulnera sus derechos fundamentales.

3. Decisión de segunda instancia.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 22 de enero de 2007, resolvió confirmar el fallo impugnado por las mismas razones expuestas en la primera instancia.

III. Actuación adelantada y documentos allegados en sede de revisión

Para establecer algunos elementos fácticos dentro del proceso que es objeto de revisión, por auto de fecha 8 de junio de 2007, el magistrado sustanciador ordenó oficiar al Seguro Social para que enviara certificación de la historia laboral de las semanas cotizadas por el señor XXX Así mismo, se ofició a la administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para que informara acerca de los periodos de cotización del actor.

En su respuesta, el Seguro Social, aportó la historia laboral del demandante y la relación de las cotizaciones que efectuó el señor XXX desde el año 1992 hasta el año 1994.

Por su parte, el representante legal de la administradora de fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. manifestó a esta corporación que el número de semanas de cotización al sistema general de pensiones es superior al señalado en la comunicación 2006-11271 del 27 de septiembre de 2006, mediante la cual se le informó al actor que no era posible reconocer la pensión de invalidez solicitada. Ello por cuanto el Seguro Social posteriormente actualizó la historia laboral del señor XXX presentando 94 semanas adicionales cotizadas. No obstante lo anterior, destaca “... tampoco el peticionario cumple con el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez para generar el derecho a la pensión, ya que las semanas adicionales corresponden con anterioridad al año de 1994”.

IV. Fundamentos jurídicos

1. Competencia.

A través de esta Sala, la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela.

2.1. Legitimación activa.

El artículo 86 de Carta Magna establece que la solicitud de amparo constitucional es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En el presente caso, el accionante es una persona mayor de edad que actúa por medio de apoderado judicial, razón por la cual en este caso existe legitimación por activa.

2.2. Legitimación pasiva.

La entidad accionada, administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. tiene carácter particular y se ocupa de prestar el servicio público de seguridad social a través de la administración de pensiones, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela.

2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de pensiones de invalidez.

La pensión de invalidez entendida como el derecho a percibir una prestación monetaria para compensar la situación de infortunio originada en la pérdida de capacidad laboral sufrida por una persona, posee un carácter esencial y es un derecho de creación legal que encuentra pleno respaldo en el artículo 48 superior que garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social.

En esta medida, en tanto su reconocimiento se sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, tal decisión en principio, no corresponde al juez de tutela. No obstante, cuando la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos de raigambre fundamental tales como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad física, al trabajo o a la igualdad, es posible acudir para su reconocimiento y pago el amparo tutelar como mecanismo expedito para tal fin, toda vez que los mecanismos ordinarios no tienen la eficacia para proporcionar una solución oportuna a la situación de urgencia planteada.

Sobre este particular este tribunal señaló en la Sentencia T-1251 de 2005 (1) : “[e]n conclusión, el juez de tutela deberá examinar, al momento de determinar si una acción de tutela es procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, si existe un nexo entre dicha pretensión con un derecho fundamental que pueda estar siendo vulnerado, y si del análisis se deduce dicho nexo, deberá conceder el amparo aun cuando existan mecanismos judiciales, pues no resultan idóneos para la protección de los derechos fundamentales del demandante”.

Bajo este contexto, no obstante que para la reclamación de la pretensión formulada por el actor se cuenta con la vía del proceso laboral ordinario, es posible señalar que en el caso sub examine se está ante la presencia de una condición especial, en razón a que el demandante es una persona que padece del virus de inmunodeficiencia humana, VIH, y tiene una considerable pérdida de su capacidad laboral (72.85%). Esta penosa situación coloca al petente en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad al padecer la mencionada enfermedad y no contar con algún otro ingreso económico. Frente a ello, resulta claro que los mecanismos ordinarios de defensa no son lo suficientemente expeditos y oportunos para atender la afectación del mínimo vital no solo del demandante sino también de su familia originada por la carencia de recursos económicos para satisfacer las necesidades básicas y proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. En este orden de ideas, la presente acción de tutela resulta procedente para resolver la controversia planteada, razón por la cual pasará la Sala a resolver de fondo el presente asunto.

3. Problema jurídico.

Corresponde a esta corporación determinar si la negativa de la administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de reconocerle al accionante la pensión de invalidez que reclama bajo el argumento que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, constituye una vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor.

Para tal fin, esta Sala se referirá, en primer lugar, a los efectos que se derivan de los cambios legislativos en materia de pensión de invalidez cuando se examinan los requisitos para acceder a dicha prestación y, en segundo término, a las circunstancias específicas de los enfermos que padecen del virus de inmunodeficiencia humana, VIH.

4. El carácter progresivo del derecho a la seguridad social.

De conformidad con el artículo 48 superior el derecho a la seguridad se considera de una parte, un servicio público que el Estado y los particulares autorizados para tal fin debe prestarlo de manera obligatoria y, de otra, un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes. Por ello puede predicarse que la seguridad social goza de doble naturaleza: “[e]n nuestro ordenamiento constitucional la seguridad social tiene una doble connotación. De una parte es un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, ‘en la medida en que con su vulneración resultan comprometidos otros derechos que participan de esa naturaleza’ vr.gr. la salud, la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral, entre otros. Y de otra, es un servicio público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o privadas, según lo establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (C.P., arts. 48 y 49) (2) .

En relación con la calidad del derecho que le es inherente a la seguridad social, tanto en el ámbito interno como en el internacional, este se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación —igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural— que debe ser prestado de manera progresiva.

En el texto constitucional colombiano, además de establecerse el carácter obligatorio de este servicio público y la sujeción a unos principios que coadyuvan a la materialización del mismo, dentro de los cuales se destacan la eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad (3) , se señala la necesidad de que el legislador desarrolle la materia teniendo en cuenta el carácter progresivo de la cobertura del sistema.

Lo anterior significa que si bien, el constituyente le confirió al Congreso un amplio margen de configuración política para regular la seguridad social, aquella no puede predicarse como absoluta, pues se encuentra limitada, de manera general, por requisitos formales de trámite y sustanciales que responden a los principios fundamentales del Estado social de derecho, y, específicamente por las disposiciones de carácter internacional y el artículo 48 del texto fundamental que le impone al momento de reconocer y fijar las condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social, en cumplimiento del principio de progresividad, por un lado, establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas, y por el otro, hacer efectiva la ampliación de los beneficios y la creación de garantías más favorables para la población.

Bajo este contexto, la Corte en reiterada jurisprudencia ha considerado que en desarrollo de dicha potestad legislativa en materia de seguridad social, el legislador debe procurar condiciones que amplíen los beneficios existentes, y, en todo caso, que no desmejoren las condiciones creadas. Por tanto, una consagración legislativa que resulte regresiva se presume, prima facie, inconstitucional, salvo que se fundamente dicho retroceso en razones justificables y proporcionadas en comparación con las posibles circunstancias desfavorables que se causen, por cuanto “(...) el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto (4) . Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional” (5) .

Ahora bien, ante una eventual modificación legal que implique una restricción al acceso de los derechos, el legislador tiene a su alcance, como mecanismo para evitar la regresividad, prever un régimen de transición, para no afectar a quienes sean titulares de derechos adquiridos o a personas que tenían la expectativa legítima de acceder a un régimen modificado que le resultaba más favorable.

5. Requisitos para obtener el derecho a la pensión de invalidez y efectos del tránsito legislativo.

El régimen de seguridad social establece dos requisitos generales para que se pueda tener acceso a la pensión de invalidez por riesgo común. En primer término, quien la solicita debe ostentar la calidad de inválido, es decir debe tener una pérdida de un 50% o más de su capacidad laboral (6) , lo cual se traduce en la imposibilidad de desarrollar una actividad de tipo productivo y justifica la asistencia del sistema para atender sus necesidades y, por otra parte, una cotización mínima al mismo, aspecto frente al cual la Sala hará algunas consideraciones en relación con las modificaciones introducidas por las leyes 797 y 860 de 2003 a la Ley 100 de 1993.

5.1. Pensión de invalidez de origen común.

La Corte ha definido la pensión de invalidez como “una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política” (7) .

Ahora bien, como se indicó anteriormente, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 estableció el derecho a la pensión de invalidez para aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional o que no haya sido provocada intencionalmente, hubieran perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

Este estado de invalidez se determina por medio de una calificación proferida por las entidades autorizadas por la ley (8) , a partir de la cual se obtiene un dictamen de la condición de la persona que comprende el porcentaje de afectación producido por la enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía (9) que arrojan un valor y determinan en conjunto un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez (10) , la cual resulta de vital importancia, por cuanto es el indicativo temporal, que señala cuándo la persona ve mermadas sus capacidades laborales y, por tanto determina el momento a partir del cual, al no serle posible continuar generando ingresos, la faculta para exigir el pago de una prestación monetaria como sustituto de estos.

5.2. Modificaciones introducidas por las leyes 797 y 863 de 2003 a los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez de origen común.

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecía el derecho a la pensión de invalidez, a los afiliados al sistema general de pensiones declarados inválidos que cumplieran con alguno de los siguientes requisitos:

“a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

Posteriormente, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, la cual tuvo vigencia desde el 29 de enero de 2003 hasta el 19 de noviembre del mismo año, cuando la Sentencia C-1056 de 2003 (11) declaró inexequible dicha normatividad por vicios de trámite, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en estos términos:

“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

En diciembre de 2003 el Congreso expidió la Ley 860, actualmente vigente, en la que se reformaron los requisitos para ser beneficiario de la pensión, así:

“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PAR. 1º—Los menores de veinte (20) años de edad solo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PAR. 2º—Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.

De lo anteriormente expuesto puede colegirse que la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, estableció unos requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto aumentó el número de semanas de cotización requeridas en el artículo 39 de la Ley 100, de 26 a 50, y estableció una exigencia de fidelidad adicional. Por su parte, la Ley 860 de 2003 reprodujo casi de manera idéntica el contenido del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, salvo una variación importante en el porcentaje de fidelidad exigido.

Lo anterior se traduce en que, la reforma a la Ley 100 de 1993 introducida por la Ley 797 de 2003 como la que se encuentra actualmente vigente, es decir, Ley 860 del mismo año, contempló unos requisitos más rigurosos para acceder al beneficio de la prestación social en comento, por cuanto: (i) aumentó el número de semanas de cotización requeridas, pues pasó de 26 semanas en cualquier tiempo, según la Ley 100, a 50, contadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración y (ii) estableció un requisito adicional de fidelidad que no estaba previsto en la normatividad anterior, consistente en haber cotizado un porcentaje del tiempo trascurrido entre la fecha en la que se cumplió 20 años de edad y la primera calificación del estado de invalidez.

Resulta pertinente anotar, que el legislador no previó un régimen de transición para garantizar el reconocimiento de la pensión de invalidez a las personas que habían cotizado en vigencia del sistema anterior y que antes de acceder a dicha prestación social, se les variaban las exigencias legales para ello, resultando más estrictas, a pesar que podían tener una expectativa legítima frente al régimen aplicable para el reconocimiento de dicho derecho pensional.

Con todo, en virtud a que las modificaciones introducidas a la Ley 100 de 1993, establecieron exigencias más estrictas para acceder a la pensión de invalidez de origen común, constituyéndose en medidas regresivas en materia de seguridad social, pues de un régimen más favorable, en el cual se exigían 26 semanas de cotización en cualquier tiempo se pasó a 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, y se estableció un requisito adicional de fidelidad que no estaba previsto en la normatividad anterior, hace imperioso que el juez constitucional realice un análisis cuidadoso para determinar si en el caso concreto, la aplicación de la norma resulta inconstitucional.

Precisamente, esta Sala de Revisión en la Sentencia T-699A de 2007 (12) , sintetizó los fallos más significativos relacionados con la inaplicación del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 cuando de conformidad con la situación de los accionantes, dicha normatividad se constituía en una medida regresiva en relación con las condiciones exigidas para acceder a la pensión de invalidez que además de no haber sido comprendida dentro de un régimen de transición, resultaba ajena al principio de progresividad consagrado en el artículo 48 superior y en los instrumentos internacionales firmados por el Estado colombiano.

Dicha síntesis jurisprudencial fue presentada en la providencia anteriormente mencionada, así:

“En la Sentencia T-1291 de 2005 a la accionante se le había negado la pensión de invalidez porque, no obstante que tenía un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral mayor al 50%, contaba con un amplio período de cotización y cumplía con el requisito de fidelidad, no contabilizaba las 50 semanas de cotización dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración.

La Corte consideró que, dado (sic) la accionante había empezado a cotizar bajo el régimen previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que para el momento en el que se estructuró la invalidez habría cumplido con el requisito de haber cotizado 26 semanas, la modificación introducida por la Ley 860 de 2003, en ausencia de un régimen de transición, vulneraba el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital y al trabajo.

En la Sentencia T-221 de 2006 la Corte Constitucional se refirió a la necesidad de que, al crearse una medida regresiva en materia de seguridad social, se procure que se genere el menor perjuicio para los afiliados al sistema, de modo que el legislador prevea un régimen de transición, o señale la justificación del porqué se adopta una medida regresiva sin la necesidad de que se adopten medidas de precaución. Puntualizó la Corte que, si bien el legislador tiene la posibilidad de consagrar regulaciones regresivas tratándose de derechos prestacionales, el principio de progresividad exige que las normas estén soportadas en un criterio de razón suficiente, por lo que las medidas regresivas incluidas en la ley en materia de derechos civiles y económicos deben explicarse por justificaciones razonables y proporcionadas.

Bajo estos supuestos el fallo mencionado pasa a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que, en el caso concreto, al tratarse de una persona de la tercera edad que no podía gozar del beneficio de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de fidelidad, se desconocía su situación de debilidad manifiesta, la cual sí se encontraba amparada en el régimen anterior, por tanto, se afirma que la norma resulta regresiva, y que los motivos para incluir un requisito de fidelidad orientado a fomentar la cultura de la afiliación, que se tuvieran en cuenta en el trámite legislativo no resultaban razonables ni proporcionadas a la hora de valorar la situación de las personas que no tienen en la pensión su única fuente de ingresos. En consecuencia, la Corte indicó que la norma resultaba regresiva sin justificación alguna, por lo que, en defensa de derechos de estirpe fundamental, debía ser inaplicada en el caso concreto, y por tanto concederse la pensión.

En este mismo sentido, en el fallo de revisión T-1064 de 2006, al plantearse un caso de un enfermo de Sida que había cotizado tanto antes de 1994 bajo el régimen del Decreto 758 de 1990 como en vigencia de la Ley 100, y a quien la AFP(sic) no le reconoció la pensión de invalidez por cuanto, según el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, a la fecha de estructuración, no cumplía con el requisito de haber cotizado 26 semanas durante el año anterior, la Corte hizo referencia a aquellos casos en los que ocurren cambios legislativos, señalando la necesidad de que se establezca un régimen de transición cuando la nueva regulación pueda resultar más gravosa para los destinatarios, así, mencionó casos en que este tribunal inaplicó el artículo primero de la Ley 860 de 2003 por cuanto incorporó requisitos más exigentes para acceder a la pensión de invalidez, de tal forma que se podían afectar derechos fundamentales de personas que sí cumplían los supuestos mencionados en la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, en el fallo se consideró que, en el caso concreto, el accionante había cotizado bajo los supuestos del Decreto 758 de 1990, los cuales resultaban más favorables para su situación, por lo que de aplicarse el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no le era posible acceder al beneficio de la pensión de invalidez, así pues era necesario inaplicar la nueva normatividad para proteger sus derechos fundamentales, más cuando el legislador no había contemplado un régimen de transición para las personas que, como el accionante, pudieran verse afectadas por los nuevos requisitos legales.

En la Providencia T-043 de 2007 se hizo mención a los casos en los que la Corte consideró necesario inaplicar el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y, en su lugar, examinar los requisitos para acceder a la pensión de invalidez a la luz del artículo 39 la Ley 100 de 1993 (13) , pues las exigencias introducidas por la nueva normatividad “(i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento, (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición”.

En dicha ocasión, la Corte concluyó que es posible que el juez de tutela haga uso de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar aquella norma que hace más gravoso cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y que no solamente se constituye en una medida regresiva y desproporcionada que afecta desfavorablemente a los afiliados que tenían la expectativa de pensionarse bajo los requisitos de la Ley 100 de 1993 y para quienes el legislador no contempló un régimen de transición, sino que igualmente desconoce el principio de progresividad en materia de seguridad social. Con ello, se garantizan los derechos fundamentales afectados, en especial del derecho al mínimo vital de quienes no les es posible dada la pérdida de su capacidad laboral desempeñar una labor que les permita obtener ingresos para suplir sus necesidades, convirtiéndose la mesada pensional en la única fuente de ingresos.

En los casos en que el juez constitucional decida inaplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 o el artículo 1º de la Ley 860 del mismo año, podrá verificar los requisitos para pensionarse de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuando se trate de personas que cotizando en ambos regímenes, tuviesen la expectativa de que se pensionarían conforme las exigencias de este último artículo, y que, en el caso concreto, al no poder pensionarse según los requisitos del nuevo régimen, ven afectados sus derechos fundamentales.

Ahora bien, en relación con las reglas jurisprudenciales aplicables a la protección constitucional de los derechos fundamentales vulnerados por la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con ocasión del tránsito normativo que ha operado en la materia, la Corte en Sentencia T-043 de 2007 (14) señaló:

“Sobre este particular, en apartados anteriores de esta decisión se han expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797 de 2003 como en la Ley 860 de 2003, se muestran injustificadamente regresivas. Ello en la medida que (i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento; (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición.

En segundo término, para que el amparo constitucional proceda en los casos analizados deberán comprobarse circunstancias de índole fáctica, las cuales tendrán que concurrir ineludiblemente en cada evento concreto, como presupuesto para que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales invocados. Así, en primer lugar, en cada caso deberá estarse ante los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio irremediable, habida cuenta que la discusión sobre derechos laborales en un asunto que, de manera general es de competencia de la jurisdicción ordinaria. Como segunda medida, debe acreditarse que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez tiene efectos incontrovertibles en términos de vulneración del derecho fundamental al mínimo vital del afiliado. En ese sentido, deberá comprobarse la conexión necesaria entre el pago de la prestación económica y la consecución de las condiciones materiales que garanticen la subsistencia del interesado. De esta manera, en caso que se demuestre que el afiliado cuenta con otras fuentes de ingreso, distintas a la pensión solicitada, el amparo resultará improcedente ante la falta de inminencia de un perjuicio irremediable.

Finalmente, deberá comprobarse por parte del juez constitucional que la aplicación de las normas resultantes del tránsito normativo resulta irrazonable para el caso concreto. Para este efecto, servirán de criterios indicadores de esta afectación, entre otros (i) la cercanía en el tiempo entre la fecha en que se estructura la invalidez y la modificación normativa que impone condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la prestación; y (ii) el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exigía la Ley 100 de 1993, en su versión “original”, para que el asegurado tuviera acceso a la pensión de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la discapacidad inhabilitante para el empleo”.

De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala de Revisión se referirá enseguida, a la protección constitucional reforzada de los discapacitados y las personas que padecen de VIH y finalmente procederá a solucionar el asunto planteado.

6. La protección constitucional reforzada de los discapacitados y las personas que padecen del virus de inmunodeficiencia humana, VIH.

El artículo 13 de la Carta Política establece como principio la igualdad de todas las personas frente a la ley. Así mismo, la misma norma constitucional, consagra una especial protección para las personas “que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. Así, el principio de igualdad deja de ser un concepto jurídico de aplicación formal, para convertirse en un criterio dinámico, que debe interpretarse de conformidad con las circunstancias particulares que rodean a cada persona, pretendiendo con ello el logro de una igualdad material y no formal (15) .

Igualmente, el artículo 47 superior en armonía con el canon anteriormente citado, dispone que el Estado debe adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les debe brindar la atención especializada que requieran. Dichos mandatos deben interpretarse en concordancia con las normas constitucionales que reconocen la seguridad social como servicio, derecho y principio del ordenamiento constitucional (C.N., arts. 48,49 y 53) (16) .

Para lo que interesa a la presente causa, la jurisprudencia de este tribunal ha resaltado las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentran las personas que padecen del virus de inmunodeficiencia humana, VIH, debido a la gravedad de la enfermedad, su carácter progresivo y el agravante de que no ha sido posible encontrar una cura, reconociendo el especial tratamiento que se les debe procurar. Así, la jurisprudencia les ha proporcionado protección en diferentes ámbitos: (i) en materia de salud, concediendo medicamentos y tratamientos cuando no se cuentan con los recursos económicos para asumirlos; (ii) en materia laboral, prohibiendo la discriminación en razón de la enfermedad y exigiendo un trato especial en el lugar de trabajo y (iii) en materia de seguridad social, cuando ha sido necesario reconocer la pensión de invalidez por vía del amparo constitucional dada la situación de urgencia.

Precisamente, esta corporación ha señalado que cuando el accionante es una persona que padece del virus de inmunodeficiencia humana, VIH, con una considerable pérdida de la capacidad laboral, no solamente procede de manera directa y definitiva la acción de tutela en estos casos, dada la condición de sujeto de especial protección constitucional sino que también ha considerado que el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez deben analizarse a luz del carácter sui generis de esta enfermedad.

7. Caso concreto.

El señor XXX solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso, entre otros, presuntamente vulnerados por la administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. como consecuencia de no reconocerle la pensión de invalidez a la que, según afirma, tiene derecho. La entidad demandada negó dicha prestación social bajo el argumento de la insuficiencia de las semanas de cotización y del porcentaje mínimo de fidelidad exigidos por la Ley 860 de 2003.

Al analizar el material probatorio allegado al proceso, esta Sala de Revisión encuentra acreditado que el accionante padece actualmente una incapacidad laboral de un 72.85%, la cual fue estructurada el 19 de diciembre de 2005 y fue calificada de origen común, ello de conformidad con el dictamen emitido el 12 de septiembre de 2006 por la comisión médico laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A.

Así mismo, esta corporación encuentra probado que la razón por la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el señor XXX consiste que (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dicha petición no cumple con los requisitos establecidos en dicha normatividad, específicamente los que se refieren al número de semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad y con el porcentaje mínimo de fidelidad de cotización con el sistema general de pensiones.

Para la Sala, en este caso se advierte una vulneración del principio de progresividad y por ende una grave afectación de los derechos fundamentales del actor por las razones que a continuación se exponen:

De conformidad con la comunicación 2006-11271 del 27 de septiembre de 2006 suscrita por el jefe del departamento de beneficios y pensiones del fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., fondo de pensiones obligatorias Protección, el actor en su historia laboral presenta un total de 85.57 semanas de cotización con dicho fondo desde 1995 a 2006. Sin embargo no se le reconoció la prestación que reclama, pues en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración cuenta con 31.71 semanas cotizadas, no cumpliendo así con el requisito exigido por la Ley 860 de 2003.

Posteriormente, en escrito allegado en sede de revisión el representante legal de la entidad demandada, sostiene que el número de semanas de cotización al sistema general de pensiones es superior al señalado en la mencionada comunicación, en razón a que el Seguro Social posteriormente actualizó la historia laboral del señor XXX presentando 94 semanas adicionales cotizadas. No obstante lo anterior, destaca “... tampoco el peticionario cumple con el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez para generar el derecho a la pensión, ya que las semanas adicionales corresponden con anterioridad al año de 1994”.

Para lo que interesa a la presente causa de conformidad con lo expuesto, se tiene que el ciudadano XXX cotizó con la administradora del fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. un total de 85.57 semanas cotizadas desde el año 1995 hasta el año 2006.

Ahora bien, en relación con el cumplimiento de los requisitos señalados por la Sentencia T-047 de 2007 para proteger los derechos fundamentales vulnerados por la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con ocasión del tránsito normativo que ha operado en la materia, esta Sala observa, que se encuentran cumplidos, en la medida en que (i) en primer lugar, las condiciones que ahora debe cumplir el señor XXX son más gravosas e impiden el acceso a la prestación económica reclamada; (ii) en segundo término, no existe una fundamentación suficiente que justifique la disminución del nivel de protección del derecho; (iii) en tercer lugar, existe una grave afectación de los derechos de una persona discapacitada, quien de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es un sujeto de especial protección; (iv) finalmente a pesar que el historial de cotización del ciudadano inició aun antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y se mantuvo durante esta y hubiera podido acceder a la pensión de invalidez de conformidad a lo originalmente establecido en el artículo 39 de la última normatividad mencionada, no existe una disposición que consagre un régimen de transición.

Esta Sala, además encuentra acreditado que la pretensión elevada por el actor se ciñe a lo dispuesto en el segundo grupo de requisitos señalados en la providencia ya mencionada, pues (i) existe una considerable cercanía entre el momento en que se estructuró la invalidez, —esto es, el 19 de diciembre de 2005— y la fecha en la cual se realizó la modificación normativa que impone condiciones más estrictas para el reconocimiento de la prestación 29 de redacción original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al momento de la estructuración de la invalidez el petente hubiera tenido el derecho al reconocimiento de la pensión, pues tan solo dentro del término de cotizaciones realizado durante la vigencia de la mencionada ley, el número de semanas ascendió a 85.57 y la cifra requerida por la Ley 100 era de 26 en cualquier tiempo.

Bajo este contexto, resulta desproporcionado y contrario a la Constitución, particularmente al mandato de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003 a una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en razón de la grave enfermedad que padece, su carácter progresivo y el agravante de que no ha sido posible encontrar una cura como es el virus de inmunodeficiencia humana, VIH, que cumpliendo con los requisitos señalados en el régimen anterior en el cual venía cotizando (L. 100/93) para acceder a la pensión de invalidez, no obstante se le niega el reconocimiento de la misma, la cual además se constituye en su única fuente de ingresos.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada mediante auto de fecha ocho de junio de dos mil siete.

2. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla el 22 de enero de 2007, y, en su lugar, TUTELAR los derechos a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana del señor XXX

3. ORDENAR a la administradora del fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común a favor del señor XXX desde la fecha en que el accionante solicitó su reconocimiento aplicando, en todo caso, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Rodrigo Escobar Gil—Mauricio González Cuervo—Marco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(2) Véase Sentencia C-125 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(3) Frente a los instrumentos internacionales de derechos humanos firmados por el Estado colombiano, los cuales apelan al principio de progresividad se encuentran: El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, artículo 2º, la Convención americana de derechos humanos, artículo 26 y el protocolo de San Salvador, que adiciona la Convención americana en lo relativo a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales.

(4) Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.

(5) Sentencia C-671 de 2002.

(6) Artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

(7) Véase Sentencia T-951 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) Según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993: Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las administradoras de riesgos profesionales, ARP, a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las juntas de calificación de invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la junta nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

(9) El Decreto 9170 de 1999 definió estos conceptos así:

“Deficiencia: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano”.

“Discapacidad: Se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona”.

“Minusvalía: Se entiende por minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”.

(10) Artículo 31 del Decreto 246 de 2001.

(11) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(12) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(13) A tal determinación se llegó a partir de que había una duda en la interpretación de la normatividad, pues, no obstante que el artículo 1º de la Ley 797 fue declarado inexequible, había estado vigente durante un lapso, sin embargo, resultaba confuso que, actualmente, se aplicara una disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional. Así las cosas, en la Sentencia T-043 de 2007 se determinó que, conforme al principio de favorabilidad en materia laboral, debía aplicarse aquella norma que resultara más benéfica para el solicitante de la pensión, es decir, el artículo 39 de la Ley 100, pues establecía requisitos menos exigentes que la Ley 797.

(14) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(15) Véase Sentencia T-871 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) Véase Sentencia T-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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