Sentencia T-770 de septiembre 7 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-770 de 2006 

Ref.: Expediente T-1329064

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Acción de tutela instaurada por Tito Enrique Orozco Prada contra la Sección Segunda Subsección B de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil seis.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos adoptados por las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Tito Enrique Orozco Prada contra la Sección Segunda Subsección B de la misma Sala y corporación.

I. Antecedentes

Mediante escrito presentado el día cuatro (4) de octubre de 2005, el señor Tito Enrique Orozco Prada instaura acción de tutela al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la favorabilidad y la primacía de la realidad, por cuanto la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala accionada, mediante sentencia proferida el 25 de septiembre de 2003, revocó el fallo proferido por la Sala de Descongestión del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que le reconocía la indemnización de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y ordenaba a la Caja Nacional de Previsión su liquidación y pago.

1. La demanda.

El señor Tito Enrique Orozco Prada manifiesta que laboró 2.410 días o 344 semanas en diversos cargos públicos, entre los años de 1952 y de 1960 y que declaró ante la Caja Nacional de Previsión Social la imposibilidad de seguir aportando para su pensión de vejez, toda vez que a la sazón contaba con más de sesenta años de edad, pues nació el 23 de septiembre de 1935.

Señala que en razón de lo anterior el 21 de mayo de 1996 “solicité a la Caja de Previsión la indemnización sustitutiva de pensión de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993”, sin éxito como quiera que la entidad le negó el reconocimiento.

Manifiesta que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos que le niegan la prestación y que la Sala de Descongestión del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 20 de marzo de 2001, accedió a sus pretensiones, aduciendo que él cumple con los requisitos exigidos por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y que tiene, en consecuencia, derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Sostiene que la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo del 25 de septiembre de 2003, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto estimó que la Ley 100 de 1993 no le es aplicable, debido a que no ha ostentado la calidad de servidor público en ningún momento, durante la vigencia de la normatividad.

Asegura que la Sala accionada vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, a obtener respuesta de las autoridades y a la protección de la tercera edad i) porque condicionó el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a unas exigencias no previstas en el ordenamiento, cuando lo conducente, al tenor del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene que ver con la aplicación de las previsiones del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 que lo favorecen y ii) debido a que ”la petición de pensión o la sustitutiva de indemnización de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 se elevó ante la Caja Nacional de Previsión, desde el año de 1996”, y, desde entonces, “han trascurrido 9 años, casi 10 (...) sin observarse ningún adelanto en el trámite, ni ninguna decisión sobre este tema de la seguridad social y de urgente decisión para una persona como yo, con setenta años de edad” —destaca el texto—. Señala al respecto:

“Es de anotar que la ley 700 de 2001 en su artículo 4º expresó (...).

(...).

En la tramitación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que terminó con sentencia favorable al actor y accedió a las peticiones de la demanda se emplearon más de dos años y en la segunda instancia, desde cuando subió el expediente, hasta el fallo revocatorio objeto de esta tutela, que se pronunció el 25 de septiembre de 2003, más de dos años y medio.

A partir de entonces o de cuando se interpuso el recurso extraordinario de súplica han transcurrido quince largos meses (15) (...).

Debo subrayar que cuando solicite a la caja la indemnización del artículo 37 de la Ley 100 por no poder continuar cotizando había cumplido los sesenta (60) años. hoy tengo setenta (70) y no hay una resolución definitiva favorable. Se tiene una sentencia de segunda instancia que negó lo concedido en la primera instancia, incurriendo en vías de hecho ostensibles y un recurso extraordinario en trámite que ya no procede conforme a la Ley 594 de 2005 y que se demora en resolver, fuera de los términos razonables.

Es el mismo Consejo de Estado como cabeza del poder contencioso administrativo quien debe dar ejemplo en estas materias y no relegar al último rincón los recursos, decisiones o trámites que tienen que ver con esta materia de la seguridad social”.

Considera necesaria y urgente la protección que invoca, fundado en que “las normas relacionadas con el derecho fundamental a la pensión son similares a la (sic) que se refiere a la indemnización que la sustituye, (...) pues tienen la misma importancia y necesidad para personas de la tercera edad como el suscrito”. Se apoya en sentencias de tutela proferidas por esta corporación de las que trae apartes.

Finalmente sostiene que la acción de tutela se erige en el último recurso para que se revise la decisión, sin perjuicio del recurso extraordinario de súplica, el cual, así se hubiere concedido, de “hecho” se encuentra paralizado y “además que la Ley 594 de 2005 lo eliminó”.

En conclusión solicita al juez de tutela “anular la sentencia de 25 de septiembre de 2003 y en su lugar confirmar el fallo de primera instancia del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ya que en la sentencia del honorable Consejo de Estado se incurrió en vías de hecho ostensibles, además de ignorar lo decidido por la honorable Corte Constitucional en relación con el régimen de transición, la intangibilidad parcial del sistema anterior al cual se encontraran afiliados los aspirantes, respecto de factores tales como tiempo de servicio como servidores públicos, salarios, monto de la prestación resultante (o indemnización), la edad, es decir debió tenerse en cuenta la salvaguarda de derechos adquiridos o factores que hacen al trabajador oficial o empleado público acreedor a la indemnización, conforme a los artículos 37 y 279 de la Ley 100”.

2. Material probatorio.

En el expediente obran los siguientes documentos:

— Fotocopia de la providencia de 20 de marzo de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Tito Enrique Orozco Prada contra la Caja Nacional de Previsión Social.

Resolvió el juzgador de primera instancia:

“PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de las resoluciones 14969 del 27 de agosto de 1997, la Resolución (sic) 26797 del 30 de diciembre de 1997 expedidas por la subdirectora general de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y de la Resolución 3184 del 4 de agosto de 1998, expedida por el director general de la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto negaron al demandante el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordénase a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer y pagar al demandante, señor Tito Enrique Orozco Prada (...) una indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, liquidada en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: La suma que salga a deber la Caja Nacional de Previsión al demandante deberá actualizarse según los mandatos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

(...).

Expuso la Sala en cita, entre otras consideraciones:

“Con fundamento en las pruebas relacionadas, la Sala considera que el actor reunía los tres (3) requisitos exigidos por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por lo que la norma le era perfectamente aplicable en orden a reconocerle la indemnización en ella contemplada.

El hecho de que el demandante solamente hubiera laborado hasta el año de 1960 no constituye impedimento para obtener el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y en manera alguna su reconocimiento implica aplicación retroactiva de la ley, como lo afirma la entidad demandada con fundamento en que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no existía en el momento en que el actor se retiró del servicio, por cuanto se trata de una norma jurídica con efectos eminentemente retrospectivos, la cual rige la situación futura del demandante, mirando hacia el pasado respecto de su edad y del tiempo que cotizó a la respectiva entidad de previsión social.

Sin embargo vale la pena anotar, que si fuera necesario aplicar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dándole efectos retroactivos, ello sería perfectamente posible, en virtud del principio de favorabilidad, según el cual el trabajador tiene derecho a que se le aplique la norma más favorable aunque esta sea posterior, siempre y cuando su aplicación sea integral, en orden a preservar el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas.

Por las razones expuestas la Sala considera que la administración al expedir los actos impugnados dejó de aplicar normas jurídicas superiores, en perjuicio del derecho que le asistía al demandante, por lo que se procederá a declarar la nulidad parcial de los mismos, en cuanto negaron al actor el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”.

— Fotocopia de la providencia del 25 de septiembre de 2003, adoptada por la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la providencia antes reseñada.

Señala la decisión, en la parte pertinente:

“Según la situación jurídica del actor a la fecha en que se retiró del servicio (ago. 31/60) se encontraba vigente la Ley 6ª de 1945 que exigía para efectos de la pensión de jubilación una edad de 50 años y 20 de servicio. El actor se retiró con una edad de 24 años y 23 días y laboró algo más de 5 años, es decir que no reunió requisitos para hacerse acreedor a la pensión que consagró tal ley.

Más adelante el Decreto 3135 de 1968 exigió para acceder a la misma prestación la edad de 55 años para los hombres y 20 años de servicio, si al entrar en vigencia el decreto el trabajador contaba con 18 años de servicio o, si, estando retirado, ya contaba con 20 años de servicio, estando a la espera solamente de cumplir la edad. Bajo la vigencia de esta norma el actor no acreditó ningún tiempo de servicio y tampoco contaba con los 18 años que exigía la norma en el evento de estar fuera de servicio como era su caso, resultando imposible que quedara bajo el citado régimen de transición.

Bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985 el actor tampoco prestó servicios al estado (sic) y, por ende, no se hizo acreedor del derecho pensional, pues tampoco había logrado el régimen de transición del Decreto 3135 de 1968.

Ninguna de las normas hasta aquí aludidas consagró el derecho que el actor reclama (indemnización sustitutiva de pensión de vejez), solo el derecho pensional, con cuyas exigencias no cumplió el actor.

De la aplicación de la Ley 100 de 1993.

En síntesis, vale la pena recordar que esta se aplica a quienes a la fecha de entrar en vigencia se encontraban cotizando o haciendo aportes al régimen de prima media y a quienes con posterioridad se afiliaron al régimen general de pensiones.

La existencia de la vinculación como exigencia de aplicación para posteriormente acreditar los requisitos del derecho se desprende del mismo precepto que lo consagra en tanto requiere “... y declaren su imposibilidad de seguir cotizando”.

En autos, el actor, si bien contaba con más de 40 años de edad, no se encontraba vinculado al servicio público cuando la Ley 100 de 1993 comenzó a regir y tampoco se vinculó y afilió después, de suerte que ella no se le aplica desde ningún punto de vista.

Entonces, si al actor no se le aplica la Ley 100 de 1993 tampoco se le puede reconocer el derecho que esta consagra a menos que se afilie al sistema general de pensiones y reúna con posterioridad los requisitos que ella exige para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”.

— Fotocopia del escrito contentivo del recurso extraordinario de súplica, interpuesto por el señor Tito Enrique Orozco Prada contra la sentencia de segunda instancia, ya referida.

Fundamenta el actor el recurso, entre otros, en los siguientes argumentos:

“En primer lugar, la expresión “continuar cotizando” no conlleva forzosamente estarlo en ese momento, sino estar o haber estado vinculado en algún momento anterior al presente al sistema de seguridad social, o haber sido trabajador o empleado oficial. Seguir o continuar es una acción hacia el futuro, que denota que se ejerció en el pasado y se ejercerá en el futuro, no forzosamente que se está ejerciendo en el momento.

(...).

Desconoció la Sala entonces también el régimen de favorabilidad y el régimen de transición claramente consagrado en la ley, dejando de aplicar las normas que vengo trascribiendo en parte, para llegar a la conclusión equivocada con una interpretación aislada y estrecha del artículo 37 referido.

(...).

De paso se violaron otras normas tanto del Código Sustantivo del Trabajo como de la Constitución Nacional al no aplicarlos ignorándolos. El artículo 53 de esta última que consagra varios derechos fundamentales entre otros el de garantía a la seguridad social, el de tener en cuenta la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, irrenunciabilidad y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas, etc. La prevalencia del derecho sustancial, la equidad, los principios generales del derecho. En este caso los principios generales del derecho laboral que consagran como obligatoria la interpretación más favorable al trabajador, etc., consagrados entre otros en el artículo 230 de la ley fundamental.

(...)”.

— Fotocopia de las providencias proferidas, en su orden, por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado y por la consejera de Estado doctora Ruth Stella Correa Palacio, el 19 de agosto de 2004 y el 4 de febrero de 2005, para conceder ante la Sala Plena de la corporación y admitir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor, contra la sentencia de septiembre 25 de 2003, adoptada en el ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra la Caja Nacional de Previsión Social.

3. Intervención pasiva.

La oportunidad procesal transcurrió en silencio, sin perjuicio de que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dispuso comunicar la iniciación del trámite constitucional a los integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda de la misma corporación accionada, como también al actor y a la Caja Nacional de Previsión Social.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

4.1. Sentencia de primera instancia.

En fallo proferido el 3 de noviembre de 2005, la Sección Cuarta de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo Estado rechaza por improcedente la acción de tutela de la referencia.

Sostiene el a quo que el mecanismo de protección de los derechos fundamentales no procede contra sentencias judiciales en firme, toda vez que “(...) aceptar que el juez de tutela pueda invalidar providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento estos tienen asignada precisa competencia, se traduce en un claro quebranto al principio democrático de autonomía e independencia del juzgador, que conduce a la violación del trámite propio de los procesos judiciales, en desconocimiento de postulados jurídicos como el de la cosa juzgada el de la seguridad jurídica y el de la desconcentración de la administración de justicia, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política”.

Los consejeros de Estado doctores Juan Ángel Palacio Hincapié y María Inés Ortiz Barbosa aclaran su voto.

El honorable consejero Palacio Hincapié sostiene que “del estudio del expediente se colige que no existe vía de hecho en la decisión adoptada y que es objeto de tutela, por eso la he votado afirmativamente. Pero aclaro que si se presentara la vía de hecho, mi voto sería en otro sentido”.

La honorable consejera Ortiz Barbosa, por su parte, se apoya en la jurisprudencia constitucional sobre la materia y destaca “que a lo largo de mi ejercicio judicial he aceptado tal competencia ampliada pero realizando el pertinente análisis de la existencia o no de la vía de hecho en la providencia que se estudia con motivo de la acción de tutela, lo cual no fue tenido en cuenta en el fallo que se aclara”.

4.2. Impugnación.

El señor Tito Enrique Orozco Prada impugna el fallo antes reseñado, fundado en que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública que vulnere o amenace derechos fundamentales, para el efecto se apoya en la jurisprudencia de esta Corte y en las aclaraciones de voto de los consejeros de Estado doctores Palacio Hincapié y Ortiz Barbosa, ya reseñadas.

También destaca cómo la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda accionada, “hace imposible que los ex funcionarios, que alcancen la edad de pensión, que no puedan seguir cotizando y que hayan trabajado de 1 hasta 19 años, si no estaban vinculados con alguna entidad y cotizando al momento de entrar en vigencia la Ley 100 pierdan todo ese tiempo y sus aportes, sin derecho a indemnización u otro alivio”.

4.3. Sentencia de segunda instancia.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirma el fallo de primera instancia, por las mismas razones esgrimidas por la Sección Cuarta de la misma Sala y corporación.

5. Actuación en sede de revisión.

Esta Sala, para mejor proveer dispuso allegar a la actuación fotocopia de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra la Caja Nacional de Previsión Social, al igual que fotocopia de todo lo actuado en el asunto, a partir del fallo de 25 de septiembre de 2003.

Remitida la documentación solicitada, debe la Sala emitir la decisión que corresponda.

II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del veinticuatro (24) de febrero del presente año, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de esta corporación.

2. Problema jurídico planteado.

Corresponde a esta Sala revisar las sentencias proferidas por las secciones Cuarta y Quinta de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Tito Enrique Orozco Prada contra la Sección Segunda Subsección B de la misma Sala y corporación, que rechazan el amparo por improcedente.

Efectivamente los falladores de instancia sostienen que admitir que el juez de amparo puede desconocer decisiones ejecutoriadas de otras autoridades judiciales, vulnera el principio democrático de autonomía e independencia y, de contera, desconoce los postulados de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la desconcentración de la administración de justicia.

De manera que esta Sala deberá examinar la procedencia de la acción que revisa a la luz de la normativa constitucional, a cuyo tenor toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección de sus derechos fundamentales, cualquiera fuere la autoridad que los amenace o vulnere, salvo cuando el afectado cuenta con un medio de defensa judicial de comprobada eficacia y su situación no requiera de la impostergable intervención del juez constitucional —C.P., art. 86; D. 2591/91, art. 6º—.

Ahora bien, establecido que al conocimiento de la Sala Plena en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se encuentra el recurso extraordinario de súplica, interpuesto contra la sentencia que el actor controvierte, proferida por una subsección de la misma corporación, en el ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra la Caja Nacional de Previsión, primeramente la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a la eficacia de los recursos, particularmente del extraordinario de súplica, para el restablecimiento de los derechos fundamentales.

3. Consideraciones preliminares. El recurso extraordinario de súplica.

3.1. En los términos de las sentencias C-104 de 1993 (1) y C-105 de 1996 (2) “el recurso de súplica surge cuando existiendo plena identidad en los supuestos de hecho sometidos en cada caso a la consideración del mismo órgano judicial —el Consejo de Estado—, este se aparte del criterio precedente de modo arbitrario o sin motivación razonable”, como quiera que “la igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”.

Destacó la Corte, además, que “el recurso de súplica es un desarrollo de la Carta toda”, en cuanto “canaliza los siguientes derechos de la Constitución: la efectividad de los derechos humanos (2º), el principio de igualdad en la aplicación de la ley (13), el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (29), el carácter de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que posee el Consejo de Estado (237) y su funcionamiento en salas (236), como bien lo anotó la vista fiscal, cuyo concepto aquí se comparte, además del derecho al acceso a la administración de justicia (228)” (3) .

Señaló la jurisprudencia, al estudiar los cargos esgrimidos contra el inciso segundo del artículo 6º de la Ley 14 de 1988.

“En efecto, ningún argumento puede esgrimirse con validez para estatuir distinciones entre los procesos que se confían a las distintas secciones del Consejo de Estado. A pesar de su especialidad (nulidades, contratos, impuestos, responsabilidad de la administración y asuntos electorales), en esencia mediante ellos se procura la preservación de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones del Estado, con el objeto de que, por la vía del acceso de los particulares a esta forma específica de administración de justicia, se sometan el ente estatal y sus funcionarios al imperio del Derecho y se impida la irresponsabilidad de la administración.

Dentro de las reglas establecidas por la ley, con base en la Constitución, los asuntos en referencia se confían a las determinaciones de una jurisdicción especializada cuya cabeza es precisamente el Consejo de Estado, el cual, por razones inherentes a la distribución del trabajo, obra por conducto de las secciones pertenecientes a la Sala de lo Contencioso Administrativo —que es la jurisdiccional dentro del organismo, pues la otra tiene apenas funciones consultivas—, de donde se desprende que la jurisprudencia no lo es con propiedad de la respectiva sección sino del Consejo de Estado como supremo cuerpo judicial en materia contencioso administrativa.

Así las cosas, lo relativo a la fijación de la jurisprudencia del Consejo de Estado debe obedecer a las mismas reglas, con independencia de la sección por cuyo conducto falla aquel, de tal modo que los particulares han de obtener certeza, derivada de la ley, acerca de las posibilidades de cambio en la orientación jurisprudencial del consejo así como sobre la instancia que puede introducir modificaciones en ella y en relación con los medios de defensa que pueden intentar para preservar esa certidumbre.

Entonces, de la preceptiva constitucional se desprende que, si bien el legislador está facultado para crear y suprimir recursos ordinarios y extraordinarios en relación con las providencias que adopte el Consejo de Estado, no le es posible consagrarlos para las decisiones de unas secciones y excluir a otras, sin justificación, de su viabilidad, pues la distinción injustificada repercute en perjuicio de los derechos fundamentales de las personas que actúan ante el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En otras palabras, dada la identidad de situaciones, la ley debe, en aras del principio de igualdad, prever el recurso para todas las secciones del Consejo de Estado o suprimirlo para todas, mas no le es permitido estatuir entre ellas discriminaciones que no surjan objetivamente de los asuntos en los cuales se ocupan y de una razonable y proporcional distinción entre ellos”.

3.2. Disponía el inciso primero del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, derogado por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005 (4) :

“El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina.

(…)”.

Ahora bien, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en vigencia de la anterior disposición, consideró que para que procediera el recurso extraordinario de súplica tenían que cumplirse los presupuestos de fondo y de forma establecidos en el ordenamiento, esto es i) que se trate de una sentencia ejecutoriada, dictada por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado; ii) que se invoque la violación directa de norma o normas sustanciales, por aplicación indebida, por falta de aplicación o por interpretación errónea de las normas en que se sustente el recurso; iii) que el recurrente indique en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de infracción y iv) que el recurso se interponga dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección que emitió la decisión (5) .

También, esta Corte, en punto a la revisión de sentencias de tutela, se refirió a la eficacia del recurso extraordinario de súplica para el restablecimiento de los derechos fundamentales, vulnerados por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, por “(...) yerros al aplicar la normatividad positiva” (6) , si se considera que “el objetivo específico de este recurso extraordinario es la revisión y eventual infirmación de las decisiones (...) brindando una protección integral al recurrente (...)” (7) .

Así los cosas, la Sala Tercera de esta Corte confirmó los fallos que declaraban improcedente la acción que revisaba, en cuanto la pretensión de amparo se fundamentaba en el defecto en que incurrió el fallador, al desconocer normas sustanciales aplicables al caso concreto, en el ámbito de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón de que “el accionante (...) contó con la oportunidad de hacer valer sus derechos a través de otros mecanismos, en el caso concreto del recurso extraordinario de súplica, y sin embargo no lo hizo. No presentó el recurso extraordinario de súplica respecto de todos los fallos proferidos por el Consejo de Estado, teniendo la oportunidad para hacerlo, y presentó el mencionado recurso extraordinario pero no lo sustentó” (8) .

Señala la jurisprudencia al respecto:

“Como también ha tenido ocasión de aclararlo la jurisprudencia constitucional, la exigencia no se limita al simple hecho de concurrir ante la jurisdicción ordinaria y agotar los recursos ordinarios allí señalados, pues en ciertos casos existe la posibilidad de presentar acciones o recursos extraordinarios que resultan adecuados para controvertir decisiones judiciales y de los cuales deberá hacer uso antes de acudir a la tutela. La acción de revisión (9) , el recurso de súplica (10) y el recurso extraordinario de casación (11) .

Esto obedece a una especial consideración sobre el valor sustantivo de los recursos en el curso de los procedimientos ordinarios, ya que la importancia de estos se debe a que el propio orden jurídico permite que el ejercicio dialéctico y sintético que busca el procedimiento no se agote en la primera instancia, sino que abra nuevos escenarios como el de la apelación o el de la casación, en donde sea posible un control efectivo de la legalidad, la racionalidad de las decisiones, bajo el control y la garantía del juez de apelaciones o el de casación. Todo lo anterior es lo que permite afirmar el valor constitucional de los recursos como instrumentos facilitadores de la legalidad y racionalidad de las decisiones, y permite también justificar, la exigencia del agotamiento efectivo de los recursos, como expresión de la subsidiariedad de la acción de tutela frente a los mecanismos ordinarios de defensa judicial” (12) .

3.3. Esta Corte también se ha pronunciado sobre lo improcedente que resulta propender por un pronunciamiento definitivo del juez constitucional en materia de vulneración de derechos fundamentales, mientras pende el recurso establecido para que el juez de la causa, dentro del ámbito del mismo asunto, se pronuncie sobre la cuestión “pues la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes” (13) .

Así las cosas, la Sala Primera de Revisión (14) , al considerar que “el peticionario presentó oportunamente recurso extraordinario de súplica contra la sentencia impugnada, cuyo texto obra en el expediente (…) y que está pendiente de decisión por parte del Consejo de Estado”, se pronunció sobre la improcedencia de la acción de tutela “en el presente caso como mecanismo definitivo, por disponer el afectado de un medio judicial idóneo para la defensa de sus derechos, como es el citado recurso dentro del proceso judicial originado por la demanda de nulidad (…)”.

No obstante mediante la providencia en comento la Corte, al establecer que “la sentencia impugnada es susceptible de cumplirse antes de la decisión sobre aquel recurso”, causando al actor un perjuicio irremediable y grave, concedió el amparo de manera transitoria.

3.4. Los elementos que permiten al juez de tutela conceder el amparo, mientras pende la decisión definitiva de la jurisdicción correspondiente, cuando la vulneración tiene que ver con derechos prestaciones que involucran a personas de la tercera edad, han sido considerados en la jurisprudencia constitucional, en punto al reajuste pensional o al reconocimiento de la pensión de vejez.

Ha dicho la Corte:

“De conformidad con la jurisprudencia constitucional (15) , la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio también en materia de reajuste pensional, siempre y cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez a la convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario estos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados.

En efecto, solo la necesidad de brindar protección urgente e inmediata a la persona en la situación antes descrita justifica la procedencia de la acción de tutela mientras se acude a la justicia ordinaria en búsqueda de una solución definitiva. Es la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto —no la aplicación de una regla rígida que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados— la que hace procedente la acción de tutela. Tales factores en la ponderación son los siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado”.

Para que proceda la protección transitoria, entonces, consistente en que el juez constitucional adopta medidas urgentes en atención al estado de vulneración de los derechos fundamentales, sin perjuicio de la existencia de un instrumento de comprobada eficacia para resolver la cuestión pensional con efectos de cosa juzgada, presupone la convicción de que el afectado realmente afronta un perjuicio irremediable y grave o realización de una amenaza, de similares condiciones.

En reciente providencia —T-623/2006—, esta misma Sala revocó la sentencia que concedía la protección a quien invocaba el amparo transitorio de su derecho al reajuste de su mesada pensional, en tanto tramita la cuestión ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, como quiera que “el actor, sin perjuicio de su avanzada edad, disfruta de una pensión y no afronta mayores quebrantos de salud” y se adoptó igual decisión —T-234/2006— respecto de la sentencia que negaba la protección a quien abogada por la protección constitucional de su derecho a la vida en condiciones dignas, frente a la decisión del Seguro Social de negarle el reconocimiento de la prestación jubilatoria a la que tiene derecho.

En el último caso se concedió la protección aunque el accionante aún no llega a la ancianidad, como quiera que los dictámenes de los facultativos que lo atienden conceptúan que sus quebrantos de salud no le permiten atender los gastos que demanda la atención de su enfermedad y procurar su congrua subsistencia y la de su familia, en tanto promueve ante la jurisdicción correspondiente, el restablecimiento definitivo de sus derechos.

En conclusión, estando en curso el recurso extraordinario de súplica, resulta improcedente acudir en demanda de protección ante el juez de amparo, contra una decisión de las secciones o subsecciones del honorable Consejo de Estado, porque la acción de tutela no procede cuando el afectado cuenta con un mecanismo definitivo de restablecimiento de los derechos fundamentales, salvo que la situación exija de medidas urgentes, para evitar la realización de un perjuicio irremediable, conforme al artículo 86 del ordenamiento superior.

4. Caso concreto.

El señor Tito Enrique Orozco Prada instaura acción de tutela al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la favorabilidad y la primacía de la realidad, en razón de que la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia que le reconocía la indemnización de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y ordenaba a la Caja Nacional de Previsión su liquidación y pago.

Refiere el accionante que la accionada revocó el fallo que declaraba la nulidad de los actos proferidos por la Caja Nacional de Previsión y disponía sobre el restablecimiento de su derecho, sin considerar que él cumple los requisitos para acceder al indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, como quiera i) que laboró 2.410 días o 344 semanas en diversos cargos públicos, entre los años de 1952 y de 1960 y ii) el 21 de mayo de 1996 declaró, ante la Caja Nacional de Previsión Social, la imposibilidad de seguir aportando al sistema de seguridad social, dado que a la sazón contaba con más de sesenta años de edad, pues nació el 23 de septiembre de 1935.

Destaca, además, la vulneración de su derecho de petición, en cuanto desde entonces, “han trascurrido 9 años, casi 10 (...) sin observarse ningún adelanto en el trámite, ni ninguna decisión sobre este tema de la seguridad social y de urgente decisión para una persona como yo, con setenta años de edad”.

No obstante, ante la Sala Plena en lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado cursa el recurso extraordinario de súplica, interpuesto por el actor en contra de la providencia que mediante la presente acción el mismo controvierte, fundado en similares argumentos que los aquí esgrimidos.

Lo anterior si se considera que en ejercicio del recurso a que se hace mención, el señor Orozco Prada propende —como lo hace ante el juez constitucional— porque la Sala Plena en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resuelva sus pretensiones, dentro del marco del artículo 53 de la Carta Política, y en consecuencia le sean restablecidos sus derechos fundamentales “(…) a la seguridad social, a tener en cuenta la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, irrenunciabilidad y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas, etc. La prevalencia del derecho sustancial, la equidad, los principios generales del derecho. En este caso los principios generales del derecho laboral que consagran como obligatoria la interpretación más favorable al trabajador, etc., consagrados entre otros en el artículo 230 de la ley fundamental”.

De manera que habrá de ser la Sala Plena de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y no al juez de tutela, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de amparo, quien se pronuncie sobre el restablecimiento que el actor impetra.

Efectivamente, sin perjuicio de que la Ley 954 de 2005 derogó el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor el recurso extraordinario de súplica procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la misma normatividad “al hacer referencia en el artículo 7º a la vigencia en materia contenciosa administrativa consagrada en el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, tuvo por finalidad que todos los recursos extraordinarios de súplica interpuestos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley cuestionada parcialmente fueran decididos, unos por las Salas Transitorias de Decisión (los que ya hubieren sido admitidos), y otros por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (los que interpuestos en términos no hubieren sido admitidos) de conformidad con la competencia que para el efecto le asigna el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996” (16) .

Además, en armonía con lo expuesto “la Sala Plena del Consejo de Estado”, al interpretar la Ley 954 de 2005 determinó “que los recursos extraordinarios de súplica interpuestos en tiempo antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 954, serían concedidos, admitidos, tramitados y decididos de conformidad con la ley vigente cuando se interpuso el recurso, conservando, en consecuencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la competencia para decidir estos recursos (art. 57 que modifica el art. 194 del CCA, 164 de la L. 446/98 y 40 de la L. 153/1887)” (17) .

Se explica entonces porqué la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce actualmente del recurso de súplica interpuesto por el actor —concedido el 19 de agosto de 2004 y admitido el 4 de febrero del año siguiente—, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2003 por la Sección Segunda Subsección B de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Quiere decir, entonces, que la acción que se revisa es improcedente, porque corresponde a la Sala Plena de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolver si, como el actor lo asegura, la Subsección accionada, al revocar la sentencia que anulaba las decisiones adoptadas por la Caja Nacional de Previsión Social, vulneró los derechos fundamentales del señor Orozco Prada a la igualdad, a la favorabilidad, a la seguridad social y a la protección a la que tienen derecho las personas de la tercera edad —C.P., arts. 13, 48, 53 y 46—.

Sin que resulte del caso emitir órdenes transitorias y urgentes de restablecimiento, habida cuenta que el actor no atraviesa una situación apremiante que requiera de medidas inmediatas e impostergables, sin perjuicio de su avanzada edad (18) .

5. Conclusiones.

Las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaran improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Tito Enrique Orozco Prada contra la Sección Segunda Subsección B de la misma Sala y Corporación, fundados en que el mecanismo de protección de los derechos fundamentales, previsto en la Carta Política vulnera el principio democrático de la separación de los poderes públicos, la seguridad jurídica y la desconcentración que debe regir en la administración de justicia.

En armonía con lo explicado en esta providencia, las sentencias de instancia habrán de confirmarse, no por las razones expuestas por los jueces de instancia (19) , sino i) en virtud de que en la actualidad cursa ante la Sala Plena de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el recurso extraordinario de súplica, interpuesto por el actor contra la decisión que en el ámbito de la presente acción el mismo aquí controvierte, ii) dado que la acción de tutela es un medio subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales y iii) habida cuenta que el accionante no denuncia una situación que amerite la intervención transitoria del juez de amparo, en los términos de los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. Levantar los términos que fueron suspendidos en el presente asunto, para mejor proveer.

2. CONFIRMAR los fallos proferidos por las secciones Cuarta y Quinta de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 3 de noviembre de 2005 y el 2 de febrero del año en curso, que declaran improcedente la acción interpuesta por el señor Tito Enrique Orozco Prada contra la Subsección B de la Sección Segunda de la misma Sala y corporación, pero por las razones expuestas en esta providencia.

3. ORDENAR que por secretaría general se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) M.P. Alejando Martínez Caballero. Mediante Sentencia C-104 de 1993, fue declarado exequible el artículo 21 incisos 1º y 2º del Decreto 2304 de 1989, que reformó el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, por las razones expuestas en la decisión. Argüía la accionante que el recurso extraordinaria de súplica, en cuanto tiene como fin primordial unificar la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no se aviene al artículo 230 constitucional que asigna a los jueces autonomía e independencia en sus decisiones. No obstante esta Corte destacó cómo el dotar a la jurisdicción en lo contencioso administrativo de un mecanismo de unificación de jurisprudencia realiza los postulados constitucionales de la justicia, la igualdad y la seguridad jurídica, en cuanto equilibra la autonomía e independencia de los jueces con la vigencia de un orden justo.

(2) M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En los términos de la Sentencia C-005 de 1996 esta Corte declaró inexequible el inciso segundo del artículo 6º de la Ley 14 de 1988, en cuanto la norma disponía: “Contra las sentencias de la Sección Quinta no procede ningún recurso ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”.

(3) Sentencia C-104 de 1993.

(4) El artículo 2º de la Ley 954 de 2005, derogó “el artículo 194, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, del Código Contencioso Administrativo” —D.O. 45.893, abr. 28/2005—. Sobre la exequibilidad de la disposición se pueden consultar las sentencias C-126 y 180 de 2006 Ms.Ps. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería respectivamente.

(5) Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, 2 de septiembre de 2003, Rad. 23001-23-21-000-1997-8661-01(S-531).

(6) Sobre los alcances del recurso extraordinaria de súplica y la consecuente procedencia de la acción de tutela para el restablecimiento de derechos fundamentales vulnerados, por errores en la valoración de la prueba o errores in procedendo, se puede consultar la Sentencia T-336 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(7) Sentencia T-981 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad la Sala Quinta de Revisión confirmó los fallos de tutela que declaran improcedente la acción promovida por la Empresa de Licores de Cundinamarca contra la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Distrito Capital de Bogotá, al considerar que las razones esgrimidas por la accionante en tutela relativas a que “el artículo 69 de la Ley 14 de 1983 excluye el impuesto de industria y comercio de aquellos gravámenes que pueden ser impuestos a las empresas oficiales de licores”, ha debido formularse ante la Sala Plena del Consejo de Estado, en ejercicio del recurso extraordinario de súplica.

(8) Sentencia T-779 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La Sala Tercera de Revisión, una vez establecido que el accionante dejó precluir el mecanismo procesal del recurso de súplica, para reclamar ante la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el restablecimiento de sus derechos fundamentales, resolvió no pronunciarse sobre “sí el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho cuando profirió la sentencia suplicada”, en la cual, al decir del actor, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “no (…) tuvo en cuenta la normatividad vigente al momento en que se profirieron los actos administrativos anulados”. En igual sentido, entre otras providencias, se pueden consultar las sentencias T-978 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-1169 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(9) Sentencia SU-913 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y SU-622 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(10) Sentencia T-458 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-622 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(11) Cfr. Sentencias T-108 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; SU-1299 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda y SU-542 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.

(12) Sentencia T-906 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. La Sala Segunda confirmó las providencias que revisaba, porque el accionante no interpuso el recurso de casación para reclamar sobre la vulneración de sus derechos fundamentales, en el ámbito del proceso en que los mismos fueron lesionados.

(13) Sentencia T-951 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(14) Sentencia T-254 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. Expuso la Corte respecto de la situación del actor “(…) la sentencia impugnada es susceptible de cumplirse antes de la decisión sobre aquel recurso. Ello significa que el señor Servando Córdoba Córdoba tendría que dejar de ejercer sus funciones como alcalde del municipio de Vigía del Fuerte, mientras el Consejo de Estado profiere dicha decisión, lo que puede tomar todo el resto, o una parte considerable, del período para el cual fue elegido, entre los años 2001 y 2003 conforme al acta parcial de escrutinio de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 23 y 24)”. Al respecto se puede consultar la sentencia T-424 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(15) Ver entre otras las sentencias T-463 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.

(16) Sentencia C-1233 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta oportunidad fue declarado exequible “el segmento normativo “que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tengan proferido el respectivo auto admisorio”, contenido en el artículo 3º, artículo transitorio, de la Ley 954 de 2005 “por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia”.

(17) Cfr. Auto de 7 de junio de 2005, Rad. 11001031500020050049400. Actor: Embotelladora de Santander de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Claudia Rojas Lasso —Sent. C-1233/2005—.

(18) Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-179 y T-536 de 2003, Ms.Ps. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería.

(19) Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales en firme, se puede consultar, entre otras decisiones, la Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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