Sentencia T-774 de diciembre 18 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Ref.: Exp. T-3.287.521

Acciones de tutela instauradas de forma separada por Raúl, Roberto y Juan contra el Instituto de los Seguros Sociales y Colpensiones. Igualmente, por Simón contra la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el Instituto de los Seguros Sociales y BBVA Horizonte.

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Bogotá, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil quince.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,

Sentencia

Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia.

Anotación preliminar.

Como medida para proteger la intimidad de los accionantes involucrados en este asunto la Sala suprimirá sus nombres verdaderos de esta providencia y de toda futura publicación de la misma. En consecuencia, los demandantes serán llamados Raúl, Roberto, Juan y Simón, de conformidad con el siguiente cuadro:

ExpedienteFallos de tutela

T-3.287.521

Caso Raúl
Única instancia: sentencia del 18 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín.

T-3.317.289
Caso Roberto
Primera instancia: sentencia del 05 de octubre de 2011, proferida por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín.
Segunda instancia: sentencia del 18 de noviembre de 2011, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.

T-3.425.213
Caso Juan
Primera instancia: sentencia del 7 de febrero de 2012, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Segunda instancia: sentencia del 15 de marzo de 2012, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

T-3.431.776
Caso Simón
Primera instancia: sentencia del 1º de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá.
Segunda instancia: sentencia del 20 de febrero de 2012, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

I. Antecedentes

Acumulación de procesos

La Sala Novena de Revisión acumuló entre sí los expedientes T-3.287.521, T-3.317.286, T-3.425.213 y T-3.431.776 para que sean fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de materia.

La Corte sintetizará los hechos y las pretensiones de las demandas, lo que refirieron sobre el particular las entidades accionadas, lo decidido en los fallos objeto de revisión y las pruebas recaudadas en esta instancia.

Expediente T- 3287521 Caso Raúl

De los hechos y la demanda

1. El señor Raúl, persona de 61 años de edad, interpone acción de tutela a través de apoderada judicial, contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante el ISS). El demandante considera que la entidad accionada vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social, igualdad y debido proceso. A continuación se sintetizan los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda:

2. A lo largo de su vida laboral el peticionario se desempeñó como jefe de ventas y conductor de servicio público en diferentes empresas. Asegura que sus empleadores efectuaron las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a través del ISS, entidad a la que se encuentra afiliado. Precisa que los aportes cubren períodos discontinuos desde el día 25 de octubre de 1971 hasta el 31 de enero de 2011.

3. El solicitante se encuentra gravemente enfermo a causa del virus de inmunodeficiencia adquirida (en adelante VIH) que padece desde hace varios años. Señala que debido a su patología fue calificado por la Oficina de Medicina Laboral del ISS mediante dictamen del 12 de mayo de 2009 con una pérdida de capacidad laboral del 60.65%, estructurada a partir del 4 de septiembre de 2004.

4. El día 9 de junio de 2009 debido a su discapacidad e imposibilidad de continuar laborando, solicitó al ISS el reconocimiento de una pensión de invalidez. La seccional Antioquia de la entidad a través de Resolución 9832 del año 2010 negó la prestación reclamada. Al resolver la solicitud el ISS aseveró que el demandante cotizó un total de 952 semanas, de las cuales sólo 42 habían sido sufragadas en los tres años inmediatamente anteriores al estado de invalidez, incumpliendo los requisitos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Asimismo, la entidad precisó que el solicitante no se encontraba en la hipótesis prevista en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 ya que no aportó el 75% de las semanas mínimas necesarias para acceder a una pensión de vejez.

5. Contra la anterior decisión el peticionario interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Por medio de Acto Administrativo 13953 del 31 de mayo de 2011 el ISS confirmó la decisión recurrida argumentando para el efecto que aunque el solicitante satisfacía el requisito de fidelidad plasmado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, incumplía el de densidad de cotizaciones consagrado en la misma disposición, pues solo aportó 43 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la discapacidad.

6. Igualmente, el ISS indicó que al peticionario le era aplicable el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 en tanto exige únicamente 25 semanas de aportes en los tres años inmediatamente anteriores a la invalidez a quien, como en su caso, hubiere realizado aportes correspondientes al 75% de las semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez. No obstante, de forma confusa señaló que no cumplía este requisito ya que solo contaba con 43 semanas cotizadas en ese periodo. Finalmente, puntualizó que “el asegurado [Raúl] puede solicitar la pensión de vejez puesto que completó los requisitos exigidos en la ley para acceder a dicha prestación económica” (fl. 1, cdno. 1).

7. No obstante la ausencia de respuesta frente al recurso de apelación, el actor interpone acción de tutela en tanto asegura que su mínimo vital se está viendo afectado ya que la pensión solicitada representa su única expectativa de ingresos económicos. Añade que la decisión del ISS lo postra en un estado de indefensión debido a su penosa enfermedad y carencia de recursos económicos.

8. Con fundamento en los hechos descritos en la demanda se solicita al juez de tutela la salvaguarda constitucional de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada reconocer y pagar la pensión de invalidez.

Intervención de las entidades accionadas

9. Por auto del 9 de agosto de 2011 el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín avocó el trámite de la acción de tutela y dispuso la notificación de la misma a la parte demandada. Mediante escrito presentado el 16 de agosto de 2011 Ángela María Gómez en representación del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado Seccional Antioquia intervino en el proceso de tutela oponiéndose a las pretensiones de la demanda.

10. La interviniente argumenta que el amparo constitucional resulta formalmente improcedente porque el actor i) no agotó la vía gubernativa; ii) tiene a su disposición los medios ordinarios de defensa judicial y iii) no se encuentra ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Asegura que el demandante no cumple el requisito material de procedencia del amparo constitucional toda vez que no satisface los requisitos de reconocimiento del derecho plasmados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Para sustentar el descargo el ISS reproduce las razones esbozadas en la Resolución 13953 del 31 de mayo de 2011.

11. En similar dirección, la representante de la entidad demandada señala que el reconocimiento de prestaciones pensionales sin el cumplimiento de los requisitos legales quebranta el principio de sostenibilidad financiera consagrado en el artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, para lo cual reproduce algunos fragmentos del mismo. Agrega que el juez de tutela carece de competencia para decidir sobre el contenido de las decisiones administrativas. Finalmente, advierte que el “fallo de tutela no puede desplazar la competencia de la institución administrativa obligando a sus funcionarios que se extralimiten en sus funciones, por lo que responden con sanciones disciplinarias y hasta penales”.

Del fallo de única instancia

12. El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín mediante sentencia del 18 de agosto de 2011, declaró improcedente la acción de tutela. En criterio de la autoridad judicial, el asunto no podía ser resuelto por el juez constitucional ya que la entidad accionada aseveró que el solicitante no reunía los requisitos de acceso a la pensión solicitada al no contar con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

13. En ese orden, precisó que “el despacho no cuenta con elementos necesarios para determinar por ésta vía expedita y sumaria, si efectivamente se cumplen los requisitos para el reconocimiento pensional”. Adicionalmente, el juez de tutela señaló que el amparo deviene improcedente en tanto el actor no agotó la vía gubernativa. Este aspecto revela que el solicitante no se encuentra ante la inminencia de un perjuicio irremediable ya que eventualmente el ISS puede revocar la decisión denegatoria en sede de apelación administrativa.

Impugnación

14. La apodera judicial del actor presentó escrito de impugnación contra la decisión de instancia. El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín se abstuvo de darle trámite en tanto fue propuesto de manera extemporánea.

Expediente T- 3317289 Caso Roberto

De los hechos y la demanda

15. Roberto interpone acción de tutela en nombre propio contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social, igualdad y debido proceso. A continuación se sintetizan los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda:

16. El actor manifiesta que es paciente VIH positivo. Aduce que debido a su enfermedad fue calificado por la Oficina de Medicina Laboral del ISS mediante dictamen del 11 de agosto de 2010 con una pérdida de capacidad laboral del 67.90% estructurada a partir del 04 de octubre de 2006.

17. Con fundamento en el mencionado dictamen solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez. El 29 de julio de 2011 mediante Resolución 19695 el ISS negó la prestación reclamada al estimar que el actor no cumplía el requisito de cotización establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. El peticionario no formuló recurso alguno contra dicha decisión.

18. El solicitante asegura que en la aludida resolución el ISS reconoció que cotizó en forma ininterrumpida 591 semanas, de las cuales solo 9 se aportaron dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y aclaró que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha no serían tenidas en cuenta por la entidad.

19. En criterio del actor, el ISS desconoció la jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia relativa a la aplicación del principio de condición más beneficiosa en asuntos relativos a la pensión de invalidez. Relata que cumple el requisito de cotización contemplado en el Decreto 789 de 1990 del ISS, pues aportó más de 300 semanas al sistema, razón por la cual tiene derecho a la prestación reclamada.

20. Finalmente, señala que su situación económica dependen del reconocimiento e inmediato pago de la pensión, pues de lo contrario se podría ver afectada su garantía al mínimo vital. Por esa razón solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene al ISS reconocer la pensión reclamada.

Intervención de las entidades accionadas

21. Por auto del 23 de septiembre de 2011 el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento avocó el trámite de la acción de tutela y dispuso la notificación de la misma a la parte demandada.

22. Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2011 el ISS intervino en el proceso de tutela oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Alegó que la acción de tutela devenía improcedente en tanto el actor tenía a su disposición los medios ordinarios de defensa judicial y no se advertía la inminente ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable.

23. Puntualizó que no es posible ordenar el reconocimiento de una pensión sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues se causa un grave perjuicio al equilibrio financiero del patrimonio que administra el Instituto de Seguros Sociales y a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

24. Agregó que una determinación en ese sentido perturbaría ostensiblemente la garantía de las pensiones y perjudicaría la ampliación progresiva de la cobertura a los segmentos de la población no cubiertos por el sistema.

Del fallo de primera instancia

25. El juez de conocimiento mediante sentencia del 5 de octubre de 2011 declaró improcedente la acción de tutela, al estimar que el peticionario no había agotado la vía gubernativa.

26. Expresó que “Si la persona afectada con la decisión administrativa, voluntariamente elige por no interponer los recursos, las consecuencias derivadas de su comportamiento, no es otro que la firmeza de aquel acto administrativo susceptible del recurso; por ende, ante esta actuación negligente o descuidada, la acción de tutela se torna improcedente para reabrir un debate cuya clausura ha sido responsabilidad del accionante, pues el mecanismo excepcional de protección constitucional no está llamado a sustituir los medios de impugnación no ejercidos a tiempo por quien resultó afectado con la medida administrativa”.

Impugnación

27. El accionante impugnó en tiempo la decisión de primera instancia. En sustento del recurso el actor hizo una serie de consideraciones genéricas sobre el derecho al mínimo vital y las hipótesis en las cuales el mismo puede verse afectado.

Del fallo de segunda instancia

28. Por medio de sentencia del 18 de noviembre de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión impugnada. El ad quem estimó que la acción devenía procedente formalmente debido a la patología que padecía el demandante. No obstante, al estudiar el fondo del asunto encontró que el ISS no había vulnerado los derechos del peticionario ya que su decisión se fundó en una lectura razonable de las normas aplicables al asunto. En particular, indicó que la entidad accionada no negó la prestación con apoyo en el requisito de fidelidad, sino en el presupuesto de densidad de cotizaciones vigente a la fecha de estructuración de la invalidez.

Expediente T-3431776 Caso Juan

De los hechos y de la demanda.

29. Juan promovió acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por esa entidad, al negarle el reconocimiento de su pensión de invalidez por no reunir el requisito de semanas cotizadas exigido por la Ley 860 de 2003. Adicionalmente, solicitó que se proteja su derecho fundamental a la igualdad, teniendo en cuenta que otras personas en idénticas situaciones fácticas a la suya han obtenido su pensión, a pesar de que no cumplían los requisitos vigentes para acceder a ella, de conformidad con las normas vigentes al momento en que se estructuró la invalidez. La pretensión de amparo se fundamenta en los siguientes hechos:

30. El 8 de agosto de 2008, la Seccional Cundinamarca de la oficina de Medicina Laboral-Pensiones del Seguro Social determinó que el accionante padecía una infección VIH C3, enfermedad crónica, letal y de pronóstico reservado. En consecuencia, dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 57.10%, por enfermedad común, estructurada a partir del 18 de julio de 2008.

31. Con fundamento en el dictamen, el actor solicitó el reconocimiento de su pensión de invalidez, el 11 de diciembre de 2008.

32. La accionada negó la solicitud, a través de la Resolución 15396 del 26 de mayo de 2010, porque el demandante no cumplió el requisito de densidad de cotizaciones que exige la Ley 860 de 2003 para reconocer la pensión, es decir, 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez. La entidad explicó que el actor sufragó 696 semanas, de forma ininterrumpida, desde el 11 de julio de 1977 hasta el 30 de febrero de 1999. Sin embargo, no cotizó ninguna dentro de los tres años anteriores al 18 de julio de 2008, que fue cuando su invalidez se estructuró.

33. El peticionario agotó los recursos de la vía gubernativa. El de reposición fue resuelto a través de la Resolución 8344 del 11 de marzo de 2011. En esa ocasión, el Seguro Social precisó que el demandante cumplió el requisito de fidelidad al sistema y que cotizó 696 semanas entre el 18 de marzo de 1985 y la fecha de estructuración de la invalidez. Pero, como no hizo aportes entre el 18 de julio de 2005 y el 18 de julio de 2008, reiteró que no tenía derecho a la pensión.

34. La Resolución 2994 del 22 de julio de 2011 resolvió el recurso de apelación, confirmando la determinación inicial de negar la pensión de invalidez.

35. A continuación, el accionante cuestionó que 50 semanas cotizadas concedan el derecho a la pensión, y 696, cotizadas antes de la estructuración de la invalidez, no tengan ese efecto, “solo por el hecho de haberse sufragado en condición de beneficiario de mi esposa”. Además, informó sobre las dificultades que le ha generado la negativa de su derecho pensional. Al respecto indicó: “nos ha tocado vivir prácticamente de la caridad pública y de la familia, dado que a mi edad, mi condición de salud me es absolutamente imposible poder trabajar adecuadamente para sostener el sustento propio y el de mi familia, ya que mi condición de salud es catalogada por los médicos tratantes como enfermedad crónica, de carácter irreversible, de pronóstico reservado y sin posibilidad actual de rehabilitación, o sea, mi estado de salud es delicado”.

36. Sostuvo que su estado de salud puede corroborarse con el resumen de su historia clínica, en el que su médica tratante da cuenta de que ingresó al programa ETS/VIH Sida del Seguro Social el 27 de octubre de 2003, tras el diagnóstico de infección VIH C del 3 de septiembre de 2003; con el resultado del perfil inmunológico realizado el 14 de mayo de 2003, que condujo a que “la Junta Seccional de Medicina Laboral del Instituto de los Seguros Sociales dictaminara la fecha de la estructuración de la invalidez del mes de octubre de 2003” y con el resultado del perfil inmunológico de febrero de 2004, que demostró un recuento muy pobre de células de defensa. Precisó que perdió totalmente la vista en 2002, y que eso fue tenido en cuenta por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá para dictaminar una pérdida de la capacidad laboral del 61.09%.

37. Para finalizar, explicó que cotizó 52 semanas desde julio de 2007 hasta febrero de 2008 y que dejó de hacerlo debido a su estado de salud y a sus condiciones económicas. Solicitó, en consecuencia, que se reconozca su pensión, teniendo en cuenta que es un derecho laboral adquirido, y aplicando la Sentencia T-580 de 2007, que es análoga a su caso.

Del fallo de primera instancia

38. Transcurrida la primera instancia sin que el Seguro Social respondiera la acción de tutela, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia, el 1º de diciembre de 2011, negando el amparo deprecado. Esto, porque el actor no cumplió con el requisito de densidad de cotizaciones exigido por la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez.

39. El a quo explicó, en primer lugar, que no había duda de que el derecho pensional debía definirse en atención a lo estipulado por la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que la invalidez se estructuró durante su vigencia. Además, citó la Sentencia T-036 de 2011, que establece que para la pensión de invalidez no existe un régimen de transición que pueda privilegiar a los cotizantes frente a las modificaciones legislativas.

40. En esas circunstancias, el actor debió demostrar que reunía 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Como no lo hizo, no era viable acceder a la pretensión de amparo.

La impugnación

41. El actor impugnó la decisión de primera instancia, insistiendo en que las 50 semanas de cotización que exige la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez no pueden dar más derecho a esta prestación que las 696 semanas que ha cotizado durante toda su vida laboral.

42. Precisó, en relación con el argumento de que debe cumplir los requisitos de la Ley 860, que lo que busca con la acción de tutela es, precisamente, que esta norma sea inaplicada, para que su derecho pensional se dirima teniendo en cuenta las pautas del Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de condición más beneficiosa.

43. Sobre esos supuestos, pidió amparar sus derechos fundamentales de manera transitoria, en un sentido estrictamente humanitario, teniendo en cuenta su estado de salud y su precaria situación económica.

Del fallo de segunda instancia

44. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primer grado mediante fallo del 20 de febrero de 2012. En síntesis, la Sala indicó que la situación litigiosa planteada por el actor debe ser definida por la jurisdicción contenciosa y que, en todo caso, el solo hecho de padecer una enfermedad catastrófica no es suficiente para que el juez constitucional se pronuncie sobre temas que son de competencia de los jueces ordinarios.

45. Por último, advirtió que no se vulneró el derecho a la igualdad del actor, ya que las decisiones de tutela a las que hizo referencia, en las que se reconoció la pensión de invalidez a personas con VIH inaplicando los requisitos de la Ley 860, se profirieron antes de la Sentencia C-428 de 2009, que declaró exequible el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Expediente T- 3425213 Caso Simón

De los hechos y de la demanda

46. A través de la acción de tutela, Simón busca la protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la integridad física y al mínimo vital, que le habrían sido vulnerados por la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. La primera, porque le negó su pensión de invalidez. La segunda, porque determinó, a través del fallo del 30 de noviembre de 2011, que no tiene derecho a esa prestación, dado que no reúne los requisitos exigidos para el efecto por la Ley 797 de 2003. A continuación, la Sala resumirá los hechos que fundamentan la pretensión de amparo, siguiendo el relato del peticionario.

47. Simón hizo sus aportes en pensiones al ISS, como trabajador dependiente, desde agosto de 1982 hasta junio de 1995. Allí acumuló 135 semanas de cotizaciones. Después, en marzo de 1996, se vinculó al Fondo de Pensiones Obligatorias BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, al cual cotizó 182.14 semanas, en calidad de trabajador independiente. Así, acumuló 317 semanas cotizadas a ambos fondos de pensiones.

48. Debido a sus quebrantos de salud, el médico tratante decidió realizarle el examen de ELISA, cuyo resultado fue positivo. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca determinó que tenía una incapacidad laboral del 70.60%, de origen común, que se estructuró el 19 de febrero de 2003.

49. En 2004, le solicitó a la sociedad administradora del Fondo de Pensiones BBVA Horizonte (en adelante, BBVA Horizonte) el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. La entidad rechazó la solicitud, mediante comunicación del 17 de enero de 2005, porque no tenía semanas cotizadas entre febrero de 2000 y febrero de 2003.

50. El actor promovió una acción de tutela para obtener el reconocimiento pensional. El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá la resolvió a través de fallo de 28 de marzo de 2008, que le ordenó a BBVA Horizonte reconocer la prestación solicitada aplicando el Decreto 758 de 1990. Esto, porque el actor empezó a cotizar a pensiones en junio de 1982. Para el juez, eso permitía que la pensión se definiera, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, según las reglas del Decreto 758 de 1990.

51. BBVA Horizonte impugnó la sentencia, pero la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, a través de providencia del 16 de mayo de 2008. La Sala aclaró que el amparo era transitorio, y que, por eso, debía promover un proceso laboral, dentro de los cuatro meses siguientes, para obtener el reconocimiento definitivo de su pensión de invalidez.

52. Transcurridos esos cuatro meses, BBVA Horizonte dejó de pagar la prestación reconocida por los jueces de tutela. El actor promovió la demanda laboral por medio de apoderado, asignado por la Defensoría del Pueblo.

53. La primera instancia del proceso ordinario terminó con sentencia del 30 de agosto de 2010. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó a BBVA Horizonte a reconocer y pagar la pensión de invalidez del demandante a partir del 1º de septiembre de 2008, en suma igual al salario mínimo vigente para ese año, con los incrementos legales a que hubiera lugar, y el pago de las mesadas ordinarias y adicionales causadas.

54. El 30 de noviembre de 2011, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia de primer grado y absolvió a BBVA Horizonte de todas las pretensiones formuladas.

55. El demandante ha enfrentado graves dificultades a raíz del fallo del Tribunal. Al respecto, indicó que la decisión afectó sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, ya que “con la negativa de dicha prestación económica de pensión de invalidez, no ha pasado un solo día en que no haya pasado grandes penurias, (...) me ha tocado vivir de la caridad pública y de la ayuda de algunas personas que conocen de mi condición, no solo de salud, sino de necesidad económica por la que estoy pasando”.

56. Con fundamento en lo narrado, el actor solicitó revocar la decisión de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que se le ordene a BBVA Horizonte reanudar el pago de su pensión de invalidez.

La providencia judicial atacada

57. Antes de referirse a los fallos objeto de revisión, la Sala sintetizará los fundamentos de la providencia judicial que el demandante acusó de vulnerar sus derechos fundamentales, es decir, la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2011.

58. Tal fallo determinó que el solicitante no tenía derecho a la pensión de invalidez porque no reunía los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003 para obtener el reconocimiento pensional.

59. Por esos motivos, revocó la sentencia de primer grado, que había condenado a BBVA Horizonte a “reconocer y pagar al demandante (...) una pensión de invalidez a partir del 1º de septiembre de 2008, reconocimiento que se efectuará en suma igual al salario mínimo vital vigente para esa anualidad, en cuantía de $ 461.500, suma a la cual se le aplicarán los incrementos legales a que haya lugar, así como el pago de las mesadas ordinarias y adicionales causadas desde el momento del reconocimiento; teniendo en cuenta las que ya le fueron pagadas en razón a la orden constitucional dada en la sentencia de tutela proferida a favor del actor”. En el fallo atacado, la Sala Laboral de Descongestión indicó lo siguiente:

60. Que las normas que regulaban el derecho pensional reclamado por el actor eran las vigentes en el momento en que se estructuró su invalidez, es decir, el 19 de febrero de 2003. Así las cosas, el reconocimiento de la pensión dependía de que cumpliera el requisito de densidad de cotizaciones exigido por la Ley 797 de 2003 para esos efectos: 50 semanas sufragadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

61. Sin embargo, el demandante no demostró que cotizó a pensiones dentro de ese periodo, es decir, entre el 19 de febrero de 2000 y el 19 de febrero de 2003. Por eso, el reconocimiento de la pensión de invalidez no era procedente al amparo de la Ley 797 de 2003.

62. Que no era posible reconocer la pensión de invalidez aplicando las reglas de la Ley 100 de 1993, ya que esta exigía aportes durante al menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, y el actor tampoco cumplió ese requisito.

63. Que el derecho pensional del demandante no podía concederse a la luz del Acuerdo 49 de 1990, como lo hizo el juez de primera instancia, porque la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señala la inaplicabilidad de los principios de condición más beneficiosa y progresividad cuando el derecho a la pensión de invalidez debe establecerse en relación con las leyes 797 y 860 de 2003.

64. Que, de todas formas, la aplicación de los principios de progresividad y de condición más beneficiosa imponían examinar el derecho pensional con base en la norma inmediatamente anterior a la que estaba vigente al momento de estructuración de la invalidez. Para el caso concreto, el régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993, no el del Acuerdo 49 de 1990.

Del fallo de primera instancia

65. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió la tutela promovida por el actor el 25 de enero de 2012. En esa ocasión, dispuso enterar a los juzgados Décimo Adjunto Laboral y Once Laboral del Circuito de Bogotá para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda. Lo propio hizo frente al Instituto de Seguros Sociales, en su condición de parte interesada dentro del proceso ordinario laboral cuestionado por el actor.

66. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá respondió el 31 de enero, precisando que en ese despacho no se tramitó ningún proceso ordinario ni de ninguna otra naturaleza promovido por el accionante.

67. El 7 de febrero de 2012, la Sala negó el amparo solicitado por el demandante porque no agotó todos los mecanismos que tenía a su disposición al interior del proceso ordinario para atacar la determinación de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. En concreto, la Sala cuestionó que no hubiera promovido el recurso de casación. Así, consideró que la acción de tutela no era procedente.

Intervención de BBVA Horizonte

68. La respuesta de la representante legal de BBVA Horizonte llegó a la Secretaría de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el mismo día en que se dictó la sentencia.

69. Tras advertir que solo tuvo conocimiento de la acción de tutela un día antes, la accionada hizo un recuento de la gestión que llevó a cabo en relación con la solicitud de Simón. En resumen, indicó:

70. A través de dictamen del 25 de octubre de 2004, BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. determinó que el actor perdió el 74.85% de su capacidad laboral, que la misma era de origen común y que se estructuró el 29 de abril de 2004.

71. Como el actor impugnó el dictamen, su caso se remitió a la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá. Esta dictaminó una incapacidad laboral del 70.60%, de origen común, estructurada el 19 de febrero de 2003.

72. BBVA Horizonte verificó el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de invalidez, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. La administradora determinó i) que el actor no reunió 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, esto es, desde el 19 de febrero de 2000, hasta el 19 de febrero de 2003 y ii) que cumplió con el requisito de fidelidad de aportes equivalente al 25% del tiempo de cotización transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

73. El 11 de enero de 2005, la entidad negó la pensión reclamada y le informó sobre su derecho a la respectiva devolución de saldos.

74. El peticionario promovió una tutela solicitando el reconocimiento pensional. El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá concedió el amparo el 28 de marzo de 2008. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia el 16 de mayo de ese año, precisando que el amparo tenía carácter transitorio. Por lo tanto, el demandante debía iniciar la correspondiente acción laboral, ante la jurisdicción ordinaria, dentro de los cuatro meses siguientes.

75. La demanda ordinaria laboral solo fue admitida el 11 de agosto de 2009 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá. Desde ese momento, BBVA Horizonte suspendió el pago de la mesada pensional transitoria reconocida por los jueces de tutela.

76. El 30 de agosto de 2010, BBVA Horizonte fue condenada a pagarle al demandante una pensión de invalidez a partir del 1º de septiembre de 2008, en suma igual al salario mínimo vigente para ese año, con los incrementos legales a que hubiera lugar, y el pago de las mesadas ordinarias y adicionales causadas desde el momento del reconocimiento. BBVA apeló el fallo.

77. El 30 de noviembre de 2011, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo de primera instancia. En su lugar, absolvió a BBVA Horizonte de las pretensiones de la demanda laboral.

78. Relatados los hechos en esos términos, BBVA Horizonte solicitó no tutelar los derechos pretendidos, ya que “es claro que esta sociedad administradora no ha vulnerado derecho fundamental alguno”. Advirtió, además, que “a la fecha se encuentra en curso el recurso extraordinario de casación”.

La impugnación

79. El actor impugnó la decisión de primer grado, a través de escrito del 21 de febrero, en el que insistió en los hechos que fundamentaron su solicitud de amparo. Además, reiteró que sufragó 135 semanas al Seguro Social entre 1967 y 1994, y 182.14 semanas a BBVA Horizonte, acumulando aproximadamente 317 semanas de cotización durante toda su vida laboral.

80. Criticó que, pese a eso, ninguna de las dos entidades le hubiera dado trámite a su solicitud de reconocimiento pensional, por el hecho de no haber cotizado ninguna semana dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, como lo exige la Ley 797 de 2003. En su opinión, es inequitativo que 50 semanas concedan el derecho pensional y 317, cotizadas también antes de la fecha de estructuración de la invalidez, no tengan ese efecto.

81. En suma, el actor pidió que su caso se analice teniendo en cuenta el principio de condición más beneficiosa, conforme al cual podría acceder a su pensión con 300 semanas cotizadas en cualquier época anterior a la estructuración de la invalidez, en aplicación de lo previsto en el Decreto 758 de 1990.

82. Por último, explicó que no está en condiciones de pagar un abogado especialista que interponga el recurso de casación, que es tan específico y costoso. Advirtió que se encuentra en un estado de necesidad apremiante, debido a la enfermedad que padece, al deterioro cognitivo que ha sufrido como consecuencia de la misma y a su penosa condición económica. Como prueba de ello, allegó una declaración juramentada, a la que la Sala se referirá al reseñar las pruebas obrantes en el expediente.

Intervención del ISS

83. El jefe de la Unidad de Procesos de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales respondió la acción de tutela mediante escrito del 6 de marzo de 2012 que, en términos generales, destacó el carácter excepcional de la tutela contra providencias judiciales, los eventos que configuran su procedencia y las criterios frente a los cuales puede establecerse la existencia de un perjuicio irremediable.

84. En atención a esas consideraciones, pidió mantener incólume el fallo atacado a través de la acción de tutela, mediante el cual se negó el derecho pensional reclamado por el actor.

Del fallo de segunda instancia

85. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de tutela de primer grado, porque no se verificó ninguna vía de hecho en la providencia judicial atacada. Además, reiteró que la tutela no era procedente, porque el actor no promovió el recurso de casación contra el fallo acusado, y la negligencia en la interposición de los medios de defensa previstos para los intervinientes en las actuaciones judiciales y administrativas no justifican abordar las controversias propias de esos escenarios a través del mecanismo de amparo.

II. Fundamentos de la decisión

Competencia

86. Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Actuaciones en sede de revisión de tutela

Medidas cautelares en los casos individuales acumulados

87. A través de auto del 6 de julio de 2012 la Corte ordenó al Instituto de Seguros Sociales, como medida de protección provisional, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor de los accionantes Raúl y Roberto.

88. Por medio de auto del 4 de diciembre de 2012 la corporación adoptó medidas provisionales de protección en relación con el accionante Simón, y ordenó al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en su favor.

89. En escrito radicado en la Secretaría General el 20 de marzo de 2013, el señor Roberto solicitó a la Sala Novena de Revisión que tomara las medidas del caso encaminadas al cumplimiento de la medida de protección librada en auto del 6 de julio de 2012, pues la entidad accionada había omitido acatar las determinaciones proferidas.

90. Por auto del 15 de abril de 2013, el Tribunal requirió a Pedro Nel Ospina en su condición de presidente de Colpensiones, para que diera inmediato y estricto cumplimiento a los autos de medidas cautelares del 6 de julio y 4 de diciembre de 2012.

91. En escrito del 19 de abril de 2013 la Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones informó que mediante resoluciones GNR-067696 y GNR-067271 del 19 de abril de 2013 la entidad reconoció una pensión de invalidez a los señores Roberto y Simón, respectivamente. Indicó que a través de Resolución 200655 de 2012 reconoció una pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2012 al accionante Raúl, por lo que se abstuvo de acatar la medida de protección provisional dictada en su favor.

Estado de cosas inconstitucionales del ISS y Colpensiones

92. A través de Auto 110 del 5 de junio de 2013 la Corte verificó la existencia de un estado de cosas inconstitucional y adoptó medidas provisionales de protección constitucional frente a los usuarios del ISS y Colpensiones, en particular los que radicaron peticiones de prestación económica o que se encontraban a la espera de cumplimiento de los fallos judiciales (ordinarios y tutela) dictados en contra de las mencionadas entidades, pues encontró que sus derechos fundamentales estaban siendo vulnerados por la falta de respuesta oportuna de sus solicitudes y la ausencia de medidas que, al momento de evacuar los trámites pendientes, privilegiaran el principio de equidad en el reparto de cargas públicas y derechos.

93. Atendiendo a su complejidad, en el caso concreto la Sala se referirá a las providencias que se profirieron al amparo del estado de cosas inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones y las demás actuaciones pertinentes.

Vinculaciones

94. Por considerar que era necesaria la participación procesal de entidades y personas que podrían comprometer su responsabilidad en la presunta vulneración de los derechos fundamentales en el expediente de la referencia, en Auto 088 de 2014 la Sala vinculó al trámite i) a la Superintendencia Financiera de Colombia; ii) al Archivo General de la Nación; iii) al Ministerio del Trabajo; iv) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y v) al Ministerio de Salud y Protección Social.

Conceptos rendidos por expertos

95. En el trámite de revisión y seguimiento al estado de cosas inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones, la Sala les solicitó a expertos en asuntos de la seguridad social concepto sobre diferentes aspectos relevantes del funcionamiento del sistema general de pensiones. Las siguientes universidades respondieron afirmativamente a la petición:

96. Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario a través del profesor Iván Daniel Jaramillo Jassir(1) en su condición de Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social e Investigador del Observatorio Laboral de la Facultad de Jurisprudencia.

97. Pontificia Universidad Javeriana a través del profesor Juan Pablo López Moreno en su condición de Director del Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho.

98. Universidad Externado de Colombia a través de un equipo de profesores e investigadores del Departamento de Seguridad Social y Mercado de Trabajo y del Observatorio del Mercado de Trabajo y la Seguridad Social conformado por Emilio Alfredo Carrasco González(2), Leonardo Cañón(3), Stéfano Farné(4), Mauricio Amador Andrade(5), Jorge Mario Dávila Villegas(6), David Arturo Rodríguez(7), Leana Reina Cutta(8) y Paola Andrea Ríos Arredondo(9). Junto con el concepto, la universidad remitió el estudio “Participación de los adultos mayores en las economías de mercado y del hogar en Colombia”(10).

99. A su turno, el Grupo de Protección Social del Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID) de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia Sede Bogotá se abstuvo de responder a la solicitud de la Corte.

Amicus Curiae

100. Clara Elena Reales Gutiérrez en su condición de vicepresidenta jurídica de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía Asofondos presentó Amicus Curiae en el proceso de la referencia. En el estudio del caso concreto la Sala relacionará el contenido pertinente de la intervención.

101. La interviniente manifestó que por intermedio de los Ministerios de Hacienda y Trabajo tuvo conocimiento de la solicitud de información que realizó la Corte Constitucional mediante auto del 26 de mayo de 2015. Al respecto precisó que “Aun cuando la solicitud fue dirigida sólo a entidades públicas, dada la importancia del asunto para la garantía de los derechos de los afiliados al Sistema General de Pensiones, presentamos en este Amicus Curiae algunas consideraciones académicas y técnicas que pueden resultar útiles para comprender la naturaleza y complejidad de los problemas de cobertura, equidad y sostenibilidad del sistema pensional colombiano, así como también algunas reflexiones sobre los límites de acción e intervención que tienen las distintas ramas del poder público cuando se trata de asegurar la viabilidad de un sistema pensional”.

Problema jurídico planteado

102. De acuerdo con los hechos expuestos y las precisiones realizadas, corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si la presente acción de tutela es formalmente procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes Raúl, Roberto y Simón. En este sentido, la Corte deberá establecer si en el caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

103. De encontrar procedente la acción, la Sala comprobará si cada uno de los casos el ISS y Colpensiones vulneró los derechos fundamentales de los actores. En particular, i) los derechos de petición y debido proceso administrativo al no responder dentro de los términos legales las solicitudes de prestaciones económicas que presentaron; ii) el derecho al acceso a la administración de justicia al no acatar oportunamente las medidas de protección provisional dictadas por la Sala Novena de Revisión y iii) el derecho a la seguridad social al negar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez argumentando la falta de cumplimiento del requisito de cotización plasmado en el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.

104. En relación con el accionante Juan, la Sala estudiara si la demanda cumple los presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias judiciales. En caso afirmativo, analizará si la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social del actor, al negarse a condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en sentencia del 30 de noviembre de 2011, argumentando la falta de cumplimiento del requisito de cotización plasmado en el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.

105. Igualmente, toda vez que en el Auto del 5 de junio de 2013 se verificó la existencia de un estado de cosas inconstitucional en la transición entre el ISS y Colpensiones, la Sala analizará si persisten las razones que motivaron la intervención judicial extraordinaria, o si por el contrario estas se superaron.

106. Para dar solución a los problemas jurídicos planteados, la Sala Novena de Revisión reiterará su jurisprudencia sobre i) la seguridad social como bien jurídico tutelado y su connotación como servicio público fundamental; ii) los fundamentos normativos y la evolución jurisprudencial de la pensión de invalidez de origen común; iii) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas por un fondo privado de pensiones o una entidad pública que niega el reconocimiento y pago de una prestación pensional y iv) la declaratoria de estados de cosas inconstitucional. Posteriormente, la Sala aplicará estas reglas para solucionar el caso concreto.

Solución del problema jurídico

La seguridad social como bien jurídico constitucionalmente tutelado y su connotación como servicio público y derecho fundamental

“El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos… La seguridad social, debido a su carácter redistributivo, desempeña un papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión social y promover la inclusión social”.

(Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)

107. El derecho a la seguridad social constituye uno de los principales instrumentos para el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho en tanto se dirige a la atención de determinadas necesidades que padecen las personas y familias frente a las contingencias de la vida(11). Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y en los instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad.

108. De conformidad con el artículo 48 de la Carta la seguridad social en su calidad de bien jurídico tutelado tiene una doble connotación. Por una parte, es un servicio público “de carácter obligatorio” que se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, bajo la dirección, coordinación y vigilancia del Estado en los términos que establezca la ley. Por otra, es un “derecho irrenunciable” en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional(12).

109. En el bloque de constitucionalidad, el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC) adoptado por las Naciones Unidas en 1966 y ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1969 señala que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”(13). A su turno, el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, incorporado al ordenamiento jurídico por la Ley 319 de 1996, establece que “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.

110. La obligación de remediar el sufrimiento humano causado por el estado de necesidad social que pueda padecer una persona o familia, determina las contingencias que el Estado debe cubrir, en armonía con los estándares internacionales en materia de satisfacción mínima del derecho a la seguridad social. El Convenio 102 adoptado en 1952 por la OIT (norma mínima en materia de satisfacción del derecho humano a la seguridad social) señala que los Estados se encuentran obligados a organizar sistemas que garanticen progresivamente al menos los derechos a i) asistencia médica, ii) prestaciones monetarias de enfermedad, iii) prestaciones de desempleo, iv) prestaciones de vejez, v) prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, vi) prestaciones a las familias, vii) prestaciones de maternidad, viii) prestaciones de invalidez y ix) prestaciones de sobrevivientes(14). La Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en desarrollo del artículo 9º del PIDESC establece que los Estados se encuentran obligados a instaurar sistemas que le aseguren a las personas atención frente a las necesidades de salud, enfermedad, vejez, desempleo, accidentes laborales, prestaciones familiares, maternidad, discapacidad y sobrevivencia(15).

111. Aunque el Congreso de la República cuenta con un amplio margen de configuración en esta materia, su ámbito de acción se encuentra limitado por la Constitución y el bloque de constitucionalidad. A continuación la Sala se referirá a los postulados superiores de la seguridad social en lo relacionado con el derecho a los ingresos pensionales.

112. Esta Corporación al definir el derecho a una pensión ha señalado que el mismo “constituye un salario diferido del trabajador, fruto del ahorro forzoso que realizó durante toda su vida de trabajo, que le debe ser devuelto cuando ya ha perdido o ve disminuida su capacidad laboral”. Igualmente, la Corte ha puntualizado que “el pago de la pensión no es una dádiva de la nación ni del empleador, sino el simple reintegro que del ahorro constante de largos años, es debido al trabajador”(16).

113. Si bien esta definición es válida para los regímenes de naturaleza contributiva en los que la pensión depende de los aportes realizados en virtud de una actividad productiva, la pensión de vejez no se reduce al derecho a la retribución del esfuerzo económico realizado por los afiliados de un sistema de seguridad social. Lo anterior, al menos por las siguientes razones:

i) El derecho a una pensión protege la dignidad humana y la seguridad en los ingresos de todas las personas que ven amenazada su subsistencia digna y que debido a sus condiciones físicas o mentales no tienen posibilidad de laborar. Entonces, como el respeto por la dignidad del ser humano no está condicionada a que este cuente con capacidad contributiva, el derecho a la seguridad en los ingresos reconocido en la Constitución se debe garantizar a todas las personas independientemente de su posibilidad de participar en un régimen pensional de naturaleza contributiva.

ii) La Constitución de 1991 al disponer que todas las personas tienen derecho a la seguridad social y que su prestación debe extenderse progresivamente de forma universal, supera la concepción que reducía el derecho a una pensión al escenario de protección de las relaciones laborales, y radica su titularidad en todas las personas en estado de necesidad. En otras palabras, la titularidad del derecho a una pensión no es exclusivo de los afiliados a un sistema contributivo fundado en la vinculación obligatoria de las personas que desarrollan una actividad productiva en el sector formal de la economía.

iii) El ahorro realizado por un trabajador a lo largo de su vida, aunque de suma importancia, solo constituye un instrumento de financiación de la prestación —en particular en los regímenes de carácter contributivo por capitalización, pues en el régimen de prima media prevalece la solidaridad intergeneracional—, y no un elemento definitorio del derecho a la pensión.

iv) Toda vez que la progresividad se predica de la cobertura y calidad del sistema pensional y no de la titularidad del derecho a la seguridad social, no existe justificación alguna para excluir de su garantía a determinados grupos de la sociedad en estado de necesidad que debido a sus condiciones de precariedad económica y laboral carecen de capacidad contributiva y, por ende, de la posibilidad de participar en un régimen de pensión por aportes.

114. Para esta Sala el derecho a una pensión se define a partir de la finalidad que persigue: garantizar el mínimo vital de las personas en tanto instrumento de superación de la pobreza y precondición básica para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales. En el caso de las pensiones la obligación de asegurarlo se profundiza en la medida que refleja la especial protección que la Constitución otorga a las personas en condición de discapacidad o vejez y a la familia, cuando debido al deterioro permanente de las condiciones físicas o mentales los individuos se ven en imposibilidad de realizar actividades productivas indispensables para su digna existencia (pensiones de vejez e invalidez), o fallecen los miembros del hogar encargados de la manutención del núcleo familiar (pensión de sobrevivientes).

115. La pensión de vejez es la prestación central del sistema y busca otorgar un ingreso adecuado a las personas que por su avanzada edad han disminuido o agotado su capacidad productiva, permitiendo su digna subsistencia y descanso luego de una vida dedicada al trabajo. La pensión de sobrevivientes se dirige a asegurar la estabilidad económica del núcleo familiar dependiente del afiliado o pensionado que fallece. En tanto que la pensión de invalidez se encamina a brindar un ingreso a las personas que debido a sus condiciones fisiológicas y mentales no cuentan con la posibilidad de realizar actividades que permitan el acceso a los medios necesarios para su digna subsistencia y la satisfacción de sus requerimientos especiales.

116. Con este preámbulo la Sala desciende al análisis de los postulados superiores de la seguridad social en lo concerniente al derecho a los ingresos pensionales.

La realización del derecho a la seguridad social implica la existencia de una infraestructura y un sistema normativo que lo garantice

117. La Constitución le asigna al Estado la responsabilidad de efectivizar la seguridad social en tanto garantía iusfundamental y servicio público de carácter obligatorio cuya prestación se desarrolla bajo la dirección, coordinación y control del Estado (C.P., art. 48). El artículo 365 superior establece que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios públicos (…)”. Armónicamente, el artículo 189.22 precisa que corresponde al Presidente de la República “Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos”.

118. La Constitución no establece una estructura única de funcionamiento de la seguridad social en pensiones. En la Sentencia C-111 de 2006 la Corte sostuvo que el legislador, “en virtud de la libertad de configuración puede diseñar el sistema de seguridad social a través de distintos modelos, y el hecho de optar en una reforma legal por uno diferente al que generalmente se ha empleado, no implica per se la inconstitucionalidad de la norma legal que así lo establezca”. Armónicamente, el Comité DESC en la Observación General Nº 19 señaló que “el derecho a la seguridad social requiere, para ser ejercido, que se haya establecido y funcione un sistema, con independencia de que esté compuesto de uno o varios planes, que garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos sociales de que se trate”. Añadió que,

“La formulación del artículo 9º del Pacto indica que las medidas que se utilicen para proporcionar las prestaciones de seguridad social no pueden definirse de manera restrictiva y, en todo caso, deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este derecho humano. Estas medidas pueden consistir en:

a) Planes contributivos o planes basados en un seguro, como el seguro social expresamente mencionado en el artículo 9º. Estos planes implican generalmente el pago de cotizaciones obligatorias de los beneficiarios, los empleadores y a veces el Estado, juntamente con el pago de las prestaciones y los gastos administrativos con cargo a un fondo común.

b) Los planes no contributivos, como los planes universales (que en principio ofrecen la prestación correspondiente a toda persona expuesta a un riesgo o situación imprevista particular) o los planes de asistencia social destinados a determinados beneficiarios (en que reciben las prestaciones las personas necesitadas). En casi todos los Estados habrá necesidad de planes no contributivos, ya que es poco probable que pueda proporcionase la protección necesaria a todas las personas mediante un sistema basado en un seguro”.

119. Así mismo, “este Tribunal ha considerado que la Carta adoptó un concepto amplio de la seguridad social que incluye el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general”(17). El Comité DESC señala que la legislación que desarrolle el sistema podría incluir i) los objetivos o metas que han de alcanzarse y los plazos para lograrlos; ii) los medios que podrían utilizarse para alcanzar este fin; iii) la colaboración prevista con la sociedad civil, el sector privado y las organizaciones internacionales; iv) las instituciones encargadas del proceso; v) los mecanismos nacionales para la vigilancia del proceso y vi) los procedimientos de reparación y recurso(18).

120. En relación con el ingreso al sistema y su infraestructura la Observación General 19 precisa que “los beneficiarios deben tener acceso físico a los servicios de seguridad social con el fin de obtener las prestaciones y la información, y hacer las cotizaciones cuando corresponda. Debe prestarse la debida atención a este respecto a las personas con discapacidad, los trabajadores migrantes y las personas que viven en zonas remotas o expuestas a desastres, así como en zonas en que tienen lugar conflictos armados, de forma que también ellas puedan tener acceso a estos servicios”. Agrega, que “a fin de crear un clima propicio para el ejercicio del derecho a la seguridad social, los Estados Partes deben adoptar las medidas apropiadas para que la empresa privada y la sociedad civil, en el desarrollo de sus actividades, tengan presente el derecho a la seguridad social y su importancia”.

121. En suma, una lectura correcta de la Carta impone diferenciar entre el contenido del derecho y servicio público a la seguridad social, y los medios de realización que puede emplear el legislador. Si bien la Constitución no establece una determinada y única estructura para su funcionamiento, sí consagra un específico modelo de seguridad social que se desprende de los principios plasmados en el artículo 48 y el bloque de constitucionalidad. Estos, determinan el margen de configuración que le compete al legislador al momento de diseñar el funcionamiento de los regímenes pensionales.

La cobertura del sistema de seguridad social debe ser universal

122. El principio de universalidad representa uno de los componentes esenciales del sistema de seguridad social (C.P., art. 48) y se encuentra íntimamente vinculado al principio constitucional de igualdad (C.P., art. 13). Este precepto persigue la satisfacción del amparo que otorga la seguridad social a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de la vida y sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición económica, física o mental (L. 100/93, art. 2º).

123. En ese orden, cuando se genera un estado de necesidad social o económica derivado de una situación de orfandad o del menoscabo permanente de la capacidad laboral en virtud del padecimiento de un estado invalidante o el arribo a una avanzada edad, se activa la obligación estatal de brindar seguridad en los ingresos a las personas que lo requieran.

124. La observación general 19 establece que todos los habitantes del Estado Parte “deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social, incluidas las personas y los grupos más desfavorecidos o marginados, sin discriminación basada en algunos de los motivos prohibidos en el párrafo 2 del artículo 2º del Pacto.”. Es decir, “raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”(19). Igualmente, la Observación puntualiza que “Para garantizar la cobertura de todos, resultarán necesarios los planes no contributivos”.

125. En armonía con lo expuesto, la Corte en Sentencia C-1141 de 2008(20) sostuvo que “el diseño y funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social no sólo encuentra sustento en los artículos 48 y 53 del texto constitucional, sino adicionalmente en el artículo 13 de la Carta, en la medida en que su implementación sigue el compromiso asumido por la organización estatal consistente en la erradicación de todas las formas de marginación social y discriminación que se opongan a la realización plena de la dignidad humana”(21).

126. Por esto, el artículo 13 de la Constitución consagra una especial protección para las personas o grupos excluidos al establecer que el Estado i) promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; ii) adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados y iii) protegerá especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que se cometan contra ellas.

127. De acuerdo con la Observación General Nº 19 la aplicación del principio de igualdad en el ámbito de la seguridad social implica que los estados “tienen la obligación de hacer efectivo el derecho a la seguridad social en los casos en que las personas o los grupos no están en condiciones, por motivos que se consideren razonablemente ajenos a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con los medios a su disposición dentro del sistema de seguridad social existente. Los Estados Partes deberán adoptar planes no contributivos u otras medidas de asistencia social para prestar apoyo a las personas y los grupos que no puedan hacer suficientes cotizaciones para su propia protección”(22).

128. De esta manera, el Comité DESC enfatiza que el diseño del sistema de seguridad social debe prestar especial atención a las personas que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, específicamente i) mujeres; ii) desempleados o trabajadores ocasionales; iii) trabajadores insuficientemente protegidos por la seguridad social; iv) trabajadores del sector informal y por cuenta propia; v) trabajadores enfermos, lesionados o en condición de discapacidad; vi) niños y personas de avanzada edad; vii) trabajadores domésticos; viii) desplazados internos; ix) indígenas, entre otros. “Este deber es particularmente importante en los casos en que los sistemas de seguridad social se basan en una relación formal”de trabajo(23).

Las prestaciones que consagra el sistema de seguridad social deben ser adecuadas y razonablemente accesibles

129. El artículo 48 superior enmendado por el Acto Legislativo 1 de 2005 establece que i) “ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”; ii) “no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública” y iii) “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. A su vez, el artículo 53 consagra que el Estado garantiza el derecho “al reajuste periódico de las pensiones legales”.

130. La obligación de adecuación de las prestaciones sociales y económicas se dirige a asegurar que su monto o calidad se ajuste a los objetivos que persigue la seguridad social en los ingresos pensionales. Con ese propósito, se orienta a proteger a las personas contra los riesgos de la pobreza y a resguardar la justa retribución del esfuerzo de aportación de los afiliados, en los sistemas contributivos.

131. La Observación General Nº 19 establece que las “prestaciones, ya sea en efectivo o en especie, deben ser suficiente en importe y duración a fin de que todos puedan gozar de sus derechos a la protección y asistencia familiar”. Por ello, i) los métodos aplicados deben asegurar un nivel suficiente de las prestaciones; ii) los criterios de suficiencia deben revisarse periódicamente, para comprobar que los beneficiarios pueden costear los bienes y servicios que necesitan para ejercer sus derechos y iii) cuando una persona cotice en un plan de seguridad social que ofrezca prestaciones para suplir la falta de ingresos, debe haber una relación razonable entre los ingresos, los aportes abonados y la cuantía de la prestación pertinente(24).

132. Además, esta obligación se encamina a salvaguardar la racionalidad y equidad del sistema, evitando que el monto de las prestaciones sea tan bajo que impida la satisfacción del mínimo vital cualitativo de las personas y familias, o tan alto que suponga privilegios injustificados para determinados sectores de la sociedad, tornando ineficiente el reparto de los recursos limitados del sistema e imposibilitando la progresiva extensión de la cobertura de la seguridad social a los sectores menos favorecidos de la sociedad. Si uno de los propósitos de la seguridad en los ingresos es la superación de la pobreza, mal puede concebirse como un medio encaminado a profundizar las inequidades que se presentan en la realidad.

133. Las prestaciones que consagre el sistema deben ser razonablemente accesible. Por ello, el diseño de acceso a las prestaciones debe considerar i) las circunstancias socioeconómicas de los diferentes grupos de la población; ii) las desigualdades presentes en la realidad que pretende regular y iii) la política pública de empleo, sus resultados y desafíos en armonía con los diversos segmentos demográficos de la sociedad. El Comité PIDESC señala que “las condiciones para acogerse a las prestaciones deben ser razonables, proporcionadas y transparentes. Si un plan de seguridad social exige el pago de cotizaciones, éstas deben definirse por adelantado. Los costos directos e indirectos relacionados con las cotizaciones deben de ser asequibles para todos y no deben comprometer el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto”.

134. Por ejemplo, refiriéndose a la protección de las expectativas legítimas en el sistema de seguridad social, esta Corte en Sentencia T-832A de 2013(25) sostuvo que el legislador debía tener en cuenta las especificidades normativas y fácticas que confluyen en el diseño y funcionamiento del sistema de pensiones:

“[P]ara establecer el grado de protección de los derechos eventuales en el marco de la seguridad social, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad el legislador debe tomar en consideración por lo menos estos aspectos: los parámetros generales de reparto de bienes y cargas públicas de acuerdo a las capacidades y necesidades de cada quien; los problemas estructurales que posea el sistema pensional; las características y finalidad que persigue la respectiva prestación y; las particularidades de los requisitos pensionales cuya modificación podrían llegar a vulnerar la expectativa legítima de los reputados titulares.

En esa línea, en un sistema pensional contributivo se debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: (i) la proximidad entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la pensión; (ii) la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado de modo que a mayor cantidad de aportes o semanas acumuladas se conceda mayor protección; (iii) la capacidad contributiva del afiliado de manera que se otorgue mayor protección a las personas que cotizaron sobre salarios o ingresos bajos, ya que en su caso la necesidad de la pensión se estima mayor frente a quienes cotizaron sobre salarios más elevados; (iv) la ausencia (o presencia) de mecanismos de protección social sustitutos no contributivos; (v) el histórico de los niveles de informalidad laboral y de promedio de tiempo que tarda una persona en encontrar un nuevo empleo (a mayor informalidad y término de vacancia, mayor protección, pues en estos contextos el esfuerzo de acumulación es más exigente en tanto los mencionados factores obstaculizan la continuidad en la acumulación de las cotizaciones y, en consecuencia, el reconocimiento de las prestaciones) y; (vi) el nivel de cobertura del sistema contributivo de pensiones, junto con la persistencia de dificultades estructurales, fácticas o normativas, que obstaculicen el acceso al sistema pensional”(26).

135. Por ello, es importante que el legislador tome en consideración las posibilidades reales de alcanzar un empleo por parte de los colectivos tradicionalmente marginados del mercado de trabajo formal, como las personas en condición de discapacidad, las mujeres, los ancianos, los sujetos con baja escolaridad, la población campesina, entre otros.

136. En armonía con lo expuesto, frente a las carencias particulares que soportan determinados sectores de la sociedad, la Observación General 19 refirió las dificultades que padecen las mujeres en su acceso al sistema de pensiones. Precisó que “En los planes de seguridad social que condicionan las prestaciones a las cotizaciones, los Estados Partes deben adoptar medidas para corregir los factores que impiden a las mujeres cotizar a esos planes (por ejemplo, la participación intermitente en la fuerza de trabajo debido a las responsabilidades familiares y las diferencias de sueldos) o asegurar que los planes tengan en cuenta esos factores en la elaboración de las fórmulas de prestaciones (por ejemplo, teniendo en cuenta a los efectos de los derechos de pensión los períodos dedicados a criar a los hijos y a atender a los adultos a cargo). Las diferencias en la esperanza media de vida de hombres y mujeres también pueden llevar, directa o indirectamente, a la discriminación en las prestaciones (en particular en el caso de las pensiones), por lo que deben tenerse en cuenta en la formulación de los planes. En los planes no contributivos, también debe tenerse en cuenta el hecho de que las mujeres tienen más probabilidades de vivir en la pobreza que los hombres y que a menudo son las únicas responsables del cuidado de los hijos”.

Los afiliados al sistema de pensiones tienen derecho a una historia laboral completa, actualizada y unificada. Principio de efectividad de las cotizaciones

137. La Constitución garantiza la efectividad de las cotizaciones y del esfuerzo económico y laboral de los beneficiarios de la seguridad social. De este modo, el artículo 2º de la Constitución dispone que son fines esenciales del Estado “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”; el artículo 13 C.P. protege el esfuerzo de las personas en tanto criterio de reparto de las oportunidades, beneficios y cargas públicas; el artículo 53 inciso 5º C.P., en armonía con el parágrafo del artículo 334 C.P., establece la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores y los incisos 9º y 12 del artículo 48 C.P. otorgan efectividad y protección a las cotizaciones al disponer que estas necesariamente se tendrán en cuenta para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones pensionales(27).

138. En los regímenes contributivos el instrumento principal y común para el reconocimiento de las prestaciones está dado por la satisfacción de un mínimo de cotizaciones. Por esa razón el ordenamiento jurídico salvaguarda intensamente el esfuerzo económico o laboral realizado por los afiliados y otorga efectividad a los aportes en tanto mecanismo de consolidación de la protección pensional buscada por el derecho a la seguridad social en los ingresos(28).

139. La consideración expuesta resulta relevante en el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993 en el que el reconocimiento de las prestaciones depende de la acumulación de una cantidad elevada de aportes (pensión de vejez en el régimen de ahorro individual), una carga de solidaridad intergeneracional importante (pensión de vejez en el régimen de reparto simple), o un mínimo de semanas de cotización que otorgue un estado de protección o aseguramiento frente a la futura e incierta realización de las contingencias invalidez o muerte (pensiones de invalidez y sobrevivientes en cualquiera de los dos regímenes)(29).

140. Debido a que la satisfacción de los requisitos de acceso a las prestaciones puede resultar arduo y verse truncado por la informalidad de las relaciones laborales, los periodos prolongados de desempleo o la fluctuación de la capacidad contributiva de los afiliados —entre otros factores—, el ordenamiento jurídico salvaguarda el esfuerzo económico y laboral realizado por las personas —que buscan la consolidación de las prestaciones— mediante i) la completitud, actualización y corrección de la historia laboral; ii) la connotación de derecho adquirido de los periodos causados para efectos pensionales; iii) la imposibilidad de alegar la tardanza en el traslado de aportes y iv) la totalización o unificación de las cotizaciones y tiempos causados con carácter pensional.

Completitud, actualización y corrección de la historia laboral.

141. En la Sentencia T-482 de 2012(30) la Corte sintetizó la jurisprudencia que ha trazado al abordar asuntos relacionados con las inconsistencias o inexactitudes en las historias laborales de los afiliados al régimen pensional. Recordó que las administradoras de pensiones “tienen la obligación de custodia, conservación y guarda” de la historia laboral y los documentos que resulten indispensables para el reconocimiento de las prestaciones, “pues de esta forma se garantiza al afiliado la posibilidad real de acceder a las prestación que aspira porque cuenta con los datos precisos que consolidan los esfuerzos que hizo durante su vida laboral en procura de pensionarse”.

142. Así mismo, señaló que los fondos privados de pensiones y el administrador del régimen de prima media vulneran el derecho a la seguridad social de los sus usuarios cuando no toman de oficio las medidas necesarias para subsanar las imprecisiones que se presenten en esta. Precisó que “a las entidades administradoras de pensiones no les es dable trasladar al interesado las consecuencias negativas del deficiente cumplimiento de dicha obligación, es decir, de la desorganización y no sistematización de la información sobre cotizaciones laborales. Se trata pues de errores operacionales que no pueden afectar al afiliado, cuando éste logra demostrar que la información que reposa en la base de datos sobre su historia laboral, no es correcta o precisa”(31).

143. Indicó que “en el recaudo, administración, manejo y circulación de los datos que componen la historia laboral de un afiliado al sistema general de seguridad social, deben observarse los principios que rigen el ejercicio del hábeas data, ya que involucran el manejo de datos personales que, en caso de no corresponder a la realidad, pueden desembocar en la vulneración de otros derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital o la seguridad social…”. Por esa razón, añadió, las administradoras de pensiones “deben reportar información cierta, precisa, fidedigna y actualizada de los titulares del derecho, para no vulnerar el derecho al hábeas data que le asiste a éstos y, de paso, afectar el goce efectivo de otros derechos de naturaleza constitucional”.

La connotación de derecho adquirido de los periodos causados para efectos pensionales.

144. En la Sentencia T-410 de 2014(32) esta Corporación señaló que los periodos causados para efectos pensionales representan derechos adquiridos de los trabajadores. Al respecto, indicó que,

“Aunque el artículo 58 de la Constitución Política prescribe que se garantizan “los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”, el Acto Legislativo 1 de 2005 incorporó expresamente al artículo 48 superior la protección de los derechos adquiridos en materia de seguridad social y pensional al disponer que el Estado “respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley” y que “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

Bajo tal normativa, en criterio de esta Sala de la Corte los periodos causados para efectos pensionales constituyen derechos adquiridos que gozan de expresa protección constitucional, pues el artículo 48 superior modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005 establece que para adquirir el derecho a una pensión será necesario cumplir, entre otras condiciones, “el tiempo de servicio” o “las semanas de cotización”, lo que implica el imperativo de incluir estos periodos en la historia laboral del asegurado en tanto medios de acceso a las prestaciones que contemplan los sistemas que desarrollan el derecho constitucional a la seguridad social en pensiones”.

145. La Sala se refirió a las características que dan cuenta del carácter de derecho adquirido de estos periodos. En ese sentido, señaló que i) el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en los literales “f” y “g” y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, respectivamente, establecen la obligatoriedad de incorporar en la historia laboral del afiliado las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones ante empleadores públicos o privados y sumar los aportes efectuados en los regímenes de prima media y ahorro individual y ii) los artículos 13, 37, 44, 45, 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993 consagran el derecho a la devolución de una fracción de las cotizaciones en el evento de no cumplir los requisitos para acceder a una pensión.

146. Además, la Sentencia T-410 de 2014 indicó que el carácter de derecho adquirido de estos periodos se advierte con mayor intensidad al analizar las consecuencias de las omisiones de i) afiliación que recae sobre los empleadores y ii) cobro coactivo de los aportes impagos que compete a las administradoras de pensiones. En relación con el primer aspecto, resaltó que de acuerdo con la jurisprudencia de casación laboral es procedente exigir al empleador particular el traslado de los aportes pensionales que no efectuó, incluso si la mora corresponde a periodos causados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993(33). También indicó, que en sentencia de casación laboral del 18 de febrero de 2004 radicado 21378, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el cobro de los aportes insolutos es imprescriptible(34).

El afiliado o beneficiario de la seguridad social no debe soportar la tardanza en el traslado de los aportes al sistema de pensiones.

147. Frente al segundo aspecto, reiteró que la jurisprudencia constitucional y de casación laboral han sostenido que las administradoras de pensiones “no pueden negarse a computar, para efectos del reconocimiento de una prestación pensional, las cotizaciones o aportes en mora de una persona que figura como afiliada obligatoria”, pues cuentan con el deber de cobrar coactivamente estos periodos.

148. En Sentencia T-142 de 2013(35) la Corte señaló que esta obligación se desprende de los principios de eficiencia en la administración del sistema de seguridad social, efectividad de las cotizaciones y pago oportuno de las pensiones (C.P., arts. 48 y 53), los cuales, a su vez, se proyectan en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones(36).

149. Para que la conducta de las administradoras de pensiones en el cobro de los aportes adeudados por los empleadores se considere diligente, debe ceñirse estrictamente a los términos dispuestos en el artículo 2º del Decreto 2633 de 1994. De este modo, “vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá, si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”(37).

150. La Sala Novena puntualizó que i) los periodos causados en vigencia de una afiliación obligatoria al sistema de seguridad social en pensiones deben tomarse en consideración al instante de establecer el cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a una prestación, ya que constituyen derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos por las administradoras de pensiones; ii) la falta de traslado de los aportes por parte del obligado a realizarlos no es excusa para dejar de incluir los respectivos periodos en el cómputo de semanas cotizadas o de ahorro realizado, ya que las entidades de seguridad social cuentan con las herramientas indispensables para impetrar su recaudo; iii) para la aplicación de esta regla no es necesario acreditar que el aporte correspondiente al trabajador efectivamente fue descontado, pues el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 señala que “el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” y iv) la jurisprudencia constitucional ha indicado que las cargas administrativas impuestas a los empleadores y administradoras de pensiones no pueden ser trasladadas a los afiliados y beneficiarios de la seguridad social(38).

151. La Sentencia T-142 de 2013 concluyó que “una entidad administradora de pensiones, en cualquiera de sus regímenes, vulnera el derecho a la seguridad social en los ingresos pensionales, cuando al momento de estudiar la satisfacción de los requisitos de acceso a las distintas prestaciones, se niega a incluir dentro de su cómputo los periodos o aportes en mora, causados en vigencia de una afiliación obligatoria(39). En estos casos, sin condicionamiento alguno, las administradoras de pensiones deben tomar en consideración los anotados periodos, sin perjuicio del derecho que les asiste a iniciar las acciones de cobro de los aportes, con su respectiva sanción por mora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993”(40).

La totalización o unificación de las semanas causadas para efectos pensionales

152. El legislador ampara la acumulación de tiempos causados o cotizados a través de dispositivos de totalización de periodos en el sector público y privado(41); la regla de efectividad de los tiempos trabajados o cotizados en regímenes derogados(42); el otorgamiento de eficacia a las aportaciones efectuadas en cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones(43) y el criterio de utilidad del cumplimiento parcial de los requisitos de una prestación más exigente a la que se reclama(44).

153. En un sentido semejante la jurisprudencia constitucional también ha protegido esta faceta del derecho a la seguridad social ordenando i) la acumulación de los tiempos causados en el sector privado y público con los aportes realizados al régimen de prima media al momento de resolver las solicitudes de prestaciones económicas consagradas en el Acuerdo 49 de 1990(45) y ii) el traslado de los aportes dejados de realizar por empleadores particulares que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en zonas en que el ISS no tenía cobertura(46).

El principio de progresividad en el derecho a la seguridad social

154. El principio de progresividad le impone al Estado la obligación de avanzar continuamente en la satisfacción de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales hasta el máximo de los recursos disponibles. Como correlato de este principio, el Estado tiene prohibido retroceder en el nivel de salvaguarda alcanzado(47).

155. En otras palabras, el principio de progresividad proscribe la inacción administrativa e impone al Estado la obligación de avanzar continuamente en la satisfacción de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la ausencia de desarrollo legislativo de las facetas progresivas no se opone a su exigibilidad jurídica inmediata ni puede entenderse como una autorización a su eterno incumplimiento(48).

156. En esa dirección la Corte ha indicado i) que “el carácter progresivo de la prestación no puede ser invocado para justificar la inacción continuada, ni mucho menos absoluta, del Estado”(49), pues su grado de exigibilidad aumenta “con el paso del tiempo, con el mejoramiento de las capacidades de gestión administrativa, con la disponibilidad de recursos y, lo que es especialmente relevante en el presente caso, con las decisiones democráticamente adoptadas y plasmadas en leyes de la República, mediante las cuales el Congreso fija metas y señala la magnitud de los compromisos encaminados a lograr el goce efectivo de tales prestaciones”(50); ii) que “algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (…), o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida —art. 50, C.P.—)”(51) y iii) que “cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante “no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan””(52).

157. De este modo, “la faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados”(53).

158. Frente a las condiciones que debe reunir toda política pública que busque desarrollar facetas progresivas de los derechos constitucionales, la Sentencia T-760 de 2008 señaló:

“3.3.10. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha precisado tres condiciones básicas, a la luz de la Constitución Política, que debe observar toda política pública orientada a garantizar un derecho constitucional.||3.3.11. La primera condición es que la política efectivamente exista. No se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar. Por eso, como se dijo, se viola una obligación constitucional de carácter prestacional y programática, derivada de un derecho fundamental, cuando ni siquiera se cuenta con un plan para progresivamente cumplirla.

3.3.12. La segunda condición es que la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales y concretas. Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o un programa, pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya sido iniciada su ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazonable”.

3.3.13. La tercera condición es que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la participación democrática. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente”.

159. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que los derechos fundamentales gozan de un contenido esencial indisponible y de realización inmediata. En forma armónica el artículo 334 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011 dispone que el criterio de sostenibilidad fiscal y el incidente de impacto fiscal “en ningún caso (…) afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”. Sobre este aspecto la Corte Constitucional en Sentencia C-251 de 1997 señaló que “el deber de realización progresiva de los derechos sociales prestacionales no significa que no pueda haber violación de los mismos, debido a omisiones del Estado o a actuaciones insuficientes de su parte. En efecto, así como existe un contenido esencial de los derechos civiles y políticos, la doctrina internacional considera que existe un contenido esencial de los derechos económicos y sociales, el cual se materializa en los “derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico”(54). Por ende, se considera que existe una violación a las obligaciones internacionales si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situación”.

160. En materia de seguridad social el principio de progresividad se encuentra reconocido expresamente en el artículo 48 superior y en el artículo 2.1 del PIDESC(55). El Comité DESC ha sostenido que “Existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto a la seguridad social está prohibida de conformidad con el Pacto. Si se adoptan medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte la carga de la prueba de que estas medidas se han adoptado tras un examen minucioso de todas las alternativas posibles y de que están debidamente justificadas habida cuenta de todos los derechos previstos en el Pacto, en el contexto del pleno aprovechamiento del máximo de los recursos de que dispone el Estado Parte. El Comité examinará detenidamente: a) si hubo una justificación razonable de las medidas; b) si se estudiaron exhaustivamente las posibles alternativas; c) si hubo una verdadera participación de los grupos afectados en el examen de las medidas y alternativas propuestas; d) si las medidas eran directa o indirectamente discriminatorias; e) si las medidas tendrán una repercusión sostenida en el ejercicio del derecho a la seguridad social o un efecto injustificado en los derechos adquiridos en materia de seguridad social, o si se priva a alguna persona o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable de seguridad social; y f) si se hizo un examen independiente de las medidas a nivel nacional.”(56).

161. La Observación General Nº 19 señala que frente a la seguridad social el Estado tiene la obligación inmediata de i) garantizar la satisfacción de niveles mínimos del derecho; ii) asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes sin discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados; iii) respetar y proteger los regímenes existentes de injerencias injustificadas; iv) adoptar medidas y aplicar una estrategia o un plan de acción nacional de manera participativa y concreta con la finalidad de realizar plenamente el derecho a la seguridad social y v) vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho(57).

El principio de solidaridad en la realización del sistema de seguridad social

162. El artículo 1º de la Constitución establece que el Estado Social de Derecho colombiano se funda “en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran…”. Además, el artículo 95 superior señala que son deberes de la persona y del ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.

163. La Ley 100 de 1993 instituyó el sistema de seguridad social bajo la óptica del principio de solidaridad constitucional. En su artículo 2º señala que este servicio público se prestará con sujeción al mencionado principio. Y precisa que la solidaridad es “la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

164. Al interpretar su alcance, la Corte en Sentencia C-760 de 2004 señaló lo siguiente: “[E]l sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos los afiliados y beneficiarios. Todo ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema”.

El Estado debe garantizar la sostenibilidad del sistema general de pensiones

165. El criterio de sostenibilidad financiera señala que el legislador al momento de establecer reformas al sistema de pensiones debe “asegurar la sostenibilidad de lo establecido en ellas” (art. 48, inc. 7º). Debido a su naturaleza el constituyente derivado designó exclusivamente en el legislador su aplicación en tanto órgano de decisión política encargado de ordenar el gasto y regular normativamente el funcionamiento del derecho a la seguridad social.

166. El constituyente ha sido preciso en señalar que este tipo de instrumentos deben ser entendidos como mecanismos dirigidos a alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. Por esa razón ha tomado previsiones encaminadas a enfatizar que en cualquier caso el gasto público social deberá ser prioritario, y que al interpretar la forma de empleo de los criterios de sostenibilidad, bajo ninguna circunstancia las autoridades administrativas, legislativas o judiciales podrán anteponer el criterio de sostenibilidad para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva (C.P., arts. 48 y 334)(58).

167. La Observación General Nº 19 establece que los Estados deben verificar periódicamente “la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social”. Igualmente, precisa que “el ejercicio del derecho a la seguridad social conlleva importantes consecuencias financieras para los Estados Partes, pero observa que la importancia fundamental de la seguridad social para la dignidad humana y el reconocimiento jurídico de este derecho por los Estados Partes supone que se le debe dar la prioridad adecuada en la legislación y en la política del Estado. Los Estados Partes deben elaborar una estrategia nacional para lograr que se ponga plenamente en práctica el derecho a la seguridad social, y asignar suficientes recursos fiscales y de otro tipo a nivel nacional”. De este modo, el principio obliga al Estado a disponer los recursos suficientes para sustentar económicamente el sistema de seguridad social y garantizar el pago oportuno de las pensiones (C.P., art. 53).

168. En Sentencia T-832A de 2013 la Corte resaltó que “Los criterios de sostenibilidad representan instrumentos financieros que sirven de herramienta en los escenarios de planeación y ordenación del gasto público, ámbitos reservados por la Constitución a los órganos ejecutivo y legislativo. En el escenario de la actividad judicial de las Altas Cortes, (i) el criterio de sostenibilidad no resulta aplicable en la decisión de juicios concretos como por ejemplo los contenciosos desarrollados en la jurisdicción ordinaria o en el escenario de revisión de tutela; (ii) el criterio de sostenibilidad solo opera luego de ejecutoriada la sentencia que pone fin al caso concreto sometido a escrutinio de la Alta Corte, esto es, en el trámite del incidente de impacto fiscal. En esta última hipótesis; (iii) no basta la alegación genérica del criterio de sostenibilidad fiscal para tenerlo como elemento relevante o admisible en el análisis de la eventual modulación de los efectos del fallo en el trámite incidental, pues es indispensable que el interesado justifique adecuadamente su postura y acredite suficientemente el respeto de las cautelas normativas contenidas en el artículo 334 de la C.P. y en las demás disposiciones de la Carta, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos que debe desarrollar el legislador y la decisión definitiva que tome la autoridad judicial correspondiente.

169. La denominación de los criterios de sostenibilidad económica como instrumentos dirigidos a la realización de los fines de la cláusula de Estado Social de Derecho implica que estos no pueden interpretarse de modo que supongan un obstáculo a la realización de las metas esenciales del Estado y la protección efectiva de los derechos fundamentales. Por ello el constituyente derivado de forma expresa adoptó una serie de cautelas normativas dirigidas a precaver una interpretación nociva sobre la obligación de materialización del Estado Social de Derecho.

170. En ese sentido, la Sentencia T-382A de 2013 precisó que “en relación con la sostenibilidad fiscal el artículo 334 C.P. establece (i) la prevalencia del gasto público social frente a las demás obligaciones del Estado; (ii) la categorización de la sostenibilidad como criterio meramente orientador de la actividad estatal, y no como elemento prescriptivo; (iii) la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos fundamentales; (iv) la imposibilidad siquiera de alegar la sostenibilidad fiscal para restringir la protección de los derechos fundamentales, y menos aún para lesionar o negar su amparo y; (v) la inoperatividad de los criterios de sostenibilidad en la resolución de casos concretos por parte de una Alta Corte(59). Es por esa razón que la única incidencia que este criterio tiene en la actividad judicial se da luego de proferida y ejecutoriada la sentencia a través de la posibilidad de iniciar incidente de impacto fiscal contra la misma, para que la Alta Corte estudie la viabilidad de modular o no los efectos de la decisión, bajo precisos límites constitucionales que impidan la infracción de la cosa juzgada predicada de la sentencia que decidió el caso concreto, y eviten la burla del sentido y efecto protector de la decisión”.

171. La jurisprudencia constitucional sostuvo, finalmente, que “el principio de eficiencia del sistema de seguridad social comporta para el legislador la obligación de construir disposiciones jurídicas claras, precisas, coherentes con el sistema y armónicas con la Constitución. Corresponde a los jueces aplicar el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución, inaplicar la legislación en los eventos en que sus preceptos quebranten abiertamente la norma suprema, e integrar el ordenamiento jurídico colmando los vacíos de regulación o salvando las contradicciones presentes en las cláusulas legislativas, de acuerdo con los principios protectores del derecho del trabajo y la seguridad social, entre ellos el de la condición más beneficiosa al afiliado o beneficiario de la seguridad social. En ese sentido los eventuales costos financieros derivados de las carencias de regulación legislativa no pueden suponer un obstáculo para la función encomendada por la Constitución a los jueces de la República como intérpretes supremos del ordenamiento jurídico, máxime si la propia Carta garantiza la separación de poderes y establece que el Estado asegurará “la sostenibilidad financiera del sistema pensional” (C.P., art. 48) y “el derecho al pago oportuno (…) de las pensiones legales” (C.P., art. 53), lo que se traduce en la obligación para el ejecutivo y el legislativo, de disponer (en el marco de sus atribuciones) lo necesario para costear monetariamente el funcionamiento del sistema pensional y sufragar las prestaciones reconocidas administrativa y judicialmente”(60).

La Constitución garantiza la participación de los usuarios en el diseño, ejecución y fiscalización del sistema de seguridad social en pensiones

172. El artículo 2º de la Constitución establece que son fines esenciales del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. Por su parte, el Preámbulo y el artículo 1º de la Carta consagran la participación como elemento esencial del orden constitucional vigente. El artículo 3º superior, a su vez, señala que el pueblo ejerce la soberanía en forma directa o por medio de sus representantes, en tanto que el artículo 40 constitucional precisa que “Todo ciudadano tienen derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.

173. En armonía con lo expuesto, el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 define la participación como la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. Mientras que el artículo 13 literal “o” de la Ley 100 adicionado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, señala que “El sistema general de pensiones propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles”.

174. En relación con la aplicación este principio en el diseño, ejecución y vigilancia de las políticas públicas que desarrollan derechos fundamentales, la Sentencia T-388 de 2013(61) señaló lo siguiente:

“Colombia es una democracia participativa, lo cual supone, entre otras cosas, que se considera que las personas, además de poder elegir a quiénes las representarán políticamente, tienen la capacidad para actuar directamente en la deliberación de las decisiones públicas. (…). La participación no está restringida o limitada a un momento o una etapa de las actuaciones estatales. Los espacios de participación que garanticen una deliberación en democracia, deben tener lugar en los diferentes momentos del ciclo de una política pública, esto es, en el diseño, en su implementación y en su evaluación. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente’(62)”.

175. De forma concordante, el Comité DESC ha precisado que “Los beneficiarios de los planes de seguridad social deben poder participar en la administración del sistema(63)”. Añade, que “El derecho de las personas y los grupos a participar en la adopción de decisiones que puedan afectar su ejercicio del derecho a la seguridad social debe ser parte integrante de todo programa, política o estrategia en materia de seguridad social”(64).

El ordenamiento jurídico debe contar con recursos administrativos y judiciales que permita la salvaguarda efectiva del derecho a la seguridad social en pensiones

176. El derecho a la seguridad social incorpora la garantía a contar con recursos administrativos y judiciales que permitan alcanzar su respeto, protección y cumplimiento. De este modo, el artículo 8.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a ser oída, con las garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la determinación de sus derechos y obligaciones, entre ellas las de orden laboral.

177. Por su parte, el artículo 29 de la Constitución consagra el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas, mientras que el artículo 229 superior establece el derecho al acceso a la administración de justicia. Estas disposiciones protegen la posibilidad que tiene toda persona de acudir en condiciones de igualdad ante las autoridades judiciales para que mediante decisiones de fondo, imparciales e independientes, adoptadas en un plazo razonable y en el marco del debido proceso, i) resuelvan sus controversias jurídicas; ii) aseguren la efectividad de sus derechos y iii) garanticen su participación en la defensa del ordenamiento jurídico. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta garantía incluye el derecho a que las órdenes dictadas por la autoridad judicial sean satisfechas o cumplidas en un tiempo razonable.

178. La jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la configuración legislativa de los procesos judiciales guarda relación con el derecho sustancial que se busca salvaguardar. Por ello, al establecer los mecanismos administrativos y judiciales de protección del derecho a la seguridad social el legislador debe tomar en cuenta las especificidades de esta garantía constitucional. Sobre este punto la Sentencia C-372 de 2011 señaló,

“[L]os derechos al trabajo y a la seguridad social no solo exigen la existencia de normas sustantivas que reconozcan los derechos y garantías a favor de los trabajadores, sino que el legislador diseñe e implemente mecanismos para que aquellas puedan hacerse efectivas y reclamables ante la jurisdicción. En efecto, a pesar del margen de configuración del legislador en la determinación de los procedimientos, en el ámbito laboral la Constitución restringe considerablemente el margen de actuación de los órganos políticos, pues el artículo 53 superior incorpora ciertos principios mínimos que obligatoriamente deben ser tenidos en cuenta por el Congreso al regular la materia.

En este sentido, el legislativo debe tener en consideración que el procedimiento laboral hace efectivos los derechos consagrados en la referida disposición y, además, cuenta con unas características que lo diferencian de los demás procedimientos establecidos en la legislación colombiana. Por ejemplo, el procedimiento parte del supuesto de que las partes intervinientes en el litigio no se encuentran en un plano de igualdad, toda vez que se presenta una diferencia económica derivada de la relación capital-trabajo. Ello significa que las reglas de cada juicio deben estar encaminadas a garantizar a quienes no cuentan con la capacidad económica suficiente, es decir, a los trabajadores por regla general, la facilidad de gozar de las mismas oportunidades de quien tiene recursos para garantizar su propia defensa. Por ello, una disposición que afecte gravemente la posibilidad de acceder a un determinado recurso judicial en materia laboral, más aún cuando el criterio utilizado es el económico, implica una vulneración de las garantías laborales”.

179. A su turno, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha identificado los estándares desarrollados en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos sobre el acceso a la administración de justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, en armonía con lo contemplado en los artículos 8.1. y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(65). A partir de este documento, cuya postura acoge la Sala, se puede concluir que los Estados tienen la carga de,

— Establecer recursos judiciales sencillos, rápidos, efectivos y económicos para revisar y controvertir el actuar de la administración, a través de órganos independientes.

— No obstruir el acceso a los recursos judiciales y administrativos y organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos puedan ejercerlos. Para ello deben remover los obstáculos normativos, sociales o económicos que impidan o limiten la posibilidad de acceso a la justicia, pues es frecuente que la desigual situación económica o social de las partes se refleje en una inequitativa posibilidad de defensa en el juicio.

— Proveer servicios jurídicos gratuitos a las personas en posición de desventaja y desigualdad a fin de evitar la vulneración de su derecho a la protección judicial efectiva y de sus derechos económicos, sociales y culturales.

— Garantizar la igualdad de armas en el proceso. El tipo de relaciones reguladas por los derechos sociales suelen presentar y presuponer condiciones de desigualdad en las partes en conflicto o entre el beneficiario de un servicio social y el Estado prestador. Esa desigualdad suele traducirse en desventajas para la parte débil de la relación, en el marco de los procedimientos.

— Establecer reglas claras para el comportamiento de sus agentes a fin de evitar márgenes inadecuados de discrecionalidad en la esfera administrativa que pudieran fomentar o propiciar el desarrollo de prácticas arbitrarias o discriminatorias. Además, materializar la debida aplicación de los recursos legales por parte de las autoridades judiciales.

— Aplicar las garantías del debido proceso en los trámites administrativo y judicial. Las decisiones deben i) resolver de fondo el asunto ii) en un plazo razonable y iii) en un trámite que garantice el principio de publicidad.

— Asegurar el procedimiento expedito de los recursos administrativos y judiciales. Un elemento esencial de la efectividad del recurso es su oportunidad, particularmente al resguardar derechos sociales. La administración y los tribunales deben dictaminar y decidir con celeridad, especialmente en casos urgentes.

— El plazo razonable del recurso debe evaluarse desde el inicio de las actuaciones administrativas y no desde la llegada del caso a la etapa de juicio. La ejecución de la sentencia debe ser considerada parte integrante del proceso al momento de evaluar el respeto de este estándar.

— Los Estados deben garantizar el cumplimiento de las decisiones de forma inmediata y sin requerir que los afectados impulsen acciones adicionales de acatamiento. En materia de seguridad social los trámites de ejecución de sentencias se han visto seriamente demorados y obstaculizados por normas de emergencia y defensas dilatorias a favor de los Estados.

— Proveer medidas procesales que permitan el resguardo inmediato, cautelar o preventivo de los derechos sociales, a pesar de que el fondo de la cuestión pueda llegar a demandar un análisis más prolongado. La formalidad de la prueba para adoptar medidas cautelares debe obedecer a estándares de menor rigurosidad que la de los trámites ordinarios.

— Garantizar los medios necesarios a fin de posibilitar la efectiva ejecución de la decisión definitiva. Las normas presupuestarias no pueden justificar una demora prolongada en el acatamiento de las decisiones administrativas y judiciales que resguardan derechos sociales.

180. En materia pensional la Corte Constitucional ha sostenido que las solicitudes de prestaciones económicas realizadas a las administradoras del sistema de seguridad social deben satisfacer los estándares sustanciales y formales del derecho fundamental de petición.

181. En ese sentido la jurisprudencia ha precisado que i) este derecho se ejerce mediante la presentación de solicitudes a las autoridades públicas y a los particulares; ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta, oportuna o en un plazo razonable de la cuestión planteada; iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, pronta, precisa y congruente con lo solicitado; iv) no se debe confundir el derecho de petición con el contenido de lo que se pide, pues la respuesta no implica aceptación de lo solicitado; v) el silencio administrativo negativo no sustituye la obligación de responder la petición; vi) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea la solicitud no la exonera del deber de responder; vii) el órgano ante el cual se formule la solicitud debe notificar la respuesta al peticionario oportunamente(66). Además, vii) la Corte ha señalado que,

“[D]ar una respuesta de fondo a una petición propuesta por un particular, impone a la administración el deber de adelantar un proceso analítico y detallado que integre en su respuesta un proceso de verificación de hechos, una exposición del marco jurídico que regula el tema sobre el cual se está cuestionando, para luego de su análisis y confrontación, concluir con una contestación plena que asegure que el derecho de petición se ha respetado y que el particular ha obtenido la correspondiente respuesta, sin importar que la misma sea favorable o no a sus intereses.

De esta manera, las respuestas que incumplan con los requisitos señalados en el artículo 23 Superior, condenan al peticionario a una situación de incertidumbre, por cuanto éste no logra aclarar sus inquietudes, especialmente si se considera que en muchos eventos, de esa respuesta depende el ejercicio de otros derechos subjetivos”(67).

182. La Sentencia SU-975 de 2003(68) mediante una aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 estableció un término general de 4 meses para responder las solicitudes de prestaciones económicas en las hipótesis no reguladas expresamente por el legislador. Las leyes 100 de 1993, 171 de 2001 y 700 de 2001 regularon los términos para responder las solicitudes de pensión de vejez y sobrevivientes. Los plazos de contestación de las prestaciones económicas pensionales son los siguientes:

Trámite o solicitudTiempo de respuesta a partir de la radicación de la peticiónNormatividad que sustenta el tiempo de respuesta
Pensión de vejez
4 meses
Artículo 9º de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1º
Pensión de invalidezSU-975 de 2003
Pensión de sobrevivientes2 mesesArtículo 1º de la Ley 717 de 2001
Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes2 mesesArtículo 1º de la Ley 797 de 2003
Indemnización sustitutiva de las pensiones de vejez e invalidez4 mesesSU-975 de 2003
Reliquidación, incremento o reajuste de la pensión4 mesesSU-975 de 2003
Auxilio funerario4 mesesSU-975 de 2003
Recursos de reposición y apelación2 mesesArtículo 86 de la Ley 1437 de 2011

183. Además, el artículo 4º de la Ley 700 de 2001 señala que “los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes”, es decir, para incluir en nómina las pensiones reconocidas. Finalmente, el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 establece que “Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte”, al momento de resolver sobre una solicitud pensional(69).

Supervisión al sistema de seguridad social en pensiones. Indicadores de seguimiento y derecho a la información de los usuarios.

184. La Constitución establece que el servicio público de seguridad social se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, el cual mantendrá la inspección y vigilancia de su desarrollo (C.P., art. 48, 189.2 y 365). Esta supervisión comprende el examen continuo y periódico de las políticas públicas sobre la materia y la fiscalización de las entidades encargadas de materializar el derecho a la seguridad en los ingresos pensionales.

185. Para el Comité DESC la revisión periódica de las políticas públicas en materia de seguridad social es una de las obligaciones esenciales y de aplicación inmediata de este derecho. La Observación General Nº 19 señala que “Es preciso examinar la legislación, las estrategias y las políticas en vigor para cerciorarse de que son compatibles con las obligaciones relativas al derecho a la seguridad social, y deberán derogarse, enmendarse o cambiarse las que sean incompatibles con los requisitos del Pacto”. Además, establece que “Los beneficiarios de los planes de seguridad social deben poder participar en la administración del sistema”.

186. El sistema jurídico colombiano consagra un sistema difuso de planeación, ejecución y vigilancia de las políticas públicas en el escenario del derecho a la seguridad social en pensiones que involucra a diferentes entidades del Estado. El Decreto 4108 de 2008 designó esta función al Ministerio del Trabajo y a la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Periódicos.

187. El artículo 2.1 del Decreto puntualiza que es función del Ministerio del Trabajo “Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política social en materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones” y le impone, entre otras, las siguientes obligaciones:

— Formular y evaluar las políticas, planes, programas y proyectos en materia de pensiones y otras prestaciones, y dirigir, orientar y coordinar el Sistema General de Pensiones y determinar las normas para su funcionamiento.

— Formular y evaluar la política para la definición de los sistemas de afiliación, protección al usuario, aseguramiento y sistemas de información en pensiones.

— Proponer, dirigir, realizar y desarrollar estudios técnicos e investigaciones para la formulación, implementación y evaluación de políticas, planes, programas y proyectos en materia de pensiones y otras prestaciones.

— Realizar los estudios y el análisis de viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los recursos asignados a pensiones y otras prestaciones de competencia del Ministerio.

— Promover acciones para la divulgación del reconocimiento y goce de los derechos de las personas en materia de pensiones y otras prestaciones.

— Promover la articulación de las acciones del Estado, la sociedad, la familia, el individuo y los demás responsables de la ejecución de las actividades de pensiones y otras prestaciones de competencia del Ministerio.

— Promover el estudio, elaboración, seguimiento, firma, aprobación, revisión jurídica y la ratificación de los tratados o convenios internacionales relacionados con pensiones y otras prestaciones a cargo del Ministerio, en coordinación con las entidades competentes en la materia.

— Preparar las normas, regulaciones y reglamentos de pensiones y otras prestaciones para ser sometidas a consideración de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos.

188. Por su parte, el artículo 40 del Decreto creó la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos como organismo de coordinación, orientación y ejecución de la política pública pensional y de beneficios económicos. La Comisión está integrada por el Ministro del Trabajo, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Salud y Protección Social, el Director del Departamento Nacional de Planeación y un designado del Presidente de la República(70). Tiene, entre otras, las siguientes funciones:

— Orientar la formulación de políticas y planes nacionales en materia pensional y de beneficios económicos, mediante la concertación de lineamientos institucionales de interés común.

— Coordinar la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas en materia pensional y de beneficios económicos.

— Formular recomendaciones sobre modificaciones del sistema general de pensiones cuando estos impliquen cambios en las condiciones de acceso y reconocimiento a las pensiones tales como porcentaje de cotización, monto de pensión, edad de pensiones, regímenes de pensión, entre otros.

— Promover estrategias de adecuación, articulación y fortalecimiento institucional para el desarrollo de la política pensional y de beneficios económicos.

— Formular recomendaciones que promuevan la cooperación entre el sector público, el sector privado y los organismos internacionales, a través de las entidades encargadas de su ejecución, en materia de pensiones y beneficios económicos.

— Coordinar el diseño e implementación de los programas y proyectos a los cuales deberán sujetarse los organismos y actos de los organismos y entidades responsables de la formulación de la política pública en materia pensional y de beneficios económicos, así como la administración de los fondos, cuentas y recursos de administración especial de pensiones y beneficios económicos.

— Promover la elaboración de proyectos de normas relacionadas con la política pensional y de beneficios económicos.

— Evaluar el impacto de las políticas en materia pensional y de beneficios económicos.

189. Entre tanto, el Decreto 2380 de 2012 creó la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones. La Comisión está integrada por el Ministro del Trabajo o su delegado, quien la preside; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Salud y Protección Social o su delegado; el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP o su delegado y el Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Además, de acuerdo con el parágrafo 1º del decreto “será invitado permanente de la Comisión Intersectorial, el Director General de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o su delegado”(71). El Decreto en cuestión señala como funciones de la comisión las siguientes:

— Definir los criterios unificados de interpretación jurídica que serán aplicables al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por parte de las entidades del orden nacional, de conformidad con el artículo 4º del Decreto-Ley 169 de 2008.

— Analizar y proponer estrategias para el cumplimiento de las decisiones judiciales relacionadas con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones, cuando su aplicación involucre a varias entidades públicas y surjan dudas o criterios diversos sobre las medidas concretas para su ejecución.

— Recomendar las acciones y medidas que en materia de defensa jurídica deben adoptar las entidades responsables de efectuar el reconocimiento de los derechos pensionales en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

— Recomendar las modificaciones normativas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

190. De igual manera, la Observación General 19 ha señalado que “cuando los planes de seguridad social, ya sean contributivos o no contributivos, son administrados o controlados por terceras partes, los Estados Partes conservan la responsabilidad de administrar el sistema nacional de seguridad social y asegurar que los agentes del sector privado no pongan en peligro un sistema de seguridad social en condiciones de igualdad, suficiente, al alcance de todos y accesible. Para impedir estos abusos, debe establecerse un sistema regulador eficaz, que incluya [i] una legislación marco, [ii] una supervisión independiente, [iii] una auténtica participación pública y [iv] la imposición de sanciones en caso de incumplimiento”.

191. En el sistema de seguridad social en pensiones la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (D. 4121/2011, art. 2º), mientras que los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad son gestionados por las Administradoras de Fondos de Pensiones o AFP (D. 656/94, art. 1º)(72). La fiscalización de estos organismos resulta trascendental para el adecuado funcionamiento del sistema toda vez que son los encargados de i) gestionar la afiliación, ii) recaudar las cotizaciones, iii) recopilar y resguardar el historial de cotización de los usuarios, iv) realizar los trámites de reconocimiento y pago de prestaciones económicas y v) en el caso de las administradoras del RAIS, invertir los ahorros de los afiliados en busca de los rendimientos necesarios para la financiación de las prestaciones.

192. Para ese efecto el legislador radicó en la Superintendencia Financiera de Colombia las funciones especializadas de inspección, vigilancia y control de las administradoras de los regímenes del Sistema General de Pensiones(73). El numeral 7º del artículo 326 del Decreto 663 de 1993 señala que ejercerá en relación con las sociedades administradoras de fondos de pensiones, las funciones asignadas de manera general a la entidad para el ejercicio de sus labores de inspección y vigilancia de las instituciones financieras y precisa que cuando lo estime conveniente podrá verificar que el reconocimiento de pensiones se efectúe con sujeción a las disposiciones legales pertinentes. Entre otras atribuciones, se destacan las siguientes:

— Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruirlas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades.

— Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra las instituciones vigiladas, por parte de quienes acrediten interés jurídico, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas pertinentes.

— Absolver consultas que se formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia y decidir las solicitudes que presenten los particulares en ejercicio del derecho de petición de información.

— Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos especiales que se requieran.

— Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura.

— Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, los estatutos o cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia.

193. Además, el ordenamiento jurídico contempla que la Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social(74); la Defensoría Delegada para Salud, la Seguridad Social y la Discapacidad; y la Contraloría Delegada para el Sector Social, ejercen funciones de monitoreo del sistema de seguridad social en pensiones y de promoción de los derechos fundamentales en el marco de sus respectivas competencias y atribuciones.

194. Para la adecuada supervisión del sistema de seguridad social en lo concerniente al análisis de las políticas públicas pensionales y el funcionamiento de las instituciones del sistema, es indispensable la existencia de indicadores de seguimiento en perspectiva de derechos humanos. El Comité DESC ha señalado que “la estrategia y los planes de acción nacionales en materia de seguridad social y su aplicación deben basarse también en los principios de rendición de cuentas y transparencia”(75). De acuerdo con la Observación General 19 “los Estados Partes están obligados a vigilar eficazmente el ejercicio del derecho a la seguridad social y deben establecer los mecanismos o instituciones necesarios para tal fin. En el seguimiento de los progresos alcanzados en el ejercicio del derecho a la seguridad social, los Estados Partes deben determinar los factores y dificultades que obstaculicen el cumplimiento de sus obligaciones”.

195. En el ordenamiento interno esta función recae en el Ministerio de Trabajo, al cual le compete “evaluar la política social en materia de pensiones” en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1 del Decreto 4108 de 2011.

196. Los indicadores de seguimiento en perspectiva de derechos humanos “buscan ser una herramienta que permita a los Estados mejorar la evaluación de sus propias acciones y estrategias para asegurar derechos”(76). Las normas jurídicas de derechos fundamentales contienen obligaciones negativas y positivas de aplicación inmediata y progresiva. Los indicadores se dirigen a traducir esas facetas en variables capaces de ser observadas y medidas con el objeto de identificar y evaluar i) el estado de cosas o grado de desarrollo de los derechos en cuestión; ii) los esfuerzos o acciones llevadas a cabo para alcanzar su materialización; iii) los resultados obtenidos en la ejecución de las políticas públicas y iv) las dificultades o barreras presentes en su proceso de realización(77).

197. La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU ha resaltado que los indicadores de derechos humanos deben reunir condiciones específicas de calidad. En el “Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos” del año 2006, señaló que los indicadores deberían i) ser pertinentes, válidos, fiables, simples, oportunos y pocos en número; ii) estar basados en información objetiva y en mecanismos de generación de datos; iii) prestarse a la comparación temporal y espacial, y cumplir las normas internacionales de estadística pertinentes y iv) desagregarse o prestarse al desglose por sexos, edad y sectores vulnerables o marginados de la población.

198. Igualmente, un aspecto relevante para la construcción de indicadores transparentes y con perspectiva de derechos humanos consiste en asegurar la participación de la sociedad civil en la elaboración y análisis de los indicadores. De este modo, el Comité DESC en su octavo periodo de sesiones en 1993 aprobó el documento “Participación de organizaciones no gubernamentales en las actividades del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” con el objeto de permitir la controversia de los informes de cumplimiento presentado por los Estados Partes del PIDESC y la presentación de informes alternativos. En el marco del Sistema Interamericano, el Consejo Permanente de la OEA dictó la Resolución 759 de 1999 que contiene directrices para la participación de las organizaciones no gubernamentales en las actividades de la organización.

199. Cabe anotar que el mecanismo de monitoreo y elaboración de indicadores de progreso de derechos fundamentales ha sido adoptado por esta Corporación en el seguimiento al cumplimiento de las órdenes dictadas en el estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado, salud, hacinamiento carcelario y seguridad social en pensiones. Si bien la jurisprudencia ha señalado que existen diferentes modelos de indicadores y que estos atienden a las particularidades del caso concreto(78), en la Sentencia T-388 de 2013 indicó que “los tipos de parámetros, que deben incluir ‘indicadores cuantitativos’, por supuesto, y ‘señales de progreso cualitativas’ también deben ocuparse, por lo menos, de asuntos de estructura, de proceso y de resultado”.

200. De acuerdo con esta providencia, i) los parámetros de estructura “se ocupan de medir las herramientas con las que cuenta el Estado para asegurar el goce efectivo del derecho. Muestran cómo se organiza el aparato institucional y el sistema normativo para desarrollar y materializar el derecho fundamental”; ii) los parámetros de proceso “no se refieren a los documentos o instrumentos formales de política, a la existencia de planes o programas, sino a las acciones y omisiones concretas que se realicen a partir de tales referentes normativos y administrativos, encaminados a lograr el goce efectivo del derecho” y iii) los parámetros de resultado “se ocupan de medir los logros, individuales y colectivos, que reflejen el grado de goce efectivo de un derecho fundamental en un determinado contexto. Son parámetros que buscan medir el impacto real de las estrategias, los programas y las intervenciones o las omisiones”.

201. En materia de seguridad social, el Comité DESC ha señalado que los indicadores “deben referirse a los distintos elementos de la seguridad social (como la suficiencia, la cobertura de riesgos e imprevistos sociales, la asequibilidad y la accesibilidad), desglosarse según los motivos de discriminación prohibidos e incluir a todas las personas que residan en la jurisdicción territorial del Estado Parte o estén bajo su control. Para obtener orientación respecto de los indicadores apropiados, los Estados Partes podrán referirse a la labor que llevan a cabo la OIT, la OMS y la Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS)”.

202. Así mismo, en el período ordinario de sesiones del 19 de julio de 2008 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos elaboró indicadores estructurales, de proceso y resultado en relación con el derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 19 del Pacto de San Salvador junto con sus correspondientes parámetros o “señales de progreso”. Los sub clasificó en seis categorías i) recepción del derecho; ii) capacidades estatales; iii) contexto financiero y compromiso presupuestario; iv) igualdad y no discriminación; v) acceso a la información y participación y vi) acceso a la justicia(79).

El derecho a la información de los usuarios en el sistema de seguridad social en pensiones

203. El artículo 74 de la Constitución establece que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. A su vez, el artículo 20 Superior indica que “se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial…”.

204. La jurisprudencia constitucional ha precisado que el acceso a la información pública cumple al menos tres funciones esenciales en ordenamiento jurídico i) garantizar la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos; ii) es instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, ya que permite conocer las condiciones necesarias para su realización y iii) asegura la transparencia de la gestión pública, y por lo tanto, se constituye en un mecanismo de control ciudadano de la actividad estatal. Sobre este último aspecto la Corte en Sentencia C-491 de 2007 indicó,

“[L]a transparencia y la publicidad de la información pública son dos condiciones necesarias para que las agencias del Estado se vean obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a los recursos públicos; son la garantía más importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión pública y satisfacer los derechos políticos conexos. En este sentido, la Corte ha reiterado que el acceso a información y documentación oficial, constituye una condición de posibilidad para la existencia y ejercicio de las funciones de crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco de la Constitución y la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición”.

205. Bajo tal óptica, la publicidad y difusión de los indicadores de desarrollo o goce efectivo del sistema de seguridad social resultan necesarios para satisfacer adecuadamente el derecho a la información de los usuarios del sistema pensional, promover su participación y facilitar la fiscalización de la conducta de las autoridades y particulares encargados de su gestión.

206. En el plano de la seguridad social la Observación General 19 ha precisado que el sistema debe garantizar el derecho de las personas y las organizaciones a recabar, recibir y distribuir información sobre todos los servicios ofrecidos de manera clara y transparente. Agrega, que el Estado debe tomar medidas para garantizar que haya una educación y sensibilización pública adecuadas sobre el acceso a los planes de seguridad social, en particular en zonas rurales y en las zonas urbanas desfavorecidas, o entre las minorías lingüísticas y de otro tipo.

207. Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos humanos incluye dentro de los parámetros de desarrollo del derecho a la información en la seguridad social i) la existencia de información estadística sobre el derecho, discriminada por sexo, etnia, edad, nacionalidad, cobertura pública o privada y distribución territorial; ii) existencia de encuestas que midan las especificidades de las contingencias; iii) existencia de campañas de difusión sobre los derechos a la seguridad social, responsabilidad estatal, frecuencia y población objetivo; iii) acciones sindicales de difusión de garantías de derechos de seguridad social a los trabajadores; iv) frecuencia de los informes enviados a los cotizantes de los sistemas previsionales, ya se trate de cuenta de capitalización o de régimen público de reparto y v) provisión de información sobre sus derechos a los receptores de cobertura contributiva o no contributiva(80).

208. La Ley 1328 de 2009 “por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones” establece los derechos del consumidor financiero, los cuáles son aplicables a los usuarios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia como los fondos privados de pensiones y Colpensiones. Entre las obligaciones relacionadas con el derecho a la información, la Sala resalta las siguientes:

— Procurar una adecuada educación de los consumidores respecto de los productos y servicios financieros que ofrecen, de la naturaleza de los mercados en los que actúan, de las instituciones autorizadas para prestarlos, así como de los diferentes mecanismos establecidos para la defensa de sus derechos.

— Suministrar información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.

— Tener a su disposición, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados. En particular, la información suministrada por la respectiva entidad deberá ser tal que permita y facilite su comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado.

— Garantizar que los clientes que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.

— No requerir al consumidor financiero información que ya repose en la entidad vigilada o en sus dependencias, sucursales o agencias, sin perjuicio de la obligación del consumidor de actualizar la información que de acuerdo con la normatividad correspondiente así lo requiera.

— Desarrollar programas y campañas de educación financiera a sus clientes sobre los diferentes productos y servicios que prestan, obligaciones y derechos de estos y los costos de los productos y servicios que prestan, mercados y tipo de entidades vigiladas, así como de los diferentes mecanismos establecidos para la protección de sus derechos.

209. El artículo 2º de la Ley 1748 de 2014 o Ley de Precios Transparente estableció que administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual tendrán la obligación de poner a disposición de sus afiliados a través de los distintos canales que dispongan las administradoras y, trimestralmente, a través de extractos que serán enviados al afiliado por el medio que este escoja, la siguiente información:

a) Capital neto ahorrado; b) monto de los intereses devengados por ese capital durante el tiempo que se informa; c) las cotizaciones recibidas durante el periodo de corte del extracto; d) el monto deducido por el valor de todas y cada una de las comisiones que cobra la sociedad administradora, indicando el valor de cada comisión y porcentaje respectivo, así como el monto de las demás deducciones realizadas, de acuerdo con la normatividad vigente; e) saldo final neto después de efectuar las deducciones, así como la información que para el efecto determine la Superintendencia Financiera de Colombia.

El afiliado podrá solicitar una proyección de su expectativa pensional a la Administradora en la que se encuentre afiliado. Para ello suministrará a la administradora respectiva la información adicional que requiera sobre su situación familiar y beneficiarios, entre otros factores necesarios para la estimación. La proyección de la expectativa pensional se calculará con base en las normas legales existentes. El afiliado tiene derecho a contar con asesoría personalizada para este efecto.

210. Así mismo, en relación con el Régimen de Prima Media, la Ley 1748 de 2014 dispuso que Colpensiones deberá poner a disposición de sus afiliados a través de los distintos canales de que disponga y, anualmente, por medio de extractos que serán enviados al afiliado, la siguiente información: a) las deducciones efectuadas; b) el número de semanas cotizadas durante el periodo de corte del extracto; c) el ingreso base de cotización de los aportes efectuados en los últimos seis meses y d) la información que determine la Superintendencia Financiera de Colombia.

211. Finalmente, el Decreto 663 de 1993 establece que le corresponde a la Superintendencia Financiera autorizar los programas publicitarios de las entidades vigiladas y velar porque estas suministren a los usuarios la información necesaria para lograr mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Los fundamentos normativos y evolución jurisprudencial de la pensión de invalidez de origen común

212. La pensión de invalidez es una prestación económica mensual que se reconoce a una persona que ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Esta situación limita profundamente la posibilidad de auto sostenimiento de la persona, y en muchos casos le impide obtener los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

213. Como lo ha sostenido la doctrina, “la situación de invalidez constituye una de las contingencias más dolorosas y frustrantes para el ser humano. La capacidad de locomoción y la plenitud de las funciones físicas y síquicas son tan necesarias para llevar una vida normal, tanto en el plano individual como en la relación social, que la pérdida o disminución de esas capacidades y funciones afecta en el ser humano en forma dramática el concepto de sí mismo y la posibilidad de desarrollarlas potencialidades propias. || Esta breve reflexión quiere destacar que, cuando el derecho de la seguridad social se refiere a la invalidez y su tratamiento normativo, siempre se debe tener presente el profundo impacto que la situación de invalidez le genera a la persona afectada y a su círculo familiar”(81).

214. A continuación la Sala se referirá a las hipótesis legislativas de acceso a la pensión de invalidez y a la jurisprudencia sobre la materia.

La regulación de la pensión de invalidez en el sistema general de pensiones.

215. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 los presupuestos de acceso a las prestaciones derivadas de la invalidez de origen común se encontraban regulados en el capítulo II del Acuerdo 49 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990 por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.

216. El artículo 5º del Acuerdo establecía tres tipos de invalidez mientras que en el 06 fijaba los requisitos concretos de reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez. Tenían derecho a la prestación las personas declaradas inválidas que hubieran cotizado 150 semanas dentro de los 6 años previos a la fecha del estado de invalidez o 300 en cualquier época con anterioridad a la indicada contingencia.

217. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 reguló la pensión de invalidez por riesgo común en los artículos 39 y 69 con similares requisitos para los regímenes de prima media y ahorro individual.

218. De conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.

219. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original establecía que tienen derecho a esta prestación los afiliados con pérdida de capacidad laboral del 50% o más, i) que al momento de estructuración de la contingencia se encontraran cotizando y hubieran aportado por lo menos 26 semanas en cualquier tiempo o ii) que habiendo dejado de cotizar, hubieran efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento de la invalidez.

220. El artículo 11 de la Ley 797 de 2003 reformó el contenido normativo del artículo 39 en comento, añadiendo una distinción entre la invalidez producida por enfermedad y la originada en un accidente, y agregó el requisito de fidelidad para con el sistema. El derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez implicaba acreditar: “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. || 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”.

221. Mediante Sentencia C-1056 de 2003 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 por vicios de procedimiento. A juicio del Tribunal Constitucional el trámite legislativo dado a la norma demandada vulneró el principio de consecutividad, pues “tan solo fue objeto de aprobación en la Sesión Plenaria de la Cámara de Representantes y sobre él no se decidió ni por las Comisiones Séptimas en las sesiones conjuntas, ni tampoco por el Senado de la Republica”.

222. El Congreso de la República a través del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 modificó nuevamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. El texto legal vigente actualmente diferenció entre la invalidez causada por enfermedad o accidente, y estableció cambios en el requisito de cotización. De acuerdo con la reforma, tendrá derecho a la pensión de invalidez por enfermedad quien se encuentre en estado de invalidez y demuestre que ha cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la discapacidad; o quien por causa de un accidente se halle en estado de invalidez y haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al accidente.

223. La Ley 860 de 2003 también incluyó el requisito de fidelidad de cotización al sistema general de pensiones, exigiendo que el afiliado hubiere efectuado cotizaciones de al menos el “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que [el asegurado] cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

224. Los requisitos de semanas de cotización y fidelidad para con el sistema fueron objeto de múltiples pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional en sede de revisión de tutela. En la jurisprudencia de revisión es posible identificar diversas tesis en relación con la aplicación de la reforma incorporada por la Ley 860 de 2003. Estas posiciones se caracterizan por relevar el cumplimiento de los presupuestos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 a las personas que estructuraron la invalidez en su vigencia, para en su lugar emplear otras disposiciones diferentes a aquella al momento de analizar la satisfacción de los requisitos necesarios para acceder a una pensión de invalidez En todas las sentencias dictadas en este periodo se concedió el amparo constitucional luego de constatar que los accionantes reunían los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, o los del Acuerdo 49 del ISS. Sin embargo, estas decisiones se diferencian en que recurrieron a argumentos disímiles para justificar la aplicación de normas distintas a la vigente en el instante en que se estructuró la discapacidad.

225. En la totalidad de sentencias dictadas con anterioridad a la Sentencia C-428 de 2009, las Salas de Revisión concluyeron que la modificación legislativa incorporada por las leyes 797 y 860 de 2003 se advertían inconstitucionales, pues era manifiesto que infringían el principio superior de progresividad de los derechos sociales. En estas sentencias la Corte i) determinó que la medida agravaba los requisitos para acceder a la pensión de invalidez; ii) estableció que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003, afectaban de forma desproporcionada e irrazonable a personas de especial protección constitucional, en particular a sujetos en condición de discapacidad y pertenecientes a la tercera edad y, iii) puntualizó que la modificación legislativa resultaba contraria a la Carta por cuanto no se avizoraba, en principio, una situación que justificara la necesidad de la medida en arreglo a los fines perseguidos por la misma. En consecuencia, las Salas de Revisión, iv) aplicaron la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 superior sobre el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003, para en su lugar dar trámite a disposiciones que permitían el reconocimiento pensional(82).

226. El Pleno de la Corte mediante Sentencia C-428 de 2009 estudió la constitucionalidad de los requisitos de semanas de cotización y fidelidad contenidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. En cuanto al presupuesto de fidelidad incorporado por los numerales 1º y 2º de la disposición, encontró que aparejaba una medida regresiva en materia de seguridad social, por lo que declaró su inexequibilidad.

227. Al analizar el presupuesto de semanas de cotización la Corte encontró que se ajustaba a la preceptiva superior en la medida que respetaba el principio de progresividad, pues si bien aumentó el número de semanas necesarias para tener derecho a la prestación de jubilación por invalidez, amplió el lapso en el cual habrían de reunirse. Además, porque suprimió la diferencia entre afiliados cotizantes y no cotizantes.

228. Entre tanto, el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 estableció la denominada pensión de invalidez para personas jóvenes, señalando que “los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”.

229. En Sentencia C-020 de 2015 la Corte Constitucional declaró exequible este parágrafo, “En el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia”.

230. En síntesis, la sentencia indicó que “En los casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive”.

231. Por su parte, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 consagró una hipótesis normativa de acceso a la pensión de invalidez para las personas que tienen una elevada acumulación de cotizaciones, estableciendo que “cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.

232. Finalmente, cabe resaltar que el parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 también introdujo al ordenamiento jurídico la pensión anticipada de vejez por invalidez para los afiliados al régimen de prima media. De acuerdo con esta disposición, tendrán derecho a esta prestación “las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993”.

La jurisprudencia sobre la pensión de invalidez

233. A partir del análisis de casos concretos la Corte ha identificado diversos criterios jurisprudenciales que interpretan el ordenamiento jurídico en relación con el acceso a la pensión de invalidez:

El requisito de fidelidad consagrado en los artículos 11 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003 no resulta aplicable al estudiar la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez.

234. A partir de la Sentencia C-428 de 2009 las salas de se han pronunciado sobre el alcance de la decisión de constitucionalidad abstracta en lo relativo al llamado presupuesto de fidelidad que se encontraba consagrado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. La Corte ha sostenido de forma pacífica que sobre el mismo siempre pesó una carga de inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo que la Sentencia C-428 de 2009 lo único que hizo fue declarar la inexequibilidad formal sobre una norma que desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria al ordenamiento superior.

235. En esa dirección, después del 1 de julio de 2009, fecha de la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, ninguna entidad de seguridad social puede exigir la satisfacción de dicho presupuesto en cuanto fue expulsado del ordenamiento jurídico. Asimismo, en aquellos casos en que la invalidez se estructuró antes de que se dictara la Sentencia C-428 de 2009, el administrador del régimen de prima media y las AFP están obligados a aplicar la excepción de inconstitucionalidad al resolver las respectivas peticiones pensionales, pues incluso con anterioridad a su inexequibilidad la Corporación había advertido su manifiesta inconstitucionalidad(83).

En ausencia de régimen de transición la autoridad judicial debe acudir al principio constitucional de la condición más beneficiosa para resolver casos concretos que involucren un tránsito legislativo en el reconocimiento de la pensión de invalidez.

236. El artículo 53 de la Constitución Política contiene los principios protectores mínimos del derecho constitucional al trabajo, los que se dirigen a brindar amparo a la parte más débil de la relación laboral o de la seguridad social, corrigiendo la desigualdad fáctica o el desequilibrio económico que se presenta en dichos escenarios (C.P., art. 13). La Constitución garantiza la protección de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho a través de dos principios hermenéuticos íntimamente relacionados entre sí: i) favorabilidad en sentido estricto e ii) in dubio pro operario. A su turno, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores (C.P., arts. 53 y 215) se desprende iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social(84).

237. Estos postulados orientan la aplicación e interpretación de los derechos al trabajo y la seguridad social al momento de resolver casos concretos. A continuación la Sala expondrá el contenido y alcance general de cada uno de ellos(85).

238. El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o congloba mentó, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido(86).

239. A su turno, el principio in dubio por operario (favorabilidad en sentido amplio) implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger(87). En esta hipótesis el intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al trabajador(88).

240. Mientras el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica. Para la Corte Constitucional “la “duda” que da lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario “debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva”(89). Igualmente, la Sala precisa que la duda que surge en este contexto es de carácter normativo, por esa razón no es posible la utilización de estos principios en caso de incertidumbre sobre la ocurrencia de un aspecto fáctico, esto es, en el escenario de la prueba de los hechos(90).

241. El principio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social se encuentra estrechamente vinculado al postulado de protección de las expectativas legítimas(91).

242. En Sentencia C-428 de 2009(92) el Tribunal Constitucional sintetizó su jurisprudencia sobre la protección brindada a las expectativas legítimas mediante los regímenes de transición. Señaló que estos i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición y iv) es constitucionalmente admisible que el legislador utilice esta figura para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo(93).

243. Cuando el legislador omite la consagración de dispositivos de protección de los derechos eventuales o la realiza de forma incompleta o imperfecta, la autoridad judicial como intérprete del ordenamiento jurídico encargada de aplicar y materializar el derecho en los casos concretos, debe acudir al criterio hermenéutico de la condición más beneficiosa al afiliado o beneficiario de la seguridad social, para analizar los asuntos sometidos a su conocimiento(94).

244. La Sentencia T-832A de 2013 sintetizó las propiedades de la condición más beneficiosa. Indicó que protege el esfuerzo de aportación de las personas que i) poseen la expectativa legítima de acceder a un derecho por cuanto están próximas a cumplir los requisitos necesarios para alcanzar su reconocimiento (edad, tiempo de servicio, semanas cotizadas, monto del ahorro, etc.) o han logrado el estatus de aseguramiento de un determinado riesgo (invalidez o muerte), el cual, en el evento de realizarse, permitiría el reconocimiento de la prestación económica y ii) soportan un tránsito legislativo que impide la consolidación del derecho pretendido, el cual se habría adquirido de no haber variado sus condiciones de acceso.

245. En estos casos, procede la aplicación del régimen pensional que resulte más provechoso al trabajador, contrastando el cumplimiento de los requisitos contemplados en la norma vigente al momento de estructuración de la contingencia (vejez, invalidez o muerte) con los consagrados en la disposición derogada. Aunque la Sala de Casación Laboral sostiene que el único régimen derogado aplicable en estos eventos es el inmediatamente anterior al vigente, la Sentencia T-832A de 2013 se apartó de esa postura en los siguientes términos:

“[E]n lo relativo a la posición de la Sala de Casación Laboral sobre la imposibilidad de confrontar regímenes jurídicos que no son inmediatamente sucesivos para efecto de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, la Sala Novena de Revisión considera que si bien la protección de los derechos eventuales tiene límites como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y ordinaria, el argumento acogido por la Sala de Casación desconocería que las mencionadas restricciones están dadas por criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Para esta Sala de la Corte Constitucional no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y proporcionada de los derechos eventuales como por ejemplo los índices de desempleo, los niveles de informalidad laboral o la ausencia o presencia de mecanismos de protección social supletorios”.

246. La Sala enfatizó que la defensa de los derechos eventuales en el ámbito pensional impone el estudio de la situación jurídica particular, atendiendo a los aspectos relevantes del caso concreto y las características de la prestación cuya adquisición está próxima a realizarse. De esta manera, puede suceder que en una situación resulte determinante el esfuerzo de cotización del afiliado mientras que en otra ese elemento quede en un segundo plano, tomando mayor importancia aspectos como la edad, el tiempo de servicio, el porcentaje exigido para la declaratoria de invalidez, e incluso la mayor o menor distancia en que se cumplirían la totalidad de presupuestos pensionales(95).

247. En el ámbito de la pensión de invalidez la Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha aplicado la figura de la condición más beneficiosa en las siguientes hipótesis jurisprudenciales.

La condición más beneficiosa en la confrontación entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990 del ISS(96).

248. En sentencia del 5 de julio de 2005, radicado 24280, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral determinó que las personas que en vigencia del artículo 6º literal b) del Acuerdo 49 de 1990 habían cumplido el requisito de cotizar 300 semanas en cualquier tiempo, tenían una expectativa legítima o derecho eventual, que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no podía desconocer(97).

249. En particular, indicó que en virtud del principio de la condición más beneficiosa debía aplicar la legislación derogada, pues al amparo de la misma el actor había alcanzado el requisito de cotización(98), cuya consecución era más ardua que la consagrada en la disposición en vigor al momento de la invalidez(99):

“Pero sería una paradoja jurídica que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer”(100).

250. Como en el caso concreto el demandante había cotizado 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicó el literal b) del artículo 6º del Acuerdo 90 de 1990 para decidir el asunto. Esto la condujo a otorgar la prestación, en tanto el actor había aportado 300 semanas o más en cualquier tiempo.

251. La Corte Constitucional acogió esta postura en la Sentencia T-1064 de 2006 al estudiar el caso de una persona a la cual se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 70.90% con fecha de estructuración el 2 de agosto de 1997, a la cual la administradora de pensiones le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez argumentando que no cumplía los requisitos dispuestos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, normativa vigente al momento de la estructuración de la invalidez.

252. En el caso concreto, la Corte hizo un análisis en el que comparó los requisitos del Acuerdo 49 de 1990 con los consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encontrando que con fundamento en el derecho a la seguridad social y los principios que lo inspiran, el régimen aplicable era el primero, pues resultaba más beneficioso para el demandante. Al comprobar que cumplía los requisitos del Acuerdo 49 de 1990, ordenó el reconocimiento de la pensión.

253. En conclusión, si un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su invalidez, pero en vigencia del artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990 satisfizo el requisito de cotización de 300 semanas contemplado en esa norma antes del 1º de abril de 1994, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

La condición más beneficiosa en la confrontación entre el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990 del ISS(101).

254. En la Sentencia T-953 de 2014(102) la Corte estudió el caso de un fondo de pensiones que vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y mínimo vital de un afiliado, por negar el derecho a una pensión de invalidez argumentando que este no cumplía el requisito de densidad de cotizaciones plasmados en la norma que resultaba aplicable en virtud de la fecha de estructuración de la invalidez (L. 860/2003). Lo anterior, pese a que el afiliado satisfacía dicho requisito en un régimen anterior más exigente (ISS, Ac. 90/90).

255. En el caso concreto, la Sala señaló que pese a que el demandante no aportó 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez (ocurrida el dic. 12/2012) como lo impone el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, sí cotizó, en vigencia del artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990 del ISS —es decir antes del 1º de abril de 1994—, las 300 semanas exigidas por esa norma. En este asunto el afiliado consolidó una expectativa legítima a pensión, ya que en el régimen derogado satisfizo el requisito de cotización más exigente, y de no haber variado la normatividad, habría adquirido la prestación ante el acaecimiento de la contingencia invalidante.

256. Aunque la jurisprudencia de casación laboral solo permite confrontar el régimen aplicable con el inmediatamente anterior, la Sala Primera, acogiendo la tesis plasmada en la Sentencia T-832A de 2013, puntualizó que impedir la confrontación de la Ley 860 de 2003 con el Acuerdo 49 de 1990 a efecto de reconocer la pensión de invalidez por condición más beneficiosa resultaba desproporcionado atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

257. Al respecto, argumentó que i) la accionante desplegó un esfuerzo de cotización importante al aportar 729 semanas en su historia laboral, cumpliendo el requisito de solidaridad con el sistema; ii) la Ley 860 de 2003 preveía el acceso a la pensión de invalidez con un número menor de cotizaciones y iii) la demandante se encontraba en estado de debilidad manifiesta en razón de su condición de discapacidad, lo cual le impedía procurarse su propia subsistencia. Al comprobar que cumplía los requisitos del Acuerdo 49 de 1990, ordenó el reconocimiento de la pensión.

258. Previamente, en un caso paradigmático la Sentencia T-062 A de 2011(103) analizó la situación de una persona que fue diagnosticada con insuficiencia renal crónica y cáncer de colon con metástasis. El actor tenía a su cargo una menor hija y su esposa, la cual se encontraba en condición de discapacidad a raíz de un derrame cerebral. Asimismo, había efectuado cotizaciones al sistema entre los años 1973 y 2006, fecha en la que tuvo que abandonar sus labores debido a sus graves quebrantos de salud.

259. El ISS fijó en 70.75% su invalidez y estableció como fecha de estructuración el 27 de enero de 2009. La entidad negó la prestación de invalidez que pidió el actor, por considerar que no contaba con las 50 semanas exigidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; ni con las 25 que dispone el parágrafo 2º de la misma ley. Esto, pese a cotizar un total de 1165 semanas en más de 20 años de trabajo.

260. Al trazar los fundamentos normativos de la decisión la Corte reiteró su jurisprudencia sobre la protección constitucional reforzada ordenada por la Carta en favor en condición de discapacidad. Analizó los alcances del principio de progresividad en el marco de la pensión de invalidez y señaló que no obstante la exequibilidad del requisito de densidad de cotizaciones declarada en Sentencia C-428 de 2009, dicho principio podía ser infringido en los casos concretos. Revisó el tránsito normativo operado en virtud de las diferentes reformas efectuadas sobre la pensión de invalidez, y concluyó que las disposiciones en esta materia establecieron requisitos cada vez más gravosos. Finalmente, reprochó la ausencia de un régimen de transición que permitiera acompasar los profundos cambios operados en la pensión de invalidez(104).

261. Al emprender el análisis del caso concreto la Sala encontró acreditado que el solicitante consolidó el derecho a una pensión de invalidez en tanto cotizó 300 semanas al ISS en vigencia del Acuerdo 49 de 1990, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. De esta manera, en armonía con la figura de la condición más beneficiosa, consideró que el actor había cumplido los prepuestos de reconocimiento de una pensión de invalidez. Entendió que pese a que la invalidez se estructuró bajo el marco de la Ley 860 de 2003, la aplicación de lo dispuesto en esa disposición y en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, resultaba desproporcionado frente a una persona que había realizado un importante esfuerzo de cotización, al punto de satisfacer requisitos más gravosos que los consagrados en la Ley 100 de 1993 y sus reformas. Por todas estas razones, la Corte concedió la tutela reclamada:

“[Q]ueda claro que el accionante cumplía con el requisito establecido en el Decreto 758 de 1990, artículo 6º, literal b), de las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, anterior al estado de invalidez, porque cuando dicho decreto estaba vigente, el actor ya tenía más de 300 semanas cotizadas y no se había estructurado su invalidez. || Sin duda alguna, en el presente caso las modificaciones a los requisitos que se establecieron con la Ley 100 de 1993 y posteriormente con la Ley 860 de 2003, son regresivas frente a la situación particular del accionante que no obstante haber cotizado 1165,35 semanas por más de veinte años y hasta el año 2006, ahora debe acreditar haber cotizado 25 semanas durante el año anterior a la calificación de la invalidez, mientras que bajo el régimen del Decreto 758 de 1990 ya cumplía con el requisito de las 300 semanas cotizadas en cualquier época.

(…).

Se reitera de esta manera lo establecido por la jurisprudencia en casos semejantes en sede constitucional y en sede laboral en la Corte Suprema de Justicia(105) en los que se ha considerado que, si bien el afiliado había cumplido requisitos más estrictos, al amparo de una legislación anterior para acceder a la pensión de invalidez, no resultaba proporcionado ni conforme a los principios constitucionales de la seguridad social, entre ellos el de la condición más beneficiosa, que se negara la prestación con base en la aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento que la estructuración de la invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993”(106).

262. En conclusión, si un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su invalidez, pero en vigencia del artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990 satisfizo el requisito de cotización contemplado en esa norma, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa(107).

La condición más beneficiosa en la confrontación entre el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993

263. En la Sentencia SL-2767 de 2015, radicado 53440, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral admitió la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 al artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Aunque reiteró su tesis alusiva a la necesidad de confrontar la norma en que se estructuró la invalidez con la inmediatamente anterior o derogada, resaltó que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 no suponía ningún obstáculo pues fue declarado inexequible en Sentencia C-1056 de 2003:

“Si bien es cierto durante mucho tiempo no se aceptó por parte de la jurisprudencia la aplicación del principio de condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de las Leyes 797 y 860 de 2003, respecto de los artículos 39 y 46 originales de la Ley 100 de 1993, esa postura varió, y la Sala por mayoría hoy día, admite la aplicación de dicho principio constitucional tratándose de pensiones de invalidez y de sobrevivientes, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos que los provistos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia (CSJ SL7942-2014).

Esto significa que al no encontrarse reunidos los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, es menester acudir a la norma precedente que reguló el derecho reclamado, que lo es el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 operada mediante Sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003 y que tuvo como efecto según criterio de la Sala que recobrara vigor el citado artículo 39 de la Ley 100 en su versión inicial (SCJ SL, mayo 8/2012, rad. 35319)”.

264. En el caso concreto, el Tribunal Supremo casó la sentencia de segundo grado que había negado las pretensiones de la demanda, y en su lugar, ordenó el reconocimiento de la pensión. La Corte tuvo en cuenta que i) el actor estructuró su invalidez el 22 de julio de 2004, pero no cumplía el requisito de aportación establecido en el artículo 1.1 de la Ley 860 de 2003, pues no había cotizado 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la consolidación de la contingencia; ii) pese a lo anterior, al momento de entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, es decir al 26 de diciembre de 2003, sí cumplía los requisitos del literal b) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, ya que dentro del año inmediatamente anterior al 26 de diciembre de 2003 tenía aportadas 26 semanas, aspecto que permitía la resolución del asunto con base en esa normatividad bajo la hipótesis de cotizante inactivo y iii) dentro del año inmediatamente anterior a la invalidez, cotizó 26 semanas al sistema, cumpliendo de esta manera el presupuesto de reconocimiento de la pensión de invalidez plasmado en el literal b) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993.

265. De este modo, de acuerdo con la posición de la Sala de Casación Laboral, si un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su invalidez, pero a la entrada en vigencia de esta última satisfacía los presupuestos del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

La aplicación del principio de efectividad de las cotizaciones en el caso de las personas que a pesar de no cumplir los requisitos de la pensión de invalidez, sí satisfacen el presupuesto de aportación de la pensión de vejez.

266. La Corte Constitucional estima pertinente referirse a la Sentencia 39766 del 2 de agosto de 2011(108) proferida por la Sala de Casación Laboral, por cuanto en esta decisión la Corte Suprema de Justicia estimó procedente tomar en consideración el cumplimiento del requisito de acumulación de cotizaciones de la pensión de vejez, para reconocer una pensión de invalidez a una persona que no reunía los presupuestos de acceso de esta última prestación. Lo anterior, a pesar de que el asunto no envolvía un problema de tránsito normativo en sentido estricto, sino la posibilidad de dar efectividad a la satisfacción del requisito de densidad de aportes de un sistema normativo más exigente (pensión de vejez), frente a otro diverso y menos arduo en la consolidación del presupuesto de cotización (pensión de invalidez).

267. En el asunto objeto de pronunciamiento un afiliado del Instituto de Seguros Sociales había quedado en estado de discapacidad con una invalidez de origen común del 58.15%, estructurada el 4 de noviembre de 2004, es decir, en vigencia de la Ley 860 de 2003. Como el actor no cumplía los requisitos del artículo 1º de la ley en comento, solicitó al ISS el reconocimiento de una pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues había aportado al sistema 1194 semanas, con lo cual satisfacía el requisito de 300 semanas de cotización consagrado en el Acuerdo 49 de 1990 del ISS.

268. El juez de primera instancia respaldó la petición del actor y procedió al reconocimiento pensional invocando para el efecto la especial protección que el ordenamiento constitucional otorga a las personas en condiciones de debilidad manifiesta, la cláusula de Estado Social de Derecho y los principios protectores del derecho del trabajo que buscan la equidad y la justicia en las relaciones laborales. Apelada la decisión por el ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia de primer grado al considerar que en virtud de los principios de la condición más beneficiosa y progresividad de los derechos sociales, al solicitante le era aplicable el Acuerdo 49 de 1990 del ISS bajo el cual obtendría el derecho pensional pretendido.

269. El ISS interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado, solicitando la exoneración de la condena impuesta en las instancias. Al resolver los cargos propuestos, la Corte Suprema de Justicia indicó que por regla general el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido con base en la normatividad que se halle vigente al momento de estructuración de la calamidad. Reiteró su posición en relación con la inoperatividad que tiene la figura de la condición más beneficiosa entre el sistema jurídico consagrado en la Ley 860 de 2003 y el dispuesto en el Acuerdo 49 de 1990. Sostuvo que el principio de progresividad de los derechos sociales no es de recibo al enjuiciar causas concretas, pues el mismo analiza situaciones colectivas desde una perspectiva a largo plazo en el marco conjunto de las obligaciones del Estado, y en relación con el desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales y la capacidad económica de cada uno de los miembros del Pacto de San José.

270. Bajo las anteriores premisas, la Corte de Casación estimó que el Tribunal Superior de Medellín al acudir al principio de progresividad de los derechos sociales y resolver el caso con asiento en una norma vigente en época distinta a la estructuración de la invalidez, habría aplicado en forma incorrecta el ordenamiento jurídico y por ello los reproches endilgados por el casacionista en principio estarían llamados a prosperar(109). No obstante lo expuesto, la realidad material del asunto, en especial la especial protección que la Carta otorga a las personas en condición de discapacidad y el intenso esfuerzo realizado por el actor al cotizar 1194 semanas al sistema, llevaron a la Corte Suprema de Justicia a fijar una nueva regla jurisprudencial para resolver situaciones como la observada, la cual denominó especialísima:

“A la luz de los criterios jurisprudenciales antes trascritos, habría que concluir, en principio, que, al dejar de aplicar los requisitos exigidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que le atribuyen los cargos.

Sin embargo, no puede pasar por alto la Sala que, como lo consideró ese fallador, la situación del afiliado en este caso, es ciertamente especialísima, y difiere de las que ha tenido oportunidad de estudiar la Corte y respecto de las cuales ha construido su actual criterio jurisprudencial sobre el tema, como que, sin duda, por haber cotizado el demandante al Sistema General de Pensiones 1194 semanas, ha reunido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, en su condición de beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lleva a concluir que su caso amerita también un tratamiento excepcional, que le permita gozar de la pensión de invalidez deprecada” (énfasis en el original).

271. En su análisis, la Sala de Casación Laboral hizo énfasis en el carácter contributivo del sistema general de pensiones y la obligación de todos los afiliados en la financiación de la cobertura de los riesgos y contingencias según su capacidad económica. Agregó que la densidad de las cotizaciones y la oportunidad en que se realizan son factores relevantes para el sostenimiento del sistema de aseguramiento y, en ese sentido, era razonable exigir que las mismas se efectuaran en fecha cercana al siniestro invalidante.

272. Sin embargo, la Corte fue clara en sostener que al momento de resolver una solicitud pensional, el cumplimiento de los requisitos de acceso al derecho debe estudiarse atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como a la finalidad de la prestación reclamada y las particularidades fácticas del caso concreto. En ese orden de ideas, el Tribunal consideró que aspectos como el volumen de aportes efectuado por el solicitante, resultaban determinantes en el análisis del asunto concreto. De forma más precisa el Tribunal aseveró:

“Por lo tanto, resultaría inequitativo negar el derecho a una prestación que sirva para atender su calamitoso estado de salud a quien, encontrándose en un estado de debilidad manifiesta por razón de su invalidez, contribuyó de manera efectiva a la financiación del Sistema de Seguridad Social en Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al punto que cumplió con los requisitos en materia de cotizaciones para pensionarse por vejez y, de sobra, para financiar la prestación de invalidez. Negarle la prestación resultaría ajeno a todo sentido de las proporciones, por cuanto quien, en busca de la cobertura a las contingencias y riesgos que ampara el sistema, ha contribuido en gran proporción, no obtendría un beneficio que se corresponda con su participación.

Como con mucha razón en anterior oportunidad, y en relación con un caso análogo, lo explicó la Sala, una aplicación exegética de las normas vigentes, en este caso del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, llevaría al absurdo de dejar sin efecto jurídico inmediato el esfuerzo de aportación realizado durante la vida laboral de un afiliado, lo cual atenta contra la lógica y los principios sobre los que se halla construida la seguridad social en Colombia”.

273. La Corte de casación observó que el solicitante contaba con las semanas suficientes para acceder a una pensión de vejez, aunque no con la edad necesaria para el efecto. Por esa razón, la Sala Laboral señaló que si bien el demandante no tenía un derecho adquirido a una pensión de vejez, sí ostentaba una posición jurídica fáctica concreta (derecho eventual) frente al sistema pensional, en virtud del intenso esfuerzo que había efectuado al satisfacer el mencionado requisito de cotización. Igualmente, la Corporación reafirmó su preocupación ante la ausencia de un régimen de transición que permitiera responder a casos como el planteado, aspecto que enfatizaba la necesidad de interpretar las disposiciones pensionales con fundamento en criterios sistemáticos y finalistas, atendiendo a las particularidades del asunto concreto:

“En ese sentido, se apartaría de estos postulados la decisión judicial que, sin ningún análisis del contexto normativo y de la situación particular del afiliado, y con el pretexto de no haber cotizado ninguna semana en los últimos 3 años, pese a haberlo hecho durante 1194 semanas, se le negase la pensión por la invalidez, riesgo cuya cobertura construyó por más de 20 años, lo que le da derecho a que se considere consolidado el requisito de densidad de aportes para obtener la pensión de vejez.

Para la Corte es claro que el dilema que se presenta respecto de la situación pensional del actor obedece a una deficiencia en las regulaciones de la Ley 100 de 1993 y de las normas que la han reformado; las que, al reglamentar lo correspondiente a la pensión por invalidez, no establecieron un sistema de transición que cobijara situaciones como la presentada en este caso, en relación con el derecho a la prestación aquí demandada; situación que, en últimas, conduce a que las cotizaciones efectuadas durante un largo período no produzcan el efecto buscado por el afiliado. En consecuencia, ante esa notoria insuficiencia normativa, en casos como el que ahora se estudia no puede utilizarse irrestrictamente la normatividad vigente para determinar el derecho a la pensión de alguien cuya invalidez se ha estructurado bajo la vigencia de tales preceptos”.

274. Entonces, al encontrar que la situación del asegurado no había sido normada por el legislador de forma expresa, la Corte integró la laguna normativa aplicando de forma analógica la regla contenida en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuanto esta permite el acceso a una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado causante que ha cotizado las semanas necesarias para obtener el reconocimiento de una pensión de vejez(110). Con base en la misma, el Tribunal estableció una regla jurisprudencial que le permitió dar efectividad al elevado volumen de cotizaciones y reconocer el derecho a una pensión de invalidez al actor, advirtiendo que la misma en modo alguno afectaba la sostenibilidad financiera del sistema. En criterio de la Sala de Casación Laboral, quien ha cumplido con los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior:

“Encuentra la Corte que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que ya estaba vigente cuando se invalidó el actor, contiene una disposición que gobierna una situación similar a la aquí presentada, esto es, la de un afiliado que ha cotizado el número de semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez y sufre una contingencia distinta, la muerte, pero cubierta por el sistema.

(…).

Cabe resaltar, entonces, que el criterio jurídico que ahora adopta la Corte, de acuerdo con el cual quien, en el Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida, ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez tiene derecho a la pensión por invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, (exigencia efectuada por la L. 860/2003, art. 1º), cuenta con respaldo en la antes citada disposición de la Ley 797 de 2003 que, aunque establecida respecto de otras prestaciones, permite extraer una regla jurídica aplicable al supuesto analizado: el afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que ha cotizado el número de semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que es aquella para cuya causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la pensión de invalidez.||Ese criterio jurídico, cabe agregar, no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, como que los aportes efectuados, como se dijo, son suficientes para financiar el reconocimiento de la prestación”.

275. Esta posición fue reiterada recientemente por la Sala de Casación Laboral en Sentencia SL-7942 de 2014 radicado 43817, en la que en relación con el fallo de segundo grado analizado en casación, señaló que “en la negativa del pretendido derecho se desconoció otro criterio jurisprudencial que sí resulta trascedente y que a la postre le permitiría al actor acceder a la prestación económica, en la medida en que así no se haya cotizado en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez como lo exige la Ley 860 de 2003, si el asegurado ha cumplido con los requisitos en materia de cotización para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, tiene derecho a la de invalidez”.

276. En ese asunto, la Sala de Casación verificó i) que el actor tenía derecho al régimen de transición; ii) que en aplicación de este accedería a la pensión de vejez cuando cumpliera la edad para el efecto; iii) que fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y iv) que aunque no cumplía los requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez, debía accederse a esta en atención a la satisfacción del requisito de cotización más exigente del sistema, es decir, el de la pensión de vejez.

277. Interpretando la postura de la Corte Suprema de Justicia, la Sala concluye que si un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 o de cualquier otra legislación sobre la materia, pero satisface el requisito de densidad de cotizaciones de la pensión de vejez correspondiente a su régimen, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez en atención al principio de efectividad de las cotizaciones(111).

Conclusión

278. A partir del anterior recuento normativo y jurisprudencial la Corte encuentra las siguientes hipótesis de acceso a la pensión de invalidez en el sistema general de pensiones:

Pensión de invalidezRequisitos
Acuerdo 49 de 1990
Artículo 6º
(vigente desde abr. 11/90 hasta mar. 31/94)
Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
(…)
b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.
Ley 100 de 1993
Artículo 39
(vigente desde abr. 1º/94 hasta dic. 25/2003)
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Ley 860 de 2003
Artículo 1º, literal 1º y 2º
(vigente desde dic. 26/2003)
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior (art. 38) sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

Ley 860 de 2003
Artículo 1º, parágrafo 1º
(vigente desde dic. 26/2003)
Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
En Sentencia C-020 de 2015 la Corte Constitucional declaró exequible este parágrafo, “En el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia”.
En síntesis, en el fj. 61 la Sentencia C-020 de 2015 indicó que “En los casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive”.

Ley 860 de 2003
Artículo 1º, parágrafo 2º
(vigente desde dic. 26/2003)
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
Ley 797 de 2003
Artículo 9º, parágrafo 4º
(vigente desde ene. 29/2003)
Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1º y 2º del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1.000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.
(Es decir, tienen derecho a la pensión anticipada de vejez por invalidez las personas que i) cuenten con 50% o más de pérdida de capacidad laboral; ii) tengan 55 años de edad o más y iii) hayan cotizado 1000 semanas o más al sistema de pensiones)

279. En relación con la jurisprudencia se concluye que,

Criterio jurisprudencial
Si un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su invalidez, pero antes del 1º de abril de 1994 satisfizo el requisito de cotización de 300 semanas contemplado en el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa. (Supra 248)
Si un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su invalidez, pero antes del 1º de abril de 1994 satisfizo el requisito de cotización de 300 semanas contemplado en el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa. (Supra 254)
Si un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su invalidez, pero a la entrada en vigencia de esta última satisfacía los presupuestos del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa. (Supra 263)
Si un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 o de cualquier otra legislación sobre la materia, pero satisface el requisito de densidad de cotizaciones de la pensión de vejez correspondiente a su régimen, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez en atención al principio de efectividad de las cotizaciones. (Supra 266)

280. La Sala realizó un recuento normativo y jurisprudencial de algunas hipótesis de acceso a la pensión de invalidez. El mismo no constituye un catálogo cerrado o completo de la jurisprudencia sobre la materia, pues la Sala no pretendió incluir todos los precedentes fijados por la Corte(112). Además, el constante análisis de casos concretos le permitirá a la autoridad judicial analizar nuevos escenarios jurisprudenciales y fijar criterios atendiendo a las particularidades de cada asunto.

La procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas por un fondo privado de pensiones o una entidad pública que niega el reconocimiento de un derecho pensional

“Un primer aspecto del derecho de acceder a la justicia en materia de derechos sociales, es la existencia de obstáculos económicos o financieros en el acceso a los tribunales y el alcance de la obligación positiva del Estado de remover esos obstáculos para garantizar un efectivo derecho a ser oído por un tribunal… es común que la desigual situación económica o social de los litigantes se refleje en una desigual posibilidad de defensa en el juicio”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos(113).

281. El artículo 86 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la acción de tutela. De conformidad con esta disposición, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos que señala la ley. Por expreso mandato superior el amparo constitucional se caracteriza por su naturaleza subsidiaria y residual. De allí que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o teniéndolo, busca evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en que procede como instrumento transitorio(114).

282. En virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela procede como mecanismo principal cuando el actor no cuenta con recurso judicial alguno o, teniéndolo, carece de idoneidad y eficacia para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados. El ejercicio del amparo constitucional como instrumento transitorio implica que aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, son desplazados por la vía de tutela ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable.

283. Esta postura parte de la presunción según la cual los medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador son idóneos y eficaces, en términos generales, para la protección de todos los derechos, incluidos los de rango constitucional; asume el respeto de esos medios como una exigencia del principio democrático en la medida que la Constitución concede al Congreso de la República la facultad más amplia de configuración del derecho; y adopta un compromiso con el debido proceso en la faceta de juez natural y el principio de especialidad de jurisdicción, en cuanto en los trámites ordinarios se efectúa el más extenso debate probatorio y se concreta el contenido normativo de las disposiciones infraconstitucionales mediante el ejercicio interpretativo realizado por el respectivo órgano de cierre de cada jurisdicción. Por ese conjunto de consideraciones, la existencia de vías ordinarias de defensa para los derechos fundamentales hace, en principio, improcedente la acción de tutela.

284. Sin embargo, atendiendo al mandato de realización efectiva de los derechos fundamentales (C.P., art. 2º) y a la obligación de analizar la idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario en arreglo a las condiciones fácticas y normativas del caso concreto (D. 2591/91, art. 6.1), la Corte ha establecido una serie de reglas jurisprudenciales que representan el balance constitucional adecuado entre el principio de subsidiariedad del amparo constitucional y la eficacia de los derechos constitucionales en el escenario de la acción de tutela contra decisiones que presuntamente han amenazado o vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social en su contenido de garantía a una pensión.

285. En consonancia con el artículo 86 superior y su desarrollo en el Decreto 2591 de 1991, la Corte ha puntualizado que la existencia del medio de defensa judicial ordinario no veda por sí solo la competencia del juez constitucional, pues para que ello suceda el mecanismo ordinario deber ser idóneo y eficaz para atender el asunto sometido a su escrutinio, y descartarse la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, ha sostenido que la idoneidad y eficacia del medio ordinario, así como la probable generación del perjuicio irremediable, deben ser analizadas por el juez constitucional en arreglo a las particularidades fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental concreto(115).

286. La Corporación ha precisado que la idoneidad hace referencia a la aptitud que debe tener el mecanismo judicial ordinario para producir el efecto protector integral del derecho fundamental presuntamente amenazado o conculcado. Por su parte, la eficacia impone que el mecanismo ordinario esté diseñado de forma que brinde de manera rápida y oportuna una protección a la faceta amenazada o vulnerada del derecho fundamental involucrado(116).

287. El Tribunal Constitucional en Sentencia SU-975 de 2003(117) hizo referencia a los parámetros que la jurisprudencia constitucional ha empleado como criterios relevantes al momento de evaluar la subsidiariedad del amparo constitucional en este escenario. Estos no fungen como reglas de rígida aplicación sino como elementos de ponderación cuyo peso e incidencia en el asunto específico han de llevar al juez a establecer si la carga de acudir a un proceso ordinario supone una exigencia desproporcionada para el solicitante. La Sala Plena expresó:

“Es la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto —no la aplicación de una regla rígida que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados— la que hace procedente la acción de tutela. Tales factores en la ponderación son los siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado”.

288. El marco constitucional vigente reconoce que los grupos humanos son diversos y están conformados por sujetos heterogéneos, situados en posiciones desiguales de partida. En ese contexto, el juez de tutela debe tener en cuenta que acudir a un proceso judicial ordinario laboral o contencioso administrativo a impugnar una decisión que niega la declaración de una prestación pensional supone una carga que si bien afecta a todas las personas que hacen uso del respectivo mecanismo, no aqueja a todos por igual, pues en una sociedad marcada por profundas inequidades el recurso a un proceso judicial ordinario puede afectar de manera más intensa a colectivos marginados o situados en circunstancias de debilidad manifiesta (discriminación indirecta).

289. En la Sentencia T-721 de 2012(118) la Corte recordó que la jurisprudencia ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del accionante, y establecido algunos aspectos que el juez debe valorar para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada. Para la Sala, el juez del caso concreto puede analizar, alternativamente, estos aspectos:

— La razonabilidad del tiempo de espera que la persona ha soportado desde el inicio del trámite pensional ante la entidad de seguridad social.

— La edad del solicitante, en especial si se trata de menores de 18 años o personas de la tercera edad (60 años). En este evento la tutela procede cuando el peticionario, además, tiene afectado su mínimo vital o estado de salud; o independientemente de lo anterior, cuando ha igualado o superado la esperanza de vida de los colombianos al nacer (74 años).

— La composición del núcleo familiar del peticionario, la calidad de madre o padre cabeza de familia o el número de personas a cargo.

— El estado de salud del accionante, su condición de discapacidad o el padecimiento de enfermedades graves o importantes.

— Las condiciones socioculturales del actor o su núcleo familiar, el grado de formación escolar y el potencial empoderamiento o conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer.

— Las circunstancias económicas de quien reclama el amparo, como por ejemplo su promedio de ingresos y gastos, el estrato socioeconómico de residencia, su condición de empleo, la capacidad de asumir los costos de un abogado de confianza o la posibilidad de asegurar su mínimo vital.

290. Los anteriores aspectos, sin embargo, no representan una lista cerrada ni constituyen requisitos que se deban cumplir en su totalidad para la procedencia de la acción de tutela. Se insiste, son factores que el juez debe estudiar en cuanto resulten relevantes para establecer si en el caso concreto el recurso a un proceso ordinario resulta una carga desproporcionada para el actor.

291. En la Sentencia T-721 de 2012(119) la Corte insistió en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para resolver de manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de amparo.

292. En particular, en relación con los reclamos relativos al reconocimiento de pensiones de invalidez, recordó que la Corte ha instado a tener en cuenta un aspecto clave: el papel que cumple esta prestación como mecanismo de compensación económica destinado a satisfacer las necesidades de quienes no pueden acceder a otra fuente de ingresos, tras haber sufrido una pérdida considerable de su capacidad laboral.

293. En la misma decisión, señaló que las solicitudes de tutela encaminadas al reconocimiento de una pensión de invalidez, implican, de entrada, que esas peticiones son formuladas por personas en situación de vulnerabilidad, y que la negativa al reconocimiento de la prestación o la mora en el pago de las mesadas puede conducir a la profundización de su estado de fragilidad, así como a la infracción de otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, o el mínimo vital de los accionantes y su núcleo familiar(120).

294. De otro lado, en relación con el requisito de inmediatez la jurisprudencia ha considerado que este se cumple en todos los casos frente a las solicitudes pensionales, pues al tratarse de una prestación periódica de carácter imprescriptible, los reclamos relacionados con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo. Además, porque atendiendo a su naturaleza de bien jurídico encaminado a la provisión de los medios de vida de las personas en estado de necesidad o fragilidad, resultaría desproporcionado privar a sus destinatarios de la posibilidad de buscar su respeto en cualquier momento, sometiéndolos, por el contrario, a un perpetuo estado de desamparo que atentaría contra la dignidad humana(121).

295. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que si bien el derecho fundamental a la acción de tutela es predicable de todas las personas (C.P., art. 86), en aplicación del artículo 13 superior se debe tener en cuenta que si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, en condición de diversidad funcional, cabeza de familia, en situación de pobreza, etc.) o de individuos que se encuentran en posiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente, haciéndose menos exigente en razón de la tutela reforzada predicable de estos colectivos(122).

296. Esta consideración resulta de la mayor relevancia en el escenario de la acción de tutela contra decisiones que han negado una garantía pensional, ya que los beneficiarios de este tipo de prestaciones son por regla general personas con determinados grados de vulnerabilidad en razón de su pérdida de capacidad laboral y el deterioro de sus condiciones de salud producto de los quebrantos propios de la tercera edad o de las enfermedades o accidentes sufridos, lo cual les impide realizar actividades económicas que reviertan en la posibilidad de asegurar los medios necesarios para una vida digna. Exigir idénticas cargas procesales a personas que soportan diferencias materiales relevantes, frente a quienes no se encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar discriminatorio y comportar una infracción constitucional al acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones(123).

297. Finalmente, la jurisprudencia ha estimado necesario que el solicitante acredite un grado mínimo de diligencia en la búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado. Esto es, que haya pedido previamente el reconocimiento de la prestación económica pensional a la entidad accionada(124).

298. Cabe precisar, que para acudir a la acción de tutela para cuestionar una decisión pensional, no es obligatorio finalizar el procedimiento administrativo, pues el artículo 9º del artículo 2591 de 1991 establece que “No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela…”.

La declaratoria de estado de cosas inconstitucional. Reiteración de jurisprudencia.

299. Los derechos fundamentales ocupan una posición privilegiada en el ordenamiento jurídico como dimensiones de salvaguarda de la dignidad humana y fundamento del orden político, económico y social justo que se propuso alcanzar el Constituyente del 91. Atendiendo a su importancia, la Constitución instauró un mecanismo de protección judicial dotado de características especiales que permite su amparo de manera inmediata y efectiva.

300. En efecto, el artículo 86 superior establece que toda persona tiene derecho a ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.

301. A partir del contenido del artículo 86 y la configuración legislativa de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional(125) ha sostenido que este instrumento judicial se caracteriza por ser i) subsidiario, porque solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, o cuando está ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable; ii) inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a que haya lugar; iii) informal, en tanto su ejercicio no requiere apoderado judicial, su trámite es sencillo y no se encuentra sometido a mayores requisitos y ritualidades; iv) específico, ya que se creó como mecanismo de especial protección de los derechos fundamentales; v) oficioso, pues exige un papel activo y comprometido de la autoridad judicial en la dirección del proceso y la salvaguarda de los derechos(126); vi) eficaz, porque requiere que el juez constitucional adopte de manera oportuna y precisa las medidas necesarias para materializar la protección otorgada y vii) preferente, ya que sus términos son breves y perentorios y desplaza la instrucción de los demás trámites que esté conociendo el respectivo despacho judicial.

302. En particular, el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991 consagra las modalidades de protección que puede adoptar el juez de tutela para amparar un derecho fundamental y precisa que “En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”. En ese sentido, la autoridad debe considerar las violaciones específicas y tomar las medidas que de manera directa y oportuna le permitan garantizar la salvaguarda de los derechos conculcados.

303. Sin embargo, la práctica judicial de este Tribunal ha identificado situaciones en las que la orden de tutela no resulta suficiente para proteger el derecho en el caso concreto, pues la violación se inscribe en un conjunto de fallas estructurales o en un estado de cosas contrario a la Constitución, producto de acciones y omisiones de diferentes entidades que impiden la garantía efectiva de los derechos. Este escenario, además de acreditar una grave violación de derechos fundamentales, incentiva la interposición reiterada y masiva de acciones de tutela, las cuales por su desproporción pueden impactar negativamente la capacidad de respuesta del aparato judicial y ocasionar dificultades asociadas a la afectación del principio de igualdad y la pérdida de eficacia del amparo constitucional(127).

304. Para atender esta situación la jurisprudencia constitucional estableció en la Sentencia SU-559 de 1997(128) la figura del estado de cosas inconstitucional. Desde esa decisión, “cuando la Corte Constitucional ha declarado que la fuente de la violación a un derecho fundamental es un estado de cosas contrario a la constitución y no un hecho o un conjunto de acciones concretas y específicas, se han dado órdenes igualmente de carácter general, respetando las competencias propias que el orden legal vigente ha establecido en democracia”(129). La Sentencia SU-090 de 2000(130) definió el estado de cosas inconstitucional de esta manera:

“[E]l estado de cosas inconstitucional se predica de aquellas situaciones en las que (1) se presenta una repetida violación de derechos fundamentales de muchas personas —que pueden entonces recurrir a la acción de tutela para obtener la defensa de sus derechos y colmar así los despachos judiciales— y (2) cuando la causa de esa vulneración no es imputable únicamente a la autoridad demandada, sino que reposa en factores estructurales”.

305. Al amparo de la declaratoria de estado de cosas inconstitucional la Corte ordena a los órganos encargados del diseño y ejecución de la política pública la adopción de las medidas necesarias para revertir la situación de violación masiva de los derechos fundamentales en un escenario determinado. En armonía con el principio de separación de poderes la intervención que realiza el Tribunal es de carácter excepcional, transitorio y limitado a los asuntos que tienen incidencia en la infracción iusfundamental(131).

306. En concreto, por medio de estos procesos la corporación i) canaliza los reclamos ciudadanos realizados por vía judicial y comunica la situación a los órganos competentes del diseño y ejecución de las políticas públicas; ii) genera un proceso de diagnóstico de las violaciones iusfundamentales recurrentes e identifica sus causas; iii) promueve la participación de los afectados e impulsa la colaboración entre las entidades encargadas de realizar el contenido de los derechos fundamentales; iv) quiebra el estado de omisión administrativa e impulsa el empoderamiento y reflexión de los afectados; v) integra la justicia correctiva del caso individual con la justicia distributiva frente a las personas que no acuden al remedio constitucional y vi) ordena la protección urgente de las facetas esenciales de los derechos fundamental y la protección de los sectores excluidos y marginados que no acceden a la administración de justicia(132).

307. En las providencias de declaratoria de estado de un estado de cosas inconstitucional la Corte ha sustentado su decisión en i) los postulados de efectividad de los derechos fundamentales (C.P., art. 2º); ii) la necesidad de preservar el carácter protector, inmediato y eficaz de la acción de tutela (C.P., art. 86); iii) el principio de separación de poderes con colaboración armónica entre los órganos del Estado (C.P., art. 113); iv) la posición del Tribunal Constitucional como guardián de la integridad y supremacía de la Carta y órgano límite en la interpretación de los derechos constitucionales (C.P., art. 241); v) el derecho a la igualdad y la especial protección que la Carta otorga a los segmentos vulnerables e indefensos de la población (C.P., art. 13) y vi) el derecho al acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones (C.P., art. 229)(133).

308. En la misma dirección, algunos de los elementos generadores del estado de cosas contrario a la Constitución fueron sintetizados en la Sentencia T-025 de 2004(134) en los siguientes términos:

“Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial”.

309. La figura del estado de cosas inconstitucional ha sido empleada por la Corte para atender situaciones alusivas a la vulneración de diversos derechos fundamentales. Entre ellos, i) a la seguridad social, mínimo vital e igualdad de los docentes de educación básica, por la falta de afiliación a un fondo de prestaciones sociales por parte de los respectivos alcaldes municipales, a pesar de la obligación legal de hacerlo(135); ii) al agua, a la salud y a no recibir tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes de los internos en centros carcelarios y penitenciarios, por las condiciones de hacinamiento e insalubridad en que estaban recluidas varias personas(136); iii) a la vida, a la integridad y seguridad personal de los defensores de derechos humanos, por no contar con especiales condiciones de protección en virtud del elevado riesgo a que se encuentran sometidos en razón de su actividad en el contexto del conflicto armado(137); iv) a la seguridad social, petición y mínimo vital de las personas que pretenden el reconocimiento y pago de una prestación económica por parte de entidades administradoras de pensiones(138); v) al debido proceso de aspirantes al cargo de notario, porque el Gobierno Nacional no convocó a un concurso público de ingreso a la carrera notarial en todo el país, a pesar de la obligación constitucional de hacerlo; vi) a la vida, integridad personal, libertad, seguridad personal, participación, vivienda, salud, educación, alimentación, identidad, retorno y verdad justicia y reparación de la población desplazada por el conflicto armado, a los cuales el Estado no les brindaba ayuda social ni atención humanitaria(139) y vii) a la salud de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud en sus facetas de acceso a los servicios con calidad, eficacia y oportunidad, conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios con libertad y autonomía, y acceso a los servicios que requieren los sujetos de especial protección constitucional, afectados por las barreras de acceso al sistema, el incumplimiento de las normas prestacionales, la ausencia de una política pública ajustada a los estándares constitucionales y la incorporación de la acción de tutela como medio ordinario de acceso al servicio(140).

310. La Corte en estos casos debe ser respetuosa de los espacios de participación y deliberación democrática y de las competencias de los órganos del poder público (C.P., art. 133), no obstante las amplias atribuciones y facultades que posee en su condición de juez constitucional. Por ello, al impartir las órdenes de amparo debe actuar con prudencia, examinando su competencia en cada caso y asumiendo una postura dialógica y abierta a los diversos instrumentos empleados por el legislador y la administración pública en el propósito de alcanzar la salvaguarda iusfundamental dispuesta en la respectiva providencia(141).

311. Al aspecto la Sala Primera de Revisión ha señalado que,

“Las órdenes complejas deben estar orientadas a lograr que las autoridades y personas respectivas sean quienes, en ejercicio de sus competencias, adopten las medidas a que haya lugar. La jurisprudencia ha respaldado la intervención judicial, pero advirtiendo que no se pueden plantear medidas de solución específica y concreta sin el concurso de los entes competentes en democracia para hacerlo. Las decisiones específicas que se adopten por parte de las entidades competentes, en cumplimiento de las órdenes judiciales, por supuesto, deben contar con espacios de deliberación y participación democrática. El juez constitucional ha de ser razonable al fijar las órdenes que profiere, cuidándose de impartir un mandato absurdo o imposible, porque lo dispuesto es en sí mismo irrealizable o porque es claramente inviable dadas las condiciones de tiempo, modo y lugar fijadas por el propio fallo. No se debe suplantar a las autoridades en el cumplimiento de sus funciones y en el ejercicio de sus facultades ni por el juez directamente a través de sus órdenes, o mediante la creación de entidades o instituciones paralelas que pretenda remplazar la institucionalidad constitucional y legalmente existente”(142).

312. Pese a las dificultades operativas que un estado de cosas contrario a la Constitución implica para la autoridad judicial, la Corte ha sido enfática en reiterar que es su deber actuar y tomar las decisiones correspondientes. En otras palabras, “Si el juez constata una violación a los límites constitucionales de una política púbica de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, debe impartir las órdenes y adoptar las medidas de protección que correspondan, según sea el caso. Como lo ha sostenido esta Corte, “[…] el juez constitucional no tiene como opción ‘abstenerse’ de cumplir su obligación constitucional de proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales, cuando ha constatado que tales derechos son violados o están amenazados”. El juez de tutela está obligado a proteger los derechos fundamentales, por lo que no hacer nada frente a graves violaciones es una opción que implicaría para el juez renunciar a sus funciones básicas”(143). En un sentido semejante la Sentencia T-974 de 2009(144) puntualizó:

“El juez constitucional, una vez verificada la vulneración o amenaza contra los derechos fundamentales, no puede limitar su labor a reconocer la complejidad y los desafíos de diversa índole que plantea la situación, y admitir que el asunto implica trámites y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de impartir las órdenes que eviten la vulneración o su amenaza. Por el contrario: el juez constitucional tiene el deber de preguntarse —valido de su independencia y autonomía, y sobre todo del carácter vinculante y perentorio de su decisión— qué tipo de órdenes puede dar para subsanar las omisiones, negligencias o simples trabas burocráticas que impiden tomar las medidas para eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una nueva y grave vulneración de derechos fundamentales”.

313. La Sala Primera de Revisión en la Sentencia T-388 de 2013 destacó que al amparo de un estado de cosas inconstitucional la Corte ha dictado órdenes simples y complejas. Una orden es simple “cuando comprende una sola decisión de hacer o de abstenerse de hacer algo que se encuentra dentro de la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden y se puede adoptar y ejecutar en corto tiempo, usualmente mediante una sola decisión o acto. Por el contrario una orden de tutela es compleja cuando conlleva un conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden, y, con frecuencia, requieren de un plazo superior a 48 horas para que el cumplimiento sea pleno(145). Para la Corte, las órdenes complejas son ‘mandatos de hacer que generalmente requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo, y dependen de procesos decisorios y acciones administrativas que pueden requerir el concurso de diferentes autoridades y llegar a representar un gasto considerable de recursos, todo lo cual suele enmarcarse dentro de una determinada política pública’(146).

314. En las sentencias en que la corporación declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional, ha dictado órdenes de variada complejidad e intensidad, dirigidas a corregir las acciones y omisiones que produjeron la situación contraria a la Constitución. En estos asuntos i) notificó la declaratoria a las entidades directa e indirectamente responsables de su superación(147); ii) tomó medidas cautelares o de protección inmediata y provisional mientras dictaba sentencia(148); iii) previno y advirtió a las autoridades accionadas para que cesaran de incurrir en prácticas lesivas de los derechos fundamentales(149); iv) dispuso la realización de planes o políticas públicas generales o específicas, en un corto, mediano o largo plazo(150); v) ordenó directamente a las entidades accionadas la adopción de decisiones estructurales en relación con las facetas del derecho cuya protección resultaba inaplazable(151) o v) definió el contenido que debía contemplar la política pública para ajustarse a los estándares del bloque de constitucionalidad(152).

315. En la misma línea, ordenó vi) la satisfacción urgente de las dimensiones mínimas o esenciales del derecho fundamental vulnerado(153); vii) un trato preferente para los sujetos más vulnerables e indefensos de la población afectada(154); viii) establecer mecanismos de coordinación entre los órganos encargados de superar el estado de cosas inconstitucional(155); ix) entregar a los perjudicados una carta de derechos básicos clara y precisa con el objeto de fomentar su empoderamiento(156); x) publicar periódicamente un listado de las entidades que frecuentemente infringían los derechos fundamentales(157); xi) garantizar la participación efectiva de los afectados en las decisiones de cumplimiento de la sentencia(158) o xii) realizar esfuerzos presupuestarios suficientes para asegurar el cumplimiento de las órdenes de protección(159).

316. Toda vez que el propósito de la declaratoria de estado de cosas inconstitucional es revertir la situación de vulneración real de los derechos fundamentales en un contexto determinado y que el efectivo cumplimiento de las decisiones judiciales hace parte del núcleo esencial del derecho al acceso a la administración de justicia, el juez constitucional debe establecer los instrumentos de seguimiento al acatamiento de la providencia y emplear con diligencia las medidas de satisfacción dispuestas en el Decreto 2591 de 1991 (arts. 27 y 52)(160).

317. El Tribunal Constitucional ha adoptado distintos instrumentos de seguimiento en las decisiones que han declarado un estado de cosas contrario a la Carta. De esta manera, ha i) dispuesto que el juez de primera o única instancia es el encargado de vigilar el cumplimiento de la decisión, mientras que en otras decisiones ha mantenido la competencia para verificar la satisfacción del fallo(161); ii) solicitado la experticia y apoyo técnico de los órganos de supervisión y control, en particular de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación o la Contraloría General de la República(162); iii) ordenado el diseño de indicadores de seguimiento, entre ellos de estructura, proceso y resultado; o de goce efectivo y medición de los niveles de cumplimiento (163); iv) ordenado a las accionadas y a los órganos de control la presentación de informes periódicos de avance o retroceso de la situación de infracción constitucional(164); iv) realizado un proceso de rendición de cuentas a través de sesiones técnicas informales o audiencias públicas de monitoreo(165); x) evaluado periódicamente el grado de acatamiento del fallo(166); xi) establecido niveles de implementación de la sentencia, clasificando los resultados en incumplimiento, cumplimiento bajo, cumplimiento medio y cumplimiento alto(167); xi) dispuesto la participación de los representantes de los colectivos afectados en el trámite de cumplimiento(168); x) ordenado tener como indicador de seguimiento el volumen ascendente o descendente de las acciones de tutela contra la entidad(169); x) compulsado copias para que se investigue disciplinaria, fiscal y penalmente a las autoridades responsables(170) o iniciado trámite incidental de desacato en contra del servidor público incumplido(171).

318. Debido al carácter excepcional y transitorio de la declaratoria de estado de cosas inconstitucionales, para su superación es suficiente que las circunstancias que la Corte tuvo en cuenta para el inicio de la intervención judicial cesen ostensiblemente, sin que sea indispensable conjurar definitivamente la violación de los derechos fundamentales de todos los afectados. Lo anterior, sin perjuicio de las órdenes que en ejercicio de sus atribuciones ordinarias dicte la corporación para atender la situación remanente de lesión iusfundamental.

319. En conclusión, la declaratoria de estado de cosas inconstitucional i) es una figura jurídica de creación jurisprudencial mediante la cual la Corte Constitucional aborda, de forma excepcional y transitoria, el estudio de fallas de origen estructural que implican una masiva y grave infracción de derechos fundamentales y un reiterado (rutinario) empleo de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial por parte de un elevado número de solicitantes individuales; ii) debido a su carácter complejo, usualmente es necesaria la adopción de órdenes de variada intensidad que competen a distintas entidades y iii) toda vez que se dirige a cesar el estado fáctico de violación generalizada de derechos en un contexto determinado, es pertinente establecer un proceso efectivo de seguimiento al cumplimiento material de las órdenes de protección.

III. El caso concreto

320. A continuación la Sala abordará el estudio de los casos concretos acumulados al presente trámite. Posteriormente, analizará el asunto alusivo al estado de cosas inconstitucionales verificado a partir del Auto 110 de 2013 en la transición del ISS a Colpensiones.

321. En particular, determinará si la acción de tutela es formalmente procedente para enjuiciar si el Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales de Raúl, Roberto y Simón. En este sentido, la Corte deberá establecer si en el caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

322. De encontrar procedente la acción, la Sala comprobará si en cada uno de los casos el ISS y Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales de los actores. En particular, i) los derechos de petición y debido proceso administrativo al no responder dentro de los términos legales las solicitudes de prestaciones económicas que presentaron; ii) el derecho al acceso a la administración de justicia al no acatar oportunamente las medidas de protección provisional dictadas por la Sala Novena de Revisión y iii) el derecho a la seguridad social al negar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez argumentando la falta de cumplimiento del requisito de cotización plasmado en el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.

323. En relación con el accionante Simón, la Sala estudiara si la demanda cumple los presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias judiciales. En caso afirmativo, analizará si la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social del actor, al negarse a condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en sentencia del 30 de noviembre de 2011, argumentando la falta de cumplimiento del requisito de cotización plasmado en el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.

De la procedibilidad de las acciones de tutela formuladas en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones en los expedientes T-3287521, T-3317289 y T-3431776.

324. Para la resolución de los casos en concreto la Sala analizará la satisfacción de los presupuestos procesales de las acciones de tutela en conjunto, pero verificará el cumplimiento de los requisitos de fondo de manera separada.

325. En el presente caso los accionantes son personas en estado de debilidad manifiesta en razón de su condición de diversidad funcional. Este aspecto limita su posibilidad de autosostenimiento económico y flexibiliza el estudio de los presupuestos procesales de la acción de tutela.

326. Aunque los demandantes tienen a su alcance el proceso ordinario laboral para cuestionar las decisiones de la administradora de pensiones —de acuerdo con el artículo 2º numeral 4º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012—, este carece de idoneidad y eficacia para resolver de manera oportuna sus reclamos por las siguientes razones:

327. La solicitud de los accionantes debe resolverse de manera urgente en razón de su condición de personas en estado de invalidez. Sin embargo, el instrumento de medidas cautelares consagrado en el artículo 85A del estatuto procesal laboral no permite el reconocimiento provisional del derecho pensional presuntamente desconocido, pues únicamente contempla el otorgamiento de caución para asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable a las pretensiones de los actores.

328. Además, en el evento de una condena en primera instancia en contra de la administradora de pensiones, la satisfacción del derecho podría retardarse en virtud del recurso de apelación consagrado en el efecto suspensivo en el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo. La situación sería incluso más gravosa si el trámite llega a sede de casación, pues nuevamente la eventual satisfacción de la pretensión se postergaría.

329. Estos elementos de juicio son suficientes para concluir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y eficaces en el caso concreto, en razón de las complejidades del proceso laboral y las condiciones de existencia de los demandantes. En consecuencia, el estudio de fondo de las acciones de tutela acumuladas al presente trámite resulta procedente.

El estudio de fondo de las acciones de tutela formuladas en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

330. Pasa la Sala a estudiar el fondo de las acciones de tutela acumuladas en el presente trámite. El análisis material se realizará por separado respecto de cada demandante, especificando los problemas jurídicos objeto de decisión.

Caso Raúl

De la vulneración de los derechos de petición y debido proceso administrativo en la faceta de acceso a una resolución de fondo en un plazo razonable (T-3.287.521).

331. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales de petición y acceso a la administración de justicia del señor Raúl en tanto no cumplió los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las peticiones pensionales y la resolución de los recursos administrativos de reposición y apelación.

332. El demandante presentó solicitud de pensión de invalidez ante el ISS el 9 de junio de 2009. Aunque el ordenamiento jurídico establece que la entidad tiene cuatro meses para resolver la petición y comunicar su decisión, esta solo fue contestada en acto administrativo del 28 de mayo de 2010, notificado en el mes de junio del mismo año. Es decir, un año después de radicada la petición, con ochos meses de atraso.

333. Contra la decisión de primera oportunidad el peticionario formuló el 1º de julio de 2010 recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Los mismos fueron decididos en resoluciones del 31 de mayo de 2011 y 23 de abril de 2012, respectivamente. Esto es, por fuera de los dos meses que consagra el ordenamiento jurídico para su decisión, con un vencimiento de siete meses en cada caso.

334. Entonces, el trámite administrativo pensional del accionante tuvo una duración aproximada de dos años y diez meses, sin contar el periodo concerniente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral. En criterio de la Sala este término es contrario al estándar de plazo razonable contenido en el derecho al debido proceso. Y, especialmente desproporcionado atendiendo a la naturaleza de la prestación económica solicitada (pensión de invalidez), el estado de salud del accionante y su carencia de recursos económicos.

335. Para la Corte, estos elementos de juicio acreditan que el ISS vulneró los derechos de petición y debido proceso administrativo del señor Raúl. Por esa razón, la Corte concederá la tutela de los derechos conculcados y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual administrador del régimen pensional de prima media para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto el actor se encuentra frente a un daño consumado.

De la vulneración del derecho a la seguridad social en la faceta de acceso a una historia laboral completa, unificada y actualizada (T-3.287.521).

336. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones vulneraron el derecho fundamental a la seguridad social en su faceta de acceso a una historia laboral completa, actualizada y unificada del señor Raúl al omitir el cobro de las cotizaciones no pagadas por su empleador y su incorporación en el cómputo de los aportes indispensables para resolver sobre la petición pensional.

337. Según se indicó en los fundamentos normativos de esta providencia el ordenamiento jurídico salvaguarda intensamente la historia de cotizaciones de los afiliados al sistema general de seguridad social, en la medida que esta refleja el esfuerzo económico y laboral de las personas que persiguen el reconocimiento de las prestaciones económicas contempladas en el sistema pensional.

338. La Sala reiteró que “una entidad administradora de pensiones, en cualquiera de sus regímenes, vulnera el derecho a la seguridad social en los ingresos pensionales, cuando al momento de estudiar la satisfacción de los requisitos de acceso a las distintas prestaciones, se niega a incluir dentro de su cómputo los periodos o aportes en mora, causados en vigencia de una afiliación obligatoria. En estos casos, sin condicionamiento alguno, las administradoras de pensiones deben tomar en consideración los anotados periodos, sin perjuicio del derecho que les asiste a iniciar las acciones de cobro de los aportes, con su respectiva sanción por mora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993”(172).

339. En el presente caso la Corte encuentra que el ISS y Colpensiones se negaron a incorporar en la historia laboral del accionante los aportes relativos a los periodos en que el empleador del actor no realizó los traslados monetarios correspondientes.

340. Así, en el reporte de semanas allegado al expediente consta que las entidades no incluyeron los aportes comprendidos entre los meses de febrero de 1997 y septiembre de 1999, pese a que el actor estuvo vinculado a la entidad como afiliado obligatorio del sistema general de pensiones por ostentar una relación de trabajo formal.

341. Las entidades accionadas tampoco iniciaron las acciones de cobro procedentes a pesar de contar con la obligación legal de hacerlo y con las herramientas jurídicas para impetrar el recaudo de los dineros adeudados. Esta omisión lesionó los derechos fundamentales del actor y afectó la financiación del fondo común del régimen de reparto.

342. Bajo tal óptica, la Sala concederá la tutela del derecho a la seguridad social en su faceta de acceso a una historia laboral completa, actualizada y unificada y ordenará a Colpensiones que dentro de la semana siguiente a la comunicación de esta providencia ingrese en la historia laboral del accionante las semanas causadas para efectos pensionales entre los meses de febrero de 1997 a septiembre de 1999 en las que se registra anotación “empleador presenta deuda por no pago”, e inicie las acciones pertinentes para efectuar el cobro coactivo de los recursos dejados de pagar por los empleadores del actor.

De la vulneración del derecho a la seguridad social en la faceta de acceso a una pensión de invalidez (T-3.287.521).

343. Pasa la Sala a resolver si el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Raúl al negar la pensión de invalidez solicitada, argumentando que no reunía los requisitos plasmados en la Ley 860 de 2003 en su artículo 1º.

344. En los fundamentos normativos de esta sentencia se precisó que la ley aplicable a un afiliado que reclama una pensión de invalidez es la vigente al momento de estructuración de la discapacidad y que solo en determinados eventos es posible aplicar normas distintas. Por ejemplo, en virtud del principio de la condición más beneficiosa al asegurado o beneficiario de la seguridad social.

345. En el presente caso el señor Raúl fue calificado mediante dictamen del 12 de mayo de 2009 con una pérdida de capacidad laboral del 60.65% estructurada el 4 de septiembre de 2004. Por esa razón, la disposición aplicable al demandante es el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.

346. El inciso primero de esta norma establece que tendrán derecho a pensión de invalidez los afiliados que sean declarados con pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y que hubieren cotizado por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

347. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente el actor solo aportó 43 semanas en los tres años inmediatamente anteriores al 4 de septiembre de 2004, por lo que no cumple los requisitos del artículo 1º literal 1º de la Ley 860 de 2003.

348. Sin embargo, el parágrafo 2º de la misma disposición establece que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo requerirá el aporte de 25 semanas en los últimos 3 años.

349. En el expediente obra prueba de que el demandante registra más de 750 semanas en su historia laboral (1.207, fl. 18, cdno. 17). Estas, corresponden al 75% de las requeridas para acceder a una pensión de vejez en arreglo con el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 aplicable al actor en virtud del régimen de transición al que tiene derecho por contar con 40 años al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor del sistema general de pensiones.

350. La Sala constata, igualmente, que cuenta con más de 750 semanas aportadas al 31 de julio del año 2005, momento en que entró a regir el Acto Legislativo 1 del mismo año que impuso ese número de semanas como requisito para conservar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (tiene 825.14 semanas, fl. 18, cdno. 17).

351. De este modo, el actor satisface los presupuestos de acceso a la pensión de invalidez consagrados en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues está acreditado que cotizó 43 semanas (fl. 18, cdno. 17) en los tres años inmediatamente anteriores al 4 de septiembre de 2004, esto es, más de las 25 exigidas por la mencionada legislación.

352. Por lo anterior, la Sala concederá la tutela del derecho a la seguridad social del actor y, en consecuencia, dejará sin efecto las resoluciones 9832 del 28 de mayo de 2010, 13953 del 31 de mayo de 2011 y 10193 del 23 de abril de 2012 del ISS que negaron la pensión de invalidez y resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación, respectivamente. Empero, se abstendrá de ordenar el reconocimiento y pago de la prestación en cuanto el ISS le otorgó una pensión de vejez mediante Resolución 200655 de 2012 a partir del 1º de agosto de 2012, la cual no es compatible con la de invalidez de acuerdo con el artículo 13 literal j) de la Ley 100 de 1993.

353. Finalmente, revocará los autos proferidos en el expediente de la referencia que ordenaron el reconocimiento y pago provisional de una pensión de invalidez en favor del actor. Como la entidad no desembolsó ningún valor por concepto de pensión de invalidez, no se dispondrá el reintegro de suma alguna.

Caso Roberto

De la vulneración de los derechos de petición y debido proceso administrativo en la faceta de acceso a una resolución de fondo en un plazo razonable (T-3.317.289).

354. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo del señor Roberto en tanto no cumplió los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las peticiones pensionales.

355. El demandante presentó solicitud de pensión de invalidez ante el ISS el 8 de septiembre de 2010. Aunque el ordenamiento jurídico establece que la entidad tiene cuatro meses para resolver la petición y comunicar su decisión, esta solo fue contestada en acto administrativo del 29 de julio de 2011, notificado en el mes de agosto del mismo año. Es decir, diez meses después de radicada la petición, con seis meses de atraso.

356. Entonces, el trámite administrativo pensional del accionante tuvo una duración aproximada de diez meses, sin contar el periodo concerniente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral. En criterio de la Sala este término es contrario al estándar de plazo razonable contenido en el derecho al debido proceso. Y, especialmente desproporcionado atendiendo a la naturaleza de la prestación económica solicitada (pensión de invalidez), el estado de salud del accionante y su carencia de recursos económicos.

357. Para la Corte, estos elementos de juicio acreditan que el ISS vulneró los derechos de petición y debido proceso administrativo del señor Roberto. Por esa razón, la Corte concederá la tutela de los derechos conculcados y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual administrador del régimen pensional de prima media para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto el actor se encuentra frente a un daño consumado.

De la vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia en la faceta de acatamiento material de las órdenes judiciales en un plazo razonable (T-3.317.289).

358. El derecho fundamental al acceso a la administración de justicia protege la posibilidad que tiene toda persona de acudir en condiciones de igualdad ante las autoridades judiciales, para que mediante decisiones de fondo, imparciales e independientes, adoptadas en un plazo razonable y en el marco del debido proceso, i) resuelvan sus controversias jurídicas; ii) aseguren la efectividad de sus derechos y iii) garanticen su participación en la defensa del ordenamiento jurídico. Así mismo, iv) la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta garantía incluye el derecho a que las órdenes dictadas por la autoridad judicial sean satisfechas o cumplidas en un tiempo razonable.

359. En el presente caso la Sala Novena de Revisión a través de medida cautelar del 6 de julio de 2012 ordenó a Colpensiones que reconociera una pensión de invalidez al actor dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de la decisión. Pese a esto, sólo hasta el 19 de abril de 2013 la entidad procedió a acatar la orden de la Corte, luego del requerimiento que esta le hiciera para el efecto.

360. De este modo, Colpensiones vulneró el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia del solicitante, pues solo cumplió la orden judicial ocho meses después de vencido el término otorgado. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de este derecho y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual administrador del régimen pensional de prima media, para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto el actor está frente a un hecho superado.

De la vulneración del derecho a la seguridad social en la faceta de acceso a una pensión de invalidez (T-3.317.289).

361. En el presente caso el señor Roberto fue calificado mediante dictamen del 11 de agosto de 2010 con una pérdida de capacidad laboral del 67.90% estructurada el 4 de octubre de 2006. Por esa razón, la disposición aplicable al demandante es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

362. El inciso primero de esta norma establece que tendrá derecho a pensión de invalidez los afiliados que sean declarados con pérdida de capacidad laboral del 50% o más y que hubieren cotizado por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la contingencia.

363. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente el actor solo cotizó 9 semanas en los tres años inmediatamente anteriores al 4 de octubre de 2006, por lo que no cumple el requisito de aseguramiento del artículo 1º literal 1º de la Ley 860 de 2003.

364. Sin embargo, el parágrafo 2º de la misma disposición establece que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo requerirá aportar 25 semanas en los últimos 3 años.

365. Pese a que el demandante cotizó 919 semanas en toda su historia laboral (fl. 159, cdno. 17), tampoco cumple el presupuesto de aportación dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues las mismas solo representan el 70.7% de las 1.300 semanas para acceder a la pensión de vejez consagrada en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

366. En virtud de lo anterior, resulta procedente establecer si el solicitante se encuentra cobijado por alguna de las hipótesis de aplicación de la condición más beneficiosa desarrollada por la jurisprudencia.

367. El precedente constitucional en relación con la condición más beneficiosa aplicable en este asunto, establece que cuando un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pero antes del 1º de abril de 1994 satisfizo el requisito de cotización de 300 semanas contemplado en el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

368. Revisada la historia laboral del actor se comprueba que en vigencia del Acuerdo 49 de 1990 aportó 309 (fl. 159, cdno. 17) semanas hasta el 1º de abril de 1994. Por ello, en aplicación del precedente constitucional, la Sala resolverá el asunto con fundamento en esta última disposición.

369. El artículo 6º en mención señala que tendrán derecho a la pensión de invalidez las personas que hayan cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la contingencia, o 300 en cualquier época.

370. El demandante cumple los requisitos consagrados en el artículo 6º del Acuerdo 90 de 1990 pues aportó en total 919 semanas (fl. 159, cdno. 17). De esta manera satisface el presupuesto de cotizar 300 o más semanas en cualquier tiempo.

371. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de los derechos invocados y revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, que declaró la improcedencia de la acción; y la sentencia dictada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que negó de fondo la tutela.

372. Como mecanismo de protección, dejará sin efecto las resoluciones 19695 del 29 de julio de 2011 del ISS y GNR 65209 de Colpensiones que negaron la pensión de invalidez del actor. Además, confirmará como remedio definitivo los autos del 6 de julio de 2012 y 8 de abril de 2014 proferidos en el expediente de la referencia, que ordenaron el reconocimiento y pago provisional de una pensión de invalidez en favor del accionante.

Caso Simón

De la vulneración de los derechos de petición y debido proceso administrativo en la faceta de acceso a una resolución de fondo en un plazo razonable (T-3.431.776).

373. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo del señor Simón en tanto no cumplió los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las peticiones pensionales y la resolución de los recursos administrativos de reposición y apelación.

374. El demandante presentó solicitud de pensión de invalidez ante el ISS el 11 de diciembre de 2008. Aunque el ordenamiento jurídico establece que la entidad tiene cuatro meses para resolver la petición y comunicar su decisión, esta solo fue contestada en acto administrativo del 26 de mayo de 2010, notificado en el mes de julio del mismo año. Es decir, un año y siete meses después de radicada la petición, con un año y tres meses de retraso.

375. Contra la resolución de primera oportunidad el peticionario formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación el 15 de julio de 2010. Los mismos fueron decididos en resoluciones del 11 de marzo de 2011 y 22 de julio de 2012, respectivamente. Esto es, por fuera del término que consagra el ordenamiento jurídico, con un vencimiento de cinco meses para el de resolución.

376. Entonces, el trámite administrativo pensional del accionante tuvo una duración aproximada de dos años y siete meses, sin contar el periodo concerniente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral. En criterio de la Sala este término es contrario al estándar de plazo razonable contenido en el derecho al debido proceso. Y, especialmente desproporcionado atendiendo a la naturaleza de la prestación económica solicitada (pensión de invalidez), el estado de salud del accionante y su carencia de recursos económicos.

377. Para la Corte, estos elementos de juicio acreditan que el ISS vulneró los derechos de petición y debido proceso administrativo del señor Simón. Por esa razón, concederá la tutela de los derechos conculcados y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual administrador del régimen pensional de prima media, para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto el demandante se encuentra frente a un daño consumado.

De la vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia en la faceta de acatamiento material de las órdenes judiciales en un plazo razonable (T-3.431.776).

378. El derecho fundamental al acceso a la administración de justicia protege la posibilidad que tiene toda persona de acudir en condiciones de igualdad ante las autoridades judiciales, para que mediante decisiones de fondo, imparciales e independientes, adoptadas en un plazo razonable y en el marco del debido proceso, i) resuelvan sus controversias jurídicas; ii) aseguren la efectividad de sus derechos y iii) garanticen su participación en la defensa del ordenamiento jurídico. Así mismo, iv) la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta garantía incluye el derecho a que las órdenes dictadas por la autoridad judicial sean satisfechas o cumplidas en un tiempo razonable.

379. En el presente caso la Sala Novena de Revisión a través de medida cautelar del 4 de diciembre de 2012 ordenó a Colpensiones que reconociera una pensión de invalidez al actor dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de la decisión. Pese a esto, sólo hasta el 19 de abril de 2013 la entidad procedió a acatar la orden de la Corte, luego del requerimiento que esta le hiciera para el efecto.

380. De este modo, Colpensiones vulneró el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia del solicitante, pues solo cumplió la orden judicial tres meses después de vencido el término otorgado. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de este derecho y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual administrador del régimen pensional de prima media, para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto el actor se encuentra frente a un hecho superado.

De la vulneración del derecho a la seguridad social en la faceta de acceso a una pensión de invalidez (T-3.431.776).

381. En el presente caso el señor Simón fue calificado mediante dictamen del 8 de agosto de 2008 con una pérdida de capacidad laboral del 57.10% estructurada el 18 de julio de 2008. Por esa razón, la norma aplicable al demandante es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

370(sic). El inciso primero de la norma establece que tendrá derecho a esta pensión los afiliados que sean declarados en estado de invalidez y hayan cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la contingencia.

382. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente el actor solo cotizó 9 semanas en los tres años inmediatamente anteriores al 4 de octubre de 2006, por lo que no cumple el requisito de aseguramiento del artículo 1º literal 1º de la Ley 860 de 2003.

383. Sin embargo, el parágrafo 2º de la misma disposición establece que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo requerirá aportar 25 semanas en los últimos 3 años.

384. Pese a que el demandante cotizó 876 semanas en toda su historia laboral (fl. 116, cdno. 17), tampoco cumple el presupuesto de aportación dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues las mismas solo representan el 67% de las 1.300 semanas para acceder a una pensión de vejez de acuerdo al artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

385. En virtud de lo anterior resulta procedente establecer si el solicitante se encuentra cobijado por alguna de las hipótesis de aplicación de la condición más beneficiosa desarrollada por la jurisprudencia, ante la omisión legislativa de establecer un régimen de transición en materia de pensión de invalidez.

386. El precedente constitucional en relación con la condición más beneficiosa aplicable en este asunto establece que cuando un solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pero antes del 1º de abril de 1994 satisfizo el requisito de cotización de 300 semanas contemplado en el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

387. Revisada la historia laboral del actor se comprueba que en vigencia del Acuerdo 49 de 1990 aportó 531 semanas hasta el 1º de abril de 1994 (fl. 116, cdno. 17). Por ello, en aplicación del precedente constitucional, la Sala resolverá el asunto con fundamento en esta última disposición.

388. El artículo 6º en mención señala que tendrá derecho a la pensión de invalidez las personas que hayan cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la contingencia, o 300 en cualquier época.

389. El demandante cumple los requisitos consagrados en el artículo 6º del Acuerdo 90 de 1990, pues aportó en total 876 semanas (fl. 116, cdno. 17), satisfaciendo el presupuesto de cotizar 300 o más semanas en cualquier tiempo.

390. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de los derechos invocados y, revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá que declaró la improcedencia de la acción, y la dictada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó de fondo la tutela.

391. Como en auto del 6 de julio de 2012 la Corte ordenó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago provisional de una pensión de invalidez en favor del accionante, se confirmará dicha providencia, pero como mecanismo de protección definitivo.

La acción de tutela formulada por Juan contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (T-3.431.776).

Cuestión previa

392. La Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional por auto del 30 de abril de 2012 escogió para revisión el expediente T-3.425.213. El proceso fue repartido al Despacho del magistrado sustanciador el 19 de junio de 2012.

393. Sin embargo, en el trámite de revisión la Sala tuvo conocimiento que el señor Juan falleció en la ciudad de Bogotá el 25 de mayo de 2012, esto es, antes del reparto del expediente a este Despacho(173).

394. Pese a que la Sala se encuentra frente a un daño consumado ante el penoso fallecimiento del accionante, estima prudente dictar decisión de fondo con el objeto de ejercer su función de revisión de los fallos de instancia y analizar en el caso concreto el cumplimiento del componente de plazo razonable en el acceso a la administración de justicia. Pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

De los presupuestos procesales de la acción de tutela en el presente caso.

395. En Sentencia C-590 de 2005 la Corte estableció los requisitos formales de procedibilidad o presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias judiciales.

396. Precisó que i) el asunto sometido a estudio del juez de tutela debe tener relevancia constitucional; ii) el actor debe agotar los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; iii) la petición debe cumplir el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta debe tener incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; v) el actor debe identificar, de forma razonable, los hechos que generan la violación, la cual debió alegar al interior del proceso en caso de haber sido posible y vi) el fallo impugnado no puede ser una sentencia de tutela.

397. La demanda de tutela interpuesta por Juan contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá satisface los presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias judiciales, por estas razones.

398. El asunto planteado posee relevancia constitucional en tanto hace referencia a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social del demandante, presuntamente vulnerados por la accionada en la sentencia que negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.

399. El actor propuso recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia dictada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Empero, por auto del 10 de octubre de 2013 la Sala de Casación Laboral declaró desierto el recurso.

400. Esta circunstancia, en principio, tornaría improcedente el amparo, pues la acción de tutela no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio.

401. Sin embargo, atendiendo a la materia objeto de debate y las condiciones de existencia del accionante, la Corte considera que la ausencia de agotamiento del recurso de casación no es obstáculo para la procedencia formal de la tutela, pues en el caso concreto resultaba una carga desproporcionada para el accionante.

402. Igualmente, la demanda constitucional satisface el requisito de inmediatez en tanto se propuso el 24 de enero de 2012, es decir, transcurridos menos de dos meses desde el proferimiento de la sentencia atacada.

403. Finalmente, cumple los restantes procesales de la acción ya que i) las presuntas irregularidades de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá fueron identificadas en la demanda de tutela y alegadas al interior del proceso ordinario seguido por el peticionario; ii) el actor no alega una irregularidad procedimental y iii) la solicitud de amparo no se dirige contra una sentencia de tutela.

404. Pasa la Sala a estudiar el fondo del asunto, esto es, el cargo por defecto sustantivo.

Del defecto sustantivo invocado en la demanda de tutela

405. Corresponde a la Sala establecer si la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en defecto sustantivo al abstenerse de aplicar el principio de condición más beneficiosa al momento de establecer si el solicitante reunía los requisitos de acceso a la pensión de invalidez.

406. Para resolver la apelación propuesta por la AFP BBVA Horizonte contra la sentencia de primera instancia que ordenó el reconocimiento de la prestación, el Tribunal precisó que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 era la norma aplicable al asunto por cuanto la estructuración de la invalidez (feb. 19/2003) se produjo durante su vigencia (ene. 3/2003 a nov. 11/2003).

407. La Sala señaló que el demandante no satisfacía los requisitos de esta disposición, pues no efectuó cotización alguna entre la fecha en que se estructuró la invalidez y los tres años inmediatamente anteriores a la contingencia. Revisó el asunto al amparo del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, arribando a una conclusión similar ya que para los afiliados que no estuvieren cotizando se exigía acreditar “aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

408. Estimó que lo procedente era establecer si era posible evaluar la resolución del asunto a la luz del principio de la condición más beneficiosa al beneficiario de la seguridad social, en su confrontación entre el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990:

“Del análisis precedente se puede concluir que el a quo para el reconocimiento del derecho pensional dio aplicación a los presupuestos contenidos en el Acuerdo 49 de 1990, por lo que conviene determinar si es o no procedente dar aplicación a esta norma en virtud de los principios de condición más beneficiosa y progresividad, tal como lo concluyó el operador de primer grado”.

409. Siguiendo el precedente del 28 de agosto de 2010 radicado 34632 de la Sala de Casación Laboral, concluyó que este principio no resultaba aplicable al asunto, pues la jurisprudencia ordinaria solo permitía confrontar el Acuerdo 49 de 1990 con el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993. Además, la sentencia del 14 de julio de 2009 radicado 32642 del Tribunal Supremo había establecido que solo era posible comparar regímenes contiguos. Al respecto indicó:

“[S]i se aceptara la aplicación del principio de condición más beneficiosa, sólo sería dable el estudio del derecho pensional al tenor de lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues no es procedente, dar aplicación a cualquier norma que regulaba el derecho y le sea más benéfica al afiliado, como aparentemente lo efectuó el operador judicial de primer grado, sino que el examen debe realizarse entre la norma que se encontraba vigente al momento de estructuración del estado de invalidez y la norma inmediatamente anterior…”.

410. Bajo tal perspectiva, la Sala Novena de Revisión encuentra que el Tribunal accionado cometió el defecto constitucional endilgado al negar de plano la aplicación de la condición más beneficiosa al actor, pues incurrió en un defecto sustantivo por no interpretar la posición de la Corte Suprema de Justicia en arreglo a los postulados constitucionales.

411. Como se indicó en la Sentencia T-832A de 2013, “si bien la protección de los derechos eventuales tiene límites como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y ordinaria, el argumento acogido por la Sala de Casación desconocería que las mencionadas restricciones están dadas por criterios de razonabilidad y proporcionalidad. || Para esta Sala de la Corte Constitucional no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y proporcionada de los derechos eventuales…”.

412. En ese orden de ideas, le correspondía al Tribunal Superior de Bogotá tomar en consideración que la sola sucesión de reformas legislativas es insuficiente para negar la aplicación de la condición más beneficiosa en la confrontación de la Ley 797 de 2003 y el Acuerdo 49 de 1990. Debió valorar que no resulta razonable y proporcionado negar la prestación de invalidez a quien satisface requisitos más exigentes como los del indicado acuerdo en su relación con la Ley 797 de 2003.

413. Sería del caso, entonces, dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá y ordenar que estudie la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa en el caso concreto, sin importar que entre el Acuerdo 49 de 1990 y la Ley 797 de 2003 no exista una relación de contigüidad en atención a la reforma consagrada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

414. Sin embargo, en este caso no es pertinente pues la Corte Constitucional determinó que para la aplicación de este principio en la comparación entre el Acuerdo 49 de 1990 y los regímenes posteriores, es indispensable que el afiliado hubiere aportado 300 semanas antes de su derogatoria, requisito que el demandante no cumplía, de acuerdo con la historia laboral.

415. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 15 de marzo de 2012 y el fallo de primera instancia dictado por la Sala Laboral de la misma corporación, en cuanto declararon la improcedencia de la acción formulada por el señor Juan. En su lugar, declarará la carencia actual de objeto por daño consumado.

Las violaciones recurrentes de los derechos a la seguridad social en los ingresos pensionales, petición, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de los afiliados al régimen de prima media administrado por Colpensiones

416. Desde la adopción de las medidas particulares de protección provisional ordenadas a favor de Raúl, Roberto y Simón, la Sala constató que las infracciones de los derechos fundamentales verificadas en los expedientes acumulados trascendían el caso concreto y se insertaban en patrones de vulneración iusfundamental que demandaban la intervención del Tribunal Constitucional.

417. De una parte, se probó a la Corte que la violación de los derechos de petición, mínimo vital, seguridad social, acceso a la administración de justicia e igualdad de los accionantes es una situación que afectaba recurrentemente a los afiliados y beneficiarios del régimen de prima media administrado por Colpensiones. Y, de otra, que el insuficiente o inadecuado desarrollo del sistema general de pensiones impactaba la protección de diversas facetas del derecho a la seguridad social de los aspirantes y afiliados al sistema general de pensiones.

418. A partir del Auto 110 de 2013 la Corte estudió el primer conjunto de prácticas inconstitucionales y dictó órdenes de protección provisional al comprobar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones. La Sala efectuará una exposición de las principales violaciones de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media y constatará si la situación que originó la declaratoria de la Corte persiste o si por el contrario se superó.

419. Posteriormente, producto de las reflexiones realizadas en torno al estado de cosas inconstitucional de Colpensiones, abordará el segundo grupo de fallas estructurales y adoptará las medidas de salvaguarda judicial que encuentre procedentes.

El estado de cosas inconstitucional en la transición del administrador del régimen de prima media. El paso del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Antecedentes

420. En el presente caso el representante del ISS en liquidación solicitó a la Sala Novena de Revisión que “Declarara que existió un estado de cosas inconstitucional en el Instituto de Seguros Sociales, ahora Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en virtud del cual se vieron afectados los derechos fundamentales de los directivos del Instituto”.

421. El ISS fundó su solicitud en la existencia de una serie de dificultades administrativas que le impedían atender oportunamente las peticiones de sus afiliados. Entre ellas, planta de personal insuficiente, carencia de un sistema integrado de información tecnológica, represamiento de expedientes sin fallar en los centros de decisión, desactualización de las historias laborales y ausencia de unidad normativa y jurisprudencial en materia pensional.

422. El interviniente sostuvo que las dificultades del ISS se gestaron a lo largo de varias décadas, y no obstante los esfuerzos realizados por las directivas su superación no fue posible, por lo que se originó una situación de desbalance entre “la demanda de servicios y la capacidad institucional de la entidad para atenderlos”.

423. En escrito radicado el 8 de abril de 2013 Pedro Nel Ospina Santa María en su condición de presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, solicitó a la Corte la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional y la suspensión de las sanciones por desacato a tutelas impuestas a los directivos de la entidad.

424. El presidente de Colpensiones sustentó la solicitud en la necesidad de permitir a los servidores públicos de la organización “dedicar todo su tiempo a superar los problemas estructurales que enfrenta la administración del régimen de prima media”, pues la privación de la libertad, derivada de las constantes sanciones por desacato, lo impedía.

425. En autos del 20 y 27 de febrero de 2013 la Corte solicitó concepto a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación con el objeto de resolver sobre las peticiones de declaratoria de estado de cosas inconstitucional y suspensión de sanciones por desacato. En particular, requirió información sobre la existencia de dificultades administrativas y normativas que impidieran la pronta y correcta respuesta de las peticiones pensionales de los beneficiarios del régimen de prima media.

426. En escrito del 4 de marzo de 2013 el Defensor del Pueblo recomendó la declaratoria de un estado de cosas inconstitucionales en la transición del ISS a Colpensiones. Indicó que el ministerio público observó una situación de violación y desconocimiento del derecho a la seguridad social durante la existencia del ISS, razón por la que profirió la Resolución 8 del 30 de abril de 2001 en la que conminó al presidente de la entidad para que adelantara las acciones necesarias y suficientes para resolver las solicitudes de pensión en un término máximo de cuatro meses a partir de la fecha de su radicación. A pesar de las recomendaciones que se hicieron, el ISS continuó vulnerando los derechos fundamentales de sus afiliados, por lo que en el año 2012 la Defensoría retomó el seguimiento de la Resolución 8 de 2001.

427. En criterio del Defensor del Pueblo la transición del ISS a Colpensiones no cambió la situación de vulneración de los derechos fundamentales de los afiliados al régimen de prima media. Resaltó que la Defensoría efectuó cerca de 62 solicitudes recabando información sobre diferentes quejas. Debido a que ninguna petición fue contestada, el 14 de febrero del año 2013 realizó una visita a las instalaciones de Colpensiones y al ISS en liquidación, con la finalidad de obtener una visión más amplia sobre los trámites y procedimientos que se adelantaron desde la entrada en liquidación del ISS, así como del alistamiento realizado por Colpensiones para tramitar los procesos que recibió del ISS.

428. En su visita identificó diversas irregularidades i) el ISSL y Colpensiones no tenían claridad sobre el inventario de expedientes que se debían trasladar a esta última; ii) existía confusión entre las entidades en relación con sus obligaciones en la transición; iii) se advertía falta de sustanciación de peticiones pensionales por parte de Colpensiones, la cual argumentó que las carpetas prestacionales remitidas por el ISS llegaron incompletas; iv) las historias laborales aparecían fragmentadas o con periodos excluidos; v) se desconocía el derecho de petición en sus dimensiones formal y sustancial; vi) se presentaba un alto número de acciones de tutela proferidas en contra del administrador del régimen de prima media, constituyendo el ISS la entidad más accionada en el año 2012 y vii) encontró un reiterado incumplimiento de fallos de tutela por parte de Colpensiones y ausencia de priorización de las solicitudes más urgentes.

429. El 13 de marzo de 2013 la Procuradora Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social remitió un detallado informe de la gestión adelantada por ese organismo ante el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Salud y Protección Social, el ISS y Colpensiones en la transición del administrador del régimen de prima media. Refirió los oficios del 15 de marzo de 2010, 20 de marzo de 2012, 12 de julio de 2012, 31 de octubre de 2012, 2 de noviembre de 2012 y 21 de febrero de 2013, en los que requiere a las entidades para que adopten medidas urgentes para superar la grave problemática de atención de los usuarios del régimen de prima media derivados de la transición entre el ISS y Colpensiones.

430. La Procuradora reportó varias deficiencias en la atención de los usuarios de Colpensiones. Entre ellas, destacó que i) la entidad se abstiene de resolver solicitudes pensionales argumentando que no cuenta con los soportes necesarios para emitir pronunciamiento de fondo ante la falta de remisión del expediente por parte del ISSL; ii) ausencia de planificación en la transición del ISS a Colpensiones; iii) incumplimiento del plazo dispuesto para la digitalización de las carpetas pensionales; iv) en los puntos de atención se presentan filas extensas, suministro de información errada, página web con funcionamiento precario y asesoría telefónica deficiente; v) errores en las historias laborales de los afiliados; vi) falta de atención eficiente y oportuna a ciudadanos en estado de debilidad manifiesta y con situaciones apremiantes de salud y vii) problemas en el trámite de los procesos judiciales ordinarios.

Decisión adoptada por la Corte Constitucional

431. La solicitud del ISS y Colpensiones fue resuelta por la Sala Novena de Revisión mediante Auto 110 del 5 de junio de 2013. La providencia descartó analizar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de los directivos de las entidades accionadas, pues los expedientes acumulados no daban cuenta de esa situación. En su lugar, encontró acreditada la existencia de un estado de cosas inconstitucional por “la presencia de un conjunto de obstáculos materiales y administrativos que impiden el cumplimiento de los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico para la resolución de las peticiones pensionales y el acatamiento de las órdenes dictadas por los jueces de la República”.

432. De hecho, a lo largo del proceso de revisión la Sala evidenció i) infracciones recurrentes y masivas de varios derechos fundamentales; ii) presencia de fallas estructurales en el régimen de prima media que repercutían en la vulneración iusfundamental y cuya solución comprometía la responsabilidad de diversas entidades; iii) inacción de la administración pública y bloqueo institucional e iv) incremento extraordinario de las acciones de tutela proferidas en contra de las accionadas.

433. En primer término, se probó la presencia de infracciones recurrentes a los derechos fundamentales a la seguridad social, petición, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de los afiliados y beneficiarios del régimen de prima media administrado por Colpensiones. En particular, estas lesiones se concretaron en,

i) El incumplimiento de los plazos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta a las peticiones de prestaciones económicas radicadas ante el extinto ISS y Colpensiones.

ii) La carencia de un modelo de operación que realizara el principio de igualdad material y priorizara la respuesta de las solicitudes pensionales más urgentes.

iii) El irrespeto de los estándares sustanciales del derecho de petición al momento de resolver solicitudes de prestaciones económicas y cumplir fallos judiciales.

iv) El trato indigno de las personas en condición de debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones.

v) La violación del derecho al acceso a la administración de justicia debido al incumplimiento de las sentencias ordinarias y contencioso administrativas que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de una prestación económica; y la pérdida de eficacia de la acción de amparo constitucional en virtud del reiterado incumplimiento de las órdenes dictadas por los jueces de tutela.

434. Para comprender el alcance de la infracción de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media conviene recordar que la Ley 1151 de 2007 dispuso que la Administradora Colombiana de Pensiones sustituiría al Instituto de Seguros Sociales en sus funciones de gerencia de este régimen pensional. Los Decretos 2011, 2012 y 2013 del año 2012, vigentes a partir del 28 de septiembre de 2012, reglamentaron la entrada en operación de Colpensiones y dispusieron la liquidación del ISS.

435. En especial, el Decreto 2011 estableció que en adelante le correspondía a Colpensiones actuar como titular de todas las obligaciones con los afiliados y pensionados del régimen de prima media, y resolver las solicitudes de derechos prestacionales pendientes de contestación.

436. De este modo, desde el 28 de septiembre de 2012 Colpensiones tiene a su cargo dos clases de solicitudes prestacionales. Las radicadas directamente ante ella y las provenientes del ISS.

437. Bajo ese marco, al momento de proferir el Auto 110 del 5 de junio de 2013 la Corte comprobó que Colpensiones tenía resueltas 31.222 solicitudes de las 216.000 enviadas por el ISS. Esto es, existían 184.678 personas lesionadas en su derecho fundamental de petición, pues estas solicitudes se encontraban con términos de respuesta vencidos(174).

438. En la misma dirección, con corte a 30 de octubre de 2013 Colpensiones tenía 70.737 peticiones prestacionales radicadas directamente ante ella, que habían superado el término legal de respuesta. Igual número de personas, entonces, se encontraban afectadas en su derecho fundamental de petición.

439. En relación con las sentencias ordinarias y contencioso administrativas que condenaron al ISS o Colpensiones al reconocimiento y pago de una prestación económica, la Corte constató que a junio de 2013 aproximadamente 11.265 se encontraban pendientes de acatamiento(175). Similar número de personas, en consecuencia, tenía vulnerado su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia en su componente de materialización de la protección ordenada por los jueces de la república.

440. Frente al contenido de los actos administrativos que resolvían las peticiones prestacionales y cumplían los fallos judiciales, resaltó que la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación coincidían en reportar fallas generalizadas en su motivación y resolución. Entre otros problemas, refirieron la presencia de deficiencias en la plataforma tecnológica de la entidad, incongruencia entre la pretensión y lo decidido, solicitud de documentos que habían sido allegados con la petición, ausencia de valoración de las pruebas adjuntas al expediente y falta de completitud de la historia laboral.

441. El anterior panorama generó la violación de los derechos fundamentales de petición, seguridad social en los ingresos pensionales, mínimo vital y acceso a la administración de justicia de los usuarios del régimen de prima media. Producto de ello, se incrementaron extraordinariamente las acciones de tutela en contra del ISS y Colpensiones. Se calcula que a septiembre de 2013 se habían proferido 96.222 sentencias de tutela en contra del administrador del régimen de prima media, de las cuales únicamente se habían cumplido 18.786, es decir, el 19.5%.

442. Esta situación, a su vez, llevó a que Colpensiones asumiera otras prácticas lesivas de los derechos fundamentales de sus usuarios, en particular el de igualdad material frente a las personas más vulnerables e indefensas. Así, privilegió la cantidad de decisiones proferidas sobre la calidad de las mismas, postergó injustificadamente la notificación de los actos administrativos prestacionales para evitar reprocesos, retrasó la inclusión en nómina de las prestaciones reconocidas y priorizó la atención de las solicitudes relacionadas con acciones de tutela para hacer frente a las sanciones impuestas por desacato (arresto y multa).

443. En ese contexto, la respuesta de las peticiones no obedecía a criterios de antigüedad del reclamo o de vulnerabilidad del solicitante, sino a lineamientos arbitrarios e irrazonables. Bajo este escenario se profundizó la posición de inequidad de las personas que no acudieron a la acción de tutela o que soportaban situaciones socioeconómicas o de salud dramáticas, pues debido al bloqueo institucional sus reclamos no podían ser atendidos de forma urgente.

444. Aunado a lo expuesto, la Procuraduría General de la Nación informó a la Corte la presencia de filas extensas de personas en condición de vulnerabilidad en las afueras de las instalaciones de Colpensiones, las cuales se encontraban sometidas a las inclemencias del clima y tiempos de espera desproporcionados.

445. La Corte también observó que entre el ISS y Colpensiones existían múltiples controversias frente a las obligaciones de cada entidad en el proceso de transición en la administración del régimen de prima media, aspecto que entorpecía su gestión. Por ejemplo, mientras la primera aseguró que Colpensiones se negaba a recibir algunos expedientes prestacionales y tenía una base de datos suficiente para responder las solicitudes atrasadas, esta última argumentó que la liquidadora incumplió el cronograma y los protocolos de traslado de las carpetas digitalizadas que requería para gestionar los reclamos, y que existía incertidumbre sobre el inventario definitivo de peticiones pendientes de remisión, lo cual afectaba la planeación de su operación(176).

446. A pesar de los reiterados apremios de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, las autoridades accionadas y vinculas al proceso de tutela no tomaron medidas oportunas, efectivas y coordinadas para corregir la violación masiva de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media, y solo plantearon la necesidad de presentar un plan de acción ante la insistencia del Defensor del Pueblo, luego de las mesas de trabajo que convocó a partir del 20 de febrero de 2013.

447. Bajo ese marco, la Corte constató la configuración de un estado de cosas contrario a la Constitución en el trámite de transición entre el ISS y Colpensiones, ya que se evidenció i) la vulneración masiva y generalizada de los derechos fundamentales a la seguridad social, petición, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de un amplio número de afiliados y usuarios del régimen de prima media; ii) un incremento inusitado de las acciones de tutela formuladas en contra del ISS y Colpensiones, y la incorporación de este instrumento judicial en el proceso ordinario de reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema pensional; iii) la existencia de un problema estructural cuya solución comprometía la intervención de varias entidades, entre ellas el ISSL, Colpensiones, la Superintendencia Financiera de Colombia, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Archivo General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y los jueces y magistrados de la rama judicial; iv) la falta de acción oportuna, coordinada y efectiva de las entidades involucradas en la transición del ISS a Colpensiones, con miras a corregir las fallas que generaron la afectación de los derechos fundamentales de sus usuarios y v) la mayor congestión judicial que se generaría si todas las personas afectadas recurrieran a la acción de tutela para salvaguardas sus garantías constitucionales.

448. La Corte encontró que esta situación demandaba su intervención urgente, al amparo de la figura del estado de cosas inconstitucional. Por esa razón, desde el proferimiento del Auto 110 de 2013 el Tribunal adoptó una serie de medidas cautelares encaminadas a salvaguardar los derechos fundamentales de los afectados, y revertir así las dificultades existentes en la transición del administrador del régimen de prima media que desencadenaron el estado de cosas contrario a la Constitución(177). Para ello, las decisiones de la Corte buscaron,

i) Involucrar en el proceso de tutela a las entidades con responsabilidad en la transición del administrador del régimen de prima media, para que coordinaran y efectuaran las acciones necesarias para superar los problemas existentes.

ii) Desbloquear la entrega de expedientes administrativos del ISS en Liquidación a Colpensiones.

iii) Lograr que las entidades ampliaran su capacidad de respuesta de modo que el ISSL trasladara rápidamente las carpetas pensionales a Colpensiones y esta a) respondiera las solicitudes en los plazos dispuestos en el ordenamiento jurídico y b) cumpliera los fallos judiciales oportunamente.

iv) Garantizar en un escenario de equidad la respuesta de las peticiones pensionales y el cumplimiento de las órdenes judiciales que protegieron los derechos de los usuarios de la entidad, a través de la modulación del flujo de respuesta de Colpensiones en armonía con el principio de igualdad ante las cargas públicas.

v) Fijar grupos de atención prioritaria para permitir la protección urgente de la población más frágil y vulnerable.

vi) Corregir las fallas de calidad de los actos administrativos prestacionales de Colpensiones y superar los problemas de completitud de las historias laborales.

vii) Fortalecer el desempeño de los órganos de supervisión y control en su función de seguimiento al régimen pensional de prima media.

viii) Graduar la intensidad de la intervención constitucional de acuerdo al nivel de diligencia de las entidades accionadas y los resultados o avances en la superación del estado de cosas contrario a la Constitución.

ix) Facilitar la colaboración armónica de la rama judicial en la resolución de la situación, por medio del oportuno desarchivo de sentencias prestacionales con miras a su acatamiento y la reiteración de la jurisprudencia constitucional sobre los deberes oficiosos del juez de tutela en el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato.

x) Renovar el efecto real de la acción de tutela como mecanismo de protección efectivo de los derechos fundamentales.

xi) Alcanzar la normalización de operaciones del administrador del régimen de prima media de modo que a) los usuarios logren la satisfacción de sus derechos sin necesidad de someterse a las cargas y costos de un proceso judicial y b) Colpensiones opere sin la intervención especial de esta Corte.

xii) Generar indicadores confiables sobre la situación vigente de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media administrado por Colpensiones. Establecer datos transparentes sobre la oportunidad y calidad de los trámites prestacionales de la entidad.

449. En el trámite la Sala dictó órdenes de variada intensidad y complejidad, atendiendo al grado de diligencia demostrado por las entidades y a la condición de retroceso, estancamiento o avance en la situación de vulneración iusfundamental. Su adopción estuvo precedida del análisis de los informes remitidos por las entidades accionadas y vinculadas al proceso, los órganos de supervisión y control y los solicitantes individuales que intervinieron a través de derechos de petición.

450. En total, la Corte profirió siete autos estructurales (A110/2013, A202/2013, A320/2013, A090/2014, A259/2014, A314/2014 y A181/2015) mediante los cuales realizó una evaluación de la situación y dictó órdenes para corregir la lesión de los derechos fundamentales de los afectados. Así mismo, expidió otros cinco autos (A182/2013, A233/2013, A276/2013 y A113/2014) que concretaron las órdenes estructurales y llamaron la atención de las entidades en los eventos en que advirtió retrocesos en el proceso de superación del estado de cosas contrario a la Constitución. Finalmente, en dos providencias más (A028/2014 y A088/2014) convocó a sesiones técnicas para discutir aspectos particularmente problemáticos con los actores involucrados en el trámite.

451. A continuación la Sala enlistará las principales violaciones de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media verificadas en el proceso y las órdenes que impuso para conjurar la situación.

452. Decisiones adoptadas en relación con el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación.


Vulneración


El incumplimiento de los plazos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta a las peticiones de prestaciones económicas de carácter pensional


Decisiones adoptadas
Ordenó establecer el inventario definitivo de los expedientes pendientes de traslado a Colpensiones.
Ordenó definir la fecha de entrega de la totalidad de expedientes a Colpensiones.
Ordenó que tomara las medidas necesarias para garantizar que los expedientes en poder del ISS se trasfirieran en condiciones de calidad a Colpensiones. En particular, debía subsanar las fallas identificadas por los órganos de control.
Ordenó incluir un vínculo en la página web de la entidad, de fácil visibilidad y acceso, en el que consignara un listado del número de expedientes pendientes de traslado y el flujo semanal y mensual de los que se transfirieran. La información debía actualizarse por lo menos una vez por semana.
Establecer un plan de acción complementario, integrando las órdenes y directrices dictadas en el Auto 110 de 2013 y reservando un aparte a la ubicación, inventario, alistamiento, intervención física y envío completo de expedientes prestacionales, sentencias judiciales y demás documentos pendientes de traslado a Colpensiones. El plan debía darle prelación a los afectados más débiles y vulnerables.
Ordenó presentar informes mensuales de gestión a la Corte y los órganos de supervisión y control pensional.
Ordenó reanudar el envío (en condiciones de calidad y en un volumen significativo) de los expedientes prestacionales físicos solicitados por Colpensiones, tomando las medidas necesarias para respetar los protocolos de traspaso y los acuerdos de traslado alcanzados con esa entidad.
Ordenó adoptar las medidas necesarias para evitar la interrupción y disminución en el flujo de expedientes prestacionales físicos a Colpensiones.

453. Decisiones adoptadas en relación con la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.


Vulneración

Incumplimiento de los plazos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta a las peticiones de prestaciones económicas de carácter pensional


Decisiones adoptadas
Asignó plazos específicos para la resolución, notificación e inclusión en nómina de peticiones vencidas
Ordenó adoptar las medidas necesarias para cumplir los plazos dispuestos por la Corte
Ordenó adoptar las medidas necesarias para profundizar la atención de las personas que radicaron su solicitud en el ISS
Ordenó aplicar materialmente la prescripción contenida en el artículo 9º de la Ley 797 de 2013 según la cual “Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” para el reconocimiento y pago de la pensión
Ordenó aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre la Circular Conjunta 69 de 2008 en las hipótesis de solución de prestaciones económicas que involucraran tiempos públicos, y empleara en su remplazo el trámite previsto para los bonos pensionales
Ordenó agilizar los trámites para el reconocimiento y pago de las prestaciones cuya ejecución sea responsabilidad de terceros, iniciando oficiosamente las actuaciones administrativas o judiciales pertinentes
Ordenó que solicitara a sus usuarios los documentos que por ley son exigibles para la respuesta de las solicitudes prestacionales o el cumplimiento de los fallos judiciales, sin requerir documentos adicionales


Vulneración

Carencia de un sistema de realización del principio de igualdad y priorización en la respuesta urgente de las solicitudes pensionales de las personas más frágiles y vulnerables


Decisiones adoptadas
Ordenó responder las solicitudes prestacionales y atender los fallos judiciales de acuerdo al orden de prioridad fijado por la Corte.
Ordenó aplicar el principio de igualdad ante las cargas públicas de conformidad con el reparto efectuado por la Corte.
Ordenó aplicar a las peticiones prestacionales de pensión o de indemnización sustitutiva de la pensión de las personas que padecen enfermedades catastróficas o de alto costo o de las que tengan una edad igual o superior a 70 años, el plazo de respuesta dispuesto para las solicitudes de pensión de sobrevivientes contemplado en el artículo 1º de la Ley 717 de 2001 (2 meses).
Ordenó dar máxima prioridad al cumplimiento de fallos judiciales de demandantes que padezcan enfermedades catastróficas, de alto costo o similares, o las que tengan una edad igual o superior a 70 años.
Advirtió al presidente de Colpensiones que, en ausencia de suspensión de sanciones por desacato y de presentarse un escenario de marcada inequidad en la respuesta de las peticiones pensionales, la Corte estudiaría la posibilidad de adoptar medidas de modulación del flujo de respuesta con el objeto de otorgar prioridad a los grupos más frágiles y vulnerables de la población afectada.


Vulneración


El irrespeto de los estándares sustanciales del derecho de petición al resolver sobre solicitudes de prestaciones económicas pensionales o cumplimiento de fallos judiciales



Decisiones adoptadas
Ordenó corregir rápidamente los problemas de calidad de los actos administrativos prestacionales identificados por la Corte y los órganos de supervisión y control.
Ordenó garantizar que el expediente prestacional, y en particular la historia laboral del afiliado, cuente con información completa y actualizada al instante de proferir los actos administrativos prestacionales.
Ordenó tomar las medidas necesarias para asegurar que la respuesta a las peticiones prestacionales fuera motivada, eficaz, pertinente, de fondo y congruente con lo pedido.
Ordenó armonizar la base de datos que emplea al resolver las solicitudes prestacionales con el sistema de información de libre acceso que dispone frente a sus afiliados, pues la Corte comprobó la existencia de resoluciones que contienen una historia laboral con un menor número de semanas a las reportadas de manera impresa a los afiliados por el ISS o Colpensiones, o con las consignadas en la página web de la entidad.
Ordenó tomar en consideración los periodos registrados en el “reporte de semanas cotizadas” de su página web o en el “reporte de semanas cotizadas” expedido por el ISS o Colpensiones, cuando los mismos no estén consignados en la base de datos que emplea habitualmente al resolver las solicitudes prestacionales.
Ordenó tomar como aportados, al decidir sobre las solicitudes prestacionales, los periodos en mora de pago correspondientes al Fondo de Solidaridad Pensional, sin perjuicio del recobro que efectúe con posterioridad.
Ordenó valorar adecuadamente los soportes probatorios anexados por los afiliados en los que acrediten la aportación de semanas laborales para efectos pensionales, o para el cumplimiento de otros requisitos prestacionales.
Ordenó solicitar oportuna y oficiosamente los soportes que estime indispensables para decidir sobre una petición, cuando estos no hubieren sido aportados por el solicitante teniendo la carga de hacerlo. Advirtió a Colpensiones que no podría negar la prestación argumentando falta de información, si antes no la requirió al menos por una vez.
Ordenó profundizar y agilizar la revisión y corrección de las fallas presentes en los sistemas operativos que tienen incidencia en la resolución de prestaciones económicas.
Ordenó aplicar lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, en armonía con la exequibilidad condicionada declarada en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-539 de 2011.
Ordenó aplicar lo dispuesto el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la exequibilidad condicionada declarada en el numeral único de la parte resolutiva de la Sentencia C-634 de 2011.
Ordenó revisar periódicamente el modelo interno de decisión para identificar la causa de la expedición de actos administrativos contrarios a las normas del sistema de seguridad social y a los precedentes judiciales consolidados sobre la materia, con miras a realizar los ajustes procedentes.


Vulneración

El trato indigno de las personas en condición de debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones


Decisiones adoptadas
Ordenó elaborar un plan de acción para mejorar la atención de los usuarios en las oficinas de la entidad. El plan debía i) enfocarse en los trámites de radicación de documentos para reconocimiento de pensión, notificación de actos administrativos que resuelven sobre una solicitud de pensión y aquellas diligencias que sean indispensable para el pago efectivo de la pensión; ii) comprender un sistema prioritario para las personas en condición de discapacidad, invalidez o con edad igual o superior a 70 años, de modo que no sean sometidas a filas extensas y iii) tomar las previsiones necesarias para no imponer, a través del sistema de turnos, periodos de espera amplios en la radicación de documentos, de manera que el plazo vencido de las peticiones no termine trasladándose al inicio del proceso.


Vulneración


La violación del derecho al acceso a la administración de justicia y la pérdida de eficacia de la acción de tutela en virtud del incumplimiento reiterado de las órdenes dictadas por los jueces de la República


Decisiones adoptadas
La Corte impuso términos para el acatamiento formal y material de sentencias que condenaron al ISS o Colpensiones al reconocimiento y pago de una prestación económica.
Ordenó adoptar las medidas necesarias para cumplir los plazos fijados.
Ordenó flexibilizar y agilizar intensamente el proceso de cumplimiento de fallos judiciales ordinarios y contenciosos administrativos.
Ordenó solicitar a los usuarios únicamente los documentos que por ley le son exigibles para la respuesta de las solicitudes prestacionales o el cumplimiento de los fallos judiciales.
Ordenó iniciar de oficio el trámite de cumplimiento de fallos judiciales que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de una prestación económica, tan pronto quede en firme la providencia (incluso si su acatamiento no ha sido objeto de acción de tutela o proceso ejecutivo).
Ordenó realizar ante la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura y los jueces ordinarios de la especialidad laboral, las solicitudes, recomendaciones o requerimientos procedentes para agilizar el trámite de cumplimiento de sentencias judiciales y remover los obstáculos estructurales y concretos presentes en dicho trámite.
Ordenó cumplir de manera integral los fallos judiciales que condenaron a la entidad al reconocimiento y pago de una prestación económica.
Ordenó cumplir de manera integral los fallos judiciales que condenaron a la entidad al reconocimiento y pago de una prestación económica.
Ordenó tomar las medidas necesarias para reducir significativamente la interposición de procesos ejecutivos por el no pago de retroactivos, intereses moratorios, costas y agencias en derecho.
Ordenó dictar instrucciones a los profesionales del derecho encargados de la defensa judicial de la entidad, encaminadas a respetar lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, especialmente los numerales 1º, 2º, 6º y 13; así como para prevenir la incursión de las faltas disciplinarias contenidas en el artículo 33 de la misma legislación, especialmente las consagradas en los numerales 2º y 8º.
Ordenó estudiar la posibilidad de dictar instrucciones que permitan la terminación anticipada de los procesos que cursan actualmente en la jurisdicción ordinaria, en los eventos en que advierta procedente acoger las pretensiones de la demanda.




Situaciones comunes o trasversales a las diferentes vulneraciones iusfundamentales


Medidas adoptadas
Ordenó agilizar la realización de los trámites que sean necesarios para el reconocimiento o pago de la prestación, cuya ejecución sea responsabilidad de terceros. Para el efecto deberá iniciar las actuaciones administrativas o judiciales pertinentes.
Ordenó atender oportunamente las instrucciones dictadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Ordenó corregir las fallas operacionales de manera global o estructural, y no solo por demanda individual de los usuarios caso por caso.
Ordenó al presidente de Colpensiones tomar las medidas necesarias y conexas para asegurar que el presupuesto, personal e infraestructura de la entidad fueran suficientes para superar el estado de cosas contrario a la Constitución y alcanzar la puesta al día del régimen de prima media con prestación definida.

454. Decisiones adoptadas en relación con la Superentendía Financiera de Colombia.


Objeto

Fortalecer el desempeño de los órganos de supervisión y control en su función de seguimiento al sistema de seguridad social


Decisiones adoptadas
Ordenó que en el marco de su competencia efectuara seguimiento constante al proceso de traslado de expedientes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación a Colpensiones y, en particular, al acatamiento de los protocolos y acuerdos de remisión y recibo de carpetas prestacionales.
Ordenó que adoptara las medidas correctivas pertinentes frente al ISS y Colpensiones, en armonía con las observaciones presentadas por la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, y las órdenes dictadas por la Corte en el proceso.
Ordenó que mensualmente rindiera concepto a la Corte sobre el estado de la transición del ISS a Colpensiones (avance, retroceso o estancamiento) y la factibilidad de normalización de la operación de Colpensiones, efectuando las recomendaciones que encontrara procedente.
Ordenó que conceptuar sobre los informes periódicos y especiales presentados a la Corte por el ISS y Colpensiones.

455. Decisiones adoptadas en relación con el Archivo General de la Nación.


Objeto

Corregir las fallas presentes en el traslado de expedientes del ISS a Colpensiones


Decisiones adoptadas
Ordenó que en el marco de su competencia efectuara seguimiento constante al proceso de traslado de expedientes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación a Colpensiones y, en particular, al acatamiento de los protocolos y acuerdos de remisión y recibo de carpetas prestacionales.
Convocó a participar y rendir concepto en las sesiones técnicas del 4 de marzo y 15 de julio de 2014.
Ordenó que conceptuara sobre algunos informes especiales presentados a la Corte por el ISS y Colpensiones.

456. Decisiones adoptadas en relación con los Ministerios y otras entidades de la rama ejecutiva.


Objeto


Coordinar acciones de las entidades responsables de la superación del estado de cosas inconstitucional


Decisiones adoptadas
Advirtió al Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Dirección del Departamento Administrativo de la Función Pública, que en el ámbito de sus competencias tomaran las medidas necesarias para evitar que la suscripción del acta final de liquidación del Instituto de Seguros Sociales repercutiera negativamente en el traslado de expedientes prestacionales y demás documentos a Colpensiones. En especial, para que la nueva figura que crearan para satisfacer las obligaciones residuales de la liquidación, asumiera el cumplimiento de las órdenes dictadas por la Corte frente al ISS.
Convocó al Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a participar y rendir concepto en las sesiones técnicas del 4 de marzo y 15 de julio de 2014.
Solicitó al Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado que rindieran concepto sobre las peticiones de suspensión de sanciones por desacato elevadas por el ISS y Colpensiones.
Exhortó a la Presidencia de la República, al Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Dirección del Departamento Administrativo de la Función Pública que evaluaran la necesidad de restructurar el funcionamiento de Colpensiones, en armonía con las recomendaciones realizadas por el director de dicha entidad y los órganos de supervisión y control del sistema general de pensiones.
Exhortó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio del Trabajo para que adecuaran las instrucciones de cobro de cuota parte pensional, de modo que dicho procedimiento no obstaculizara el pago efectivo de las prestaciones económicas a cargo de Colpensiones.

457. Decisiones adoptadas en relación con los jueces y magistrados encargados de conocer tutelas de instancia en contra del ISS y Colpensiones.

458. Frente a los jueces de la república que conocían acciones de tutela o procesos judiciales ordinarios o contencioso administrativos en contra del ISS o Colpensiones, la Corte dictó diversas medidas tendientes a la superación del estado de cosas inconstitucional en arreglo al principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público.

459. Según se indicó, la limitada capacidad de respuesta del ISS y Colpensiones bloqueaba la atención de las peticiones prestacionales y no permitía la evacuación de las situaciones más urgentes. Además, el rutinario empleo de la acción de tutela y el persistente incumplimiento de las órdenes de amparo anularon la inmediatez y efectividad de este medio de defensa judicial, pues a pesar de las sanciones por desacato las accionadas no contaban con medios suficientes para obedecer los fallos de las autoridades.

460. El elevado cúmulo de peticiones prestacionales sin responder y la exorbitante cifra de tutelas dictadas en contra de estas entidades incentivaron la adopción de prácticas contrarias al principio de igualdad. En ese contexto, el dilema que enfrentaba la Corte no recaía en la necesidad o no de establecer una prelación en las respuestas (pues esta en todo caso se presentaba a través de un reparto desordenado, encubierto e inequitativo producto de la escasa capacidad de atención de la administración y la elevada demanda de los usuarios) sino en el tipo de priorización que debía efectuarse.

461. La Sala entendió que aunque en un escenario de bloqueo institucional se ocasiona la infracción de los derechos fundamentales de todas las personas que esperan una contestación, esta impacta de forma más profunda a los segmentos poblacionales que cuentan con mayores carencias y una menor capacidad de asumir cargas públicas en razón de las desfavorables realidades económicas y sociales que padecen.

462. Para garantizar un reparto justo de la capacidad institucional de Colpensiones la Corte configuró grupos de atención prioritaria en armonía con el principio de igualdad ante las cargas y oportunidades públicas y le ordenó a la entidad que enfocara sus esfuerzos en las personas más vulnerables y en las prestaciones más importantes del sistema. Lo anterior, mientras acomodaba su operación a la demanda de los usuarios.

463. Con el propósito de asegurar el cumplimiento de estas medidas y facilitar el acatamiento progresivo de los fallos de amparo constitucional, la Corte suspendió parcial y gradualmente la ejecución de sanciones por desacato a tutelas proferidas en contra de los responsables del ISS y Colpensiones, referidos a la respuesta o cumplimiento judicial de procedimientos que involucraban el reconocimiento y pago de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, indemnizaciones sustitutivas de la pensión, reliquidaciones o reajustes pensionales y auxilios funerarios. Las medidas de suspensión se levantaron progresiva y escalonadamente, en armonía con el avance del proceso.

464. El Auto 320 de 2013 precisó que la acción de tutela lejos de representar un elemento que problematizaba la situación de los usuarios del régimen de prima media, “constituye un remedio apropiado para la garantía de sus derechos ante la constante vulneración por parte de las entidades accionadas”. Aclaró que consideraba necesario modular la coacción que generaba el incidente de desacato, “pero con el único propósito de adecuarla al principio de equidad ante las cargas públicas, renovando la idoneidad y eficacia del remedio constitucional, y obligando al cumplimiento de las órdenes de adopción de medidas suficientes que permitan superar el estado de cosas inconstitucionales”.

465. Con el fin de evitar que la cesación de efectos de las sanciones por desacato se transformara en un instrumento permanente la Corte fijó algunos requisitos para su procedencia y restringió su competencia al momento de estudiar estas solicitudes. En ese sentido, señaló que una eventual prórroga necesariamente debía ser transitoria, contemplar periodos preestablecidos de restricción y estar condicionada a la acreditación de esfuerzos significativos por parte de la entidad accionada, dirigidos a la superación del estado de cosas contrario a la Constitución

466. Además, puntualizó que toda intervención que implicara la restricción de un derecho fundamental, y especialmente el de acción de tutela, debía estar suficientemente sustentada y soportada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese sentido, i) debía tratarse de una medida encaminada a la consecución de fines constitucionalmente imperiosos; ii) idónea o apta para lograr el cometido constitucional propuesto; iii) necesaria, esto es, su empleo debía ser ineludible para alcanzar el cometido superior, y representar la menos restrictiva entre todas las medidas posibles y iv) proporcional en sentido estricto, es decir, los beneficios esperados debían superar los perjuicios que la misma implicara para el titular del derecho y la sociedad.

467. La Corporación enfatizó que estas exigencias eran consecuencia de la importancia que tienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y del lugar privilegiado que ocupa la acción de tutela como su mecanismo de defensa y garantía más importante.

468. A lo largo del proceso la Corte concedió la suspensión parcial de sanciones por desacato en los Autos 110 y 320 de 2013 y 090, 259 y 314 de 2014. En esas mismas providencias negó la cesación de efectos sancionatorios en relación con las peticiones de los segmentos poblacionales más vulnerables, mientras que en los Autos 202 de 2013 y 181 de 2015 rechazó las solicitudes que buscaban la suspensión total de esas sanciones. Las decisiones de la Corte estuvieron precedidas del seguimiento al grado de cumplimiento de las órdenes de protección provisional y de las intervenciones de los órganos de control y los ministerios del ramo.

469. Además de la suspensión transitoria y parcial de las sanciones por desacato a tutelas proferidas en contra del ISS y Colpensiones, el Tribunal Constitucional i) estableció pautas para el proceso de traslado de carpetas prestacionales del ISS a Colpensiones en los eventos en que fuera necesario para cumplir una orden de tutela; ii) perfiló un trámite especial para el desarchivo de expedientes judiciales que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de una prestación, cuando este resultara pertinente para cumplir el fallo; iii) fijó algunas reglas para controlar por vía judicial la calidad de las resoluciones que respondían peticiones prestacionales en lo relativo al respeto por el componente sustantivo del derecho fundamental de petición y iv) le solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura difundir ante los jueces de tutela de instancia las órdenes dictadas por la Corte y la exhortó para que adoptará medidas para superar diversos problemas técnicos o de coordinación reportados por los órganos de control y las entidades accionadas en sus informes periódicos, relacionados con trámites de tutela, ordinarios y contencioso administrativos cursados contra el administrador del régimen de prima media. A partir del 31 de diciembre de 2014 cesó definitivamente la suspensión de sanciones por desacato a tutelas por virtud del vencimiento del término dispuesto en el Auto 259 de 2014.

470. Luego de reseñar las medidas de protección más importantes adoptadas en el proceso, la Sala pasa a relacionar los mecanismos de seguimiento al cumplimiento de las decisiones.

Mecanismos de seguimiento al cumplimiento de las órdenes de la Corte y monitoreo de la situación de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media.

471. La Corte contempló un estricto sistema de cumplimiento de sus órdenes y de monitoreo periódico de la situación, con participación de los órganos de supervisión y control del sistema general de pensiones. Para dar transparencia, publicidad y vigilancia al proceso,

i) Ordenó al ISS y Colpensiones rendir detallados informes mensuales de gestión. Los reportes, junto con las providencias dictadas por la Corte, se publicaron en la página web de Colpensiones para el análisis y escrutinio de los usuarios e interesados.

ii) Designó a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia y al Archivo General de la Nación para que efectuaran el seguimiento al cumplimiento de las órdenes del proceso. Estas entidades, además, canalizaron las observaciones realizadas por los usuarios del régimen de prima media.

iii) Dispuso que los órganos de control recibieran copia de los informes mensuales de gestión con miras a realizar las observaciones y solicitudes que encontraran pertinentes.

iv) Realizó el 4 de marzo y el 15 de julio de 2014 Sesiones Técnicas de Seguimiento con participación de los órganos de control y los ministerios vinculados al proceso, con transmisión en vivo y en directo por la página web de la Corte y acompañamiento de medios de comunicación.

v) Delegó expresamente en los órganos de supervisión y control la potestad de solicitar el levantamiento de la suspensión de las sanciones por desacato, cuando a partir de las quejas de los usuarios observaran el injustificado incumplimiento de las órdenes de protección dictadas por la Corte.

vi) Efectuó seguimiento constante al cumplimiento de sus órdenes y calificó su grado de satisfacción periódicamente, dictando medidas adicionales de protección o acatamiento de acuerdo a las nuevas situaciones que afectaran la garantía de los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad o los incumplimientos declarados.

vii) Inició trámite incidental de desacato en contra del responsable de Colpensiones para efecto de evaluar su responsabilidad en el incumplimiento de las órdenes alusivas al acatamiento de los fallos judiciales que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de una prestación económica y al respeto de la faceta sustancial del derecho fundamental de petición.

472. Como se indicó, en los Autos 320 de 2013; 090, 259 y 314 de 2014 y 181 de 2015, la Sala realizó seguimiento al grado de cumplimiento de las órdenes dictadas al amparo del estado de cosas contrario a la Constitución. En las mismas, adoptó medidas de corrección de la situación frente a los incumplimientos declarados y las nuevas vulneraciones verificadas en el trámite.

De la situación actual del estado de cosas inconstitucional del ISS y Colpensiones verificado a partir del Auto 110 de 2013

473. En el presente trámite la Sala comprobó la masiva lesión de los derechos fundamentales a la seguridad social, petición, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de los usuarios del ISS y Colpensiones. El Tribunal identificó cinco modalidades de vulneración recurrente, alusivas al desbordamiento de los tiempos legales de respuesta de las peticiones prestacionales, el desconocimiento continuo de los fallos judiciales dictados en contra de estas entidades; la ausencia de mecanismos de priorización de las solicitudes formuladas por los usuarios más frágiles y vulnerables; diversas falencias en la calidad de los actos administrativos pensionales y un trato inadecuado de las personas en condición de debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones.

474. Estas circunstancias, aunadas a la pasividad de las entidades responsables de la administración y supervisión del régimen de prima media, produjeron el incremento inusitado de las acciones de tutela en contra del ISS y Colpensiones. El empleo rutinario de este medio judicial y el constante incumplimiento de las órdenes de amparo llevaron a su pérdida de eficacia como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media, y a un escenario de infracción del principio de igualdad respecto de las personas que no acudían al amparo constitucional o que por sus condiciones de salud o socioeconómicas requerían un trato urgente que la entidad no estaba en condiciones de asegurarles por cuenta del bloqueo institucional que soportaba.

475. La constatación de estos elementos originó la intervención del Tribunal Constitucional a partir del Auto 110 del 5 de junio de 2013 por medio de la figura del estado de cosas inconstitucional. Al amparo de este instrumento se profirieron las órdenes de protección antes descritas, en el propósito de conjurar el contexto de lesión iusfundamental.

476. Con este preámbulo, la Sala analizará si persisten los motivos que justificaron la intervención judicial o si estos desaparecieron, pues su competencia en esta materia es transitoria y excepcional. Para ello, analizará tres aspectos que fueron determinantes para la declaratoria del estado de cosas inconstitucional. Esto es, i) la vulneración masiva de varios derechos fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones, ii) el incremento exponencial de las acciones de tutela en contra de estas entidades y iii) la inacción de las autoridades responsables de la administración y supervisión del régimen de prima media.

477. Al margen de que la Corte declare o no superado el estado de cosas contrario a la Constitución, tomará medidas de protección complementarias en el evento de verificar la persistencia de prácticas infractoras de los derechos fundamentales y, en todo caso, estudiará la adopción de medidas de no repetición.

La violación recurrente de los derechos constitucionales de petición, seguridad social, mínimo vital, acceso a la administración de justicia e igualdad de los usuarios del régimen de prima media

478. Al inicio de la intervención judicial la Corte encontró que los derechos de petición, seguridad social, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de los afiliados y usuarios del régimen de prima media era objeto de violaciones masivas y recurrentes. La situación de los derechos fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones presentó avances y retrocesos a lo largo del trámite.

479. Para establecer la condición actual de los mencionados derechos con miras a valorar la continuidad o interrupción de la intervención desarrollada al amparo del estado de cosas inconstitucional, la Sala contrastará la situación actual con la presentada al inicio del proceso.

480. En relación con las vulneraciones referidas al desconocimiento de los plazos legales de respuesta o al cumplimiento de los fallos judiciales que ordenaron el reconocimiento de la una prestación, la Sala analizará el comportamiento de la entidad frente a estas infracciones a partir del estudio de varios trimestres de los años 2013, 2014 y 2015. Igualmente, para tener un acercamiento más actual del asunto, examinará los resultados de la administradora en cada uno de los meses transcurridos este año. Al estudiar estos indicadores tendrá en cuenta que el saldo fuera de término es dinámico, pues en cada mes ingresan nuevas solicitudes y se producen egresos de resoluciones. En un escenario ideal el número de reclamos mensuales vencidos debería ser cero, por lo que la situación de los derechos relacionados con el respeto de los tiempos legales de respuesta será más favorables cuanto más se acerque a esa medida.

481. En los casos en que la lesión constitucional no esté referida a la violación de términos legales de respuesta, la Sala expondrá la metodología particular al comienzo del respectivo componente objeto de análisis.

482. Para este análisis, la Sala tendrá en cuenta las mismas herramientas empleadas a lo largo del proceso, esto es, los informes periódicos y especiales rendidos por Colpensiones y los reportes efectuados por los órganos de control que tienen a cargo el seguimiento al cumplimiento de las órdenes dictadas por la corporación(178).

El incumplimiento de los plazos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las peticiones de prestaciones económicas

483. Al momento de proferirse el Auto 110 de 2013 el ISS había remitido a Colpensiones 216.000 peticiones con términos vencidos que se habían radicado en el antiguo administrador del régimen de prima media. De estas, la nueva administradora solo había respondido 31.222.

484. A medida que avanzó el proceso de liquidación el inventario de solicitudes del ISS que se encontraba con términos de repuesta vencidos ascendió hasta 347.008. En el IP13 del 5 de agosto de 2014 Colpensiones reportó que el total de dichas solicitudes fue resuelto al finalizar el mes de julio de ese año.

485. Frente a las solicitudes que se radicaron directamente en Colpensiones, el IP4 de noviembre 5 de 2013 reportó por primera vez el número de solicitudes fuera de término. En el documento la entidad manifestó que con corte a 30 de octubre de ese año tenía 63.921 solicitudes con términos vencidos. A partir de esa fecha las solicitudes fuera de término para los trimestres seleccionados presentaron el siguiente comportamiento:

Solicitudes con términos vencidos en los trimestres seleccionados radicadas directamente ante Colpensiones (no incluye peticiones ISS)

Año 2013Marzo Junio Septiembre Diciembre
VencidasSin datos Sin datos Sin datos87.339
Año 2014Marzo Junio Septiembre Diciembre
Vencidas79.59083.44774.83272.478
Año 2015Marzo Junio Septiembre Diciembre
Vencidas66.01664.07844.131Sin datos

486. La siguiente gráfica denota que las solicitudes prestacionales con términos vencidos radicadas directamente ante Colpensiones disminuyeron progresivamente. De un pico de 87.339 informadas en diciembre de 2013 la entidad avanzó a un valor de 44.131 en septiembre de 2015.

aaaa531
 

487. Igualmente, este año la administradora reportó estos resultados:

Saldo de peticiones vencidas en lo corrido del año 2015 radicadas directamente ante Colpensiones (no incluye peticiones ISS).

icon
ver tabla
EneroFebreroMarzoAbrilMayoJunio
806537175966016696486753664078
JulioAgostoSeptiembreOctubreNoviembreDiciembre
5589949857441313712221.329 

488. La evolución gráfica de los indicadores del año 2015 muestra que desde el mes de abril de 2015 se ha presentado una disminución sostenida de solicitudes con términos legales vencidos radicadas directamente ante Colpensiones, alcanzando un mínimo histórico de 21.329 en noviembre de este año:

aaaa532
aaaa532
 

489. De otro lado, en el cuarto informe periódico del 5 de noviembre de 2013 Colpensiones reportó que de un total de 313.664 expedientes remitidos por el liquidador con corte al 31 de octubre de 2013, existían 189.894 solicitudes del ISS con términos vencidos. Al sumar esa cifra con las 33.344 peticiones fuera de término que restaban por enviar, tenemos que para esa fecha el número real de peticiones vencidas ascendía a 223.238(179).

490. Entonces, luego de acumular las peticiones del ISS (223.238) y Colpensiones (63.921) que sobrepasaban los términos legales de respuesta con corte a 31 de octubre de 2013 se tiene un total de 287.159. Por ello, al contrastar esta cifra con las 21.329 reportadas con corte al 31 de octubre de 2015 se advierte un progreso notable.

491. En criterio de la Corte, el panorama descrito representa una mejora sustancial en la situación de los derechos fundamentales de los usuarios y afiliados del régimen de prima media. Empero, aún se presenta la infracción constitucional frente a un número importante de solicitantes.

La violación del derecho al acceso a la administración de justicia debido al incumplimiento de las sentencias ordinarias y contencioso administrativas que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de una prestación económica.

492. Frente a las sentencias ordinarias y contencioso administrativas (en adelante sentencias ordinarias) que condenaron al ISS o Colpensiones al reconocimiento y pago de una prestación económica, la administradora reportó que a junio de 2013 cerca de 11.265 decisiones judiciales se encontraban pendientes de acatamiento(180). Empero, esa cifra no es precisa, pues con posterioridad se identificó un número mucho más elevado de fallos por satisfacer.

493. Debido a los problemas en la identificación, cumplimiento y reporte de sentencias ordinarias, la Sala en Auto 259 de 2014 inició trámite incidental de desacato en contra de Mauricio Olivera González en su condición de presidente de Colpensiones y ordenó la modificación del modelo de reporte.

494. Teniendo en cuenta que las cifras sobre sentencias ordinarias fueron indeterminadas entre los años 2013 y 2014, la Sala únicamente estudiará el comportamiento de la entidad en el año 2015. De acuerdo con los datos aportados por Colpensiones el comportamiento del proceso de acatamiento de estas decisiones fue el siguiente:

Datos año 2015

Periodo objeto de análisisSentencias ordinarias identificadasPendientes de cumplimientoPorcentaje pendiente de cumplimiento
Enero95.15648.81351%
Febrero94.71843.29845.7%
Marzo97.67042.50843.5%
Abril9542436.50738.2%
Mayo100.70638.09237.8%
Junio105.84435.87533%
Julio110.60529.64126.7%
Agosto115.41529.40825,4%
Septiembre119.82930.03025%
Octubre123.98429.81224%
Noviembre128.13528.45122.2%

495. La evolución gráfica de estos indicadores muestra que entre los meses de enero y julio de 2015 se presentó una disminución importante en el saldo de sentencias pendientes de cumplimiento, pasando de 72.265 a 29.641. No obstante, esa tendencia se rompió y el faltante irresuelto se ha mantenido estable en los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de este año.

aaaa533
aaaa533
 

496. Este panorama resulta inquietante para la Sala pues las personas que solicitan el cumplimiento de un fallo judicial han soportado un amplio periodo de espera representado en el trámite administrativo y judicial. Colpensiones alega que la lentitud en esta materia obedece a la necesidad de agotar el estudio de seguridad en la mayoría de casos y a la falta de celeridad de los jueces de la república en el desarchivo de los expedientes judiciales.

497. Para la Corte estos argumentos no son de recibo en la medida que el legislador radicó en la entidad la responsabilidad de agotar todos los procedimientos necesarios para el cumplimiento del fallo. El deber de obedecer las decisiones judiciales es especialmente relevante para los servidores públicos, en tanto el artículo 35 numeral 24 de la Ley 734 de 2002 sanciona su incumplimiento con falta disciplinaria al prohibirles “Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución”.

498. Tanto el ISS como Colpensiones han comparecido a los respectivos procesos y por ello han debido tomar las previsiones necesarias para atender oportunamente los dictados judiciales. No es razonable que la entidad escude su proceder en la actuación de terceros, máxime si en sus providencias esta Sala le ha otorgado diversas herramientas para corregir los obstáculos presentes y avanzar en su acatamiento.

La carencia de un modelo de operación que realice el principio de igualdad material y priorice la respuesta de las solicitudes pensionales más urgentes.

499. El elevado número de acciones de tutela formuladas contra el ISS y Colpensiones por cuenta del masivo desconocimiento de los plazos legales de respuesta provocó que la administradora incurriera en prácticas lesivas del principio de igualdad. La respuesta de las peticiones no obedecía a criterios de antigüedad del reclamo o de vulnerabilidad del solicitante, sino a lineamientos arbitrarios e irrazonables. Esto es, se generó una priorización encubierta, desordenada e inequitativa que no respondía a criterios de reparto proporcional de las cargas y beneficios públicos.

500. El contexto de lesión iusfundamental profundizó la posición de indefensión de las personas que soportaban situaciones socioeconómicas o sanitarias dramáticas, pues debido al bloqueo institucional sus reclamos no podían ser atendidos de forma urgente.

501. Para enfrentar la situación, la Sala adoptó como medida cautelar i) la suspensión escalonada y transitoria de sanciones por desacato frente a las solicitudes prestacionales menos apremiantes de modo que la administradora pudiera enfocarse en los reclamos más urgentes; ii) la inclusión del principio de igualdad ante las cargas y beneficios públicos en la operación interna de Colpensiones, a través de la priorización diseñada en los Autos 110 y 320 de 2013 (fj. 100) y iii) el otorgamiento de primacía a las solicitudes de pensión de invalidez y de cumplimiento de fallos judiciales formuladas por personas con edad igual o superior a 70 años o que padecieran enfermedades catastróficas (Auto 259/14, fj. 129).

502. Con estas medidas el Tribunal buscó proteger de manera pronta las solicitudes de las personas que no contaban con un ingreso periódico o que tenían una expectativa de vida menguada, mientras Colpensiones normalizaba su operación de modo que alcanzara el grado de capacidad suficiente para respetar los plazos legales de contestación.

503. En respuesta al requerimiento que el magistrado sustanciador realizó el 1º de diciembre de 2015, la administradora entregó los siguientes datos sobre la evolución y saldo de las peticiones prestacionales fuera de plazo en los trimestres o periodos objeto de análisis.

Solicitudes con términos vencidos en los trimestres seleccionados por la Corte

icon
ver tabla
PeriodoP. VejezP. SobrevivientesP. InvalidezIndemnizaciónAuxilio funerarioReliquidación
Oct-138.1126.0472341.5656.08330.808
Dic-136.3358.0903283.0198.19630.808
Mar-148.3389.2446413078933.218
Jun-149.1027.4761.0253.4023.53330.608
Sep-145.2166.6601.6174.2033.66528.425
Dic-147.6658.6022.6427.0157.00719.684
Mar-157.7285.2383.0933.33710.73219.739
Jun-158.1333.8493.3584.44913.03117.555
Sep-156.2502.9068565.6892.83115.510

504. El siguiente gráfico revela el comportamiento de las peticiones de pensión de vejez, sobrevivientes e invalidez y las solicitudes de reliquidación pensional.

aaaa534
aaaa534
 

505. En relación con la evolución en el año 2015 de las peticiones de pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes y las reliquidaciones prestacionales, la administradora aportó estos datos.

Saldo de las peticiones fuera de plazo en lo corrido del año 2015

icon
ver tabla
PeriodoP. VejezP. SobrevivientesP. InvalidezIndemnizaciónAuxilio funerarioReliquidación
Enero 10.1847.3832.9608.9748.28121.481
Febrero6.7087.3842.9275.7299.31020.935
Marzo7.7285.2383.0933.33710.73219.739
Abril13.7294.5743.3744.01511.58517.984
Mayo9.5714.4063.4513.92912.70918.286
Junio8.1333.8493.3584.44913.03117.555
Julio7.3222.9422.0773.68912.61315.894
Agosto6.9503.3771.0925.1913.49417.569
Septiembre6.2502.9068565.6892.83115.510
Octubre4.9472.4525065.8471.36013.572
Noviembre2.5551.8832822.0543898.986

506. El siguiente gráfico muestra la tendencia de estas solicitudes en el año 2015.

aaaa535
 

507. Según se advierte, en la diagramación las solicitudes de pensión son las que menor volumen de retraso o vencimiento padecen actualmente, siendo las prestaciones de invalidez las que menos participación registran con 282 casos fuera de término con corte a noviembre 30 de 2015. A su turno, los reclamos de reliquidación padecen retrasos mayores respecto de las peticiones de pensión.

508. Este comportamiento se ha mantenido desde octubre de 2013 hasta noviembre de 2015. En el mismo periodo se observa una reducción progresiva de todas las solicitudes con términos vencidos.

509. Como se explicó en esta sentencia, el objeto general de la intervención judicial se encamina a la puesta al día del régimen de prima media, esto es, a alcanzar una situación en que la administradora responda las solicitudes prestacionales en los términos de ley, sin vulneran el derecho fundamental de petición. Mientras ello sucedía la Sala dictó órdenes que mitigaran el impacto nocivo del estado de cosas inconstitucional en relación con todos los afectados, y especialmente frente a los sectores más vulnerables de la población.

510. Prescindiendo de los datos de respuesta mensual y trimestral desagregados por clase de petición prestacional, el análisis de los resultados otorgados por Colpensiones permite concluir que las solicitudes de pensión no alcanzaron volúmenes de retraso si quiera próximos a los de reliquidación, y que se encuentran cerca de estar al día. Esto, a pesar de la presión de respuesta que generaba los altos niveles de solicitudes de reliquidación con términos vencidos que amenazaba con desplazar la contestación de las solicitudes de pensión.

511. En lo referente a la orden de priorización de las solicitudes de personas con edad igual o superior a 70 años de edad, Colpensiones indicó que mientras en diciembre de 2014 tenía 17.431 con términos vencidos, en noviembre de 2015 la cifra descendió a 4.314 casos. Frente al cumplimiento de fallos judiciales de este segmento, en diciembre de 2014 registraba 1.965 pendientes y en noviembre de 2015 el número bajó a 1.228.

512. Para el obedecimiento de la orden de prelación de las solicitudes de personas con enfermedades catastróficas la administradora implementó en junio de 2014 un módulo de radicación especial y difundió la existencia de este instrumento a través de su página web. La entidad asegura que de 1.180 usuarios que han reportado un estado de salud prioritario, resolvió de fondo las solicitudes de 1.122.

513. De esta manera, aunque se mantiene la lesión constitucional de miles de afiliados y beneficiarios del régimen de prima media, los avances en el resguardo del principio de igualdad son notorios. Las acciones tomadas por Colpensiones en acatamiento a lo dispuesto por la Corte han permitido que las solicitudes prioritarias con términos vencidos se mantengan en niveles más bajos que los soportados por los solicitantes que cuentan con un ingreso periódico. Además, se observan avances en la adopción de medidas que brindan tratamiento especial a las solicitudes pensionales de personas con edad igual o superior a 70 años o con enfermedades catastróficas(181).

514. Pese a esto, a la Sala le continúa preocupando el lento cumplimiento de fallos judiciales de todos los segmentos poblacionales, en especial de las personas con edad igual o superior a 70 años o con enfermedades catastróficas. De estas últimas, Colpensiones solo reporta avances en peticiones pero omite señalar los periodos de vencimiento que soportaron y la evolución en el cumplimiento de sus fallos judiciales.

El irrespeto de los estándares sustanciales del derecho de petición y calidad al momento de resolver solicitudes de prestaciones económicas y cumplir fallos judiciales

515. Para que un acto administrativo prestacional cuente con calidad, debe estar soportado en una historia laboral completa, respetar la faceta sustancial del derecho de petición y ajustarse al ordenamiento jurídico. Esto es, contemplar todos los periodos causados por el afiliado para efectos pensionales, asegurar que la respuesta sea motivada, eficaz, de fondo y congruente con lo pedido y, finalmente, gozar de corrección jurídica.

516. Desde el inicio del proceso constitucional los órganos de supervisión y control reportaron la existencia de múltiples fallas que inciden en la calidad formal y material de los actos administrativos que resuelven las solicitudes de prestaciones económicas. Estas anomalías, además de comportar reprocesos que congestionan la administración de pensiones, vulneran los derechos fundamentales de petición, seguridad social y mínimo vital de los solicitantes.

517. Entre otras irregularidades, señalaron que las decisiones prestacionales no ofrecían fundamentos jurídicos suficientes que permitiera establecer si se dictaron conforme a derecho, negaban pensiones previamente reconocidas, decidían sobre pretensiones distintas a las formuladas, desconocían las sentencias que condenaron al pago de las prestaciones, se fundaban en historias laborales incompletas, no valoraban las pruebas allegadas al expediente, no reconocían el pago de retroactivos, modificaban unilateralmente lo resuelto en decisiones anteriores, concedían recursos no pedidos, la historia laboral no incluía todos los periodos causados y aplicaban de manera errada las normas jurídicas que regían el caso. Para los órganos de supervisión y control esta situación obedecía a graves deficiencias en la plataforma tecnológica de la entidad, al desconocimiento de los precedentes judiciales, a la ausencia de personal experto en pensiones y en algunas prácticas ineficientes del ISS y Colpensiones(182).

518. Para enfrentar la situación el Tribunal adoptó diversas órdenes y realizó seguimiento a su cumplimiento por medio del Auto 320 de 2013. Pese a que Colpensiones informó la realización de diversas acciones dirigidas a su corrección, los órganos encargados del seguimiento de las órdenes de la Corte solo reportaron avances leves y la persistencia de graves defectos. Por esa razón, mediante Auto 130 de 2014 la Sala profundizó su intervención y en Auto 259 de 2014 tomó nuevas medidas e inició trámite incidental de desacato en contra del presidente de Colpensiones, para estudiar su grado de responsabilidad en la prolongación de la situación de deficiente calidad de los actos administrativos prestacionales(183).

519. A través de providencia del 25 de septiembre de 2015 la Corte le ordenó a Colpensiones que realizara un balance sobre las órdenes proferidas a partir del Auto 110 de 2013, su grado de acatamiento y el estado de cosas de los distintos asuntos abordados, confrontando la situación existente al inicio del proceso con la actual. En documentos del 29 de septiembre y 23 de octubre de este año la administradora dio respuesta al requerimiento. A continuación se sintetizan los principales esfuerzos reportados por la accionada:

• Entre febrero y mayo de 2014 entregó un extracto de la historia laboral a 1.261.242 afiliados y a 1.423.293 más entre enero y abril de 2015. En una carta anexa se invitó a los destinatarios a revisar el historial y elevar las peticiones de corrección que fueran pertinentes.

• Realizó 30 campañas publicitarias entre enero y agosto de 2015 a través de prensa, revistas, radio e internet, invitando a los usuarios a consultar su historia laboral por medio de la página web o directamente en sus oficinas.

• En los meses de septiembre y octubre de 2015 empezó la implementación de un nuevo modelo de atención en sus oficinas, en el cual brinda asesoría especial a las personas que radican solicitudes prestacionales. A los usuarios se les indica el estado de la historia laboral con el fin de que la revisen y efectúen las peticiones de corrección procedentes.

• En agosto de 2013 puso en funcionamiento un esquema de supervisión de las historias laborales. Este, es oficioso y previo al proceso de resolución de las solicitudes y permite ajustar de manera automática y manual las inconsistencias que la administradora esté en capacidad de localizar.

• En marzo de 2014 instauró un trámite interno que permite que las inconsistencias de la historia laboral que se identifiquen a partir de los documentos allegados al expediente, se remitan al área de corrección. En la sección de historia laboral se mantienen dos turnos de personal para atender estos requerimientos de manera prioritaria.

• Incorporó el precedente judicial sobre imposibilidad de oponer al afiliado el impago de los aportes que tiene la carga de realizar el empleador. La entidad precisó que ingresará a la historia laboral los periodos que no cobró el ISS, mientras que las cotizaciones causadas luego de la entrada en funcionamiento de Colpensiones sólo se incluirán cuando la administradora no haya efectuado el cobro de manera oportuna(184).

• Habilitó en sus oficinas un módulo especial de recepción de documentos que le permite al afiliado radicar documentos para que sean incorporados en los expedientes que se encuentren en curso de resolución.

• Inició un proceso de seguimiento a la calidad del trámite de corrección de historia laboral cuando el ciudadano solicite por segunda vez su corrección.

• Creó dos fases de revisión de la calidad de determinados proyectos de acto administrativo con fallas recurrentes. Las otras decisiones en todo caso cuentan con una revisión de calidad.

• Instaló mesas técnicas de trabajo y seguimiento con la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para gestionar quejas de los usuarios e identificar fallos de calidad frecuentes en los actos administrativos.

• Creó un módulo de trámites externos para los analistas. Este, permite el recaudo oficioso y oportuno de pruebas en expedientes prestacionales en curso de decisión.

• Modificó el modelo de operación para autorizar que los funcionarios que suscriben los actos administrativos tengan la posibilidad de revisar integralmente el expediente y valorar las pruebas aportadas al mismo.

• Implementó un programa semillero para seleccionar personal con conocimiento especializado en el funcionamiento del régimen de prima media. También capacitó a sus empleados en aspectos jurídicos y operativos de la entidad.

• Incorporó a su modelo de operación diecinueve precedentes judiciales. La entidad los enlistó y denominó de la siguiente manera: i) recuperación de régimen de transición; ii) aplicación del parágrafo 3º del artículo 3º del Decreto 510 de 2003; iii) condición más beneficiosa en pensiones de invalidez y sobrevivientes; iv) régimen del Ministerio de Relaciones Exteriores; v) pensión de vejez por deficiencia física, síquica o sensorial; vi) interpretación de la Ley 71 de 1998; vii) efectos de los fallos en acciones de tutela e incidentes de desacato; viii) requisito de convivencia en pensión de sobrevivientes; ix) reconocimiento retroactivo pensional; x) reporte retiro retroactivo; xi) obligación de cotizar en suspensión disciplinaria o licencia no remunerada; xii) régimen de transición cuando hay convalidación de tiempos con cálculo actuarial; xiii) inaplicación del requisito de fidelidad; xiv) unificación del término de prescripción; xv) enfermedades degenerativas, congénitas o progresivas en pensión de invalidez; xvi) pensión de sobrevivientes en casos de muerte presunta; xvii) mora patronal; xviii) unificación artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y xix) compatibilidad entre pensión de vejez e invalidez de origen común.

520. Para Colpensiones las deficiencias de calidad de sus actos administrativos se encuentran superadas. Para soportar su afirmación señala que si se toman las quejas que posiblemente se encuentran relacionadas con mala calidad de las decisiones (presentadas ante la Procuraduría, Defensoría y Superfinanciera) se evidencia que del total de actos administrativos, el 1.1% pueden tener problemas de calidad. En otras palabras, el 98.9% de las resoluciones tendría una calidad adecuada.

521. De este modo, sobre un total de 20.422 quejas la entidad presentó las siguientes cifras:

Año 2013 y 2014
Sin calidad3.2%
Con calidad96.8%
Año 2015
Sin calidad1.2%
Con calidad98.8%

Total problemas calidad1.7%

522. La entidad advierte que pueden existir decisiones que presenten problemas de calidad pero que no han sido tramitadas como queja en los organismos de vigilancia y control. Por eso, precisa que una medida más comprensiva puede ser la que se basa en los recursos que cambian la decisión. Con esa perspectiva, indica que bajo un supuesto extremo (todos los recursos que cambian el sentido de la decisión obedecen a dificultades sustanciales de los actos administrativos), muestra que mientras entre 2013 y 2014 las dificultades de calidad podían presentarse en el 7% de las decisiones, en lo corrido del año 2015 solo estarían presentes en el 1.5% de los casos.

Año2013 y 20142015
Recursos que cambian sentido de la decisiónSin calidadCon calidadSin calidadCon calidad
7%93%1.5%98.5%

523. Con estos supuestos, la administradora concluye que “tomando los dos casos extremos en las dos metodologías, entre el 96 y el 99% de más de 1 millón 200 mil solicitudes se han resuelto con la calidad adecuada”.

524. Sin embargo, en su intervención Colpensiones cuestiona la competencia de la Corte para calificar el estado de calidad de los actos administrativos. Sugiere que quien debe valorar este aspecto es el regulador a través de criterios objetivos y no “otros agentes”, pues estos no contarían con la experticia requerida y por ende podrían adoptar decisiones con un alto grado de subjetividad. Precisa que el Tribunal no puede derivar conclusiones solo a partir de “algunos” casos, ni exigir niveles de calidad del 100%, pues ni siquiera los jueces son infalibles.

525. Atendiendo a lo anterior, como cuestión previa la Sala debe considerar los alegatos del presidente de Colpensiones para analizar si esta corporación tiene competencia para calificar la calidad de los actos administrativos de Colpensiones y si la metodología empleada hasta el momento en el seguimiento de esta orden resulta arbitraria.

526. De entrada debe enfatizarse que el Tribunal Constitucional tiene competencia para asumir el seguimiento al cumplimiento de sus órdenes, en especial si estas se dictaron al amparo de un estado de cosas contrario a la Carta como el verificado desde el Auto 110 de 2013. La jurisprudencia reafirmó esta postura en Auto 244 de 2010, al señalar que puede asumir la verificación del cumplimiento de sus decisiones “cuando se presenta un manifiesto incumplimiento de las órdenes de tutela sin que los jueces competentes hayan podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de protección, o dichas medidas han sido insuficientes o ineficaces, o cuando en presencia de un estado de cosas inconstitucional, que afecta a un conjunto amplio de personas, se han emitido órdenes complejas, para cuya efectividad es necesario un permanente seguimiento y la adopción de nuevas determinaciones, de acuerdo con las circunstancias de una situación que se prolonga en el tiempo”(185).

527. En el presente caso, el imperativo de calidad impuesto a Colpensiones justamente hace parte de un conjunto de órdenes complejas dictadas en el escenario de un estado de cosas inconstitucional y al amparo de la jurisprudencia sobre esa materia y las amplias facultades que los artículos 7º y 23 del Decreto 2591 de 1991 le otorgan al juez de tutela para ordenar “lo que considere procedente para proteger los derechos” de los afectados.

528. En lo referido al contenido de la calificación de la calidad de los actos administrativos que efectúa la Sala, es menester reiterar que si bien el juez está obligado a exponer las razones que lo llevan a declarar probados determinados hechos, cuenta con un amplio margen para decretar los medios de prueba que considere procedentes y para valorar el resultado de su práctica en arreglo a los principios de independencia y autonomía judicial:

“[C]abe recordar que los principios de independencia y autonomía judicial son elementos esenciales del sistema democrático que se aseguran mediante la sujeción estricta del funcionario judicial al imperio del derecho y su aislamiento frente a presiones de otros órganos del poder público o de los particulares involucrados en procesos judiciales(186). En materia de apreciación de las pruebas y declaración de hechos, esos atributos se intensifican en atención a los principios de libertad probatoria, inmediación y valoración conjunta de las pruebas”(187).

529. Del mismo modo, aunque la verdad procesal busca el ideal de alcanzar la verdad real, no exige la comprobación absoluta de esta última. En particular, los principios de informalidad y eficacia en la protección efectiva de los derechos fundamentales le otorgan al juez de tutela un amplio margen de flexibilidad en el recaudo y análisis del material probatorio.

530. Bajo esa perspectiva, los incumplimientos declarados en los Autos 320 de 2013, 259 de 2014 y 181 de 2015 distan de ser caprichosos, ya que se sustentaron, precisamente, en los informes y las recomendaciones presentadas por la Superintendencia Financiera de Colombia en su condición de reguladora del sistema pensional, y de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, organismos con áreas técnicas y delegadas especializadas en asuntos de seguridad social.

531. Esos informes, a los cuales la Sala les otorga plena credibilidad por provenir de órganos de supervisión y control que analizan directamente las resoluciones que soportan las quejas de los ciudadanos, no dieron cuenta de algunas resoluciones deficientes sino de una conducta recurrente, como lo señalaron los Autos 233 de 2013 (fj. 17 y 18), 320 de 2013 (fj. 41 a 61), 130 de 2014 (fj. 4 a 14), 259 de 2014 (fj. 49 a 64) y 181 de 2015 (fj. 41 a 66)(188).

532. En sus informes, Colpensiones ha insistido en sus mediciones de calidad pero no ha desvirtuado las afirmaciones de los órganos de seguimiento al cumplimiento de las órdenes de la Corte, pese a que desde el Auto 320 de 2013 se enfatizó que la carga de la prueba recaía en la administradora de pensiones.

533. La Corte no le ha exigido a Colpensiones un grado de calidad desproporcionado en sus actos administrativos. En las anteriores providencias, resaltó los avances de la entidad en diversos campos, entre ellos el alusivo a la calidad de las decisiones prestacionales. De hecho, las prórrogas de suspensión de sanciones por desacato otorgadas a la administradora se fundamentaron en la comprobación de conductas significativas encaminadas a la superación del estado de cosas contrario a la Constitución, en tanto que en el Auto 181 de 2015 elevó el nivel de cumplimiento de la orden de calidad, pasando de bajo a medio. Por estas razones, resulta extraña la aseveración de la accionada referida a una supuesta exigencia de 100% de calidad en sus resoluciones.

534. La determinación del grado de calidad de las decisiones prestacionales es un asunto complejo, pues el sistema normativo y administrativo de adjudicación de prestaciones económicas es impreciso y carece de indicadores de gestión y resultado fiables. La inexistencia de estos elementos fue una de las principales inquietudes de la Sala desde el inicio del proceso y por ello le impuso a Colpensiones la carga de generar y difundir datos que le permitieran a los órganos de supervisión y control evaluar el avance, retroceso o superación de la situación de masiva lesión iusfundamental.

535. En esta oportunidad, con base en la información generada, la administradora sostiene que la calidad de sus decisiones prestacionales se encuentra entre un 96 y 99%. La medición de la entidad, empero, posee diversos sesgos que no permiten constatar su pertinencia y veracidad(189). La Sala estima que la configuración de una metodología confiable de medición constituye un componente que aún se encuentra en construcción y cuyos resultados provisionales no han sido refrendados por los órganos de supervisión y control. Por ese motivo, no puede otorgarle a la afirmación de Colpensiones el alcance probatorio que pretende.

536. No obstante, los datos presentados por la demandada sí revelan una tendencia de continua mejora en la calidad de sus resoluciones, que concuerda con el aumento del nivel de cumplimiento (de bajo a medio) declarado en el Auto 181 de 2015. También, coincide con los reportes que los órganos de supervisión y control remitieron recientemente a la Corte.

537. Por auto del 28 de septiembre de 2015 la corporación le solicitó a las entidades encargadas del seguimiento a las órdenes de la Corte que realizaran un balance general del proceso confrontando la situación inicial con la actual.

538. En comunicación del 8 de octubre de 2015 el Procurador Delegado para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social (E) Álvaro José Martínez Roa, manifestó que si bien aún se presentan dificultades en la calidad de los actos administrativos, es significativo el avance en la materia en relación con la situación original. Indicó que las resoluciones presentan mejor estructura y fundamentos jurídicos y resaltó que la accionada “atendió los requerimientos elevados por esta procuraduría delegada respecto de la correcta motivación de las resoluciones que deciden una prestación económica, el pago integral de las prestaciones económicas que incluyen el retroactivo (en los casos en que es procedente), el acto administrativo contiene una posición más amplia para el ciudadano sobre los fundamentos jurídicos que soportan la decisión de la entidad. Colpensiones dispuso la creación de auditoria de calidad para atender las recomendaciones de la Procuraduría en este sentido”.

539. Por su parte, la Defensoría del Pueblo si bien reconoció progresos importantes en la satisfacción de esta orden recalcó la persistencia de varios problemas. En documento del 8 de octubre de 2015 Norberto Acosta Rubio en su calidad de Defensor Delegado para la Salud, Seguridad Social y Discapacidad expuso que “aunque Colpensiones ha realizado esfuerzos para superar los problemas de calidad de los actos administrativos, se observa que estos son constantes en las resoluciones de reconocimiento de prestaciones económicas, lo que se debe principalmente, al denominado “automático”, a los diferentes programas de liquidación que manejan y a las altas metas que se proponen para cada uno de los analistas”.

540. El interviniente expresó que “algunos actos administrativos de reconocimiento continúan siendo proyectados sin atender a los requisitos mínimos que deben contener los mismos, específicamente sin indicar motivos suficientes o citar las normas en las que se fundamentan, lo que daría lugar a la nulidad por ser expedidos en forma irregular. También se observan actos administrativos en los que se aplica de forma inadecuada la norma, situación que desconoce de plano los derechos de los usuarios del sistema general de pensiones, lo anterior se presenta por diferentes factores, a saber, la multiplicidad de conceptos internos, en muchos casos contradictorios, que dificultan la determinación de las normas aplicables en casos puntuales; por otra parte, el estudio de las solicitudes de reconocimiento de pensiones por medios automáticos, mediante la consulta de diversos aplicativos internos, permite al sustanciador errar en caso de no consultar cada uno de ellos y con esto dar lugar a reconocimientos sin la aplicación de la normatividad a que haya lugar”.

541. Finalmente, el Defensor insistió en que “el desconocimiento de derechos adquiridos en los que incurre Colpensiones con la expedición de algunos actos administrativos, se debe principalmente a las inconsistencias en las historias laborales de los afiliados. Problema que no ha sido posible superar y que se ha señalado desde la entrada en operación”.

542. A través de escrito del 14 de octubre de 2015 el Superintendente Financiero de Colombia (E) Jorge Castaño Gutiérrez manifestó que “con el fin de superar las inconsistencias que afectan la calidad de los actos administrativos detectadas por esta Superintendencia, Colpensiones ha implementado acciones, medidas y planes de trabajo tendientes, entre otros, a: i) atender las solicitudes de los peticionarios según lo requerido, ii) modificar y ajustar el procedimiento de inscripción de servidores públicos en nómina de pensionados, iii) ajustar el sistema liquidador de prestaciones económicas, iv) asegurar el conocimiento y entendimiento de los instructivos y capacitaciones suministradas a los funcionarios que intervienen en las diferentes etapas del proceso de reconocimiento de prestaciones, v) unificar y socializar los criterios jurídicos con la generación de las circulares internas de dicha administradora y vi) adoptar un mecanismo de revisión del acto administrativo antes de ser firmado por un segundo revisor”.

543. Añadió que aún se encuentran pendientes de culminar actividades del plan de trabajo tendientes a superar determinadas situaciones que inciden en la calidad del acto administrativo. La Superfinanciera “considera que si bien Colpensiones ha adoptado diversas medidas, acciones y estrategias encaminadas a mejorar la calidad de los actos administrativos y lograr la completitud y corrección de la información en las historias laborales, a la fecha se continúan presentando, algunas debilidades en la calidad de los actos administrativos y existe un número considerable de inconsistencias que impiden reflejar en las historias laborales las semanas efectivamente cotizadas por los afiliados a Colpensiones, lo cual puede incidir en la calidad de los actos administrativos”.

544. De acuerdo con lo expuesto la Sala encuentra que los órganos de supervisión y control coinciden en resaltar las acciones de Colpensiones encaminadas al mejoramiento de la calidad de las resoluciones prestacionales. Además, aunque reseñan la permanencia de dificultades importantes en la completitud de la historia laboral de los afiliados, destacan una considerable mejoría en el componente sustantivo del derecho fundamental de petición. Estos elementos serán tenidos en cuenta por la Sala al momento de estudiar el levantamiento o la continuidad del estado de cosas inconstitucional.

El trato indigno de las personas en condición de debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones

545. En sus primeros informes a la Corte Constitucional la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación reportaron la existencia de filas extensas en las oficinas de Colpensiones e indicaron la presencia de aglomeraciones de ciudadanos en estado de vulnerabilidad económica y física que solicitaban el reconocimiento urgente de las prestaciones necesarias para la atención de sus requerimientos de subsistencia y salud. En oficio del 21 de febrero del 2013 dirigido al Ministro del Trabajo Rafael Pardo Rueda la Procuradora Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social expresó,

“Son innumerables las quejas presentadas sobre la mala atención a los usuarios por parte de Colpensiones; por ejemplo, se anexa el caso del señor John Alexander Morales Rojas quien nos informó que Colpensiones le dice que en dos meses máximo le será resuelta la decisión pero que pasado ese término no le notificaron y cuando llamó al call center solo le dicen que está en estudio que llame en 15 días; acudió al centro de atención buscando respuesta personal y después de hacer una fila de 3 horas, el asesor le comunicó que no saben cuánto tiempo se pueda demorar Colpensiones para decidir. Como este, hay muchos casos en los cuales los peticionarios informan que van de un centro de atención a otro, buscando respuestas que no les dan”.

546. Posteriormente, a través de comunicación del 9 de agosto de 2013 el Procurador General de la Nación le solicitó al Gobierno Nacional que adoptará las medidas necesarias para superar los problemas de la transición del ISS a Colpensiones y para cumplir los plazos dispuestos en el Auto 110 de 2013. En relación con la calidad del servicio a los usuarios señaló que “por las quejas que recibimos y visitas practicadas a los centros de atención, es deficitaria la asesoría en los temas, no atienden, o atienden con evasivas y en muchos casos no conocen del tema, en otros casos remiten al usuario a la página web de la entidad, sin tener en cuenta que la mayoría de usuarios del servicio son personas de la tercera edad, con pocos conocimientos {informáticos}…”.

547. De igual manera, los medios de comunicación regional y nacional dieron cuenta de un escenario calamitoso en los puntos de atención de la accionada. En notas de prensa escrita y audiovisual de los años 2012, 2013 y 2014 se observan multitudes de ancianos en las oficinas de Colpensiones y quejas constantes frente a las demoras de la entidad.

548. Siguiendo de cerca el criterio acogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 23 de noviembre de 2009 sobre la incorporación de informes de prensa en los asuntos judiciales, la Sala contextualizará el caso con algunos reportajes que registraron la situación de los usuarios de Colpensiones en sus oficinas(190).

Medio de comunicaciónContenido del reportaje
Periódico
El Colombiano
Nota publicada en prensa el 8 de octubre de 2012
Titular “Lamento general en filas de Colpensiones”(191)
En esta nota de prensa el reportero recoge sus impresiones y las de algunos afiliados que realizaban fila en la oficina de la entidad ubicada en la sede de Villanueva en Medellín. Al respecto señaló:
“Se ve una fila larga. Ancianos con el rostro adusto, cansados, gente en muletas, murmullos, corrillos y muchas bolsas de manila o de plástico llenas de papeles. Se siente el estrés. La cola le da la vuelta al centro comercial Villanueva”.
“A Villanueva, la gente llega desde antes del amanecer y algunos hasta amanecen haciendo fila. Los que llegan más tarde, compran el puesto. De ese martirio se quejó la señora Luz Elena Álvarez, quien luego de madrugar a las 4 de la mañana, a las 10 no había podido ingresar. El mejor informante era un policía que no alcanzaba a cubrir a todas las personas que llegaban sumidas en la incertidumbre”.
“Jesús María Díez, que llegó para tramitar un incremento de pensión, tras cinco horas de haber hecho una larga fila, tampoco había logrado ingresar a las oficinas. Y al final resignó su aspiración y se consoló con hacer una cola en la que solo le iban a decir cuándo podía volver. Acá no hay control y los que están goliando (sic) son los que venden puestos a 15, 20 y 25.000 pesos, comentó”.
Caracol Radio
Nota publicada el 14 de marzo de 2013
Titular “Colpensiones adopta nuevas medidas para evitar largas filas a los usuarios”(192)
La nota da cuenta de la presencia de largas filas en las oficinas de Colpensiones y refiere que la entidad está “invitando” a sus usuarios a gestionar una cita previa por vía telefónica.
Noticias RCN
Emisión del 20 de enero de 2014 por el canal de televisión RCN
Titular “Mujer es víctima del desorden de Colpensiones”(193)
En las imágenes de la nota realizada en la oficina de Colpensiones de la ciudad de Barranquilla se aprecian largas filas y aglomeraciones al interior de la entidad. Una entrevistada se queja de tener que “mendigar” el reconocimiento de su pensión y asegura que se trata de un derecho que se ganó con su trabajo. La nota se efectuó a raíz del fallecimiento de una persona de la tercera edad, cuyo deceso se produjo mientras realizaba fila en las afueras de la entidad.
Noticiero Hora 13 Noticias
Emisión del 29 de enero de 2014 por el canal de televisión regional Teleantioquia
Titular “Largas filas en sedes de Colpensiones por problemas con el sistema”(194)
En la nota, realizada por una reportera que se desplazó hasta la oficina de Colpensiones en el centro comercial Alma Centro de Medellín, se observan largas filas y decenas de personas que se acercan a realizar trámites prestacionales. Una de las entrevistadas se queja de las filas a las que son sometidos los adultos mayores y la falta de capacitación de los servidores de atención al público. Otra persona aduce que en dos días distintos ha tratado de radicar un recurso de reposición pero no ha podido. Finalmente, una usuaria sostiene que hace cuatro años está reclamando su pensión.

549. Con ese panorama, la Sala Novena de Revisión en Auto 320 de 2013 (fj. 149) le ordenó a Colpensiones desarrollar un plan de acción para mejorar la atención de los usuarios en sus oficinas. El plan debía i) enfocarse en los trámites de radicación de documentos para reconocimiento de pensión, notificación de actos administrativos y las diligencias indispensable para el pago de la pensión; ii) comprender un sistema prioritario para las personas en condición de discapacidad, invalidez o con edad igual o superior a 70 años, de modo que no fueran sometidas a filas extensas y iii) tomar las previsiones necesarias para no imponer, a través del sistema de citas previas o turnos, periodos de espera amplios en la radicación de documentos, de modo que el plazo de vencimiento del derecho de petición no terminara trasladándose al inicio del proceso.

550. En el informe especial del 23 de octubre de 2015 la entidad recopiló las acciones que desplegó para cumplir esta orden. Algunas de estas medidas habían sido señaladas en los reportes periódicos que la Corte tomó en cuenta al realizar el seguimiento al cumplimiento de esta orden en el Auto 259 de 2014 (fj. 65 y 66). A partir de dichos informes la Sala destaca los siguientes esfuerzos:

• A través de los setenta y siete puntos de atención (en adelante PAC) dispuestos a nivel nacional la entidad implementó estrategias de administración de filas y asignación de turnos por agrupación de trámites y servicios. De acuerdo con la entidad esta estrategia le permitió i) identificar de manera oportuna y de acuerdo al orden de llegada, el requerimiento del ciudadano durante el tiempo en la fila o al ingreso a la oficina; ii) realizar control de las cargas de trabajo para distribuirlas de manera efectiva en los módulos de atención disponibles; iii) descubrir que cuando los ciudadanos ingresan de manera ordenada, con la identificación de su trámite (módulo y turno), mejora la calidad del servicio y disminuye la aglomeración de personas en el horario de apertura; iv) disminuir el tiempo de espera en el trámite de solicitudes asociadas a certificaciones de afiliación, nómina, historias laborales y asesoría y v) efectuar la revisión y mejora de los formularios requeridos para diversas gestiones de radicación de peticiones.

• Fortaleció el rol del facilitador en las oficinas de alta afluencia. Así, estableció actividades de apoyo para garantizar que se intervinieran las filas antes del horario de apertura de la oficina y direccionar a los usuarios de acuerdo al trámite o solicitud requerida. En el mismo espacio se verifica que el ciudadano cuente con la documentación completa y los formularios diligenciados para agilizar el tiempo de atención.

• Se amplió el número de oficinas con nuevos puntos de atención en Barranquilla, Palmira, Pereira, Cartagena y Cali. Esto permitió mejorar las condiciones de infraestructura y atención a la demanda de los usuarios.

• Para descongestionar sus oficinas adelantó 28 jornadas de notificación de actos administrativos entre los años 2013 y 2014. En total atendió 8.897 usuarios en campañas masivas. En cada evento realizó charlas explicativas de las resoluciones prestacionales y asesorías de trámites asociados a prestaciones económicas.

• Fortaleció los canales paralelos de atención al usuario y precisó que el portal web es el medio alterno más empleado mensualmente. El mes de diciembre de 2013 registró 36.253 descargas de diferentes tipos de certificados, cifra que aumentó para el año 2014 con la implementación de nuevos trámites en línea para notificación, historia laboral y actualización de datos. En el mes de septiembre de 2015 tuvo 691.082 visitas y los procesos realizados por los usuarios ascendieron a 229.235.

• Creó mesas de servicio especiales para atender situaciones apremiantes. Los criterios de priorización de los casos giraron en torno a la vulneración del mínimo vital, ausencia de atención en salud y atención a población en situación de invalidez o discapacidad, mayores de 70 años, madres o padres cabeza de familia, menores de edad, enfermos crónicos y situaciones de connotación social o económica que no estuvieran contempladas en las hipótesis anteriores.

• Desplegó acciones para medir los tiempos de espera, los movimientos de los usuarios en las oficinas y la afluencia de público. Señaló que formalizó un sistema de seguimiento que le permite calcular los periodos de gestión de los trámites de la población prioritaria.

• Implementó en sus oficinas un modelo de gestión que le permite a la población prioritaria contar con acompañamiento y asesoría especializada frente a la solución de sus requerimientos. Este grupo se identifica mediante la administración de las filas antes de la apertura de las oficinas y cuenta con módulos de atención y salas de espera específicas. El tiempo de atención entre la clasificación de la solicitud y la finalización del trámite en la ventanilla se controla para respetar el estándar de duración de 30 minutos.

• En noviembre del año 2015 lanzó el portal web “ven por tu futuro” que le permite al visitante obtener información didáctica sobre el funcionamiento del régimen de prima media y las posibilidades de acceso a la pensión. El portal incluye una “calculadora pensional” aprobada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Por este medio el usuario ingresa datos de cotización y edad para que el sistema proyecte el número de aportes que le restan para consolidar una pensión de vejez y el valor probable de la mesada(195).

551. Con estas medidas la entidad asegura que mejoró la situación de atención en sus oficinas para el público en general. Señaló que desde el 1º de mayo de 2014 al 30 de septiembre de 2015 el tiempo estimado de gestión para la población prioritaria pasó de 17 a 12 minutos. “Para el mes de septiembre de 2015 se atendieron un total de 6.607 ciudadanos {prirotarias} de los cuales 4.799 (73%) corresponden a adultos con edad igual o superior a 70 años, 1.752 (26%) a personas en condición de discapacidad y 56 (1%) a mujeres en estado de embarazo”.

552. En su informe a la Corte del 8 de octubre de 2015 la Procuraduría indicó que “a partir del Auto 110 proferido por la Corte Constitucional, Colpensiones ha superado algunas deficiencias administrativas en beneficio de los usuarios, pero debe continuar con los esfuerzos en aras de fortalecer la política pública del régimen de prima media con prestación definida, con una adecuada atención a los afiliados y pensionados de la entidad, es por esto que insistimos en la preparación o perfil profesional que deben tener los funcionarios asignados en los centros de atención…”.

553. A su vez, en reporte de la misma fecha la Defensoría del Pueblo señaló que la atención de los usuarios en las oficinas de Colpensiones mejoró significativamente. Resaltó que esto repercute directamente en la agilidad y gestión con calidad de las solicitudes de los afiliados e indicó que luego de la orden de la Corte “la Defensoría del Pueblo fue convocada a acompañar las jornadas de notificación masiva que se realizaron en diferentes ciudades de Colombia, donde se verificó el respeto del derecho fundamental al debido proceso”.

El incremento extraordinario de las acciones de tutela proferidas en contra del ISS y Colpensiones. La pérdida de eficacia de la acción de amparo constitucional en virtud del reiterado incumplimiento de las órdenes dictadas por los jueces de la república

554. El desproporcionado aumento de las acciones de tutela en contra del ISS y Colpensiones, junto con la falta de capacidad de las entidades para acatarlas, fue una de las principales razones que llevaron a la Corte a determinar la existencia de un estado de cosas inconstitucional a partir del Auto 110 de 2013.

555. En septiembre de 2013 se habían formulado 96.222 sentencias de tutela en contra del administrador del régimen de prima media, de las cuales únicamente se habían cumplido 18.786. En otras palabras, solo se había garantizado el 19.5% de las sentencias proferidas en contra de Colpensiones, mientras que el 80.5% de las acciones se encontraban incumplidas.

556. Sin embargo, luego de la intervención del Tribunal la tendencia se revirtió. En los periodos objeto de análisis se advierten los siguientes datos.

Tutelas pendientes de cumplimiento por trimestres seleccionados

Año 2013MarzoJunioSeptiembreDiciembre
VencidasSin datos Sin datos 63.92141.123
Año 2014Marzo Junio Septiembre Diciembre
Vencidas32.11632.30425.80618.605
Año 2015Marzo Junio Septiembre Diciembre
Vencidas18.86220.60516.071Sin datos

557. El análisis de los trimestres seleccionados permite observar un descenso sostenido en el número de sentencias de tutela pendientes de cumplimiento.

aaaa536
 

558. Igualmente, para los meses de enero a noviembre del presente año la administradora reporta las siguientes cifras de tutelas pendientes de cumplimiento.

Tutelas pendientes de cumplimiento año 2015

icon
ver tabla
EneroFebreroMarzoAbrilMayoJunio
20.48519.26918.86218.83319.10320.605
JulioAgostoSeptiembreOctubreNoviembreDiciembre
19.59318.25216.67114.05212.081Sin datos

559. Nuevamente, al consignar estos datos en una gráfica se advierte un descenso sostenido a partir del mes de junio de 2015.

aaaa537
 

560. Tomando en cuenta que el acumulado de sentencias por cumplir alcanzó el número de 228.456 con corte a 30 de septiembre de 2015, y que están pendientes por satisfacer 12.081, se tiene que la entidad habría cumplido el 94.7% de ellas y le restaría por acatar el 5.3% de las mismas.

561. De acuerdo con las cifras entregadas por la administradora, también se puede advertir una disminución constante de las demandas de amparo constitucional formuladas mensualmente por los afiliados y beneficiarios del régimen de prima media.

562. En documento del 23 de octubre de 2015 la entidad aseguró que “aunque las tutelas han crecido en los acumulados por el transcurso del tiempo, el ingreso de tutelas interpuestas mensualmente ha descendido sustancialmente a lo largo del tiempo. Antes de la declaratoria del ECI se interponían, según los datos con los que se cuenta y de la misma manera que en el ISS, aproximadamente 9.600 tutelas al mes. Después de la declaratoria del ECI se interponen en promedio 5.250 tutelas al mes. Es decir, la diferencia mensual es de 4.350 tutelas. Esto implica que en los dos años y dos meses de la declaración del ECI, en el país se han dejado de interponer 113.100 tutelas, ayudando a la descongestión de los juzgados…”.

563. Más adelante, el presidente de la administradora señaló que “gracias a la intervención de la Corte, que ha permitido a Colpensiones eliminar el atraso estructural del régimen de prima media, en el país se han dejado de interponer cerca de 113 mil tutelas, ayudando a evitar congestión en los despachos judiciales, pero, más importante aún, el ciudadano ya no tiene que acudir a este mecanismo como el que normalmente remplaza a la administración para buscar la protección de su derecho, convirtiéndose entonces como medida excepcional tal como lo ha consagrado la Constitución de 1991”.

564. En particular, en el último trimestre objeto de análisis la radicación de tutelas por cumplir disminuyó a cifras históricas, registrando en el mes de septiembre 4.000 nuevas acciones, en octubre 3.007 y en noviembre 3.144, de acuerdo con el reporte entregado a la corporación el 11 de diciembre del presente año.

565. Estos indicadores le permiten concluir a la Corte que la acción de tutela recuperó su idoneidad y eficacia como mecanismo de defensa inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios de Colpensiones.

De la inacción de las entidades accionadas y el bloqueo institucional en la solución del estado de cosas inconstitucionales al momento de proferimiento del Auto 110 de 2013

566. De acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, entre los años 2012 y 2013 la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Superentendía Financiera de Colombia realizaron múltiples requerimientos al ISS y Colpensiones para que adoptaran las medidas necesarias para subsanar las fallas presentes en el proceso de transición del administrador del régimen de prima media. En especial, en lo atinente a la completitud de la historia laboral, el traslado de expedientes de una entidad a otra y la operación de Colpensiones.

567. Sin embargo, a la luz de la situación fáctica que dio origen a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, estas entidades no realizaron los esfuerzos suficientes para conjurar los graves riesgos advertidos por los órganos de supervisión y control.

568. Solo luego de la intervención de la Corte se empezaron a observar esfuerzos y avances importantes en la superación del escenario de masiva vulneración iusfundamental por parte del ISS, Colpensiones, el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Hacienda, el Archivo General de la Nación y la Superintendencia Financiera de Colombia, en especial para cumplir las órdenes de elaboración de planes de acción para corregir las fallas presentes en el traslado de expedientes, la operación de Colpensiones y la supervisión de la nueva administradora.

569. Junto con las acciones emprendidas para el traspaso de expedientes, estudiadas en los Autos 202/13, 320/13 y 090/14 y las reseñadas en los anteriores apartes en relación con la calidad de los actos administrativos y la atención de los usuarios en las oficinas de Colpensiones, la Corte observa que para financiar el plan mediante el cual se inició el cumplimiento de las órdenes del proceso de revisión, la junta directiva de la administradora asignó recursos por valor de 231.775 millones de pesos entre los años 2013 y 2015, los cuales son adicionales a los previstos para su funcionamiento ordinario.

570. Según argumentó la entidad, el plan para poner al día el régimen de prima media aumentó su participación en el gasto total de la administradora al pasar de 9% en 2013 a 21.4% en 2015.

Valores en millones de pesos

AñoRecursos asignados para superar el atraso del RPMPresupuesto total de ColpensionesParticipación
201338.371425.5619.0%
201480.449484.93416.6%
2015112.955526.07521.4%
Total 231.775  

571. Colpensiones señaló que las fuentes de financiamiento no han sido modificadas en relación con las dispuestas frente al extinto ISS, pues su gasto continúa dependiendo de la comisión de administración que por ley se asigna sobre una parte de los aportes del afiliado.

572. En lo alusivo a los esfuerzos para ampliar la capacidad de personal operativo, la administradora indicó que la junta directiva de la entidad aprobó la contratación de 1.950 trabajadores en misión. Adicionalmente, cuenta con 1.271 servidores de planta.

573. Respecto a la infraestructura física, señaló que al inicio de la operación la administradora contaba con dos edificios en su dirección general y, debido a las nuevas necesidades de personal que han requerido para el cumplimiento de las órdenes de la Corte, fueron adecuadas cuatro sedes adicionales.

574. Finalmente, en cuanto al fortalecimiento de la infraestructura tecnológica para apoyar el trabajo desarrollado en acatamiento del Auto 110 de 2013, precisó que ha adelantado acciones tendientes a la ampliación de la misma, con lo que logró duplicar la capacidad de procesamiento para dar respuesta al aumento de personal y a las nuevas necesidades de cómputo. En particular, a través de i) la instalación de ambientes operativos especializados; ii) el arrendamiento de nuevas estaciones de trabajo (equipo de cómputo, cableado, etc.) y iii) la migración a un nuevo sistema o centro de datos con el fin de aumentar y optimizar la capacidad de los servidores.

575. También, en atención al exhorto realizado por la Sala en Auto 259 de 2014, Colpensiones presentó ante la junta directiva una propuesta de restructuración administrativa que en este momento se encuentra en estudio con el Departamento para la Función Pública.

576. En criterio de la Sala, estos aspectos, aunado al avance en la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media y la disminución notable de las acciones de tutela formuladas en contra de la entidad, permiten aseverar que la inacción institucional que soportó la transición del ISS a Colpensiones durante varios años fue superado, pues las entidades implicadas en la infracción constitucional han desplegado actuaciones importantes en busca de la superación del estado de cosas contrario a la Constitución.

La Corte Constitucional declarará superado el estado de cosas inconstitucional en la transición del administrador del régimen de prima media

577. En los anteriores apartes la Sala analizó i) la situación actual de los derechos fundamentales de petición, seguridad social, mínimo vital, acceso a la administración de justicia e igualdad de los afiliados y usuarios del ISS y Colpensiones, cuya infracción masiva y recurrente configuró uno de los elementos de la declaratoria de estado de cosas inconstitucional en el presente trámite; ii) el comportamiento de las acciones de tutela formuladas contra Colpensiones, revisando su nivel de acatamiento por parte de la entidad y iii) las gestiones de la administradora en relación con el cumplimiento de sus funciones de resolución de prestaciones económicas, satisfacción de fallos judiciales y atención digna a los usuarios en las oficinas de la entidad, en tanto componente de acceso a la seguridad social e indicador de la declaratoria de estado de cosas contrario a la Constitución.

578. La Corte encontró una notable mejoría en la situación de los derechos fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones, luego de contrastar el panorama actual con el escenario que motivó su intervención a partir del Auto 110 de 2013. También advirtió el restablecimiento de las propiedades de efectividad e inmediatez de la acción de tutela y el desbloqueo de las actuaciones de la junta administrativa de Colpensiones, pues junto con la presidencia de la entidad desplegaron un importante conjunto de medidas presupuestales, operativas y técnicas que permitieron ampliar la capacidad de respuesta, mejorar la calidad de las decisiones prestacionales y brindar una atención más digna a sus afiliados (Supra 473 a 576). En concreto, la Sala encuentra estos síntomas de avance:

— En relación con las solicitudes con términos de respuesta vencidos, Colpensiones contaba en octubre de 2013 con un total de 287.238 asuntos. En noviembre de 2015 esa cifra disminuyó a 21.329(196).

— Tomando en cuenta que el saldo insoluto de peticiones es dinámico por el constante ingreso y egreso de trámites, el análisis del comportamiento de las solicitudes vencidas en el último año representa con más precisión la condición actual de la entidad. Como se indicó, mientras en enero de 2015 la administradora tenía 80.653 peticiones fuera de término, en noviembre del mismo año ese monto disminuyó a 21.329.

— El número de solicitudes de reliquidación que sobrepasaron los términos legales de respuesta se mantuvo elevado entre octubre de 2013 y junio de 2014. A pesar de la presión que este escenario representa, el número de peticiones prioritarias (pensiones) con plazos vencidos no se incrementó desproporcionadamente. Por el contrario, en el último año se presentó una disminución importante, pues entre enero y noviembre de 2015 las peticiones de pensión de vejez vencidas pasaron de 10.184 a 2.555, las de sobrevivientes de 7.383 a 1.883 y las de invalidez de 2.960 a 282.

— Mientras en los años 2013 y 2014 no fue posible fijar un inventario de sentencias ordinarias pendientes de acatamiento, en el año 2015 se logró establecer dicho reporte. Este aspecto permite determinar el estado de cosas del problema, facilita el seguimiento a su evolución y contribuye a diagnosticar las dificultades con miras a la adopción de las medidas necesarias para su corrección.

— El número de sentencias ordinarias disminuyó de 48.813 en enero de 2015 a 28.451 en diciembre del mismo año. Es decir, de un 51% sin resolver se pasó a un 22.2%. Esto, a pesar que el inventario de sentencias pendientes aumentó de 95.156 a 128.135 en ese mismo periodo.

— La cifra de sentencias de tutela pendientes de cumplimiento disminuyó de 63.921 en septiembre de 2013 a 12.081 en noviembre de 2015. Esto, a pesar de que el acumulado de sentencias por cumplir aumentó a 228.456 con corte a septiembre de este año.

— El número de tutelas proferidas mensualmente en contra de Colpensiones pasó de 9.600 al momento de proferirse el Auto 110 del 05 de junio de 2013 a una cifra de 4.000 en septiembre, 3.007 en octubre y 3.144 en noviembre de este año.

— Colpensiones realizó esfuerzos importantes en materia de infraestructura e implementación de procesos para mejorar la calidad de los actos administrativos prestacionales y la completitud de la historia laboral de los afiliados al régimen de prima media, quebrando el escenario de pasividad institucional.

— Se presentó una mejora en la calidad de los actos administrativos prestacionales de Colpensiones respecto de la situación que dio origen al Auto 110 de 2013. Esta circunstancia fue reconocida por los órganos de control.

— El estado de inacción de la junta directiva de Colpensiones y su presidencia, verificado al momento de proferir el Auto 100 de 2013, se rompió a la luz de los resultados antes señalados y los esfuerzos relacionados en esta sentencia. En particular, cabe destacar la mejoría en la atención de las oficinas de Colpensiones, la ampliación de su infraestructura operativa, el incremento de personal y la inversión de 231.775 millones de pesos adicionales al empleado en el funcionamiento ordinario de la entidad para implementar las órdenes de la Corte.

— Contrario a la apatía y pasividad inicial de la Superintendencia Financiera de Colombia, luego de la reconvención realizada por la Corte en la sesión técnica del 4 de marzo de 2014 inició un proceso de intervención especial permanente en el que ha dictado instrucciones a Colpensiones para mejorar los actos administrativos prestacionales y corregir los problemas presentes en la historia laboral de los afiliados. Además, ha rendido informes precisos a la Corte sobre el estado de avance de la situación.

579. De la misma manera, la Sala evidencia señales de progreso importantes en los indicadores de reconocimiento de prestaciones, traslado de afiliados, gestión económica, entre otros aspectos de la administradora de pensiones. De este modo, de acuerdo con el presidente de Colpensiones “2013 es el año con más colombianos pensionados por el régimen de prima media a lo largo de la historia de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que entre 1994 y 2012 el mayor número de nuevos colombianos pensionados se dio en 2010, con 89 mil nuevos pensionados, en el 2013 gracias al desempeño de Colpensiones se superó el número de 100 mil pensionados. Fueron 112 mil nuevos pensionados, y desde la entrada en operación la entidad ha pensionado 276.849 ciudadanos, es decir más de 90 mil por año”.

580. El interviniente añadió que “el número de cotizantes activos ha crecido de 2 millones a 2 millones 500 mil a lo largo de la operación de Colpensiones. En el momento en que entró en operación, 2.081.030 colombianos eran cotizantes activos. A 31 de septiembre de 2015, este número aumentó a 2.561.969. A lo largo de estos tres años de operación Colpensiones recibió 341.258 nuevos afiliados del régimen de ahorro individual, los cuales han traído aportes por la suma de $ 14 billones lo que ha permitido afrontar adecuadamente la financiación del pago de pensiones y retroactivos aún en las difíciles condiciones fiscales por las que atraviesa el país desde el segundo semestre del año pasado”.

581. De hecho, el buen funcionamiento de la entidad le permitió al Estado reducir en aproximadamente $ 6 billones el presupuesto general de la nación para la vigencia del año 2015, pues de acuerdo con el Ministro de Hacienda “ estos recursos corresponde a pagos de pensiones que la Nación no tendrá que transferir a Colpensiones, entidad que durante la presente vigencia ha mejorado su situación financiera debido al aumento en la devolución de aportes de personas que se trasladan desde las AFPs, recursos cercanos a los $ 6 billones, cifra significativamente superior a la que inicialmente se consideró en el presupuesto de la entidad”.

582. Entonces, para la Sala estos resultados denotan una creciente confianza de los ciudadanos en el funcionamiento de la entidad y demuestran que la presidencia de Colpensiones revirtió el contexto de inacción institucional que gestó la intervención de la Corte en el Auto 110 de 2013 a través de la figura del estado de cosas inconstitucional. Por esa razón, la Sala levantará dicha declaratoria de excepción y archivará el trámite incidental de desacato iniciado en el numeral quinto de la parte resolutiva del Auto 259 de 2014 en contra de Mauricio Olivera González en su condición de presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, pues las acciones desplegadas por la entidad y los resultados obtenidos a lo largo del proceso evidencian la ausencia de responsabilidad subjetiva en el incumplimiento parcial de las órdenes de calidad de los actos administrativos y cumplimiento de fallos judiciales dictadas en los Autos 110 y 320 de 2013, 259 de 2014 y 151 de 2015.

583. Empero, ello no quiere decir que se suprimieron las violaciones a los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad. Lo que constata la Sala es que actualmente no se reúnen las condiciones dispuestas en la jurisprudencia para continuar la intervención judicial en la operación de Colpensiones a través de la figura del estado de cosas inconstitucional, cuyo carácter es excepcional, intenso y transitorio (Supra 318).

584. En efecto, existen diversas situaciones preocupantes que requieren la atención de la Corte por medio de sus atribuciones ordinarias en materia de protección de derechos fundamentales. En especial, la Sala encuentra que aunque los órganos de control coinciden en señalar avances importantes en la calidad de los actos administrativos prestacionales, también reportan la persistencia de fallas considerables.

585. Entre otros temas, la Defensoría del Pueblo recriminó la existencia de decisiones que no satisfacen la faceta sustancial del derecho de petición por no citar las disposiciones aplicables y motivar suficientemente la resolución, conceptos internos contradictorios que dificultan la determinación de la norma aplicable, complicaciones en las resoluciones procesadas a través del sistema de decisión automático y problemas graves de completitud de la historia laboral de los afiliados. En el mismo sentido, la Superfinanciera resaltó debilidades en la calidad de los actos administrativos e inconsistencias que impiden reflejar en la historia laboral las semanas efectivamente cotizadas por los afiliados.

586. Aunado a lo expuesto, aún se encuentran 28.451 sentencias judiciales pendientes de cumplimiento. Esa situación es preocupante porque i) afecta a un amplio número de personas y familias que han soportado el tiempo de espera del proceso administrativo y judicial; ii) el proceso laboral ordinario no cuenta con un mecanismo de medidas cautelares que permita el pago provisional de la mesada y iii) los recursos de apelación y casación en el proceso laboral ordinario se surten en el efecto suspensivo y por ello el afiliado solo puede disfrutar de un eventual fallo a su favor cuando culmina el trámite (Supra 176 a 179 y 324 a 329).

587. De igual modo, los avances logrados en la disminución de las solicitudes administrativas con plazos vencidos se deben en buena medida al aumento de personal en la operación de Colpensiones. Sin embargo, dicho incremento es transitorio en tanto fue producto de las órdenes dictadas por la Corte para superar el estado de cosas inconstitucional. Así, mientras la planta de servidores permanente es de 1.271, la entidad contrató 1.950 personas en misión.

588. Debido a lo anterior, en armonía con los autos de medidas cautelares proferidos en el proceso, la Sala dictará órdenes y exhortos encaminados a continuar la corrección de las fallas de calidad de los actos administrativos prestacionales, la corrección de las historias laborales y el acatamiento de las sentencias pendientes de atención.

589. Así mismo, reiterará el exhorto realizado en el numeral noveno del Auto 259 de 2014 a la Presidencia de la República, a la Junta Directiva de Colpensiones, al Ministro del Trabajo, al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública para que en el marco de sus atribuciones y competencias impulsen y adopten las medidas necesarias para adecuar la capacidad operativa de Colpensiones, de conformidad con la demanda de los usuarios, de manera que se garantice una atención digna y de calidad y no se repita el escenario de masiva violación de los derechos fundamentales verificada a partir del Auto 110 de 2013 proferido en el asunto de la referencia.

590. De igual manera, exhortará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que al efectuar el cobro de las sanciones por desacato impuestas entre el 5 de junio de 2013 y el instante de adopción de esta sentencia, aplique lo dispuesto en el numeral 153 literal “(v)” de la parte motiva del Auto 181 de 2015.

591. La Sala también le solicitará a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República, que dentro del marco de sus atribuciones y competencias i) efectúen seguimiento constante al cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia; ii) participen en el proceso de discusión e implementación de las órdenes dictadas en la sentencia y iii) participen en la audiencia pública de que trata la orden sexta de esta sentencia.

592. Finalmente, la Sala encuentra necesaria la adopción de medidas de no repetición de la situación de masiva lesión iusfundamental de los usuarios de Colpensiones, por las siguientes razones:

593. En el análisis de los casos concretos la Sala evidenció la infracción del derecho de petición de los accionantes en virtud de los prolongados periodos de espera que soportaron en la respuesta a sus solicitudes de reconocimiento pensional, así como la violación del derecho al acceso a la administración de justicia por cuenta del incumplimiento o acatamiento tardío de las órdenes dictadas por las autoridades judiciales.

594. Esta situación dista de ser excepcional como lo comprobó la Corte, pues en la transición del administrador del régimen de prima media se demostró la violación de los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, seguridad social, igualdad y mínimo vital de 347.008 personas que radicaron ante el ISS una solicitud de reconocimiento de prestación económica. Las mismas vulneraciones se verificaron frente a los usuarios que radicaron peticiones prestacionales ante Colpensiones, ya que para diciembre de 2013 aproximadamente 87.339 personas tenían trámites con términos de contestación vencidos.

595. Así mismo, a la fecha Colpensiones identificó 128.135 sentencias judiciales ordinarias o contencioso administrativas que se encontraban pendientes de cumplimiento, mientras que para el mes de septiembre de 2013 existían 63.921 sentencias de tutela sin acatar.

596. La Sala Novena de Revisión también pudo constatar variadas violaciones a la faceta material o sustantiva de los derechos de petición y debido proceso administrativo de las personas que obtuvieron una respuesta a su solicitud, pero que encontraron que la decisión carecía de motivación, no recogía la totalidad de semanas causadas para efectos pensionales o, en general, desconocía los precedentes judiciales o el ordenamiento legislativo. Aunado a ello, en el Auto 320 de 2013 la Corte verificó las penosas condiciones de atención que soportaban los usuarios en las oficinas de Colpensiones, buena parte de ellos en situación de debilidad manifiesta o vulnerabilidad debido a problemas de salud o una avanza edad.

597. Aunque la mayor parte de estos casos fueron resueltos al amparo del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte, existen miles de personas que fallecieron esperando una contestación de la administración. Fue la situación de por lo menos 2.674 peticionarios que murieron sin obtener respuesta alguna por parte del ISS o Colpensiones, según una depuración de solicitudes pendientes de atención que realizó esta última en octubre del año 2013(197).

598. Estas cifras, de por sí dramáticas, son marginales, puesto que no comprenden las peticiones y sentencias vencidas durante décadas de operación del ISS ni las que día a día, a pesar de los grandes avances, continúan sobrepasando los términos legales de respuesta en la nueva administradora del régimen de prima media. Tampoco toman en cuenta las dificultades que soportó el proceso de transición del ISS a Colpensiones, pues ni siquiera al momento de iniciar la liquidación las entidades tenían certeza del inventario de procesos, pese a lo cual el Gobierno Nacional puso en funcionamiento la nueva entidad y ordenó la supresión definitiva del ISS.

599. Sin duda, el elevado número de solicitudes y sentencias con plazos fuera de término del ISS y Colpensiones impactó profundamente la vida de miles de familias colombianas que no pudieron contar con una respuesta oportuna a su solicitud y, eventualmente, con un ingreso producto del reconocimiento de una pensión, la reliquidación de una prestación, el pago de una indemnización sustitutiva o la entrega de un auxilio funerario.

600. Esta situación resulta inadmisible en el marco constitucional vigente, máxime si el ordenamiento jurídico dotó a la Superintendencia Financiera de Colombia de herramientas para efectuar una férrea vigilancia del administrador del régimen de prima media en sus funciones de asegurar el reconocimiento de prestaciones económicas, cumplimiento de fallos judiciales, recaudo y cobro oportuno de aportes impagos y aseguramiento de la completitud de la historia laboral de los afiliados.

Medidas procedentes para proteger los derechos constitucionales de los usuarios de Colpensiones y evitar la repetición de la situación de violación iusfundamental rutinaria y masiva que originó la declaratoria de estado de cosas inconstitucional en este proceso.

Orden primera

Calidad y cumplimiento de fallos judiciales

601. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a la comunicación de esta sentencia adopte las medidas necesarias para superar definitivamente los problemas presentes en la calidad de los actos administrativos prestacionales, en la completitud de las historias laborales y en el proceso de acatamiento de las sentencias judiciales ordinarias y contencioso administrativas, en armonía con las instrucciones que dicte la Superintendencia Financiera de Colombia y las recomendaciones que efectúe la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República.

Orden segunda

Completitud de la historia laboral

602. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia, en el marco de sus atribuciones y competencias, adopten las medidas necesarias para corregir los problemas presentes en la completitud de las historias laborales de los afiliados de Colpensiones, tomando en consideración las recomendaciones que efectúen la Superintendencia Financiera de Colombia, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República.

Orden tercera

Cumplimiento oficioso de fallos judiciales

603. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia adopte de forma permanente las medidas necesarias para cumplir de manera expedita y oficiosa las sentencias de ordinarias y contencioso administrativas que se profieran en contra de la entidad, una vez sea notificada la respectiva decisión y siempre que esta quede ejecutoriada.

Orden cuarta

Priorización de solicitudes urgentes

604. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a la comunicación de esta sentencia adopte de manera permanente las medidas necesarias para priorizar la atención de las solicitudes de prestaciones económicas y cumplimiento de fallos judiciales de las personas que soportan enfermedades catastróficas o similares.

Orden quinta

Formulación de indicadores sobre la situación actualizada de los derechos fundamentales de los usuarios de Colpensiones

605. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia implemente en su portal de internet un sistema permanente de indicadores con enfoque de derecho fundamental que refleje la oportunidad y calidad del proceso de i) resolución de solicitudes de prestaciones económicas; ii) cumplimiento de fallos de tutela, ordinarios y contencioso administrativos; iv) notificación de actos administrativos prestacionales; iv) inclusión en nómina y pago efectivo de prestaciones económicas; v) corrección y completitud de la historia laboral; vi) calificación de la pérdida de capacidad laboral y vii) requerimiento y cobro coactivo de cotizaciones insolutas. En el cumplimiento de esta orden Colpensiones seguirá las siguientes pautas:

a) Aplicará los principios de pertinencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, claridad, oportunidad, transparencia, calidad, publicidad, contradicción, actualidad, trato preferente e incluyente de sectores marginados y participación ciudadana más amplia posible.

b) Los indicadores abarcarán todas las prestaciones económicas consagradas en el régimen de prima media. La entidad considerará la adaptación con carácter permanente de las pautas de seguimiento desarrolladas en el marco del estado de cosas inconstitucional verificado a partir de la adopción del Auto 110 de 2013.

c) Garantizará la presentación de información desagregada según tipo de prestación, género, edad, localización geográfica del solicitante y demás aspectos relevantes.

d) Al desarrollar los indicadores de calidad de los actos administrativos que resuelven solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas Colpensiones tendrá en cuenta que este incluye por lo menos los siguientes aspectos i) los elementos que integran la faceta sustantiva del derecho fundamental de petición; ii) el respeto de los precedentes judiciales; iii) la corrección jurídica de la resolución; iv) la identificación de causales de negación de prestaciones económicas; v) la enumeración de las pensiones negadas y reconocidas por tipo de riesgo y vi) el monto de la mesada pensional.

e) El enlace de ingreso a los indicadores de seguimiento se ubicará de forma permanente en la página de inicio del portal de internet de Colpensiones en un sitio de fácil visibilidad y acceso. Los datos se actualizarán mes a mes.

Orden sexta

Informe periódico anual sobre la situación de los derechos fundamentales de los usuarios de Colpensiones

606. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que presente anualmente un informe sobre el estado de los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad. En el cumplimiento de esta orden aplicará las siguientes pautas:

a) El informe se expondrá por el presidente de Colpensiones en audiencia pública con participación efectiva de los representantes de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia y los usuarios de la entidad. Colpensiones definirá las pautas para la convocatoria oportuna de los intervinientes, su número y dispondrá un espacio suficiente para que presenten sus observaciones.

b) La fecha anual de presentación del informe y realización de la audiencia se definirá en el protocolo que la entidad elabore para dar cumplimiento a esta orden.

c) El documento analizará la evolución en el periodo objeto de análisis de los resultados arrojados por los indicadores de que trata la orden primera de esta sentencia, reflejará los esfuerzos y resultados de la entidad en la realización de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, información, petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia de los usuarios de la entidad. También, reconocerá de forma expresa, clara y transparente las vulneraciones iusfundamentales existentes. En este último caso expondrá las medidas planeadas y ejecutadas para superar la situación de infracción constitucional.

d) El texto mostrará la condición operativa, financiera y fiscal de la entidad, los problemas de funcionamiento existentes y las medidas tomadas para superarlos, los objetivos y metas trazadas para el año siguiente de operaciones y la capacidad instalada para la realización de las metas.

e) Un mes antes de la exposición en audiencia pública del informe la entidad lo publicará en su página web en un lugar de fácil visibilidad y acceso para ser consultado por usuarios e interesados. En el mismo término, remitirá copia a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y las personas designadas para representar los derechos e intereses de los usuarios de la entidad. Esto, para que en la audiencia realicen las observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes.

f) Colpensiones publicitará ampliamente el lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia por los medios que considere pertinentes durante la semana previa a su realización y permitirá el ingreso de público hasta completar el aforo. La audiencia se trasmitirá en vivo por el portal web de la entidad y una grabación íntegra de esta se alojará de forma permanente en el sitio de divulgación de información de que trata la orden séptima de esta providencia, junto con las observaciones escritas que presenten los intervinientes.

Orden séptima

Sistema de divulgación de información relevante sobre el funcionamiento de Colpensiones y la situación del régimen de prima media

607. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia implemente en su portal de internet un sistema permanente, serio, público y confiable de alojamiento, divulgación y descarga de información relevante para los usuarios del régimen de prima media. El espacio se actualizará mensualmente y tendrá un entorno ordenado y amigable con el usuario. En él se incluirán por lo menos los siguientes documentos:

a) Las observaciones, requerimientos o informes relacionados con el funcionamiento de la entidad o la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media que presente la Superintendencia Financiera de Colombia, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República o la Defensoría del Pueblo.

b) La legislación, proyectos, estudios o documentos de trabajo referidos al funcionamiento o reforma de Colpensiones, el régimen de prima media o el programa BEPS. Para el efecto, requerirá de oficio a la entidad competente su envío oportuno.

c) Los documentos más relevantes de planeación, ejecución de políticas públicas, fiscalización y operación o funcionamiento de Colpensiones.

d) Copia de la sentencia proferida en el proceso de la referencia, los autos estructurales dictados al amparo del estado de cosas inconstitucional (110, 182, 113, 202, 233, 276 y 320 de 2013, 090, 259 y 314 de 2014 y 181/2015), los informes periódicos y especiales rendidos por Colpensiones y el ISS en liquidación en este trámite y los reportes presentados en el proceso por la Superintendencia Financiera de Colombia, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República. Para el efecto, Colpensiones requerirá copia en versión digital a las respectivas entidades.

e) Los estudios o documentos de trabajo sobre el funcionamiento de Colpensiones, el régimen de prima media o el programa BEPS que presenten los usuarios de la entidad, los sindicatos, los sectores sociales y los grupos académicos interesados en el funcionamiento del régimen de prima o el programa BEPS. Para el efecto, Colpensiones definirá las pautas de transparencia, calidad, rigor y admisibilidad de los textos, respetando en todo caso el derecho fundamental a la participación, información y libertad de expresión de los interesados.

f) Los demás textos que determine Colpensiones.

Orden octava

Informe con perspectiva de verdad histórica

608. La Corte le solicitará a la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación que dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia elaboren en conjunto un informe con perspectiva de verdad histórica que i) establezca las causas que originaron la situación de masiva y reiterada violación de los derechos de carácter pensional de los usuarios del Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones; ii) determine la tipología y magnitud de las violaciones iusfundamentales; iii) identifique los responsables administrativos que por acción u omisión contribuyeron a la sostenida situación de infracción constitucional mientras el ISS estuvo en operación; iv) recoja testimonios de los afectados y sus familias reseñando cómo la vulneración impactó su calidad de vida; v) efectúe una presentación de los casos más emblemáticos y vi) realice ante el Gobierno Nacional las recomendaciones que considere pertinentes para evitar la repetición de los hechos y avanzar en la realización del derecho a la seguridad social en pensiones.

609. En la preparación y presentación del informe los organismos deberán tomar las medidas necesarias para permitir la participación efectiva de representantes de los usuarios y de sectores académicos con interés en la materia.

610. El documento final se presentará en la forma pública que los órganos de control consideren pertinente. Una copia del mismo se remitirá a Colpensiones para que sea alojado de forma permanente en su portal de información.

Orden novena

Discusión e implementación de las órdenes dictadas a Colpensiones

611. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que elabore un protocolo de actuación que permita el cumplimiento, con carácter permanente, de las órdenes tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima proferidas en esta sentencia.

612. Sin perjuicio de la discrecionalidad con que cuenta Colpensiones para dar cumplimiento a las órdenes de esta sentencia, dentro del mes siguiente a su comunicación deberá tomar las medidas necesarias para solicitar y permitir la participación efectiva de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, los representantes de colectivos que defiendan los derechos e intereses de los usuarios de la entidad y sectores académicos reconocidos que trabajen asuntos relacionados con el derecho a la seguridad social en pensiones. Para el efecto, deberá conformar una mesa de trabajo con el número de participantes que estime conveniente para la discusión de la implementación de las anotadas órdenes tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima.

613. En todo caso, los proyectos de protocolo de actuación mediante los cuales dé cumplimiento a cada una de esas órdenes se publicarán en la página web de Colpensiones durante dos semanas en su sitio de fácil visibilidad y acceso. En ese periodo, la entidad invitará a la ciudadanía e interesados a revisar los documentos y efectuar las observaciones que consideren pertinentes. Vencido este plazo, responderá los cuestionamientos en un texto que publicará en su página web durante dos semanas.

Orden décima

Informe trimestral de implementación de la sentencia

614. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que cada tres meses, durante el año siguiente a la comunicación de esta sentencia, presente un informe ante la Corte Constitucional detallando el proceso de cumplimiento e implementación de las órdenes dictadas en esta providencia. El documento deberá señalar, además, el estado de los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad, de conformidad con las pautas trazadas en los autos de medidas cautelares proferidos a partir del Auto 182 de 2013. Copia del reporte se publicará en la página web de Colpensiones y se remitirá a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia Financiera de Colombia y la Contraloría General de la República.

Orden de décimo primera

Informe periódico anual sobre las actuaciones de la Superintendencia Financiera de Colombia frente a Colpensiones

615. La Corte le ordenará la Superintendencia Financiera de Colombia que en la audiencia pública de que trata la orden sexta de esta sentencia contenida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva, presente un informe anual detallando las actuaciones realizadas en sus funciones de supervisión y vigilancia de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. En especial, frente al reconocimiento oportuno y con calidad de las prestaciones, el cobro de cotizaciones adeudadas y la completitud de la historia laboral de los afiliados, sin perjuicio de los demás aspecto objeto de supervisión.

616. La Superfinanciera dictará instrucciones a Colpensiones para que publique el reporte en su portal de información.

Decisión décimo segunda

Exhorto para la restructuración de Colpensiones

617. La Corte exhortará a la Presidencia de la República, a la Junta Directiva de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública para que en el marco de sus atribuciones y competencias, impulsen y adopten las medidas necesarias para adecuar la capacidad operativa de Colpensiones de conformidad con la demanda de los usuarios, de manera que se garantice una atención digna y de calidad y no se repita el escenario de masiva violación de los derechos fundamentales verificada a partir del Auto 110 de 2013 proferido en el asunto de la referencia.

Decisión décima tercera

Exhorto para la implementación de un instrumento de medidas cautelares en el proceso laboral ordinario

618. La Corte exhortará al Congreso de la República para que dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia estudie la incorporación de un mecanismo de medidas cautelares en el proceso ordinario laboral que permita el reconocimiento y pago provisional de una pensión frente a las personas que buscan la garantía del derecho prestacional por esa vía. Lo anterior, en cualquier etapa del proceso y hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia que se profiera en el trámite.

Decisión décima cuarta

Exhorto a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial

619. La Corte exhortará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que apliquen lo dispuesto en el numeral 153 literal “(v)” de la parte motiva del Auto 181 de 2015 en armonía con el numeral octavo de la parte resolutiva de esa providencia, al efectuar el cobro coactivo de las sanciones por desacato impuestas en contra de los servidores públicos de Colpensiones entre la fecha de proferimiento del Auto 110 del 5 de junio de 2013 y la fecha de comunicación de esta sentencia.

Decisión décimo quinta

Suficiencia de recursos

620. La Corte le advertirá a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en el marco de sus atribuciones y competencias deberán tomar las medidas necesarias para asegurar los recursos suficientes para el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia.

Decisión décimo sexta

Solicitud de seguimiento a los órganos de supervisión y control

621. La Sala le solicitará a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República, que dentro del marco de sus atribuciones y competencias i) efectúen seguimiento constante al cumplimiento de las órdenes preferidas en esta sentencia; ii) participen en el proceso de discusión e implementación de las órdenes proferidas en esta sentencia y iii) participen en la audiencia pública de que trata la orden sexta contenida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva de esta sentencia.

622. También, le pedirá que dentro del mes siguiente a la comunicación de esta sentencia elaboren un informe detallado en relación con los problemas que en su criterio aún persisten en la completitud de las historias laborales de los afiliados de Colpensiones, la calidad de sus actos administrativos prestacionales, el cumplimiento de los fallos judiciales ordinarios y los demás aspectos que consideren pertinentes. Los informes se deberán remitir a Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con las recomendaciones que estimen procedentes para la corrección de la situación.

Problemas relacionados con la configuración del derecho a la seguridad social en su faceta de acceso a una pensión de invalidez y los derechos a la información y participación de los beneficiarios del régimen de prima media.

El requisito de cotización en la configuración normativa de la pensión de invalidez.

623. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte la pensión de invalidez “está vinculada a la necesidad de proteger a quienes, tras sufrir una enfermedad o un accidente que les hizo perder su capacidad laboral, quedaron desprovistos de los ingresos que destinaban a garantizar sus necesidades básicas y las de sus familias. Así lo ha reconocido esta corporación al caracterizarla como un mecanismo de compensación económica que, además de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que han perdido cualquier posibilidad de procurarse su propio sustento ante la estructuración de alguno de los referidos eventos, contribuye a materializar el mandato de igualdad material del artículo 13 superior frente a quienes por su condición física o mental enfrentan circunstancias de debilidad manifiesta”(198).

624. En el seguimiento realizado al estado de cosas inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones la Sala encontró que la pensión de invalidez observa un buen comportamiento en términos de reconocimiento en el régimen de prima media, pues de una muestra de 21.847 resoluciones la entidad concedió 14.353, es decir, el 65,7% del total.

625. Pese a lo anterior, para la corporación resulta preocupante la elevada participación de la causal “no cumple el tiempo requerido en la norma” en la negación de este derecho, ya que alcanza el 77.6% en el total de actos administrativos que rechazan la petición. Este panorama empeora al trasladar el análisis al total de prestaciones del régimen de prima media, ya que de una muestra de 189.661 solicitudes negadas la entidad alegó esta causal en 165.256 casos, esto es, en el 87.13%(199).

626. Del mismo modo, al revisar el alcance del principio de la condición más beneficiosa al afiliado en materia de pensión de invalidez la Sala observó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han identificado barreras de acceso a esta prestación derivadas del constante tránsito normativo y la pérdida del efecto protector de las cotizaciones frente a las personas que a pesar de haber realizado un considerable esfuerzo económico no lograron los mínimos exigidos en la legislación aplicable (Supra 241)(200). Precisamente, con fundamento en ese principio la Sala estudió los asuntos acumulados al caso concreto y otorgó la protección invocada al comprobar la lesión de los derechos fundamentales de los solicitantes.

627. Este Tribunal también ha desarrollado criterios jurisprudenciales para atender las vulneraciones derivadas de la incongruencia entre la fecha de estructuración de la invalidez fijada por el órgano calificador y el momento real o material en que la persona pierde de manera definitiva su capacidad laboral en más de un 50%(201) y sobre la barrera de acceso relativa a la negación del derecho a la pensión de invalidez de los afiliados que se encontraban próximos a materializar el derecho pero que no lo lograron por vía administrativa al no reunir las cotizaciones suficientes(202). Estos asuntos tienen en común la negación de la pensión de invalidez por parte de la administradora argumentando la falta de cumplimiento de las semanas necesarias para acceder a la prestación.

628. En su intervención ante la Corte Constitucional la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías (Asofondos) se dolió ampliamente del exceso de judicialización que en su opinión está presentando la pensión de invalidez y aseveró que “del total de pensiones de invalidez que [se] reconocen en un año, aproximadamente el 8% corresponde al reconocimiento de pensiones ordenadas por fallo judicial en los que la persona no cumplía los requisitos de ley”.

629. En criterio de Asofondos, ese tipo de amparos atenta contra la estabilidad jurídica y financiera del sistema e imponen una elevada y desproporcionada carga económica a los fondos privados, desconocen el esquema de aseguramiento aceptado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia C-126 de 1995, desnaturalizan el vínculo que los fondos privados de pensiones mantienen con las aseguradoras previsionales que cubren el riesgo invalidez, olvidan que el avance en el grado de protección de la faceta prestacional de los derechos fundamentales compete al legislador atendiendo a su carácter progresivo y convierten en derecho absoluto la protección de las personas con algún grado de discapacidad a través del sistema de pensiones, sin tener en cuenta los mecanismos alternativos dispuestos por el legislador.

630. Para Asofondos, resulta especialmente preocupante el alcance de la jurisprudencia constitucional sobre invalidez generada en enfermedades crónicas o degenerativas, pues esta constituye un “exceso de protección judicial” por vía de tutela que comporta un riesgo moral “de quienes no cumplen los requisitos legales para acceder a una pensión de invalidez, pero postergan, a sabiendas, la calificación de invalidez con el fin de completar los requisitos mínimos, o postergan innecesariamente en el tiempo la presentación de la solicitud de la pensión con el fin de continuar cotizando para que por vía de acción de tutela se ordene el reconocimiento de la pensión de invalidez y se tengan en cuenta esos aportes posteriores para efectos del cumplimiento de los requisitos legales”(203). De acuerdo con la interviniente,

“La acción de tutela ofrece, frente las demás acciones judiciales, grandes ventajas procesales que desafortunadamente también facilitan el fraude o cuando menos el abuso del derecho. Mientras un proceso laboral ordinario puede tardar hasta 631,1 días, y 204,3 días si se trata de un proceso oral para que haya una decisión en primera instancia, la acción de tutela debe resolver el mismo asunto en 10 días. En segundo lugar, las cargas probatorias dentro de la acción de tutela son menores, y en muchos casos, operan presunciones que liberan al accionante (quien solicita el reconocimiento de la pensión) de probar determinados elementos, por la aplicación de los principios de protección constitucional reforzada y buena fe. En materia pensional, los jueces de tutela suelen ser más proteccionistas de las personas con discapacidad, lo que les lleva a desconocer previsiones legales en materia pensional, para dar aplicación directa a las normas y principios constitucionales, mientras que los jueces ordinarios sienten un mayor apego por el texto legal.

Esta forma de protección ha generado de facto no sólo una redefinición judicial del esquema de protección definido por el legislador, puesto en jaque las fuentes de financiación, sino también un aumento de la discriminación contra las personas con discapacidad a la hora de ser contratadas laboralmente, por el temor que causa el exceso de protección judicial”.

631. En opinión de la Sala, el aumento de pensiones reconocidas por vía judicial denota la existencia de un problema estructural en la regulación legislativa de la pensión de invalidez, pues los jueces de la república han tenido que acudir a los principios constitucionales protectores del derecho del trabajo y la seguridad social para responder a las demandas de los ciudadanos. De acuerdo con las intervenciones realizadas en el trámite, esa situación podría estar asociada a la estrecha relación del sistema general de pensiones con el mercado formal de trabajo y en particular con los altos índices de trabajo precario e informal.

632. Precisamente, el Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social e Investigador del Observatorio Laboral de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario explicó que “En materia de pensión de invalidez, los periodos de carencia determinan el reconocimiento más allá del número de semanas acumuladas ya que se exige haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez (L. 860/2003, art. 1º). || Así las cosas, se exige estar permanentemente cotizado para tener amparado el siniestro, requisito que resulta altamente difícil de satisfacer tomando en consideración el 66% de informalidad laboral y el 50%-75% de precariedad laboral que supone contratación temporal que deriva en espacios de tiempo no trabajado que imposibilitan el cumplimiento del requisito en estudio”. Más adelante, apuntó que “En Colombia existen 2.624.898 personas con discapacidad que equivalen al 6,33% de la población total (DANE 2005) de los cuales sólo un 16,6% de las personas en edad de trabajar lo hacen sin perjuicio del ingreso que reciben que en un 95% de los casos es inferior a 1 smlmv (Escuela Nacional Sindical, 2014), de forma que sólo 133.000 trabajan y cotizan al sistema pensional a través de la PILA (Ministerio del Trabajo, 2015)”.

633. En un sentido semejante se expresaron los expertos del Observatorio del Mercado de Trabajo y la Seguridad Social del Departamento de Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la Universidad Externado de Colombia, al manifestar que el sistema pensional presenta problemas de baja cobertura ya que “no basta con un aumento en el número de afiliados al sistema, puesto que con el propósito de alcanzar la cobertura deseable se requiere que los afiliados efectivamente contribuyan al sistema”. Según indicaron, “al no realizar los aportes correspondientes, pese a estar afiliado, no se logrará cumplir con los requisitos que le permitan acceder a una prestación pensional, más si se tiene en cuenta que el número de afiliados no cotizantes es bastante significativo, para el año 1999 representaba un 48.3% del total de los afiliados, y para el 2012 el 55.2%”. Para ellos, “Las razones para la situación, de una parte encuentran explicación, en el comportamiento del mercado laboral, más en nuestra realidad, donde se presentan altas tasas de desempleo, una acentuada rotación y temporalidad, un importante segmento de la población ocupada desempeñándose en la economía informal y de la otra, en la evasión y elución de las contribuciones al sistema”(204).

634. A su turno, la representación del Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana sostuvo que si bien los requisitos para acceder a la pensión de invalidez “son menos gravosos en cuanto a tiempo de semanas cotizadas que para acceder a una pensión de vejez, resulta cierto que en muchas ocasiones debido a las características propias del mercado laboral colombiano como lo son la informalidad, la inestabilidad y las altas tasas de desempleo, las personas no alcanzan a cubrir el mínimo de semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la estructuración del hecho, no pudiendo acceder a la pensión de invalidez y por tanto no protegiéndose adecuadamente el derecho a la seguridad social. Sin embargo, para el interviniente “este no es un problema del diseño legislativo de la pensión de invalidez, sino más bien un problema del propio mercado laboral colombiano, y esa es básicamente la dificultad que tiene el sistema ¿cómo lograr una mayor formalidad y estabilidad en la contratación laboral de las personas para ver disminuida la posibilidad de no cotizar en un periodo determinado? Eso se logra más que modificando el diseño legislativo de la pensión de invalidez, haciendo una modificación integral que tenga un impacto real y efectivo en las condiciones propias del mercado laboral colombiano”.

635. No obstante lo señalado por la representación de la Universidad Javeriana, la Sala encuentra que las modificaciones efectuadas sobre el régimen normativo de la pensión de invalidez podrían incidir en la elevada participación de la causal de insuficiencia de semanas en la negación de la prestación en el régimen de prima media.

636. En efecto, un análisis retrospectivo de la legislación muestra que el acceso a la pensión de invalidez ha sido desarrollado a través de un modelo de aseguramiento y otro de acumulación de cotizaciones. Mientras el primero responde a las contingencias soportadas por los afiliados que mantienen una relación contractual constante, el segundo recompensa el esfuerzo económico de las personas con trabajos precarios que a pesar de no alcanzar un vínculo prologado sí logran reunir una importante suma de aportaciones en su historia laboral. Este último mecanismo de protección ha sido objeto de profundas modificaciones, que podrían suponer un obstáculo al acceso a la pensión frente a las personas con trabajos precarios.

637. El modelo descrito se puede esquematizar de la siguiente manera:

Requisitos pensión de invalidezAseguramientoAcumulación
Acuerdo 49/90
Artículo 6º
Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidezTrescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez
Ley 100 de 1993
Artículo 39
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidezQue el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez
Ley 797 de 2003
Artículo 9º
parágrafo 4º
Régimen de prima media
—Pensión anticipada de vejez por invalidez—
Artículo 11 declarado inexequible a través de Sentencia C-1056 de 2003Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1º y 2º del presente artículo [es decir, los alusivos a edad y cotización de la pensión de vejez en el RPM], las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993
Ley 860 de 2003
Artículo 1º
Literal 1º y 2º
Artículo 1º
Parágrafo 2º
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años

638. Como se advierte, el acceso a la pensión de invalidez por medio del sistema de acumulación ha observado un incremento en sus requisitos. De este modo, el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 establecía que para tener derecho a la prestación se necesitaba i) haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o ii) tener 300 semanas aportadas en cualquier tiempo con anterioridad a la realización de la contingencia.

639. Así, la regulación plasmaba dos instrumentos de acceso a la pensión de invalidez en el sistema público del ISS. El primero, constitutivo de un modelo de seguro con un amplio periodo de protección ya que el afiliado contaba con 6 años de amparo luego de satisfacer una prima de 150 semanas. Y otro, a través de un dispositivo de acumulación de cotizaciones que brindaba salvaguarda en cualquier tiempo luego de aportar 300 semanas.

640. Bajo esa configuración, este instrumento no solo concedía resguardo a las personas que tenían trabajos duraderos, sino a los que padecían largos lapsos de desempleo o laboraban por periodos cortos, al punto que actualmente los Tribunales continúan dando aplicación al Acuerdo 49 de 1990 por medio de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa frente a los trabajadores que consolidaron un derecho eventual bajo su amparo.

641. Más tarde, el régimen del Acuerdo 49 de 1990 fue derogado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo en mención dispuso que para tener derecho a la pensión de invalidez las personas que habían dejado de cotizar al sistema requerían haber aportado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la invalidez y que las que al momento de estructuración de la discapacidad se encontraran aportando debían contar con 26 semanas en su historia laboral, las cuales podían haber sido cotizadas en cualquier tiempo previo a la invalidez.

642. Aunque este modelo guardaba algunas similitudes con el dispuesto en el Acuerdo 49 de 1990 (pues mantenía un mecanismo de aseguramiento y otro de acumulación de semanas efectivas en cualquier tiempo), afectó la posición de las personas que contaban con empleos de corta duración o que soportaban periodos de paro superiores a un año.

643. Así, bajo el nuevo esquema los desempleados tenían protección solo durante un año luego de su desvinculación (siempre y cuando hubieran aportado 26 semanas en ese periodo) mientras que para obtener protección por medio del mecanismo de acumulación se requería estar cotizando al instante de presentarse la invalidez y tener 26 semanas en la historia laboral, aportadas en cualquier tiempo previo a la discapacidad.

644. La Ley 797 de 2003 a través de su artículo 11 modificó esa regulación y dispuso que para tener derecho a la pensión de invalidez era necesario haber cotizado 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez o al hecho causante de la misma. Sin embargo, la disposición fue declarada inexequible por vicios de trámite en la Sentencia C-1056 de 2003(205).

645. Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 nuevamente estableció modificaciones al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 e incorporó un contenido normativo similar al plasmado en la reforma declarada inexequible. De esta forma, la legislación actualmente en vigor, bajo el modelo de aseguramiento del riesgo invalidez brinda protección constante a las personas que gozan de empleos estables, en tanto que los desempleados o con empleos precarios tienen amparo durante 3 años, siempre que hubieren aportado 50 semanas en ese periodo.

646. En relación con el presupuesto de acceso a la pensión de invalidez en el esquema de acumulación, la Ley 860 de 2003 dispuso que cuando el afiliado en condición de invalidez hubiere cotizado (acumulado) por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, “solo requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años”(206).

Igualmente, en criterio de la Sala, en la hipótesis de acceso a una protección por invalidez a través del procedimiento de acumulación de semanas, también es posible incluir la regulación plasmada en el artículo 9º parágrafo 4º de la Ley 797 de 2003 actualmente en vigor para el régimen de prima media. Así, para tener derecho a la pensión anticipada por invalidez se requiere contar con 55 años de edad o más y haber cotizado por lo menos 1.000 semanas en cualquier tiempo.

647. De manera que, el anterior análisis del marco normativo refleja que la configuración de la pensión de invalidez ha estado supeditada a dos vías de acceso. La primera, un sistema de aseguramiento en sentido estricto mediante el pago de una prima que brinda protección frente a las contingencias que ocurran en un determinado periodo de tiempo. Y el segundo, un instrumento de acumulación que luego de un número de aportes efectuados en cualquier tiempo previo a la invalidez, otorga protección al afiliado frente a ese riesgo, a condición de que cumpla otros requisitos incorporados a partir de la Ley 100 de 1993(207).

648. Como se advierte, el incremento gradual de los requisitos en el acceso a la pensión de invalidez por medio del sistema de acumulación podría configurar una barrera de acceso o un déficit de protección frente a las personas que, si bien alcanzaron una considerable cantidad de aportes, soportan periodos amplios de desempleo o trabajo precario. De este modo, aunado a los problemas de elevada informalidad laboral que señalaron los intervinientes, la Sala observa que la normatividad actual podría presentar una desconexión con las condiciones reales de trabajo de los afiliados al sistema general de pensiones e incidir en el constante incumplimiento del requisito de aportación. En especial, al contrastarla con la dispuesta en el Acuerdo 49 de 1990, presuntamente más exigente.

El seguimiento a las reformas de la pensión de invalidez. La problemática asociada a la efectividad de los derechos a la información y participación de los titulares del derecho a la seguridad social.

649. Para contar con elementos de juicio más amplios sobre la realización del derecho a la seguridad social en su faceta de protección frente al riesgo de la invalidez y las consecuencias de estas reformas en su acceso, la Corte le solicitó a los Ministerios de Hacienda y Trabajo y a la Superintendencia Financiera de Colombia información sobre los mecanismos dispuestos para el efectivo seguimiento a las transformaciones normativas del sistema general de pensiones, y específicamente sobre el impacto de las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 en los componentes de cobertura y calidad de la prestación de invalidez(208). También, requirió información en relación con el responsable del seguimiento a los componentes de cobertura y calidad del sistema general de pensiones y la existencia de indicadores de monitoreo e instrumentos de participación ciudadana. Sobre estos mismos temas, la Sala pidió concepto a los expertos intervinientes en el proceso (Supra 95 a 99).

El seguimiento a las consecuencias de la Ley 797 y 860 de 2003.

650. En su respuesta al Tribunal Constitucional los ministerios coincidieron en señalar que la Ley 797 de 2003 aumentó la cobertura en relación con la afiliación del sistema general de pensiones, pues generó cerca de 1.2 millones de nuevos vinculados. Frente al seguimiento específico a esas reformas el Misterio del Trabajo aseguró que mensualmente efectúa un análisis de las cifras de cobertura y elabora un reporte de número de afiliados al sistema, pensionados, población en edad de pensionarse y porcentaje de adultos mayores que cuentan con algún tipo de protección. Por su parte, el Ministerio de Hacienda refirió que realiza el mismo ejercicio a través del estudio de un boletín trimestral.

651. En lo concerniente a la calidad de las prestaciones, el Ministerio del Trabajo no señaló nada y el de Hacienda sostuvo que “en cuanto a la calidad de las prestaciones a que refiere la pregunta debe expresarse que por prestaciones en materia de pensiones se suele entender el beneficio económico que pone en marcha el sistema para atender necesidades de subsistencia a partir de la actualización de ciertas contingencias, como por ejemplo la vejez, la invalidez o la orfandad, por no citar sino unas cuantas contingencias. La selección de las contingencias protegidas y de las prestaciones del sistema son competencia del legislador y en ello debe hacerse énfasis en que, comparativamente el monto de las pensiones en Colombia está por encima de la media internacional”. La Superintendencia Financiera de Colombia guardó silencio sobre esta pregunta.

652. Por su parte, dando contestación al cuestionario remitido por la Corte el interviniente de la Universidad del Rosario sostuvo que “En materia de invalidez (L. 860/2003) y sobrevivientes (L. 797/2003) se incrementaron los requisitos para acceder a la prestación en el primer caso y reducir el tiempo de disfrute en el segundo para los cónyuges menores de 30 años sin hijos a 20 años de disfrute, sin que exista seguimiento a los impactos de estas reformas que permita evaluar la conveniencia de una eventual reforma al sistema pensional”. En una dirección semejante, el interviniente de la Universidad Javeriana precisó que “… existe un seguimiento a la cobertura y calidad del sistema en general sin detenerse a analizar si los avances o retrocesos en el mismo, son consecuencia o no de una reforma pensional existente”.

Las entidades responsables del seguimiento a la cobertura y calidad del sistema general de pensiones

653. En lo concerniente al monitoreo al sistema general de pensiones y la entidad responsable del mismo, los ministerios manifestaron que no existe una entidad que tenga a cargo específicamente el seguimiento a los temas de cobertura y de calidad de las prestaciones económicas. En particular, el Ministerio de Hacienda manifestó que “Más bien de lo que se trata es que la cobertura a las contingencias de la seguridad social, es un tema que conlleva verticalidad en los tres órganos del poder público, el ejecutivo como rector de la política pública en la materia, el legislativo a cuyo cargo se encuentra la adopción de los instrumentos legales y la intervención judicial que en esta materia juega un papel central, en varios frentes entre ellos el del control a la progresividad y prohibición de regresividad para estos derechos”.

654. Pese a lo anterior, precisaron que “el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social y el Ministerio de Trabajo a través de la Dirección de Pensiones y Otras Prestaciones dentro del marco de sus competencias realizan seguimiento a la cobertura del sistema y monitorean a través de los Consejos o Juntas Directivas aspectos de la calidad de las prestaciones económicas”. Añadieron, que en virtud de esto la Superfinanciera “hace seguimiento sobre determinados procesos como: (i) el procedimiento de reconocimiento pensional, (ii) el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, (iii) los procedimientos para cobro de aportes en mora; (iv) los relacionados con el ajuste de historia laboral y temas de multi-vinculados; lo cual ha implicado unas mejoras significativas en temas de calidad y reconocimiento oportuno de las prestaciones del SGP”. Finalmente, sostuvieron que a través del Decreto 4108 de 2011 se creó la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos como órgano que coordina la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas en materia pensional y de beneficios económicos a cargo de las entidades.

655. Por el contrario, el interviniente de la Universidad Javeriana sostuvo que los informes oficiales no analizan si los avances o retrocesos en la cobertura y calidad del sistema general de pensiones son consecuencia o no de una modificación normativa. Puso como ejemplo el reporte para el periodo 2013-2014 que el Ministerio del Trabajo presentó al Congreso de la República en el cual señaló una serie de datos y cifras. Puntualizó que “… más allá de estas cifras expuestas en el informe no se hace un análisis sustancial de las causas en las variaciones de las cifras, es decir no se analiza si realmente por ejemplo, el aumento en la cobertura se debe a una reforma en el sistema pensional o a una situación externa al mismo como por ejemplo una readecuación en el mercado laboral que hace que de la población económicamente activa existan más personas con trabajo formales, lo que lleva a su vez a tener más personas afiliadas y por ende más cobertura. O por ejemplo si se debe a que la ley dio la oportunidad de que personas que trabajen por días puedan cotizar a pensiones, lo que sí sería una consecuencia real de una modificación al sistema pensional y no una excusa externa”.

656. Específicamente, sobre el desempeño de la Superfinanciera en el contexto de monitoreo al sistema general de pensiones, señaló que “es una de las entidades del Estado que más ha cumplido con su tarea de vigilar y supervisar las entidades administradoras de fondos de pensiones y del administrador del régimen de prima media. No obstante lo anterior, la tarea de esta entidad va más dirigida a que las organizaciones controladas inviertan de manera correcta el capital que manejan y den un adecuado uso a los recursos del sistema pensional más que vigilar el correcto funcionamiento del sistema en cuanto a la cobertura y la calidad de las prestaciones pues esta función no corresponde con el objeto natural de la Superintendencia Financiera, como lo es supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como, promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”. Debido a esto, consideró que “… en nuestro país no existe una entidad que se encargue de la supervisión y vigilancia del sistema general de pensiones en relación con su funcionamiento, cobertura y calidad de las prestaciones. Este control es ejercido por la jurisdicción ordinaria o por la vía constitucional, pero no por una entidad oficial que sancione a las entidades por el incumplimiento por la mala cobertura y calidad de las prestaciones del sistema general de pensiones”.

Los indicadores oficiales de monitoreo al sistema general de pensiones

657. En relación con el cuestionamiento sobre la existencia de un sistema estadístico o de monitoreo oficial por indicadores que permitiera advertir el grado de goce y disfrute del derecho a la seguridad social en pensiones, el Ministerio del Trabajo sostuvo que la Superintendencia Financiera de Colombia recauda información de calidad y oportunidad en la resolución de las solicitudes para efectuar el respectivo seguimiento al sistema. Añadió que junto con los ministerios de Hacienda y Salud ejerce un control de tutela en relación con las entidades públicas del sector encargadas del reconocimiento de prestaciones pensionales y señaló que “en ejercicio de sus funciones cuenta con indicadores de cobertura en relación con los afiliados al sistema general de pensiones, los activos, cotizantes y pensionados, que le permiten hacer un seguimiento sobre el comportamiento del sistema y formular las políticas que se le han asignado”.

658. A su turno, el Ministerio de Hacienda sostuvo que “En términos generales la función de este ministerio en materia de seguridad social es esencialmente la de participar en su regulación, en cuyo objetivo realiza el seguimiento al impacto económico y fiscal del sistema, promueve el desarrollo y el correcto funcionamiento del mismo mediante la formulación de políticas, y propende, a partir de la actividad de seguimiento al sistema y a las instituciones que lo conforman, por una óptima utilización de los recursos económicos y fiscales de que dispone el Estado y el Sistema General de Seguridad Social Integral…|| En tal contexto funcional, esta cartera, cuenta con unos indicadores que nos muestran el número total de afiliados al SGP, los activos, inactivos, el número de pensionados por edad, sexo y número de salarios mínimos, así como los beneficiarios de los mecanismos de protección para la vejez, esta información a su vez es utilizada para realizar el seguimiento del sistema general de pensiones y de las instituciones que lo componen”.

659. La Superintendencia Financiera de Colombia, por su parte, indicó que la Ley 100 de 1993 le asignó la labor de vigilancia y control sobre las administradoras del sistema general de pensiones, la cual realiza a través de la Delegatura para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantía creada en el Decreto 1284 de 1994. Sostuvo que ha hecho énfasis en la supervisión de algunos procesos que aseguran la calidad de las prestaciones económicas entre las que menciona el procedimiento para gestionar las prestaciones económicas y cumplimiento de términos; la acreditación, devolución de aportes y otorgamiento de garantía de pensión mínima; la transferencia de recursos e historia laboral de afiliados con solicitud de traslado entre administradoras y acciones de cobro de aportes en mora.

660. Frente a la existencia y suficiencia de los indicadores oficiales de seguimiento al funcionamiento del sistema pensional, la Universidad Externado sostuvo que “…los datos agregados de cobertura (afiliados, cotizantes, clasificados por edad, género o nivel de ingresos y pensionados) del SGP se encuentran en la página web de la Superintendencia Financiera y son de fácil acceso para el público. No obstante, se desconoce si la información es sometida a controles de calidad, ya que en algunas ocasiones se han encontrado inconsistencias en las cifras publicadas”. También indicó que “sería importante contar con un sistema único de información de la seguridad social, que permita una mejor gestión de las instituciones de la seguridad social, a su vez fundamental para el direccionamiento del sistema y la definición de políticas sociales”(209).

661. El representante de la Universidad del Rosario manifestó que “En materia pensional los estudios oficiales son de difícil acceso y resulta difícil identificar la objetividad y los parámetros bajo los cuales se realizan los mismos. Actualmente se está diseñando una nueva reforma con base en las recomendaciones de la Organización para la cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) de corte regresivo que pretende marchitar el régimen de prima media con prestación definida y aumentar las edades de aquel sin que existan datos oficiales sobre el impacto de las modificaciones incorporadas por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 una vez terminado formalmente el régimen de transición pensional que supone la entrada en vigencia plena de aquellas modificaciones en materia de aumento de requisitos y disminución de prestaciones”.

662. Agregó, que “Los datos oficiales no son confiables dada la desviación y coherencia entre las cifras oficiales y el contraste con los datos de los diversos centros académicos, normalmente emanan del DANE que toma los datos de la Gran Encuesta Integrada de Hogares que debe ser divulgada en forma disgregada para la correcta divulgación de los criterios de medición y democratización ausente en la medición. || Es deseable contar con cifras científicas en cuanto a la población económicamente activa, la población ocupada, trabajadores informales, el número de los sistemas asistenciales, la distribución entre regímenes, el número de pensionados por cada riesgo (vejez, invalidez y sobrevivientes), la distribución por género, zona geográfica, porcentaje de afiliación a las diversas entidades administradoras de fondos de pensiones”.

663. Entre tanto, la intervención de la Universidad Javeriana indicó que “Después de realizar una breve investigación y búsqueda por Internet se encuentra que son pocos los datos oficiales relacionados con indicadores de cobertura y calidad y demás aspectos relevantes del sistema general de seguridad social en pensiones, la mayoría de datos oficiales por no decir todos, se limitan a indicadores de número de afiliados, rendimiento de los fondos de pensiones y pasivo pensional, pero no se arrojan con facilidad resultados para datos oficiales sobre cobertura efectiva y calidad de la cobertura ofrecida”. Más adelante sostuvo que “sí sería necesario una centralización y correcta divulgación sobre los datos y cifras relacionados con el sistema general de seguridad social en pensiones para la cual resultaría interesante que además de los indicadores generalmente estudiados, se analicen indicadores como cobertura efectiva, calidad de la cobertura, pensionados efectivos por cada sistema, forma en que los pensionados lograron acceder a la pensión, conocimiento de los colombianos del sistema general de pensiones, de los requisitos para acceder a las diferentes pensiones, capacidad de ahorro no solo de los trabajadores dependientes si no de los independientes, cumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, acompañamiento al usuario durante la afiliación, cotización, acceso a la pensión y después de haber accedido a esta entre otros”.

La efectividad del derecho constitucional a la participación de los usuarios del sistema general de pensiones

664. Finalmente, en lo alusivo a los mecanismos dispuestos para garantizar la participación real y efectiva de la sociedad civil y los usuarios del sistema general de pensiones en la discusión, adopción y ejecución de las reformas al sistema pensional, el Ministerio del Trabajo señaló que “En cada reforma pensional que ha sido expedida a iniciativa del Gobierno Nacional, se realizaron foros de discusión con representantes de los empleados y pensionados de entidades públicas, con las asociaciones de pensionados, con las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas (agremiadas en Asofondos) y en los cuales cualquier ciudadano ha tenido la opción de participar y manifestar sus inquietudes. || Adicionalmente, la discusión de estas iniciativas por su impacto en la sociedad, siempre tienen amplia difusión en los medios de comunicación, sus discusiones en el Congreso de la República son abiertos al público y los textos sometidos a aprobación, así como los finalmente aprobados son publicados en la Gaceta del Congreso a la cual tiene acceso cualquier persona”.

665. Agregó, que el “Ministerio de Trabajo por decisión política dio a conocer el último proyecto de reforma pensional dentro de las sesiones de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales y Salariales, creado por la Ley 278 de 1996 como el principal escenario para fomentar el diálogo social en materia laboral y salarial del país y existe el compromiso que de presentarse una nueva reforma pensional será presentada y discutida en esta Comisión. || De la misma manera, se tienen en cuenta todas las recomendaciones hechas por organismos internacionales, como la Organización para la Cooperación de Desarrollo —BID—, la academia y centros de investigación como por ejemplo, Fedesarrollo”.

666. Por su parte, el Ministerio de Hacienda manifestó que el Estado colombiano tiene dispuestos mecanismos de participación ciudadana e institucional real y efectiva, sobre los temas relacionados con el régimen general de pensiones como i) la iniciativa ciudadana para presentar proyectos de ley o reforma constitucional plasmada en el artículo 155 de la Constitución; ii) el Congreso de la República, el cual al expedir las leyes actúa en representación de los ciudadanos de conformidad con el artículo 133 de la Carta y iii) la discusión de las ideas preliminares de los proyectos de reforma con los diferentes actores sociales del sistema en armonía con lo ordenado en los literales “j” y “o” de la Ley 100 de 1993(210).

667. En relación con este punto el interviniente de la Universidad Javeriana coincidió con la posición de los ministerios y sostuvo que “El estado colombiano cuenta con diferentes instrumentos para garantizar la participación real y efectiva de la sociedad civil y de los usuarios del sistema general de pensiones en la discusión, adopción y ejecución de las reformas al sistema pensional”.

668. Señaló como mecanismos de participación efectiva la plataforma Urna de Cristal en el cual “todas las personas que tengan acceso a internet pueden conocer los resultados, avances e iniciativas del Gobierno”, y la Unidad Coordinadora de Asistencia Técnica Legislativa y Atención Ciudadana del Congreso de la República creada por la Ley 1147 de 2007. Esta última, tiene dentro de sus funciones divulgar información acerca del Congreso y la actividad legislativa, canalizar comentarios y opiniones de la sociedad sobre los temas que se discuten en las cámaras legislativas y orientar o remitir solicitudes ciudadanas a la autoridad competente.

669. Contrario a lo manifestado por los ministerios y el interviniente de la Universidad Javeriana, las universidades Externado de Colombia y del Rosario concuerdan en señalar distintas deficiencias en el respeto del derecho a la participación consagrado en el texto constitucional y la legislación. De este modo, la Universidad Externado resaltó que “… la adopción de un sistema de protección a la vejez, es un asunto que concierne a todos los sectores sociales y políticos; más si se considera que el contenido del acuerdo tendrá importante repercusiones en la vida de todos los habitantes del territorio y especialmente para aquellos grupos de población más vulnerables y marginados. || Considerando que la seguridad social constituye el vehículo para alcanzar ese propósito de bienestar de sus miembros, moviéndose entre lo deseable y lo posible, es recomendable que la estructuración, adopción y desarrollo de un sistema de protección en la vejez y específicamente un sistema pensional, sea producto de un consenso, logrado con amplia participación de los sectores sociales y políticos, legitimado por la mayor representación posible”.

670. Seguidamente, puntualizó que “Desde la integración del sistema general de pensiones, éste ha sido objeto de numerosas reformas de carácter legal y hasta una de rango constitucional. Dichas reformas que al parecer no han sido suficientes para corregir los problemas de nuestro sistema, fueron el fruto de discusiones y debates en el Congreso de la República, sin que les pueda atribuir la calidad de un amplio consenso social. Si bien el órgano legislativo ha acudido a la fórmula de organización de foros, no puede ni debe confundirse ello como una dinámica suficiente para el logro de un acuerdo social con la participación amplia de los sectores sociales y partidos políticos”.

671. A su turno, la representación de la Universidad del Rosario señaló que “Son pocos los escenarios en que existe participación real y efectiva de academia, asociaciones de pensionados (Confederación Democrática de Pensionados) y usuarios del sistema, no obstante tratarse de un principio previsto expresamente en la Ley 100 de 1993 (art. 2º, f.)”. De la misma manera, precisó que “Resultan insuficientes los espacios de debate para analizar la conveniencia desde diversas perspectivas de las propuestas, de forma que se privilegia las directrices de la gobernanza económica global sobre los criterios sociales, académicos y de la sociedad civil en la construcción de un sistema de seguridad social en pensiones”.

Deficiencias en el seguimiento al sistema de pensiones. Carencias de información y participación que inciden en la pensión de invalidez

672. A partir del análisis de los informes antes referidos la Sala encuentra la existencia de dificultades estructurales que inciden en la protección de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales a la seguridad social, participación e información de los afiliados y potenciales usuarios del régimen de prima media, que repercuten en el acceso a una pensión de invalidez. Entre ellos, se destacan los siguientes:

673. En opinión de la Sala, la respuesta entregada por los ministerios frente a la primera pregunta reseñada revela la ausencia de liderazgo y asunción de responsabilidad en la supervisión del grado de progreso, retroceso o estancamiento del sistema general de pensiones. En efecto, en un primer momento manifestaron de forma expresa que no existía una entidad responsable de esta tarea, pero luego reconocieron que efectúan monitoreo a través del análisis de las cifras que remite la Superintendencia Financiera y que la Comisión Intersectorial del Pensiones y Beneficios Económicos, de la cual hacen parte, tiene funciones de coordinación de las diferentes políticas públicas sobre la materia. Esta contestación, además, desconoce que el Decreto 4108 de 2008 radicó en el Ministerio del Trabajo la específica función de “Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política pública en materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones”, por lo que debe liderar los asuntos relacionados con estas materias.

674. Los ministerios sostuvieron que el monitoreo que realizan se soporta en las cifras de afiliados, cotizantes activos e inactivos, pensionados y adultos mayores sin protección o en edad de pensionarse que reporta la Superfinanciera. Empero, en criterio de la Sala ese seguimiento resulta problemático, pues esta última entidad se enfoca en la fiscalización de los procesos de las administradoras de pensiones y el sector financiero, y no en el análisis de las consecuencias de la normatividad pensional sobre el acceso y calidad de las prestaciones o el estado de progreso del derecho a la seguridad social frente a los sectores excluidos o marginados, entre ellas las personas en condición de discapacidad, informalidad o precariedad laboral.

675. Los indicadores utilizados por los ministerios del trabajo y hacienda son insuficientes, ya que no cubren diversas facetas del derecho a la seguridad social en pensiones. De este modo, es necesario avanzar en la inclusión de indicadores oficiales de cobertura efectiva, calidad de la cobertura, pensionados efectivos por cada sistema, forma en que los pensionados lograron la pensión —participación de las causales de acceso y negación—, conocimiento del sistema general de pensiones, calidad de la información entregada a los usuarios de manera individual y colectiva, capacidad de aportación de los afiliados y excluidos del sistema, cumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, pensiones reconocidas desagregadas por cada riesgo, género, edad y zona geográfica, número de pensiones otorgadas por cada entidad frente a un número constante y común de solicitudes, entre otros.

676. Los expertos de las universidades convocadas al proceso resaltaron deficiencias en la transparencia de los indicadores, pues no incluyen la metodología, fuentes y controles empleados. Los informes oficiales no analizan si los avances o retrocesos en la cobertura y calidad del sistema son consecuencia directa o no de una reforma legislativa. Tampoco existe un espacio de documentación y difusión de estudios oficiales del régimen de prima media que salvaguarde el derecho a la información de los usuarios.

677. La difusión oficial de los proyectos de reforma y los documentos que los sustentan es insuficiente y no cuentan con mecanismos de transparencia. Los indicadores relacionados con el sistema de pensiones no están unificados y son de difícil visibilidad, acceso y comprensión al público.

678. Los mecanismos de participación directa de los trabajadores y usuarios del sistema son limitados. De este modo, la discusión de los proyectos de reforma se realiza a través de foros, y la intervención de los trabajadores y representantes de los afiliados en los espacios de debate oficial está supeditada a la voluntad política. Esto, a pesar de los imperativos jurídicos plasmados en la Constitución y en los artículos 2º literal “f” de la Ley 100 de 1993 y 13 literal “o” de la Ley 100 de 1993 adicionado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, los cuales no han sido reglamentados por la administración.

679. Los restantes espacios destinados para la discusión, planeación e implementación de políticas públicas en materia pensional tampoco garantizan la participación permanente de los usuarios del sistema. Por ejemplo, el Decreto 4108 de 2008 deja librada a la voluntad de la administración la participación de este sector en la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos. Igual sucede con la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida creada en el Decreto 2380 de 2012. Es más, entidades públicas como la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación tampoco tienen participación, a pesar de contar con delegaturas especializadas que canalizan los reclamos concretos de los titulares de la seguridad social.

680. Bajo ese marco, si bien el Congreso de la República actúa como representante de la voluntad de los ciudadanos, los ministerios y la Superfinanciera desconocen que en la perspectiva de la Constitución del 91 la democracia participativa trasciende el espacio de representación y otorga poder a los ciudadanos para incidir directamente en las discusiones de planeación, ejecución y supervisión de las políticas públicas.

681. El anterior panorama resulta problemático por cuanto en los fundamentos normativos de esta sentencia la Sala puntualizó que el artículo 48 de la Constitución Política establece que el derecho y servicio público a la seguridad social se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Resaltó que para la realización del derecho es necesaria la existencia de una infraestructura y sistema normativo que lo desarrolle apropiada y progresivamente. Además, precisó que el Estado debe tomar las medidas necesarias para cubrir a todas las personas y, especialmente, a los sectores marginados por su situación física, mental y socioeconómica, considerando sus particulares condiciones de subsistencia al momento de diseñar el acceso y contenido de las prestaciones (Supra 107 a 211).

682. En ese propósito, el Estado está obligado a vigilar eficazmente la prestación del servicio de seguridad social por parte de las entidades encargadas de materializar las prestaciones y a revisar constantemente el progreso, retroceso o estancamiento (normativo y físico) de los componentes de calidad, oportunidad y cobertura del sistema. Para tal fin, la Sala insistió en que es indispensable contar con mecanismos e instituciones eficientes, establecer una amplia batería de indicadores que refleje el estado del derecho en cada una de sus dimensiones, asegurar la participación de la sociedad civil y los usuarios del sistema y generar información pública, transparente, asequible y confiable sobre el funcionamiento del sistema.

683. En el escenario de la seguridad social la Constitución garantiza a sus titulares la participación directa en la deliberación de las decisiones que los afectan, en especial en las etapas de diseño, implementación y evaluación del sistema. Esto es, en la organización, control, gestión y fiscalización de la seguridad social y sus instituciones (Supra 172, 184, 203). Los componentes de participación e información, entonces, deben ser parte integrante de todo programa, política o estrategia en materia de seguridad social(211).

684. Por consiguiente, las deficiencias acreditadas en el proceso, antes reseñadas, lesionan la dimensión objetiva de los derechos a la seguridad social, información y participación de los usuarios del sistema pensional. Esta situación, además, incide en los problemas iusfundamentales identificados en relación con la pensión de invalidez.

685. En efecto, se probó a la Sala que los ministerios del trabajo y hacienda, así como la Superintendencia Financiera de Colombia, no establecieron mecanismos de seguimiento específico para evaluar el impacto de las reformas pensionales en términos de cobertura y la calidad sobre la pensión de invalidez en el régimen de prima media. Tampoco existe una evaluación de las posibles barreras de acceso a la pensión de invalidez derivadas de los constantes y profundos cambios normativos.

686. Como se indicó al inicio de esta sección, la Sala comprobó que un alto porcentaje de solicitudes de pensión de invalidez se rechazan porque las personas no cumplen el requisito de semanas de aportación. En otras palabras, un amplio segmento de personas en condición de invalidez y necesidad económica no logra acceder a la protección que la Constitución garantiza a través del derecho a la seguridad social en pensiones.

687. Ese contexto es incluso más preocupante en relación con las personas que debido a sus condiciones socioeconómicas o su situación de informalidad laboral ni siquiera logran a acceder al sistema de pensiones, pues los mecanismo alternativos de protección económica (o de los medios de vida) existentes están enfocados en la atención de la población de la tercera edad y no en las personas en situación de discapacidad.

688. Los indicadores que analizan el estado, progreso o retroceso de la seguridad social en pensiones de invalidez son escasos. Este aspecto, transgrede la garantía de los derechos a la información y participación de los usuarios del régimen de prima media en condición de diversidad funcional.

689. Por las anteriores razones, la Sala considera prudente exhortar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público(212), para que en el marco de sus atribuciones y competencias, inicien las acciones necesarias para:

— Evaluar la posibilidad de progresar en el grado de protección que otorga el derecho a la seguridad social en su contenido de acceso a una pensión de invalidez frente a las personas y afiliados que realizan trabajos precarios o de corta duración. Sin perjuicio, del estudio de medidas que permitan disminuir los elevados índices de informalidad laboral.

— Avanzar en la consagración, desarrollo y concreción de indicadores que permitan identificar las barreras de acceso a las distintas prestaciones del sistema general de pensiones y determinar el progreso, estancamiento o retroceso en los diversos componentes y facetas del derecho a la seguridad social en pensiones.

— Difundir ampliamente los documentos de política pública que planeen introducir reformas al sistema general de pensiones, junto con los estudios que los sustentan. Establecer mecanismos de transparencia y confiabilidad de la información relacionada con la materia.

— Reglamentar los imperativos de participación y concertación social plasmados en el artículo 2º literal “f” de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 13 literal “o” de la Ley 100 de 1993 adicionado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, sin perjuicio del establecimiento de protocolos de participación directa, real y efectiva frente a las decisiones que afecten a los titulares del derecho a la seguridad social en pensiones.

— Permitir la participación permanente de la Defensoría de Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia y los representantes de los usuarios del sistema general de pensiones en la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Periódicos y en la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones.

690. Finalmente, la Sala recolectó información sobre el procedimiento de pérdida de capacidad laboral y, en particular, sobre las consecuencias de la falta de actualización del Manual de Calificación de Invalidez. Sin embargo, este asunto finalmente no fue abordado en la sentencia por cuanto la Sala desacumuló los expedientes T-3421363 y T-3433521 que involucraban un problema jurídico de esas dimensiones, y porque el Presidente de la República a través de Decreto 1507 de 2014 actualizó el referido manual.

691. De este modo, las intervenciones relacionadas con la pérdida de la capacidad laboral que la Corte solicitó a diferentes universidades e instituciones calificadores de invalidez perdieron actualidad. Por ese motivo, atendiendo al esfuerzo realizado por los investigadores y a la necesidad de documentar la materia, la Sala incorporará una síntesis de las intervenciones como anexo a la presente providencia.

III. Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO. LEVANTAR los términos suspendidos en el proceso de la referencia y DECLARAR superado el estado de cosas inconstitucionales en la transición entre el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, verificado a partir de la expedición del Auto 110 de 2013.

SEGUNDO. REVOCAR la sentencia de única instancia denegatoria de tutela, proferida en el expediente T-3.287.521 el 18 de agosto de 2011 por el Juzgado Dieseis Civil del Circuito de Medellín y, en su lugar, conceder la tutela de los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo y seguridad social del señor Raúl.

TERCERO. REVOCAR las sentencias de instancia, denegatorias de tutela, proferidas en el expediente T-3.317.289 el 18 de noviembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en segunda instancia, y el 5 de octubre de 2011 por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, en primera instancia. En su lugar, conceder la tutela de los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, seguridad social y acceso a la administración de justicia del señor Roberto.

CUARTO. REVOCAR las sentencias de instancia, denegatorias de tutela, proferidas en el expediente T-3.431.776 el 20 de febrero de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia, y el 1º de diciembre de 2011 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, en primera instancia. En su lugar, conceder la tutela de los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, seguridad social y acceso a la administración de justicia del señor Simón.

QUINTO. REVOCAR las sentencias de instancia, denegatorias de tutela, proferidas en el expediente T-3.425.213 el 15 de marzo de 2012 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, y el 7 de febrero de 2012 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia. En su lugar, declarar la carencia actual de objeto.

SEXTO. DEJAR SIN EFECTO las resoluciones 9832 del 28 de mayo de 2010, 13953 del 31 de mayo de 2011, 10193 del 23 de abril de 2012, 19695 del 29 de julio de 2011, 15396 de 2010, 8344 del 11 de marzo de 2011 y 2994 del 22 de julio 2011 del ISS y GNR 65209 del 17 de abril de 2013 de Colpensiones, que negaron el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a los accionantes Raúl, Roberto y Simón.

SÉPTIMO. CONFIRMAR como mecanismo de protección definitivo las medidas cautelares proferidas el 6 de julio de 2012, el 4 de diciembre 2012 y el 8 de abril de 2014 en favor de los accionantes Roberto y Simón en el presente trámite, y REVOCAR los autos del 6 de julio de 2012 y el 8 de abril de 2014 en relación con el accionante Raúl, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO. PREVENIR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas como las que dieron origen a la tutela de los derechos fundamentales de los accionantes Raúl, Roberto y Simón.

NOVENO. ARCHIVAR el trámite incidental de desacato iniciado en el numeral quinto del Auto 259 de 2014 en contra de Mauricio Olivera González en su condición de presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a la comunicación de esta sentencia adopte las medidas necesarias para superar definitivamente los problemas presentes en la calidad de los actos administrativos prestacionales, la completitud de las historias laborales y el proceso de acatamiento de las sentencias judiciales ordinarias y contencioso administrativas, en armonía con las instrucciones que dicte la Superintendencia Financiera de Colombia y las recomendaciones que efectúe la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República.

DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia, en el marco de sus atribuciones y competencias, adopten las medidas necesarias para corregir los problemas presentes en la completitud de las historias laborales de los afiliados de Colpensiones, tomando en consideración las recomendaciones que efectúen la Superintendencia Financiera de Colombia, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República.

DÉCIMO SEGUNDO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia adopte de forma permanente las medidas necesarias para cumplir de manera expedita y oficiosa las sentencias de ordinarias y contencioso administrativas que se profieran en contra de la entidad, una vez sea notificada la respectiva decisión y siempre que esta quede ejecutoriada.

DÉCIMO TERCERO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a la comunicación de esta sentencia adopte de manera permanente las medidas necesarias para priorizar la atención de las solicitudes de prestaciones económicas y cumplimiento de fallos judiciales de las personas que soportan enfermedades catastróficas o similares.

DÉCIMO CUARTO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia implemente en su portal de internet un sistema permanente de indicadores con enfoque de derecho fundamental que refleje la oportunidad y calidad del proceso de i) resolución de solicitudes de prestaciones económicas; ii) cumplimiento de fallos de tutela, ordinarios y contencioso administrativos; iii) notificación de actos administrativos prestacionales; iv) inclusión en nómina y pago efectivo de prestaciones económicas; v) corrección y completitud de la historia laboral; vi) calificación de la pérdida de capacidad laboral y vii) requerimiento y cobro coactivo de cotizaciones insolutas. En el cumplimiento de esta orden Colpensiones seguirá las siguientes pautas:

a) Aplicará los principios de pertinencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, claridad, oportunidad, transparencia, calidad, publicidad, contradicción, actualidad, trato preferente e incluyente de sectores marginados y participación ciudadana más amplia posible.

b) Los indicadores abarcarán todas las prestaciones económicas consagradas en el régimen de prima media. La entidad considerará la adaptación con carácter permanente de las pautas de seguimiento desarrolladas en el marco del estado de cosas inconstitucional verificado a partir de la adopción del Auto 110 de 2013.

c) Garantizará la presentación de información desagregada según tipo de prestación, género, edad, localización geográfica del solicitante y demás aspectos relevantes.

d) Al desarrollar los indicadores de calidad de los actos administrativos que resuelven solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas Colpensiones tendrá en cuenta que este incluye por lo menos los siguientes aspectos i) los elementos que integran la faceta sustantiva del derecho fundamental de petición; ii) el respeto de los precedentes judiciales; iii) la corrección jurídica de la resolución; iv) la identificación de causales de negación de prestaciones económicas; v) la enumeración de las pensiones negadas y reconocidas por tipo de riesgo y vi) el monto de la mesada pensional.

e) El enlace de ingreso a los indicadores de seguimiento se ubicará de forma permanente en la página de inicio del portal de internet de Colpensiones en un sitio de fácil visibilidad y acceso. Los datos se actualizarán mes a mes.

DÉCIMO QUINTO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que presente anualmente un informe sobre el estado de los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad. En el cumplimiento de esta orden aplicará las siguientes pautas:

a) El informe se expondrá por el presidente de Colpensiones en audiencia pública con participación efectiva de los representantes de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia y los usuarios de la entidad. Colpensiones definirá las pautas para la convocatoria oportuna de los intervinientes, su número y dispondrá un espacio suficiente para que presenten sus observaciones.

b) La fecha anual de presentación del informe y realización de la audiencia se definirá en el protocolo que la entidad elabore para dar cumplimiento a esta orden.

c) El documento analizará la evolución en el periodo objeto de análisis de los resultados arrojados por los indicadores de que trata la orden quinta contenida en el numeral décimo cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia, reflejará los esfuerzos y resultados de la entidad en la realización de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, información, petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia de los usuarios de la entidad. También, reconocerá de forma expresa, clara y transparente las vulneraciones iusfundamentales existentes. En este último caso expondrá las medidas planeadas y ejecutadas para superar la situación de infracción constitucional.

d) El texto mostrará la condición operativa, financiera y fiscal de la entidad, los problemas de funcionamiento existentes y las medidas tomadas para superarlos, los objetivos y metas trazadas para el año siguiente de operaciones y la capacidad instalada para la realización de las metas.

e) Un mes antes de la exposición en audiencia pública del informe la entidad lo publicará en su página web en un lugar de fácil visibilidad y acceso para ser consultado por usuarios e interesados. En el mismo término, remitirá copia a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y las personas designadas para representar los derechos e intereses de los usuarios de la entidad. Esto, para que en la audiencia realicen las observaciones y recomendaciones que encuentren pertinentes.

f) Colpensiones publicitará ampliamente el lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia por los medios que considere pertinentes durante la semana previa a su realización y permitirá el ingreso de público hasta completar el aforo. La audiencia se trasmitirá en vivo por el portal web de la entidad y una grabación íntegra de esta se alojará de forma permanente en el sitio de divulgación de información de que trata la orden séptima de esta providencia, junto con las observaciones escritas que presenten los intervinientes.

DÉCIMO SEXTO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia implemente en su portal de internet un sistema permanente, serio, público y confiable de alojamiento, divulgación y descarga de información relevante para los usuarios del régimen de prima media. El espacio se actualizará mensualmente y tendrá un entorno ordenado y amigable con el usuario. En él se incluirán por lo menos los siguientes documentos:

a) Las observaciones, requerimientos o informes relacionados con el funcionamiento de la entidad o la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media que presente la Superintendencia Financiera de Colombia, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República o la Defensoría del Pueblo.

b) La legislación, proyectos, estudios o documentos de trabajo referidos al funcionamiento o reforma de Colpensiones, el régimen de prima media o el programa BEPS. Para el efecto, requerirá de oficio a la entidad competente su envío oportuno.

c) Los documentos más relevantes de planeación, ejecución de políticas públicas, fiscalización y operación o funcionamiento de Colpensiones.

d) Copia de la sentencia proferida en el proceso de la referencia, los autos estructurales dictados al amparo del estado de cosas inconstitucional (110, 182, 113, 202, 233, 276 y 320 de 2013, 090, 259 y 314 de 2014 y 181/2015), los informes periódicos y especiales rendidos por Colpensiones y el ISS en liquidación en este trámite y los reportes presentados en el proceso por la Superintendencia Financiera de Colombia, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República. Para el efecto, Colpensiones requerirá copia en versión digital a las respectivas entidades.

e) Los estudios o documentos de trabajo sobre el funcionamiento de Colpensiones, el régimen de prima media o el programa BEPS que presenten los usuarios de la entidad, los sindicatos, los sectores sociales y los grupos académicos interesados en el funcionamiento del régimen de prima o el programa BEPS. Para el efecto, Colpensiones definirá las pautas de transparencia, calidad, rigor y admisibilidad de los textos, respetando en todo caso el derecho fundamental a la participación, información y libertad de expresión de los interesados.

f) Los demás textos que determine Colpensiones.

DÉCIMO SÉPTIMO. SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación que dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia elaboren en conjunto un informe con perspectiva de verdad histórica que i) establezca las causas que originaron la situación de masiva y reiterada violación de los derechos de carácter pensional de los usuarios del Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones; ii) determine la tipología y magnitud de las violaciones iusfundamentales; iii) identifique los responsables administrativos que por acción u omisión contribuyeron a la sostenida situación de infracción constitucional mientras el ISS estuvo en operación; iv) recoja testimonios de los afectados y sus familias reseñando cómo la vulneración impactó su calidad de vida; v) efectúe una presentación de los casos más emblemáticos y vi) realice ante el Gobierno Nacional las recomendaciones que considere pertinentes para evitar la repetición de los hechos y avanzar en la realización del derecho a la seguridad social en pensiones.

En la preparación y presentación del informe los organismos deberán tomar las medidas necesarias para permitir la participación efectiva de representantes de los usuarios y de sectores académicos con interés en la materia. El documento final se presentará públicamente en la forma que los órganos de control consideren pertinente. Una copia del mismo se remitirá a Colpensiones para que sea alojado de forma permanente en su portal de información.

DÉCIMO OCTAVO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que elabore un protocolo de actuación que permita el cumplimiento, con carácter permanente, de las órdenes tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima contenidas en los numerales décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto y décimo sexto de la parte resolutiva de esta sentencia.

Sin perjuicio de la discrecionalidad con que cuenta Colpensiones para dar cumplimiento a las órdenes de esta sentencia, dentro del mes siguiente a su comunicación deberá tomar las medidas necesarias para solicitar y permitir la participación efectiva de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, los representantes de colectivos que defiendan los derechos e intereses de los usuarios de la entidad y sectores académicos reconocidos que trabajen asuntos relacionados con el derecho a la seguridad social en pensiones. Para el efecto, deberá conformar una mesa de trabajo con el número de participantes que estime conveniente para la discusión de la implementación de las anotadas órdenes tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima.

En todo caso, los proyectos de protocolo mediante los cuales dé cumplimiento a cada una de esas órdenes se publicarán en la página web de Colpensiones durante dos semanas en un sitio de fácil visibilidad y acceso. En ese periodo, la entidad invitará a la ciudadanía e interesados a revisar los documentos y efectuar las observaciones que consideren pertinentes. Vencido este plazo, responderá los cuestionamientos en un texto que publicará en su página web durante dos semanas.

DÉCIMO NOVENO. ORDENAR a la Superintendencia Financiera de Colombia que en la audiencia pública de que trata la orden sexta contenida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva de esta sentencia, presente un informe anual detallando las actuaciones realizadas en sus funciones de supervisión y vigilancia de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. En especial, frente al reconocimiento oportuno y con calidad de las prestaciones, el cobro de cotizaciones adeudadas y la completitud de la historia laboral de los afiliados, sin perjuicio de los demás aspecto objeto de supervisión.

La Superfinanciera dictará instrucciones a Colpensiones para que publique el reporte en su portal web de información.

VIGÉSIMO. EXHORTAR a la Presidencia de la República, a la Junta Directiva de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública para que en el marco de sus atribuciones y competencias, impulsen y adopten las medidas necesarias para adecuar la capacidad operativa de Colpensiones de conformidad con la demanda de los usuarios, de manera que se garantice una atención digna y de calidad y no se repita el escenario de masiva violación de los derechos fundamentales verificada a partir del Auto 110 de 2013 proferido en el asunto de la referencia.

VIGÉSIMO PRIMERO. EXHORTAR al Congreso de la República para que dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia estudie la incorporación de un mecanismo de medidas cautelares en el proceso ordinario laboral que permita el reconocimiento y pago provisional de una pensión frente a las personas que buscan la garantía del derecho prestacional por esa vía. Lo anterior, en cualquier etapa del proceso y hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia que se profiera en el trámite (Supra 176 a 179 y 324 a 329).

VIGÉSIMO SEGUNDO. EXHORTAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que apliquen lo dispuesto en el numeral 153 literal “(v)” de la parte motiva del Auto 181 de 2015 en armonía con el numeral octavo de la parte resolutiva de esa providencia, al efectuar el cobro coactivo de las sanciones por desacato impuestas en contra de los servidores públicos de Colpensiones entre la fecha de proferimiento del Auto 110 del 5 de junio de 2013 y la fecha de comunicación de esta sentencia.

VIGÉSIMO TERCERO. ADVERTIR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en el marco de sus atribuciones y competencias deberán tomar las medidas necesarias para asegurar los recursos suficientes para el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia.

VIGÉSIMO CUARTO. SOLICITAR a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República, que dentro del marco de sus atribuciones y competencias i) efectúen seguimiento constante al cumplimiento de las órdenes preferidas en esta sentencia; ii) participen en el proceso de discusión e implementación de las órdenes proferidas en esta sentencia y iii) participen en la audiencia pública de que trata la orden sexta contenida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva de esta sentencia.

VIGÉSIMO QUINTO. SOLICITAR a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República que dentro del mes siguiente a la comunicación de esta sentencia elaboren un informe detallado en relación con los problemas que en su criterio aún persisten en la completitud de las historias laborales de los afiliados de Colpensiones, la calidad de sus actos administrativos prestacionales, el cumplimiento de los fallos judiciales ordinarios y los demás aspectos que consideren pertinentes. Los informes se deberán remitir a Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con las recomendaciones que estimen procedentes para la corrección de la situación, en armonía con lo dispuesto en los numerales décimo y décimo primero de la parte resolutiva de esta sentencia.

VIGÉSIMO SEXTO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que cada tres meses, durante el año siguiente a la comunicación de esta sentencia, presente un informe ante la Corte Constitucional detallando el proceso de cumplimiento e implementación de las órdenes dictadas en esta providencia. El documento deberá señalar, además, el estado de los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad, de conformidad con las pautas trazadas en las providencias de medidas cautelares proferidas a partir del Auto 182 de 2013.

Copia del reporte se remitirá a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia Financiera de Colombia y la Contraloría General de la República.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. EXHORTAR a la Presidencia de la República, al Ministerio de Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que en el marco de sus atribuciones y competencias, en un escenario participativo e incluyente, inicien las acciones necesarias para:

— Evaluar la posibilidad de progresar en el grado de protección que otorga el derecho a la seguridad social en su contenido de acceso a una pensión de invalidez frente a las personas y afiliados que realizan trabajos precarios o de corta duración. Sin perjuicio, del estudio de medidas que permitan disminuir los elevados índices de informalidad laboral.

— Avanzar en la consagración, desarrollo y concreción de indicadores que permitan identificar las barreras de acceso a las distintas prestaciones del sistema general de pensiones y determinar el progreso, estancamiento o retroceso en los diversos componentes y facetas del derecho a la seguridad social en pensiones.

— Difundir ampliamente los documentos de política pública que planeen introducir reformas al sistema general de pensiones, junto con los estudios que los sustentan. Establecer mecanismos de transparencia y confiabilidad de la información relacionada con la materia.

— Reglamentar los imperativos de participación y concertación social plasmados en el artículo 2º literal “f” de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 13 literal “o” de la Ley 100 de 1993 adicionado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, sin perjuicio del establecimiento de protocolos de participación directa, real y efectiva frente a las decisiones que afecten a los titulares del derecho a la seguridad social en pensiones.

— Permitir la participación permanente de la Defensoría de Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia y los representantes de los usuarios del sistema general de pensiones en la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Periódicos y en la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones.

VIGÉSIMO OCTAVO. Por Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR copia de esta sentencia a las siguientes personas e instituciones:

— Senadores integrantes de la Comisión Séptima Constitucional Permanente del Senado de la República.

— Representantes integrantes de la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes de la República.

— Coordinación del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario.

— Dirección del Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana.

— Departamento de Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la Universidad Externado de Colombia.

— Archivo General de la Nación.

—Vicepresidencia Jurídica de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía Asofondos.

— Confederación General de Trabajadores CGT.

— Central Unitaria de Trabajadores de Colombia CUT.

VIGÉSIMO NOVENO. ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional que efectúe la notificación de esta sentencia a las siguientes instituciones:

— Presidencia de la República de Colombia.

— Presidencia del Congreso de la República de Colombia.

— Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

— Ministerio del Trabajo.

— Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

— Ministerio de Salud y Protección Social.

— Superintendencia Financiera de Colombia.

— Procuraduría General de la Nación.

— Defensoría del Pueblo.

— Contraloría General de la República.

— Departamento Administrativo de la Función Pública.

— Fiduprevisora S.A.

— Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

— Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

TRIGÉSIMO. ORDENAR que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa—Alejandro Linares Cantillo, con salvamento parcial de voto

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria

1 Profesor de carrera académica e investigador del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, abogado de la misma universidad, especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana. Ex becario del Curso de Especialización para Expertos Latinoamericanos en Problemas del Trabajo y Relaciones Laborales de la OIT, Magister en Derecho del Trabajo de la Universidad de Bolonia (Italia) y Doctor cum laude en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Autor de los libros Principios constitucionales y legales del derecho del trabajo colombiano (2010, 2 ed. 2015); Del derecho laboral al derecho del trabajo (2011); Traslados y recuperación del régimen de transición pensional en la jurisprudencia laboral (2013); Derecho del trabajo en el posfordismo: El proyecto de regulación universal en la globalización económica (2015). Coordinador Nacional del Proyecto Promoción de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT financiado por el Departamento de Estado de los Estados Unidos (2011-2012). Autor de más de veinte artículos en revistas y libros colectivos especializados en materia de derecho del trabajo.

2 Doctor en derecho de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Participó en el seminario internacional sobre fuentes del Derecho del Trabajo del Centro de Estudios Interdisciplinarios para América Latina, Universidad de Roma. Realizó el curso de Especialización de expertos Latinoamericanos en Problemas de Trabajo y Relaciones Laborales: “Diálogo y concertación social” en la Universidad de Bologna en Turín- Italia. Se ha desempeñado como Director del Departamento de Seguridad Social y Mercado del Trabajo desde su creación. Docente e investigador.

3 Doctor en Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario, Master en Gobierno y Administración Pública y Master en Derecho Social de la Universidad Católica de Lovaina, Bélgica. Es Administrador de Sistemas de Salud, de la Escuela de Administración Pública de Río de Janeiro, Brasil. Se desempeñó como Viceministro de Trabajo y Seguridad Social. Autor de varios libros y artículos en materia de seguridad social. Docente universitario.

4 Economista de la Universitá (Italia), Magister en Economía de la Universidad de los Andes, M.Sc. in Economics de la Universidad de Londres (Inglaterra). Profesor universitario y autor de varias publicaciones sobre mercado de trabajo. En la actualidad se desempeña como Director del Observatorio del Mercado de Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia.

5 Administrador de Empresas de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Análisis Financiero del Chase Manhattan Bank. Realizó el curso de Alta Gerencia de la Universidad Externado de Colombia. Cursó el programa de Desarrollo Directivo de Inalde, Universidad de la Sabana. Entre otros cargos se ha desempeñado como presidente del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander y actualmente como Vicepresidente Financiero de la Titularizadora Colombiana. Ha sido docente en la Universidad de los Andes y la Universidad Externado de Colombia.

6 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Público. Participó en el curso dimensional internacional de la seguridad social: Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social. En la actualidad se desempeña como Coordinador Académico de la Especialización en Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia.

7 Economista de la Universidad Externado de Colombia. M.Sc. in Economics de la Universidad de Southampton (Inglaterra). Se ha desempeñado como profesor en las universidades Externado de Colombia y La Salle. Actualmente es investigador del Observatorio del Mercado de Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia.

8 Abogada de la Universidad de Caldas, especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales de la Universidad Externado de Colombia, Master en Derechos Sociolaborales de la Universidad Autónoma de Barcelona. En la actualidad se desempeña como coordinadora académica de la especialización en seguridad social de la Universidad Externado de Colombia.

9 Economista de la Universidad Externado y candidata a título de maestría en Economía de la misma universidad. Actualmente es asistente de investigación del Observatorio del Mercado de Trabajo y Seguridad Social de esa universidad.

10 El documento aportado se encuentra disponible en: http://documentos.uexternado.edu.co/78435129/wp-content/uploads/2015/07/Cuaderno-16.pdf

11 Entre las finalidades del Estado Social de Derecho se encuentran i) la promoción de condiciones de vida dignas para todas las personas; ii) la solución de las desigualdades reales que se presentan en la sociedad con miras a instaurar un orden justo; iii) la distribución equitativa de beneficios y cargas de acuerdo con las necesidades y capacidades de cada quien; iv) la especial protección de las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; v) la erradicación de las injusticias presentes y vi) el reconocimiento de garantías que aseguren mínimos materiales de subsistencia a todas las personas. Al respecto consultar sentencias C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), C-776 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda), T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda), C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda), C-371 de 2000 (Carlos Gaviria Díaz) , SU-747 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-566 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Varón), entre otras.

12 Sentencia C-623 de 2004, reiterada en la Sentencia T-110 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas).

13 En relación con el concepto de seguridad social y la finalidad de este derecho en el PIDESC la Observación General 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que “El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”. Asimismo, ha indicado que “debido a su carácter redistributivo, desempeña un papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión social y promover la inclusión social”.

14 Además de la enunciación de las ramas que integran el contenido mínimo del derecho a la seguridad social, el Convenio señala los requisitos límite que es posible exigir a los beneficiarios de las prestaciones, y asigna al Estado miembro la responsabilidad de administrar el sistema y asegurar su equilibrio, entre otros aspectos.

15 En ese sentido el párrafo 2 de la Observación General 19 establece que “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”. Consultar también los párrafos 12 a 21 de la Observación General Nº 19.

16 Esta referencia fue fijada en la jurisprudencia temprana de esta Corporación en Sentencia C-546 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero). Posteriormente, fue reiterado en sentencias T-011 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-012 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-184 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y C-247 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

17 Sentencia C-760 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).

18 Observación General 19 del Comité DESC, párrafo 72.

19 Artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

20 M.P. Humberto Sierra Porto.

21 De manera armónica, en Sentencia C-366 de 2008 indicó “que el control de la Corte sobre medidas relacionadas con la seguridad social debe ser riguroso, cuando a pesar de que la medida legislativa corresponde a una materia de contenido económico y social, la misma (i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1º del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora —sin causa aparente— un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población”.

22 En un sentido semejante, en la Observación General 20 el Comité DESC señaló que el trato discriminatorio se puede presentar de forma directa o indirecta. La discriminación es indirecta “cuando un individuo recibe un trato menos favorable que otro en situación similar por alguna causa relacionada con uno de los motivos de discriminación (…)”. A su turno, “la discriminación indirecta hace referencia a leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos del Pacto afectados por los motivos prohibidos de discriminación”.

23 Observación General 19, párrafo 29 a 35 y 50 a 51.

24 Observación General 19 del Comité DESC, párrafo 22. En un sentido similar se pueden consultar las Recomendaciones 67 y 202 adoptadas en 1994 y 2012 por la OIT, respectivamente.

25 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

26 En un sentido semejante, en Auto 110 de 2013 la Corte recordó que “La jurisprudencia constitucional ha destacado que las relaciones de los individuos entre sí, y de estos con el Estado, implica la imposición de cargas y el otorgamiento de beneficios y oportunidades en distintos ámbitos. La Corte ha señalado que los órganos encargados de redistribuir estas cargas, beneficios y oportunidades, deben tomar en consideración las capacidades y necesidades de cada quien, las desigualdades imperantes en la realidad que pretenden regular, y los mandatos promocionales dispuestos por el constituyente en el artículo 13 superior, en armonía con los fines de la cláusula de Estado Social de Derecho”. Más adelante, al momento de efectuar la distribución de cargas y beneficios el Tribunal señaló lo siguiente: “En este ámbito toman relevancia entonces la menor o mayor capacidad económica de las personas y sus núcleos familiares, máxime si la pensión funciona justamente como un instrumento de sustitución de ingresos en aquellos eventos en que las personas han disminuido o perdido su capacidad laboral, o fallece el afiliado encargado de la manutención de la familia. En ese sentido, son importantes factores como la base salarial sobre la cual realizaron cotizaciones en el último año de servicios los afiliados al régimen de prima media (en adelante RPM), pues en un país caracterizado por enormes inequidades, el salario refleja la condición social a la cual pertenece la persona y su núcleo familiar. Dicho aspecto, aunado a las enormes brechas sociales existentes, se relaciona a su vez con una mayor o menor posibilidad de contar con condiciones difíciles, aceptables o favorables de subsistencia, y con una baja, mediana o alta capacidad de soportar cargas públicas”.

27 De forma precisa el Acto Legislativo 1 de 2005 dispuso que “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley…”. En Sentencia T-410 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte sostuvo que los periodos causados para efectos pensionales tienen la categoría de derechos adquiridos.

28 Sentencia T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

29 Ibídem.

30 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

31 Sentencia T-482 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

32 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

33 Al respecto, puede consultarse también la Sentencia SL9856-2014 proferida el 16 de julio de 2014 en el proceso 41745 de la Sala de Casación Laboral.

34 Recientemente, la Sentencia T-377 de 2015 dispuso que los aportes dejados de consignar por afiliados independientes pueden ser objeto de pago extemporáneo junto con los respectivos intereses.

35 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

36 En el mismo sentido se pueden revisar las sentencias T-838 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza), T-761 de 2010 (M.P. María Victoria Calle), T-916 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-758 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-1203 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy), T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda), T-664 de 2004 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-250 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda), entre otras.

37 En un sentido semejante se puede consultar el artículo 6º del Decreto 2633 de 1994.

38 La jurisprudencia de casación laboral ha sostenido, por su parte, ““Frente al tema que plantea la censura, en múltiples ocasiones ha enseñado la Sala, que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, señala que no se podrá acceder a la pensión si lo acreditado no corresponde “a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados”, por manera que si se configura cualquiera de las dos condiciones, esto es, la prestación de los servicios por el tiempo estipulado en la ley, o se acreditan las cotizaciones exigidas, se podrá acceder a la pensión. || Ello es así, en criterio de la Corte, porque tal y como lo adoctrinó en CSJ SL, septiembre 30 de 2008, radicación 33476, reiterada entre otras en sentencias 42086 y 44190 de 2012, la cotización se origina «con la actividad como trabajador, independiente o dependiente». En otras palabras, los aportes al sistema son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. || No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso del Instituto demandado, desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión que cuestiona el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo. Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. || Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y, para el caso específico del ISS, la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva. || Es por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha reiterado, que concurriendo las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él”. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL15718-2015 del 20 de octubre de 2015, radicado 48381.

39 Ibídem.

40 Sentencia T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

41 Por ejemplo, la Ley 71 de 1988 estableció la pensión por aportes que permite la totalización o acumulación de periodos cotizados en el sector privado, con tiempos aportados en el sector oficial. El artículo 7º de la ley en comento dispone: “ART. 7º—A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. || El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consagra los requisitos de acceso a la pensión de vejez. En su parágrafo 1º señala los periodos que podrán acumularse para el efecto. En relación con la totalización de tiempos y cotizaciones causadas frente a empleadores particulares, la norma señala: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (….) c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.||d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.||e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. (…)”.

42 El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su literal f señala: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

43 El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su literal g indica: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos”.

44 El parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 precisa que el beneficiario de un afiliado que fallece habiendo cotizado el mínimo de semanas necesarias para el reconocimiento de una pensión de vejez, tiene derecho a una pensión de sobrevivientes: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. || El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”. Igualmente, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 al regular los requisitos de acceso a la pensión de invalidez consagra que “Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.

45 Sentencia SU-769 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

46 Sentencia T-410 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-398 de 2013, T-549 de 2012 y T-784 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En un sentido contrario se puede consultar las sentencias T-205 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-020 de 2012 (Nilson Pinilla Pinilla), T-719 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-890 de 2011 (Jorge Iván Palacio Palacio) y T-814 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

47 En relación con la jurisprudencia sobre el principio de progresividad de los derechos fundamentales y la prohibición de retroceso se pueden consultar las sentencias C-630 de 2011 (M.P. María Victoria Calle), C-372 de 2011, C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), C-507 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-789 de 2002, T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. La posición actualizada de la Sala de Casación Laboral sobre este punto puede ser consultada en la Sentencia SL9856-2014 proferida el 16 de julio de 2014 en el proceso 41745.

48 Esta postura ha sido asumida principalmente en las Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas),T-428 de 2012 (M.P. María Victoria Calle), T-312 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), C-372 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-235 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-994 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda), T-016 de 2007 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda), entre otras.

49 T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).

50 T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).

51 T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).

52 T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).

53 T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).

54 Principio de Limburgo Nº 25.

55 El artículo 48 de la Constitución precisa que “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. A su vez, el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

56 Observación General 19, Comité DESC.

57 Observación General 19, párrafo 59.

58 En relación con el alcance de este principio se pueden consultar las sentencias C-288 de 2012 y T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

59 Consideraciones semejantes fueron las que llevaron a la Corte a declarar la exequibilidad del Acto Legislativo 3 de 2011. Sobre este punto la Sala Plena manifestó: “Estas premisas, a su vez, hacen compatible al incidente de sostenibilidad fiscal con la separación de poderes y la autonomía judicial que le es aneja. Nótese que no existe en el procedimiento constitucional objeto de análisis ninguna instancia o instrumento que despoje a las altas cortes de adoptar las decisiones que consideren necesarias y pertinentes a la luz de la protección de los derechos constitucionales, tanto en la etapa de fallo como en la definición de las órdenes particulares para el goce efectivos de los derechos fundamentales vulnerados. Entonces, no hay lugar a señalar que las competencias funcionales del juez han sido usurpadas, condición indispensable para concluir la afectación del principio de separación de poderes y mucho más aún la sustitución de ese elemento definitorio de la Constitución”.

60 Sentencia T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

61 M.P. María Victoria Calle Correa.

62 Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-291 de 2009 (M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez), T-553 de 2011, T-312 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-497 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SPV Luis Ernesto Vargas Silva).

63 Los artículos 71 y 72 del Convenio Nº 102 (1952) de la OIT sobre la seguridad social (normas mínimas) contiene requisitos similares.

64 Observación General Nº 19 Comité DESC.

65 Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”, informe aprobado el 7 de septiembre 2007.

66 Al respecto se pueden consultar las sentencias C-951 de 2014 (M.P. María Victoria Sáchica Méndez), C-510 de 2004 (Álvaro Tafur Galvis), T-691 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-161 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-395 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

67 Sentencia T-395 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

68 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

69 El Auto 259 de 2014 dispuso que las pensiones de invalidez, las solicitadas por personas con enfermedades catastróficas o con edad igual o superior a 74 años, debían resolverse en el término dispuesto en el artículo 1º de la Ley 717 de 2001. Esta orden fue ratificada en el Auto 181 de 2013. No obstante lo anterior, la misma fue dictada de manera provisional hasta tanto Colpensiones superara el estado de cosas inconstitucional verificado a partir del Auto 110 de 2013.

70 La Comisión puede invitar a sus sesiones a los representantes de otras entidades, servidores públicos, representantes de las organizaciones sindicales, representantes de organismos internacionales y del sector privado, quienes podrán participar de las deliberaciones pero no tendrán voto.

71 El parágrafo 2º de la misma disposición establece que la Comisión “podrá invitar a otras entidades, expertos y demás personas, cuyo aporte puede ser de utilidad para los fines encomendados a la misma, en virtud del presente decreto, quienes tendrán voz pero sin voto”.

72 Al respecto el Decreto 656 de 1994 establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administran fondos de pensiones, sin perjuicio de las obligaciones asignadas en la Ley 100 de 1993 y otras disposiciones. Asimismo, el Decreto 4121 de 2011 establece la naturaleza jurídica, el objeto, el régimen legal, la estructura interna y las funciones de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

73 Los artículos 13.k, 60.j y 110 de la Ley 100 de 1993, el artículo 3º del Decreto 1284 de 1994, el artículo 72 de la Ley 795 de 2003 y el artículo 3º del Decreto 4121 de 2011 disponen que la Superintendencia Financiera de Colombia es la entidad encargada de la supervisión y vigilancia de las administradoras del régimen de ahorro individual y del régimen de prima media con prestación definida.

74 En ejercicio de la función preventiva y de control de gestión, la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 277 de la Constitución Política en concordancia con el Decreto-Ley 262 de 2000, ejerce vigilancia superior en defensa del ordenamiento jurídico, del patrimonio público, de los derechos y garantías de los trabajadores (del sector privado y servidores públicos) y pensionados, así como de sus beneficiarios en materia del Régimen Contributivo de Seguridad Social en salud.

75 Observación General 19, párrafo 70.

76 Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos. “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, documento aprobado por la Comisión en su 132º período ordinario de sesiones el 19 de julio de 2008.

77 Un esquema similar fue adoptado en el proceso de la referencia a través de Auto 182 de 2013 para vigilar el proceso de avance, progreso o estancamiento del estado de cosas inconstitucionales de Colpensiones, f.j. 21 a 59.

78 En Auto 226 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) proferido en el marco del seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte señaló que “no existen indicadores o parámetros abstractos que resulten aplicables a todos los derechos, puesto que cada uno de ellos requiere una batería específica de indicadores o parámetros de acuerdo con sus características. Una vez se escoge el modelo de presentación o diseño de los parámetros, es fundamental determinar su configuración en relación con el derecho que se pretende estudiar. […]”.

79 Al respecto, se puede consultar el documento “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, párrafos 29 a 43 y 81 a 88, junto con su cuadro anexo.

80 Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos. “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, documento aprobado por la Comisión en su 132º período ordinario de sesiones el 19 de julio de 2008.

81 Arenas Monsalve, Gerardo. En: “El derecho colombiano de la seguridad social”, Legis Editores S.A., Bogotá, 2011.

82 La línea jurisprudencial está compuesta por las sentencias T-287 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-145 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-110 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-104 de 2008, T-103 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-080 de 2008, T-078 de 2008, T-077 de 2008, T-069 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-018 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-1072 de 2007, T-699A de 2007, T-641 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-580 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-221 de 2006 y T-1291 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

83 Este criterio se puede consultar en la jurisprudencia constitucional en las sentencias T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-998 de 2012 (M.P. María Victoria Calle), T-924 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada), T-824 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-773 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-597 de 2012 (M.P. María Victoria Calle), T-562 de 2011 (M.P. María Victoria Calle), T-431 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-223 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-127 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-028 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-772 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao), T-755 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-715 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-673 de 2011 (M.P. María Victoria Calle), T-671 de 2011 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-576 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao), T-535 de 2011 (M.P. María Victoria Calle), T-421 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao), T-420 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao), T-200 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-016 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza), T-968 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao), T-950 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-861 de 2010 (M.P. María Victoria Calle), T-752 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-796 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-615 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-533 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-951 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-924 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-869 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-846 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-822 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-609 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto), entre otras. Esta postura inicialmente fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en sentencia radicado 42540 del 20 de junio de 2012 la Sala de Casación Laboral cambió su jurisprudencia, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional sobre la materia. También pueden consultarse las sentencias radicados 42423 (M.P. Jorge Mauricio Burgos), 46825 (M.P. Francisco Javier Ricaurte), 42501 (M.P. Carlos Ernesto Molina) y 41043 (M.P. Jorge Mauricio Burgos), todas del año 2012, en las que reiteró la tesis de la Sentencia 42540.

84 Sentencia T-832 A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

85 Ibíd.

86 El legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de conglobamento en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad” (énfasis añadido). En acuerdo con el anterior precepto, el artículo 20 del mismo cuerpo normativo expresa: “Conflictos de leyes. En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas”. Cabe precisar, sin embargo, que el criterio de inescindibilidad o conglobamento no es absoluto y por ello admite diversas limitaciones atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad analizables en cada caso concreto. Para analizar estas excepciones se puede consultar la Sentencia T-832A de 2013, f.j. 30 y 31.

87 Para una mejor comprensión de esta figura es necesario recordar la habitual distinción entre disposición y norma jurídica empleada por esta Corporación. En esa dirección, la Corte ha precisado que una misma disposición jurídica puede contener diversas normas jurídicas o interpretaciones. La norma jurídica en realidad es el resultado de la disposición jurídica interpretada. Al respecto, es necesario tener en cuenta que las expresiones texto legal, disposición jurídica y enunciado normativo, son sinónimas; y que los términos norma jurídica, contenido normativo e interpretación, lo son igualmente entre sí. Para mayor ilustración conviene traer a cita un fragmento de la Sentencia C-987 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas), en la que se precisó: “Hay que acudir a la distinción, acogida por la doctrina y frecuentemente empleada por esta Corporación entre disposición y norma pues es claro que con frecuencia el control de constitucionalidad no recae sobre un texto legal (disposición o enunciado normativo) sino sobre su interpretación (norma o contenido normativo), por lo tanto, en principio no siempre que la demanda de constitucionalidad verse sobre la interpretación de una disposición resultaría infundada, sin embargo, la interpretación que se acusa debe ser plausible y además debe desprenderse del enunciado normativo acusado. La falta de estas características se traduce en la ausencia del requisito de certeza en la formulación de los cargo”.

88 Sentencia T-832 A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

89 Sentencia T-1268 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda).

90 Esta imposibilidad de aplicar los principios de favorabilidad e in dubio pro operario en el escenario de la prueba de los hechos no se opone, sin embargo, al uso de estándares flexibles en materia probatoria laboral y de la seguridad social.

91 La jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la Constitución protege la expectativa legítima de acceder a un derecho. La salvaguarda anotada se desprende de una lectura armónica de la cláusula de protección prevalente de las personas en estado de inequidad social (C.P., arts. 1º, 2º y 13), el contenido normativo del derecho a la seguridad social (C.P., art. 48), la prohibición prima facie de menoscabo de los derechos sociales de los trabajadores (C.P., art. 53, inc. 5º y 215, inc. 10), la obligación que tienen los particulares y las autoridades públicas de observar la buena fe en sus actuaciones (C.P., art. 83), y las garantías mínimas del estatuto del trabajo (C.P., art. 53). Igualmente, este principio subyace al parágrafo 4º transitorio del artículo 48 superior en el que se estableció un régimen de cambio que ampara la expectativa legítima de las personas que están próximas a cumplir los requisitos de acceso a una pensión de vejez bajo los requerimientos de la normatividad derogada, aplicable en virtud del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

92 M.P. Mauricio González Cuervo.

93 En la Sentencia T-832 A de 2013 la Corte recordó que las expectativas legítimas se ubican en una posición intermedia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos. Las tres figuras hacen alusión a la posición fáctica y jurídica concreta en que podría encontrarse un sujeto frente a un derecho subjetivo. Una persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo; estará ante una mera expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la prestación; y tendrá una expectativa legítima o derecho eventual cuando logre consolidar una situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de los requisitos relevantes de reconocimiento del derecho subjetivo. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que i) las meras expectativas carecen de amparo en la resolución de casos concretos; ii) los derechos adquiridos gozan de una poderosa salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular y; iii) las expectativas legítimas son merecedoras de una protección intermedia atendiendo a los factores relevantes del asunto específico y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

94 T-832 A de 2013, citada.

95 Sentencia T-832A de 2013, citada. Esta tesis fue acogida en las sentencias T-953 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-717 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-384 de 2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán).

96 La línea está conformada por las sentencias T-1064 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-299 de 2010, T-576 de 2013 y T-818 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), entre otras.

97 La Ley 100 de 1993 resultaba aplicable en el caso concreto por cuanto la estructuración de la invalidez se había dado en su vigencia.

98 El Acuerdo 90 de 1990 exigía la cotización de 150 semanas en los 6 años inmediatamente anteriores a la invalidez o de 300 semanas en cualquier tiempo.

99 El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original requiere 26 semanas en el año anterior a la invalidez si la persona se encontraba inactiva en el sistema o 26 años en cualquier tiempo si se encontraba aportando.

100 La Corte Suprema de Justicia reiteró esta tesis recientemente en la Sentencia SL-8251 del 25 de junio de 2014, radicado 44827.

101 La línea jurisprudencial está conformada por las sentencias T-953 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-062A de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-717 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-384 de 2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán) y T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

102 M.P. María Victoria Calle Correa.

103 M.P. Mauricio González Cuervo.

104 Sobre este punto la Sentencia T-062A de 2011 señaló: “No obstante que el requisito del número de semanas cotizadas durante los tres años previos a la calificación de la invalidez haya sido declarado constitucional previo análisis abstracto de la norma, es importante tener en cuenta que al realizar un análisis concreto en determinados casos como el que nos ocupa, la disposición puede resultar contraria al principio de progresividad referido al derecho a la seguridad social. (…) || Es evidente que las disposiciones en materia de invalidez se han ido volviendo cada vez más estrictas. (…). || De acuerdo con lo anterior, es claro que cada disposición ha establecido nuevos requisitos a los aportantes al sistema sin que se haya establecido ningún régimen de transición en relación con las pensiones de invalidez. En estos casos, la Corte ha dicho que lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez”.

105 T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

106 T-062A de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo).

107 Además de las sentencias T-953 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-062A de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta posición ha sido aplicada por la Corte Constitucional en las sentencias T-717 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-384 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

108 M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.

109 Al respecto la Sala de Casación Laboral indicó: “Luego de hacer referencia a los criterios jurisprudenciales de esta Sala de la Corte y a los de la Corte Constitucional sobre el tema, el Tribunal [Superior de Medellín] consideró que el caso del actor era especialísimo, pues cumplía la mitad de las exigencias del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 (más del 75% de las semanas de cotización para la vejez), pero se queda corto al no haber cotizado durante los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez. Pese a ello, y después de aludir a la compatibilidad de las normas legales aplicables y el principio de progresividad de los derechos sociales y la comprobación de la afectación de los derechos fundamentales del afiliado, en razón de la aplicación de las disposiciones resultado del tránsito normativo sobre pensión de invalidez, concluyó que tenía derecho a la pensión deprecada”.

110 El siguiente es el contenido parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003: “El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. || El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”.

111 Además de la sentencia del 2 de agosto de 2011, radicado 39766, y la Sentencia SL7942 de 2014 radicado 43817, la Corte Suprema de Justicia ha aplicado esta tesis en la Sentencia SL3087 de 2014 y SL777 de 2015, radicado 47878. En relación con la Corte Constitucional esta tesis fue planteada inicialmente en la Sentencia T-832A de 2013, f.j. 67; y retomada en la Sentencia T-235 de 2015.

112 Por ejemplo, la Sala no abordó la jurisprudencia trazada sobre la pensión especial anticipada de vejez para padre o madre con hijo en condición de discapacidad, consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Esta prestación, de forma indirecta se dirige a salvaguardar a la población en condición de diversidad funcional.

113 En: “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”, informe aprobado el 7 de septiembre 2007, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

114 Corte Constitucional, Sentencia T-981 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En el mismo sentido pueden ser consultados, entre muchos otros, los fallos T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-112 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-595 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), SU-961 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y, C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández). Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la Corte, en Sentencia T-786 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: “Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), entre otras.

115 Esta previsión se encuentra expresamente consagrada en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: || 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”.

116 Sentencia T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas).

117 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

118 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

119 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

120 Sentencia T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

121 Esta posición se encuentra en armonía con el artículo 86 de la C.P. que prescribe que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, “en todo momento y lugar”, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados; y con la Sentencia C-543 de 1992, que declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 que establecía una caducidad de dos meses para impetrar la tutela frente providencias judiciales. En un sentido semejante se pueden consultar las sentencias T-1038 de 2010, T-783 de 2009, T-299 de 2009, T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-692 de 2006, T-654 de 2006, T-468 de 2006, T-503 de 2005 y T-526 de 2005.

122 Sentencias T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-042 de 2013, T-1093 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-259 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

123 Ídem.

124 Sentencia T-721 de 2012 y T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.

125 Sobre estos aspectos se pueden consultar las sentencias T-502 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-288 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), A-203 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda), T-1020 de 2004 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-693 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-227 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), A-234 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-308 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-150 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-483 de 2008, entre otras. De forma más reciente se pueden consultar las sentencias T-065 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-194 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-235 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-710 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-344 de 2011 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-327 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

126 En relación con el comportamiento de la autoridad judicial en el trámite de la acción de tutela la Sentencia T-255 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) destacó que “en varias decisiones esta Corporación ha indicado que el juez de tutela está revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para brindar una adecuada protección a los derechos constitucionales presuntamente conculcados. Para tal efecto, desde la admisión de la demanda el juez de tutela tiene el deber de, entre otras cosas, (i) interpretar adecuadamente la solicitud de tutela, analizando íntegramente la problemática planteada; (ii) identificar cuáles son los hechos generadores de la afectación y sus posibles responsables; (iii) integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas entidades que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo; (iv) decretar y practicar de oficio las pruebas que resulten necesarias para despejar la incertidumbre fáctica y jurídica que se cierna sobre la verdad real materia de examen; (v) dictar medidas cautelares cuando advierta la necesidad de evitar que la amenaza contra un derecho fundamental se transforme en vulneración o, que habiéndose constatado la existencia de una infracción iusfundamental, ésta se torne más gravosa para la integridad de los bienes constitucionales invocados. Para ello debe ordenar “todo lo que considere procedente para proteger los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”; (vi) valorar la situación de vulnerabilidad de las personas y considerar sus condiciones materiales de existencia, en armonía con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política y; (vii) proteger adecuadamente y conforme a los hechos probados en el proceso, aquellos derechos vulnerados o amenazados, incluso si el accionante no los invocó.

127 En especial, el empleo masivo de la acción de tutela en un contexto de escaso respeto de los derechos fundamentales por parte de la administración podría generar i) inequidad entre las personas que acuden a la justicia para reparar la lesión iusfundamental y las que no lo hacen, pues el derecho solo se garantizaría a las primeras; ii) incorporación del remedio constitucional en el proceso administrativo, transformándolo en requisito común e ineludible de acceso al derecho subjetivo; iii) congestión judicial en razón del elevado número de acciones que se presentan; iv) desatención de los sectores socioeconómicamente vulnerables de la población, pues estos no cuentan con medios suficientes de acceso a la administración de justicia y; v) detrimento de la eficacia de la acción de tutela porque el elevado número de sentencias puede retardar su cumplimiento. Sin embargo, en estos casos la Corte no reprocha la masiva interposición de acciones de tutela. Su intervención se presenta porque la acción de tutela actúa como indicador de la ocurrencia de una grave y generalizada situación de violación masiva de derechos fundamentales en un determinado contexto que requiere su atención; y porque encuentra necesario restablecer el carácter excepcional y eficaz del recurso de amparo constitucional. Ver, Auto 320 de 2013 f.j. 86 a 101.

128 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

129 Sentencia T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).

130 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

131 Para un análisis doctrinal sobre las características de la figura del estado de cosas inconstitucional en Colombia y sus consecuencias, puede ser consultado “El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales”, Rodríguez, César. En: “Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática”. Compilador Gargarella, Roberto. Siglo Veintiuno Editores, Argentina S.A. Avellaneda, 2014. En el mismo sentido, “Más allá del desplazamiento, o cómo superar un estado de cosas inconstitucional”, Rodríguez, César. En: “Más allá del desplazamiento”. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones Sociojurídicas Cijus, Bogotá, 2010. En relación con las particularidades de las sentencias estructurales puede ser revisado: “El rol de la justicia en la articulación de políticas y derechos sociales”, Abramovich, Víctor. En: “La revisión judicial de las políticas sociales. Estudio de casos”. Compiladores Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009.

132 En una reflexión que puede ser trasladada al escenario de la seguridad social en pensiones, Rodrigo Uprimny y Juanita Durán en su estudio sobre los impactos globales e indirectos del litigio en materia de salud en Colombia, sostienen que “Las clases medias y altas tienen en general un mayor acceso a la justicia que los sectores pobres y marginalizados, por lo cual son ellas quienes mayormente se benefician de la protección judicial de la salud”. Añaden que “La rutinización del litigio puede llevar en ocasiones a respuestas estatales, las cuales tienen usualmente un importante potencial positivo en la igualdad porque generan efectos más allá de los casos concretos, pues las soluciones son generales y no solamente benefician a los litigantes. En situaciones como estas, el litigio genera efectos igualitarios al desencadenar soluciones generales que distribuyen beneficios a toda la población y no solamente a la minoría litigante. El diagnóstico y la reacción bien pueden tener lugar en las cortes, el regulador o el legislador”. En: “Serie políticas sociales 197. Equidad y protección judicial del derecho a la salud en Colombia”. Uprimny, Rodrigo y Durán, Diana. Naciones Unidas CEPAL, Santiago de Chile, 2014, págs. 41 y 47. En un sentido semejante puede ser examinada la aclaración de voto a la Sentencia T-1207 de 2001 del magistrado Uprimny. Para un análisis doctrinal sobre el acceso a la justicia de los sectores desfavorecidos de la sociedad se puede consultar “Los retos de elaborar recursos judiciales para las violaciones de derechos económicos y sociales”. Roach, Kent. En: “Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales: tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado”. Editor Malcolm Langford. Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes-Facultad de Derecho, Bogotá, 2013, pág. 105.

133 Al respecto la Sentencia SU-559 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)“Con todo, se pregunta la Corte si, desde ahora, de verificarse que el comportamiento omisivo indicado viola la Constitución Política, es posible que la Corporación, en razón de sus funciones, pueda emitir una orden a las autoridades públicas competentes, con el objeto de que a la mayor brevedad adopten las medidas conducentes a fin de eliminar los factores que inciden en generar un estado de cosas que resulta abiertamente inconstitucional. La Corte considera que debe responder de manera afirmativa este interrogante, por las siguientes razones: || (1) La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines (C.P., art. 113). Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política. || (2) El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los recursos con que cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la integridad de la Constitución y de la efectividad de sus mandatos”.

134 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

135 Sentencia SU-559 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

136 Sentencias T-153 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-606 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-607 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-847 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-813 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).

137 Sentencia T-590 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

138 Sentencia T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-525 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), SU-090 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

139 Sentencia T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

140 Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Si bien en esta decisión la Corte no realizó una declaratoria expresa de un estado de cosas inconstitucional, las características de la providencia la encuadran dentro de esta modalidad de intervención judicial.

141 La Sentencia T-813 de 2013 recordó que las órdenes de la Corte deben ser “prudentes y abiertas al diálogo institucional. Una orden compleja tiene unos niveles de incertidumbre que obligan al juez de tutela a estar abierto a un diálogo entre las entidades y personas que participan en un proceso, para asegurar el goce efectivo del derecho fundamental, tal como lo demanda la regulación vigente. (…) El juez debe ser especialmente comprensivo de las autoridades correspondientes, cuando se trata de órdenes de extrema complejidad y en contextos de extrema variabilidad. No puede pretender simplificar los problemas o propiciar o aceptar políticas públicas que no enfrente la dificultad del problema en toda su dimensión, revelándose una política inane para actuar sobre las realidades sociales que se pretende alterar”.

142 Sentencia T-813 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).

143 Sentencia T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).

144 M.P. Mauricio González Cuervo.

145 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); en este caso, en sus consideraciones, se analizó en qué condiciones puede un juez de tutela modificar, con posterioridad al momento en que se dictó una sentencia, una orden compleja, con el fin de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales.

146 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

147 Sentencias SU-559 de 1997; T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-590 de 1998; T-068 de 1998; T-525 de 1999; SU-250 de 1998; T-025 de 2004 y T-388 de 2013.

148 Sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008.

149 Sentencias SU-559 de 1997; T-590 de 1998; T-525 de 1999; T-847 de 2000; T-025 de 2004.

150 Sentencias T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-068 de 1998; T-966 de 2000; T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.

151 Sentencias T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-525 de 1999; T-847 de 2000; SU-250 de 1998; T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.

152 Sentencias T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.

153 Sentencias T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.

154 Sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008.

155 Sentencias T-153 de 1998; T-525 de 1999; T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.

156 Sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008.

157 Sentencia T-760 de 2008.

158 Sentencias T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.

159 Sentencias T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-525 de 1999; T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.

160 En efecto, en Sentencia C-367 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo) la Corte señaló que “El acceso a la justicia no se agota en la posibilidad de acudir ante la administración de justicia para plantear un problema jurídico, ni en su resolución, sino que implica, también, que “se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados”. Dada la relevancia del cumplimiento de las providencias judiciales para el derecho fundamental de acceder a la justicia, en algunas oportunidades este tribunal lo ha amparado, de manera excepcional, por medio de la acción de tutela, “bajo el entendido de que la administración de justicia, además de expresarse en el respeto a las garantías establecidas en el desarrollo de un proceso, se manifiesta en el hecho de que las decisiones que se tomen dentro del mismo tengan eficacia en el mundo jurídico y que la providencia que pone fin al proceso produzca todos los efectos a los que está destinada”.

161 En las sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008 la Corte Constitucional asumió el cumplimiento de sus decisiones y conformó salas especiales de seguimiento, en las restantes providencias de estado de cosas inconstitucionales la Corte ha dejado en los jueces de primera o única instancia el seguimiento al acatamiento de las órdenes dictadas en el proceso.

162 Sentencias T-153 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); SU-090 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).

163 T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa). En el estado de cosas inconstitucionales en materia de desplazamiento y salud la Corte ordenó el diseño de indicadores de seguimiento en el trámite de implementación de la decisión. Los parámetros de cumplimiento deben ser cualitativos y cuantitativos, y tener dimensiones de estructura, proceso y resultado. Al respecto también se puede consultar el Auto 182 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

164 Sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).

165 Sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

166 Proceso de seguimiento a las sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

167 Proceso de seguimiento a las sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

168 Proceso de seguimiento a las sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).

169 Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

170 Sentencias SU-559 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-153 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-590 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-525 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-847 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y SU-090 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

171 En las sentencias T-606 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-607 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-525 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte advirtió a los accionados que el incumplimiento de lo ordenado podría ser sancionado con desacato, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En Auto A334 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Sala Tercera de Revisión ordenó al juez de tutela de primera instancia iniciar trámite incidental de desacato en contra de Directora de Orden Público y Asuntos Territoriales del Ministerio del Interior y Justicia por el desconocimiento de una de las órdenes impartida en la Sentencia T-025 de 2004. Igualmente, en Auto 080 de 2014 la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 estableció la posibilidad de iniciar trámite incidental de desacato en el escenario de supervisión y seguimiento a las órdenes dictadas por este Tribunal. Posteriormente, en Auto 259 de 2014 la Sala Novena de Revisión inició trámite incidental de desacato por el incumplimiento de dos órdenes dictadas en el Auto 320 de 2013 en el proceso de estado de cosas inconstitucional de Colpensiones. Finalmente, en la Sentencia C-367 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo) la Corporación ratificó expresamente su competencia para tramitar directamente el incidente de desacato por el incumplimiento de sus órdenes.

172 Sentencia T-142 de 2013.

173 Registro Civil de Defunción 07329546 inscrito el 26 de mayo de 2012.

174 Ip5 Colpensiones, pág. 75. Este es el primer reporte de la accionada que señala el número de peticiones fuera de término radicadas directamente ante el nuevo administrador del régimen de prima media con prestación definida.

175 Informe especial del 23 de octubre de 2015, pág. 27.

176 Toda vez que para la resolución de estas peticiones la administradora de pensiones debe construir una carpeta que contenga los soportes necesarios para establecer si se cumplen los requisitos de acceso a la prestación, el Decreto 2013 estableció que el liquidador formaría la carpeta pensional de las primeras y las remitiría a Colpensiones para su sustanciación. A su vez, la nueva administradora se encargaría de formar el expediente prestacional de la segunda clase de reclamos.

177 Auto 110 de 2013, citado. “Lo anterior por cuanto está acreditado que (i) actualmente Colpensiones no cuenta con posibilidades reales de respetar los plazos establecidos para la resolución de las solicitudes prestacionales y obedecer los fallos judiciales proferidos en contra del ISS; (ii) se ha generado una circunstancia de masiva infracción de los derechos constitucionales de petición, seguridad social y acceso a la administración de justicia de los usuarios de la entidad y, (iii) el bloqueo institucional que padece Colpensiones impide la respuesta equitativa de las peticiones y la atención urgente de las personas en estado de profunda vulnerabilidad, las cuales se ven superadas en oportunidad, por personas con carencias más soportables”.

178 Cabe precisar que los órganos de control reciben mensualmente copia del informe periódico que Colpensiones presenta ante el Tribunal Constitucional. Además, en el Auto 182 de 2013 que fijó el contenido mínimo de los informes periódicos, la Sala le advirtió a Colpensiones que “al presentar el escrito la entidad deberá tener en cuenta (i) que la información suministrada y los indicadores (cualitativos y cuantitativos) empleados tienen que reunir condiciones mínimas de calidad y transparencia. En ese sentido es indispensable que concilie, de una parte, el objetivo de ilustración suficiente de los avances, estancamientos o retrocesos del plan de acción y, de otra, el riesgo de suministrar contenidos intrascendentes que dificulten el seguimiento de las medidas de protección; (ii) que los requerimientos efectuados por esta Corte y los órganos de control se deben atender de manera completa, oportuna y de fondo, máxime si tienen el encargo de realizar seguimiento a lo dispuesto en el Auto 110 de 2013; (iii) que debe tomar las precauciones pertinentes para evitar la eventual omisión de información relevante, en particular si ella se refiere a fallas o acciones de la entidad que repercutan negativamente en la garantía de los derechos fundamentales de los beneficiarios y afiliados del sistema pensional, o de aspectos en los que se advierte un lento o nulo progreso y; (iv) que la información ha de ser presentada de manera sencilla, comprensible para la Corte, los órganos de control y los usuarios de Colpensiones”. Finalmente, los reportes presentados por Colpensiones se entienden rendidos bajo la gravedad de juramento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

179 Estas cifras se pueden confrontar con lo reportado en las páginas 4 y 28 del IP4 de Colpensiones.

180 Informe especial del 23 de octubre de 2015, pág. 27.

181 Pese a los requerimientos de la Corte, Colpensiones no reportó datos sobre los tiempos de espera que soportaron estas personas.

182 Una síntesis de las intervenciones de los órganos de control puede observarse en las providencias A-182 de 2013, f.j.; A-320 de 2013, f.j.; etc.

183 En Auto 181 de 2015 la Sala realizó seguimiento al cumplimiento de sus órdenes. Como resultado del análisis declaró la persistencia de problemas de calidad de los actos administrativos, mantuvo las órdenes dictadas en los Autos 320 de 2013 y 259 de 2014. También, continuó el trámite incidental de desacato en contra del presidente de Colpensiones.

184 El procedimiento está contenido en la Circular Externa 14 del 22 de junio de 2014.

185 Auto 244 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto).

186 C-157 de 1998, C-873 de 2003, T-870 de 2007, T-056 de 2005, T-974 de 2003 y C-252 de 2001, entre otras.

187 Sentencia T-1015 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

188 También se pueden consultar las intervenciones de los órganos de supervisión y control en las sesiones técnicas i) https://www.youtube.com/watch?v=g0_n5m4Mj9Q&index=3&list=PLlXmT4OzTCv74ehgRESTUsLi38Vt0Np7z y ii) https://www.youtube.com/watch?v=5xzAgZnpkus

189 Por ejemplo, así como Colpensiones reconoce que no todos los usuarios perjudicados con resoluciones irregulares tramitan sus quejas ante los órganos de control, también existe un número desconocido de personas que no impugna por vía administrativa las decisiones prestacionales defectuosas, ya sea por apatía o ignorancia. Además, la corrección jurídica de la decisión depende de elementos como el respeto por el precedente judicial, aspecto que por su amplitud no fue abordado caso por caso en este proceso.

190 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 23 de noviembre de 2009 proferida en el caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos incorporó diversas notas de prensa con el siguiente criterio: “En tal sentido, como lo ha señalado en múltiples ocasiones, el Tribunal considera que los documentos de prensa podrán ser apreciados cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso. Por ende, en el presente caso, serán considerados aquellos documentos que se encuentren completos o que, por lo menos, permitan constatar su fuente y fecha de publicación”.

191 Ver http://www.elcolombiano.com/lamento_general_en_filas_de_colpensiones-HGEC_210766 (consultado el 06 de diciembre de 2015).

192 Ver, http://caracol.com.co/radio/2013/03/14/economia/1363254900_859020.html (consultado el 06 de diciembre de 2015).

193 Ver, http://www.noticiasrcn.com/nacional-pais/mujer-victima-del-desorden-colpensiones (consultado el 06 de diciembre de 2015).

194 Ver, http://www.hora13noticias.tv/index.php/actualidad-en-antioquia/6084-colpensiones (consultado el 06 de diciembre de 2015).

195 Ver, http://www.venportufuturo.gov.co/afiliado/simulador.php

196 Para analizar estas cifras es importante tomar en consideración que al momento de adopción del Auto 110 de 2013 la entidad aún no había recibido la totalidad de expedientes del ISS, por lo que el inventario definitivo solo se estabilizó en julio de 2014.

197 Al respecto, se puede consultar el informe periódico Nº 4 del 5 de noviembre de 2013, pág. 23.

198 T-629 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

199 Los datos se extraen del cuadro 3, panel A, B y C del capítulo 2.2 del IP 29 presentado por Colpensiones el 10 de diciembre de 2015, págs. 16 y 17.

200 En estos casos, la administradora negó la pensión de invalidez bajo la causal de insuficiencia de semanas.

201 En relación con esta jurisprudencia se pueden consultar las sentencias T-043 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-163 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-699A de 2007, T-710 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao), T-671 de 2011 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-855 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-690 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.

202 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-629 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) en la que se hace un recorrido por la jurisprudencia sobre la materia. También se pueden consultar las sentencias T-138 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-670 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-915 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

203 De otro lado, refiriéndose a los “Retos del sistema general de pensiones colombiano”, Asofondos manifestó que “Uno de los elementos que es importante tener presente es que éxito del sistema pensional depende en gran medida del buen funcionamiento del mercado laboral, no obstante tener una informalidad laboral cercana al 70%, resultante de altos costos no salariales asociados a la nómina y un salario mínimo excesivamente alto, tal y como lo demuestran estudios de la OCDE y el BID, hacen de estos problemas del sistema pensional unos desafíos aún mayores. || Cuando el 49% de la población ocupada tiene ingresos menores a un salario mínimo, y se establece por norma que quienes tengan menos de este ingreso no pueden entrar en la formalidad tiene como resultado las altas tasas de informalidad persistentes por varias décadas en nuestro país”.

204 Cabe aclarar que en este punto los investigadores se refieren específicamente a la pensión de vejez. Sin embargo, la Sala entiende que estas razones son predicables de todas las prestaciones de acceso contributivo consagradas en el sistema general de pensiones.

205 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

206 De acuerdo con la regulación actual, para acceder a la pensión especial de invalidez por acumulación de aportes, en prestaciones estructuradas en el año 2015 es necesario tener en la historia laboral 975 semanas aportadas en cualquier tiempo, y cotizar en todo caso 25 periodos en los últimos tres años. Esto, porque 975 equivale al 75% de las 1.300 semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

207 La Sala observa que el legislador efectuó profundos cambios a los requisitos de acceso a la pensión de invalidez en el régimen público. En particular, en las condiciones impuestas en relación con el presupuesto de acumulación de aportes en el artículo 39 literal “b” original de la Ley 100 de 1993, el artículo 1º parágrafo 2º de la Ley 860 de 2003 y, en el caso de la vía de protección derivada de la pensión anticipada de vejez por invalidez del régimen de prima media, en el artículo 9º parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003. Lo anterior, frente al requisito de 300 semanas de aportación plasmado en el literal “b” del artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990 del ISS.

208 Cabe precisar, que la Sala también solicitó información sobre el impacto y seguimiento a las reformas introducidas a la pensión de vejez y sobrevivencia.

209 Adicionalmente, la universidad precisó que “Para fines de investigación sería de gran utilidad disponer de la información del SGP en forma de microdatos anonimizados. Es decir, que la información como años de cotización, edades y género sea disponible de manera individual y anónima en una base de datos de fácil acceso. Tal como lo realiza el DANE, por ejemplo, con la Gran Encuesta Integrada de Hogares”.

210 La Superintendencia Financiera de Colombia se abstuvo de responder esta pregunta.

211 Como se indicó en los fundamentos normativos de la sentencia, uno de los elementos de análisis al verificar si una decisión respetó el principio de progresividad, es la evaluación sobre las garantías otorgadas para asegurar una verdadera participación de los grupos afectados en la discusión de las medidas que los afectan.

212 Sobre las funciones residuales de reglamentación de los ministerios de despacho puede ser consultada la Sentencia C-1005 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Anexo

Intervención de las Juntas Regionales de Calificación de la Invalidez

Por auto del 15 de marzo de 2012, la Corte Constitucional solicitó a las juntas regionales de calificación de invalidez de Santander, Bogotá, Antioquia y Valle del Cauca, así como a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que rindieran informe de acuerdo al cuestionario que esta Corporación envió para el efecto.

La Corporación averiguó sobre (i) la forma en que establecen la fecha de estructuración de la invalidez cuando el afiliado padece una enfermedad crónica, cuyo desarrollo es lento y progresivo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, (ii) si al momento de determinar la fecha de estructuración de invalidez de un paciente, indagan por la actividad laboral que desarrollaba y, en particular, hasta qué momento tuvo capacidad para desempeñarse materialmente en la misma. En caso afirmativo, qué incidencia tienen estos elementos en la fijación de la fecha de estructuración de la invalidez y, (iii) por qué razón las juntas de calificación de invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez: (iii.1) aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, (iii.2) la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la patología o, (iii.3) la que coincide con el día en que la junta llevó a cabo la calificación.

La Junta Nacional de Calificación de la Invalidez no atendió el requerimiento de este alto tribunal. Pasa la Sala a sintetizar, entonces, los informes allegados al proceso de tutela por las juntas regionales mencionadas.

Intervención de la Junta Regional de Calificación de Santander

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, por medio de su secretaria Elva Santamaría Sánchez, rindió el informe que a continuación se resume:

i) La junta sigue los siguientes pasos al establecer la fecha de estructuración de invalidez de enfermedades de desarrollo lento y progresivo: (i) valoración del paciente y conocimiento pleno del expediente, (ii) valoración de ayudas diagnósticas que permitan evidenciar la configuración de los criterios de calificación según las tablas del manual único de calificación de invalidez, (iii) determinación de la fecha en que se instauró el criterio previsto en la tabla correspondiente a la patología, el cual puede estar previamente consignado en la historia clínica o hacerse evidente en el momento de la valoración para la calificación.

ii) La junta indaga sobre la actividad laboral que desempeñaba el paciente para fines de la calificación en el ítem de minusvalía ocupacional, pero la fecha de estructuración se sustenta de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 917 de 1999. Así, la junta considera que la fecha de estructuración de la invalidez es el momento en el que se genera de forma permanente y definitiva la pérdida de la capacidad laboral, y que esta puede no ser coincidente con la fecha en que el individuo deja, materialmente, de desempeñar su actividad, como ocurre cuando ha mediado una incapacidad temporal previa a la instauración de las secuelas definitivas generadas de la invalidez.

iii) Dentro de las hipótesis del instante en que se estructura la invalidez, la junta señaló las siguientes: (i) con la aparición del primer síntoma, como cuando ocurre un trauma cervical, ese día se instaura la secuela o queda inválido el paciente, (ii) en el momento en que se diagnostica la patología; esta opción puede presentarse cuando “la fecha del diagnóstico por primera vez, se configuran los criterios mínimos para determinar el estado de invalidez, de acuerdo a las tablas correspondientes” y, (iii) la fecha de estructuración y del dictamen pueden coincidir cuando el cuadro clínico es desfavorable y progresivo a pesar del tratamiento que se le ha suministrado, o cuando se identifica una condición física o mental en la valoración que no ha sido previamente documentada en la historia clínica y se evidencia en el momento en que la junta lleva a cabo la calificación.

Intervención de la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, por medio del médico Jorge Humberto Mejía Alfaro, médico principal Sala 2, rindió el informe que a continuación se resume:

i) La fecha de estructuración de las enfermedades crónicas se establece en función de la evolución del cuadro clínico, de las imágenes diagnósticas o los exámenes clínicos de soporte que operen dentro del expediente o que sean aportados al proceso. En este tipo de enfermedades, es crucial considerar la evolución de la misma, pues hay momentos en el desarrollo evolutivo de la enfermedad que cambia la valoración de la pérdida de capacidad laboral. A manera de ejemplo, se puede citar lo siguiente: el cáncer, cualquiera sea su ubicación anatómica, se caracteriza por ser una enfermedad insidiosa, lenta y de evolución progresiva. En sus estadios iniciales, dicha enfermedad usualmente se confina a un órgano y no afecta funcionalmente de manera importante el mismo. Con la evolución de la enfermedad, ésta se puede expandir a órganos vecinos o generar metástasis a distancia. Según el MUCI, sería a partir del momento en que se identifica dicha metástasis o recidiva en aquellos casos operados, cuando se establece la fecha de estructuración, Obsérvese que esta fecha usualmente es distinta a aquella en la que se diagnóstica o se identifica el cáncer.

ii) El proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral valora tres componentes: la deficiencia (50%), la discapacidad (20%) y la minusvalía (30%). En la valoración de deficiencias (toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica) no se considera el aspecto puntual de la actividad laboral desarrollada por el paciente, pues esta deficiencia simplemente es la exteriorización de un estado patológico que ocurre a cualquier ser humano. Desde este punto de vista, el de la deficiencia, es igual la amputación de un dedo índice en un pianista que en un futbolista. En este aspecto, el MUCI no recoge diferencias en oficios, actividad laboral, ocupaciones, etc. Sí deja el manual esta consideración a la minusvalía(1) cuando considera los siguientes aspectos: a) habitualmente ocupado 0%, b) ocupación recortada 2.5%, c) ocupación adaptada 5%, d) cambio de ocupación 7.5%, e) ocupación reducida 10%, f) ocupación reducida, restringida o confinada 12.5%, g) sin posibilidad de ocupación 15%. Retomando el ejemplo enunciado, el caso del pianista que hipotéticamente ha perdido su dedo índice, podría llevarlo a un cambio de ocupación (7.5%); por contraste, el futbolista con la misma lesión, continuaría habitualmente ocupado en su rol deportivo (0%).

Aclaró el interviniente que, si la enfermedad o lesión afecta la orientación, la independencia física, el desplazamiento, la integración social o la autosuficiencia económica, esto puede valorarse de manera separada al de la minusvalía ocupacional específica. En conclusión, para establecer la fecha de estructuración, sí se indaga por la actividad laboral así como por la capacidad para desempeñarse, todo dentro del contexto de la valoración de la deficiencia, la discapacidad y la minusvalía de manera integral.

En relación a la incidencia que tiene en el dictamen el instante en que la persona dejó de desempeñar su actividad laboral productiva, es un aspecto que se discute al momento de dirimir las controversias, particularmente en aquellos casos de incapacidad médica prolongada. En la experiencia de la Junta de Bogotá, es un aspecto en donde eventualmente se toma como punto de corte todo en dependencia de la enfermedad. Retomando el ejemplo del cáncer, a un paciente se le puede iniciar la incapacidad médica por parte del tratante el 10 de marzo de 2010, y en estudio de su enfermedad identificarse mediante alguna imagen diagnóstica pertinente, proceso metastásico el día 20 de diciembre del mismo año. Para efectos de aplicación del manual, es la fecha en la que se identifica ésta metástasis aquella en que usualmente se estructura dicha invalidez, es decir, 20 de diciembre de 2010, así la incapacidad médica, en dicha circunstancia, la fecha de estructuración, debe ser aquella en que se inicia la misma.

iii) Sin entrar a juzgar la discrecionalidad o la valoración clínica del médico evaluador, es un error considerar como fecha de estructuración aquella en que aparece el primer síntoma, pues el primer aspecto a tener en cuenta en la calificación es considerar que está definido un diagnóstico clínico de carácter técnico-científico con los adecuados soportes. Un síntoma hace parte de una entidad patológica, pero no es la entidad patológica. A manera de ejemplo, un paciente puede presentar cefalea (dolor de cabeza) como síntoma. Se inicia manejo con analgésicos convencionales. Por persistencia de dolor, meses después se practica resonancia magnética nuclear de cerebro y se identifica tumor de comportamiento incierto de pequeño tamaño. Obsérvese que en este caso, la cefalea es síntoma de un tumor que es una categoría diagnóstica diferente; sin embargo, ni siquiera la identificación de este tumor sería per se invalidante, pues habría que analizar su ubicación topográfica, el tamaño, si es benigno o maligno. En tal caso, cuando opera un concepto especializado, por ejemplo de neurólogo u oncólogo tratante que certifica que se trata de lesión expansiva endrocraneana inabordable quirúrgicamente, estaría configurando a partir de su concepto la fecha de estructuración de una potencial invalidez.

Frente al momento del diagnóstico, se reitera que una cosa es el inicio de síntomas, otro el establecimiento del diagnóstico y otra la fecha en que dicha patología invalida. Nuevamente, en el ejemplo del cáncer, podría ser esta la situación: paciente que acusa síntomas de gastritis (marzo de 2009), inicia manejo por médico general con antiácidos convencionales. Por persistencia de síntomas, se remite a gastroenterólogo, se ordena endoscopia de vías digestivas altas y allí se identifica lesión tumoral que es biopsiada, demostrándose en el estudio de este material que el paciente presenta cáncer gástrico localizado en la mucosa gástrica (abr. 2010, fecha en que se establece un diagnóstico). El paciente se somete a procedimiento quirúrgico (gastronomía parcial), mejora de sus síntomas, se reintegra a su trabajo y se desempeña laboralmente de manera adecuada. Si este paciente en febrero de 2012 reinicia síntomas de dificultad para alimentos, acude nuevamente al gastroenterólogo y se identifica mediante imagen diagnóstica o biopsia una nueva lesión (recurrencia de cáncer), se tomaría ésta como la fecha de estructuración de la invalidez.

En muchas situaciones se indica como fecha de estructuración de la invalidez aquella en la que la persona es valorada por la junta, pues es esta fecha la que consta al médico valorador el estado clínico del paciente. Usualmente se da cuando hay nuevas evidencias, daños adicionales o pruebas complementarias que indican que al agregar en la historia clínica el contexto, accede a la categoría de inválido.

Por último, la Junta indicó que el manual vigente en Colombia no separa el concepto de fecha de estructuración de la invalidez (igual o superior al 50% de pérdida de capacidad laboral) del concepto de fecha de estructuración de la incapacidad permanente parcial (de 5% a inferior de 50%). Los dictámenes expedidos por las Juntas invariablemente definen fecha de estructuración de la invalidez así el paciente no sea inválido para el sistema de seguridad social.

Más adelante, mediante providencia del 24 de mayo de 2012, el magistrado sustanciador ofició al interviniente, Jorge Humberto Mejía Alfaro, para que ampliara su concepto, explicando cómo el aspecto laboral incide en la determinación del instante en que una persona pierde su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, precisando la forma en que el componente de minusvalía afecta la determinación de la fecha de estructuración de la invalidez e indicando de qué manera el instante en que el paciente se ve en imposibilidad material de desarrollar su trabajo incide en la determinación de la fecha de estructuración de su invalidez.

Al respecto, el interviniente señaló:

“En los ejemplos citados se trataba de mostrar como en la determinación de la FEI tenía particular interés el análisis a través del tiempo de la situación clínica del paciente, por tanto no es la FEI aquella en la cual se establece un diagnóstico, sino aquella en la cual el análisis médico-técnico-científico concluye que el ciudadano desafortunadamente pierde más del 50% de su capacidad de trabajo.

Es relevante anotar que la discapacidad (20%) y la minusvalía (30%) deben obrar en coherencia con la deficiencia otorgada. Prevé la norma que a una deficiencia baja, los otros dos elementos igualmente lo sean, a una deficiencia alta los otros elementos igualmente lo serán, por eso es imprescindible observar que la puerta de entrada para obtener una invalidez es el estudio de la deficiencia. Con mi experiencia puedo decir que cuando una deficiencia llega a 30% existe una alta probabilidad de que la PCL supere el 50% —independientemente del oficio u ocupación que desarrolle la persona—, obviamente que si a lo anterior se agrega una alta minusvalía ocupacional se aumenta la posibilidad de la obtención del derecho. Dicho de otra manera, la FEI solamente considera el momento en que la persona pierde 50% o más de su capacidad de trabajo, siendo que la minusvalía ocupacional es un aspecto que a lo sumo aporta 15% del 50% requerido, no es más el aporte de la parte ocupacional al proceso de establecimiento de la invalidez según el actual MUCI”.

Intervención de la Junta Regional del Valle del Cauca

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca rindió informe por medio de las secretarias técnicas Sala 1 y 2, María Cristina Tabares Oliveros y Julieta Barco Llanos; los médicos principales Sala 1 y 2, Zoilo Rosendo Delvastro Ricaurte y David Andrés Álvarez Rincón, las médicas principales Sala 1 y 2, Alba Liliana Silva De Roa y Judith Pardo Herrera, respectivamente; el psicólogo Sala 1 Héctor Velásquez Rodas y la terapeuta ocupacional Sala 2 Lilian Patricia Posso Rosero. Sobre lo indagado, los intervinientes precisaron:

i) La Junta aplica lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 917 de 1993. Por eso, “teniendo en cuenta el carácter de desarrollo lento y progresivo de la enfermedad, se revisa hasta qué fecha el individuo ha conservado sus capacidades funcionales y cuándo se genera una pérdida de capacidad laboral equivalente al 50% o más. Para ello tiene en cuenta: a) que no exista previamente un dictamen en el que constara la condición de invalidez, b) que haya mantenido su vinculación laboral, c) que haya continuado realizando aportes al sistema de seguridad social”.

Con base en lo anterior, la Junta tiene como criterio que la pérdida de capacidad laboral se da en forma gradual y progresiva, y solo cuando se produce el retiro laboral por causa del compromiso sistemático que puede generar la enfermedad o se inicia el ciclo de incapacidades continuas con un concepto de rehabilitación no favorable, esto es, la pérdida de capacidad laboral del 50% o más, será el momento para establecer la fecha de declaratoria de la invalidez permanente y definitiva.

ii) La Junta verifica los antecedentes laborales del individuo solicitante de la calificación de invalidez. Para ello tiene en cuenta: a) la historia laboral que pueda aportar el individuo, b) evaluaciones de puestos de trabajo, si aplican, c) el informe de las entidades promotoras de salud o de las entidades administradoras de fondos de pensiones o de riesgos profesionales, donde conste la vinculación laboral, d) los aportes al sistema de seguridad social y e) la fecha de inicio de incapacidades temporales. Esa información permite establecer hasta cuándo le fue posible continuar desarrollando las actividades propias de su oficio o labor, para definir como fecha de estructuración de invalidez, aquella en la que efectivamente exista una pérdida objetiva de la capacidad laboral equivalente al 50% o más, en forma permanente y definitiva. También es el parámetro para fijar la minusvalía ocupacional.

iii) Sobre la incidencia que tienen ciertos aspectos al momento de establecer la fecha de estructuración de la invalidez, indicó que la información relativa a la actividad laboral que el paciente desarrollaba es muy importante, porque permite adecuar la minusvalía ocupacional, referida a la “desventaja del individuo derivada de la disminución o pérdida de su capacidad laboral para desempeñar una actividad laboral remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o contratado”. En la cuantificación de este ítem se deben tener en cuenta los aspectos socio-demográficos del individuo sujeto a calificación, y los resultados del proceso de rehabilitación integral en el trabajador, entendidos como reinserción, reubicación, readaptación y reconversión.

Por ello, como lo expresa el Decreto 917 de 1999, “la evolución” de la minusvalía ocupacional requiere de la comparación juiciosa entre las características y las capacidades del trabajador (perfil) y características y exigencias del puesto de trabajo o labor a desempeñar (evaluación del puesto de trabajo). Además, el término ocupacional, exige tener en cuenta la actividad laboral desarrollada por el paciente: “ocupación es la capacidad que tiene el individuo para emplear su tiempo en forma acostumbrada teniendo en cuenta su sexo, edad, formación académica y cultural”.

De otro lado, precisó que el instante a partir del cual el paciente dejó de desempeñar materialmente su actividad laboral productiva también tiene una gran incidencia, porque permite establecer, de manera objetiva, el momento de la pérdida de capacidad que le impide continuar con su actividad laboral, especialmente en aquellos casos de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, en las cuales, no obstante tener el diagnóstico, la enfermedad le ha permitido desarrollar sus actividades laborales (trabajo habitual, definido por el Decreto 917 de 1999 como “aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta y por el cual cotiza al sistema integral de seguridad social”); en estos casos, la pérdida de capacidad laboral se da de manera gradual y progresiva, hasta generar una pérdida de capacidad laboral del 50% o más, y será en ese momento en el cual, se establezca la fecha de estructuración o de declaración de la invalidez en forma permanente y definitiva.

En cambio, no es criterio de la Junta utilizar la aparición del primer síntoma para establecer la fecha de estructuración de la invalidez en enfermedades crónicas, degenerativas o de progresión lenta, salvo en los casos de enfermedades congénitas, en las cuales, desde el momento del diagnóstico, es clara la invalidez permanente y definitiva que no permitió el desarrollo de actividad laboral alguna. Eso ocurre, por ejemplo, en los casos de insuficiencias motoras de origen cerebral con retardo mental severo (IMOC), cuando una enfermedad o un accidente afecta de manera inmediata la capacidad productiva del individuo, impidiendo que siga desarrollando las actividades propias de su oficio o labor.

La fecha que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la patología se tiene en cuenta para estructurar la invalidez en los casos en los que una enfermedad o un accidente afecta de manera inmediata la capacidad productiva del individuo.

Es posible, excepcionalmente, que la fecha en que la Junta llevó a cabo la valoración para la calificación coincida con la fecha de estructuración de la invalidez, cuando se está frente al término establecido en la normatividad vigente para calificar (D. 2463, 2001 - art. 23 y D. 19/2012), el tratamiento se encuentra en curso, la rehabilitación no se ha cumplido y existe la obligatoriedad de calificación(2).

Intervención de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia respondió a lo solicitado mediante escrito allegado a la Secretaría de este tribunal el 30 de abril de 2012, suscrito por Nelly Cartagena Durán, representante legal de la junta y secretaria técnica de la Sala Primera de Decisión. La experta indicó lo siguiente:

i) La fecha de estructuración es aquella en la cual el médico calificador, tras evaluar al paciente y analizar su historia clínica, así como las ayudas diagnósticas y la evolución de la enfermedad, determina con certeza que la pérdida de la capacidad laboral o funcional existe y se hacen evidentes en el paciente, o sea, que es un hecho materia respaldado probatoriamente. Desde ahí hay certeza de la existencia de una pérdida de tipo somático o mental, que puede ser invalidez o incapacidad permanente parcial, dependiendo del porcentaje que se determine de acuerdo a lo exigido por la ley.

En el caso de las enfermedades crónicas, la fecha de estructuración de la invalidez es aquella en la cual, según la historia clínica, ayudas diagnósticas y el examen o evaluación del paciente, se verifica de manera cierta que los daños que presenta el paciente son de magnitud igual o superior al 50%, aplicando las tablas de deficiencias, discapacidad y minusvalías del MUCI.

Al respecto, dio el siguiente ejemplo: paciente diabético diagnosticado desde los 40 años, que fue sometido a controles médico y nutricional satisfactorios, por lo cual trabaja y desarrolla una vida con productividad y funcionalidad adecuadas, hasta que la enfermedad en su historia natural y evolución clínica afecta la función del riñón. Ocurrido este compromiso, que con frecuencia es severo, ocho años después del diagnóstico de la enfermedad, la severidad de la diabetes cambia, y las limitaciones del paciente son mayores, por lo que al calificarlo se encuentra un porcentaje mucho mayor de la pérdida de la capacidad laboral. Esta pérdida, ubicada en el rango numérico de la invalidez, específicamente en el Manual Técnico de la Calificación de la Invalidez, se estructura en el momento en que el médico tratante certifique con las pruebas clínicas la existencia de la complicación y el deterioro orgánico y funcional que produce el daño renal. O sea, la invalidez de este paciente se da cuando tiene 48 años, ocho años después del diagnóstico, debido a que al momento del diagnóstico de la diabetes, esta no era invalidante.

ii) Siempre que se califica a un trabajador se indaga por el oficio que desarrolla, si se encuentra incapacitado o cesante, su desempeño laboral, social y familiar, pues tales datos son vitales para calificar las minusvalías y discapacidades contempladas en la metodología de evaluación integral de las secuelas orgánicas o mentales del MUCI. Es obvio que en la evaluación, la capacidad de trabajo se ve afectada de diferente manera si el daño produce impacto funcional en la ejecución de las labores de forma significativa, lo cual conduciría a que la invalidez fuera mucho mayor y precoz. Por ejemplo: un conductor con deficiencia visual. En este oficio, la integridad de la visión es una condición absoluta para desempeñar la labor con eficacia y seguridad. Por eso, el daño visual en estos trabajadores afecta de forma importante el desempeño, así sea parcial, por lo cual da lugar a evaluación y recomendaciones médicas ocupacionales mucho más pronto y más específicas que cuando se trata, por ejemplo, de un vendedor de mostrador o de una empleada de aseo y cafetería.

Al momento de efectuar la calificación integral, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 917 de 1999 en su artículo 9º literal d), es preciso definir, además del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración, el grado y el origen de la patología que se está calificando. La importancia de la actividad laboral en la fecha de estructuración se relaciona con el impacto del daño sobre las necesidades o demandas funcionales específicas del oficio o profesión que realiza el paciente evaluado. El instante a partir del cual el trabajador dejó de desempeñar su labor puede tener relación directa con el daño, pero en otras ocasiones se debe a situaciones de tipo social o económico ajenas al estado funcional del trabajador, como ocurre en los contratados a término indefinido o en los casos de recorte de personal.

iii) Acerca de los criterios que suelen tener en cuenta las juntas para fijar la fecha de estructuración de la invalidez del sujeto que se somete a la valoración, precisó la junta que son pocos los casos en que los médicos pueden basarse solo en síntomas. Generalmente se establece un diagnóstico por la correlación de síntomas y signos, los cuales, a su vez, pueden ser clínicos (encontrados en el examen del paciente) o de laboratorio (por el estudio de especímenes biológicos mediante pruebas sanguíneas, radiografías, etc.). Cuando la enfermedad y el accidente son graves e irreversibles, desde el momento del diagnóstico inicial puede presentarse una pérdida evidente de la capacidad funcional y laboral del individuo, e incluso un estado de invalidez, por ejemplo, en el caso de una hemorragia cerebral extensa cuyo tratamiento no es curativo y a pesar del mismo solo se logra preservar la vida del paciente, pero no su funcionalidad, por el daño neurológico secundario e irreversible.

La fecha del diagnóstico de la enfermedad será la fecha de certificación del daño en los casos de patología severa e irrecuperable, o sea, no susceptible de modificación favorable mediante las medidas terapéuticas aplicadas o los mecanismos naturales de recuperación con que cuenta la persona afectada, lo cual significa que tiene ya establecido un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que lo hace inválido o con una incapacidad permanente parcial, de acuerdo con el MUCI.

Finamente, aclaró que la fecha de estructuración que coincide con la fecha de la calificación es un concepto incluido en el artículo 3º del Decreto 917 de 1999. En este caso, la estructuración la establece el médico calificador cuando mediante el examen del paciente y estudio de la historia clínica del caso y ayudas diagnósticas se puede certificar la existencia de la pérdida definida, en ausencia de datos clínicos o conceptos de los médicos tratantes anteriores que hayan llegado a idéntica conclusión en cuanto a la severidad de las secuelas encontradas. Generalmente, tal fecha se emite cuando la enfermedad ha tenido una modificación en las secuelas que no ha sido reconocida o diagnosticada por el equipo de salud a cargo del tratamiento del paciente, o cuando se trata de personas desprotegidas que no tienen contacto regular con los servicios de salud a pesar de tener padecimientos que ameritan cuidados médicos y afines. Tal es el caso de pacientes pobres no asegurados o aún al régimen subsidiado de salud, en el cual, con frecuencia, las evaluaciones especializadas son bastante difíciles de obtener.

Concepto de personas y entidades expertas en asuntos de salud ocupacional y seguridad social sobre las posibles fallas en el proceso de calificación de la invalidez

— Teniendo en cuenta las situaciones verificadas en los casos sometidos a estudio de la Sala y lo referido por el Ministerio del Trabajo y las juntas regionales de calificación de la invalidez que intervinieron en el presente trámite, la Corte estimó importante requerir información adicional acerca de las fallas que se podrían estar presentando en el proceso de calificación de la invalidez, en las normas que lo regulan y que podrían dificultar el goce efectivo del derecho a la seguridad social en su contenido de acceso a una pensión de invalidez.

Con ese propósito, les solicitó, mediante providencia del 4 de mayo de 2012, a la Maestría en Salud y Seguridad Social del Trabajo de la Facultad de Enfermería de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá; al profesor Santiago Buendía Vázquez de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá; al Subcentro de Seguridad Social y Riesgos Profesionales de la Universidad Javeriana de Bogotá; a la Especialización en Salud Ocupacional de la Universidad Javeriana de Bogotá; a la Maestría en Salud Pública de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes; a la Maestría en Salud Ocupacional de la Escuela de Salud Pública de la Universidad del Valle; a la Especialización en Salud Ocupacional o Medicina del Trabajo de la Universidad del Rosario; al Doctorado en Salud Pública de la Universidad de Antioquia, a la Junta Regional de Calificación de la Invalidez del Valle del Cauca y a Jorge Humberto Mejía Alfaro, médico principal Sala 2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, su colaboración en la absolución del siguiente cuestionario:

“i) ¿El concepto de pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva empleado por el MUCI —D. 917/99, art. 3º— refleja el instante real en que una persona pierde la capacidad de efectuar actividades laborales, y por ende de trabajar y cotizar al sistema de seguridad social en pensiones?

ii) ¿Las pautas fijadas en el MUCI y demás normas concordantes, permiten determinar de forma correcta el instante en que una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral?

iii) a) ¿Bajo qué estándares nacionales e internacionales está edificado teórica y dogmáticamente el MUCI? b) ¿Considera usted que la regulación contemplada en el MUCI sobre el grado de pérdida de capacidad laboral de una persona y la fecha de estructuración de la invalidez responde adecuadamente a las necesidades actuales de la población colombiana en condición de discapacidad? y c) estima usted recomendable introducir en el MUCI estándares teóricos nacionales e internacionales diferentes a los que actualmente lo rigen en lo relacionado con el grado de pérdida de capacidad laboral de una persona y la fecha de estructuración de la invalidez?

iv) El proceso de calificación de invalidez regulado en el MUCI valora tres elementos: deficiencia (50%), discapacidad (20%) y minusvalía (30%). Estima usted que: a) ¿Esta metodología permite establecer certeramente el momento en que una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral? y b) ¿Los porcentajes asignados a cada uno de estos componentes son congruentes con el objetivo de establecer el instante en que una persona pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral?

v) El MUCI (i) no diferencia entre oficios, actividades laborales y/u ocupaciones al momento de analizar el componente “deficiencia”; (ii) no separa el concepto de “fecha de estructuración de la invalidez” del término “fecha de estructuración de la incapacidad permanente parcial” y; (iii) no toma en cuenta la descripción del puesto de trabajo del paciente. Adicionalmente, (iv) los dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación necesariamente definen la fecha de estructuración de la invalidez así el paciente no esté inválido para el Sistema de Seguridad Social. Bajo tales premisas: a) ¿considera usted que estos aspectos representan barreras en el adecuado funcionamiento del proceso de calificación de invalidez? y; b) ¿qué consecuencias tienen estos elementos en el proceso de calificación de la invalidez y en el reconocimiento de las prestaciones por invalidez?

vi) A partir de su ciencia, ¿Qué dificultades observa en el MUCI actualmente vigente, y qué recomendaciones estima procedente realizar para superarlos? Si lo estima pertinente, exponga las consideraciones que a bien tenga sobre el proceso de calificación de invalidez y, en particular, sobre las pautas que el MUCI debería seguir para determinar la fecha de estructuración de la invalidez y la pérdida real de capacidad laboral permanente definitiva de las personas”.

A lo requerido respondieron la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes; la Maestría en Salud Pública de la Universidad del Valle; la Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez” de la Universidad de Antioquia; el profesor Santiago Buendía Vázquez de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá; la médica principal Sala 2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, Alba Liliana Silva Padilla y Jorge Humberto Mejía Alfaro, médico principal Sala 2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. A continuación, la Sala reseñará lo referido por los intervinientes.

Intervención de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes

La Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes respondió a lo solicitado por la Corte Constitucional mediante escrito del 16 de marzo de 2012, suscrito por el Doctor Luis Jorge Hernández Flórez PhD., Profesor de Salud Pública y Epidemiología de la citada universidad(3). A las preguntas formuladas por la Corte, el experto respondió:

i) El concepto de pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva empleado por el MUCI no refleja necesariamente el instante real en que una persona pierde la capacidad de efectuar actividades laborales, sino, más bien, el instante de la valoración médica, el momento de la historia natural de la enfermedad en que es examinado el paciente, o el momento en que hay soportes clínicos para que el médico tratante lo remita a valoración ocupacional. El MUCI es apenas una herramienta para valorar el grado de la pérdida de la capacidad laboral, y no define necesariamente el estado de invalidez real. Como la condición de una persona puede variar (aunque en algunos casos puede establecerse una secuela irreversible), el MUCI permite valorar la pérdida de la capacidad laboral en un momento determinado. También es posible solicitar posteriormente recalificaciones, de acuerdo con las circunstancias.

ii) Como están desactualizadas, las pautas fijadas por el MUCI y demás normas concordantes NO permiten determinar de forma correcta el instante en que una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral. Es imperativo ajustar el MUCI a la realidad colombiana actual.

iii) a) El MUCI está amparado por la Ley 100 de 1993, específicamente en su artículo 41, y tiene el mismo enfoque del Sistema de Seguridad Social en Colombia, basado en un modelo de proceso salud enfermedad que identifica cuatro grandes factores de riesgo: estilo de vida, servicios de salud, condiciones ambientales y factores biológicos o endógenos. Por eso, el MUCI utiliza un enfoque de riesgo proximal que no problematiza la integralidad bio-psicosocial del individuo ni tiene en cuenta sus contextos sociales, familiares y ocupacionales concretos. Hoy en día se considera que el solo enfoque proximal de riesgo es reduccionista. De ahí que la Organización Mundial de la Salud haya venido trabajando un nuevo enfoque de determinantes sociales jerarquizados, reconociendo como determinante estructural la posición social de la persona y como determinantes intermedios los servicios de salud entre otros. b) La regulación que contempla el MUCI acerca del grado de pérdida de la capacidad laboral de una persona y la fecha de estructuración de la invalidez NO responde adecuadamente a las necesidades actuales de la población colombiana en condición de discapacidad, ya que hay una desactualización en los abordajes diagnósticos, en la interdisciplinariedad de la valoración y en la clasificación del evento de salud que tiene la persona, así como en el análisis de su contexto social, familiar y laboral. c) Es recomendable introducir en el MUCI estándares teóricos nacionales e internacionales distintos a los que lo rigen, en lo que tiene que ver con el grado de pérdida de capacidad laboral de una persona y la fecha de estructuración de la invalidez. En particular, deberían incluirse: 1) avances tecnológicos, como el uso de nuevas tecnologías de valoración y apoyo diagnóstico que están disponibles en Colombia y a nivel internacional; 2) herramientas más objetivas para los calificadores, que promuevan la interconsulta como factor que permite reconocer la interdisciplinariedad en un proceso de calificación integral del ser humano; 3) una revisión de los fundamentos conceptuales del MUCI en torno a las definiciones más integrales y actualizadas sobre discapacidad y eficiencia; 4) una nueva conceptualización de las definiciones de deficiencia, discapacidad y minusvalía; 5) una revisión de los fundamentos conceptuales del MUCI, incluyendo las Guías de evaluación de la deficiencia permanente de la Asociación Médica Americana y la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM-1); 6) una revisión de la aplicabilidad del MUCI en el contexto social colombiano, pues su uso no debe ser exclusivo del campo de la compensación, como requisito para el acceso a prestaciones económicas o asistenciales de la población laboral que ha sido afectada por una enfermedad o accidente de origen profesional o común y 7) un enfoque poblacional con otros ciclos vitales como infancia, adolescencia, poblaciones vulnerables entre otros.

iv) La metodología y las ponderaciones de deficiencia, discapacidad y minusvalía contempladas por el MUCI están totalmente desactualizadas, pues hoy en día se habla de “Calificación y Ponderación para la Pérdida de la Capacidad Ocupacional”. A nivel internacional y en el documento que está a consideración de los Ministerios de Salud y del Trabajo se proponen los principios generales de integralidad y equidad como soporte de la metodología para calificar las deficiencias en la capacidad ocupacional. La integralidad tiene que ver con el Modelo de la Ocupación Humana (MOHO), que describe al ser humano desde tres componentes interrelacionados: volición, habituación y capacidad de ejecución. Estos tres aspectos tienen en cuenta los componentes biológico, psíquico y social de las personas y permiten establecer y evaluar la manera cómo se relacionan con su ambiente.

v) a) No diferenciar entre oficios, actividades laborales y ocupaciones al momento de analizar el componente “deficiencia”; no separar los conceptos de “fecha de estructuración de la invalidez” y “fecha de la estructuración de la incapacidad permanente parcial”; no tomar en cuenta la descripción del puesto de trabajo del paciente y el hecho de que los dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación definan la fecha de la invalidez, así el paciente no esté inválido para el SGSS, representan barreras en el adecuado funcionamiento del proceso de calificación de la invalidez, básicamente, porque no tienen en cuenta los últimos desarrollos conceptuales y metodológicos en este tipo de valoraciones. Las expresiones de discapacidad, invalidez e incapacidad permanente parcial a las que hace referencia el MUCI deben actualizarse en términos de “funcionamiento humano”, un concepto que integra las funciones corporales, la actividad y la participación de las personas en un contexto determinado. El término invalidez es impreciso. Sin embargo, la comunidad y los trabajadores del área social, de salud y laboral lo consideran un concepto absoluto, en cuanto a variable de la condición de salud. b) Esos elementos han conducido a que se cree un estigma en cuanto a lo que implica valorar situaciones de discapacidad, ya que impide que se tenga en cuenta la calificación de un funcionamiento que incluya, entre otros factores, la incapacidad permanente parcial, la incapacidad temporal, las restricciones de participación de la persona en su contexto, así como el nivel y el tipo de dependencia. Este criterio permitiría valorar más la autonomía de la persona que la deficiencia. Con el actual MUCI, en cambio, se puede estar calificando con invalidez a personas que no lo son, o dejar de calificar a personas que sí lo son.

vi) El MUCI debió actualizarse a los cinco años de expedido. Ya han pasado 13 años, durante los cuales se han presentado cambios y avances en la conceptualización y metodologías de la salud ocupacional, en la rehabilitación, tecnologías diagnósticas, y de tratamiento. También han cambiado los contextos sociales y político. Así las cosas, es importante que el Gobierno Nacional acepte las profundas revisiones conceptuales y metodológicas del MUCI y adopte el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional (MUCI-3) que elaboró el grupo consultor y que difundió en marzo de 2011 como documento de trabajo.

Intervención de la Maestría de Salud Ocupacional de la Escuela de Salud Pública de la Universidad del Valle

La Maestría de Salud Ocupacional de la Escuela de Salud Pública de la Universidad del Valle respondió lo solicitado por esta corporación mediante escrito del 18 de mayo de 2012, elaborado por el Doctor Carlos Alfonso Osorio Torres(4) y por los doctores Jorge Enrique Paredes Montoya(5), Jorge Irne Lozada Montenegro(6) y Martha Cecilia Vivas Mercado(7), coordinador y profesores de la Maestría, respectivamente. Sobre lo requerido por la Corte, los expertos indicaron:

i) El concepto de pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva empleado por el MUCI vigente refleja el instante real en que una persona pierde la capacidad de efectuar actividades laborales y, por ende, de trabajar y cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, siempre y cuando se realice el proceso técnico-médico descrito en el manual y ajustado a sus indicaciones.

ii) Las pautas fijadas en el MUCI y demás normas concordantes, NO permiten determinar de forma correcta el instante en que una persona pierde, en realidad, de forma permanente y definitiva, su capacidad laboral. Esto, por las siguientes razones: 1) El MUCI no se ha actualizado periódicamente con los estándares internacionales. Así, puede que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no se ajuste a la capacidad laboral y ocupacional del individuo. 2) La fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral que se determina en la historia clínica está influenciada por la subjetividad de los profesionales peritos y de las instituciones que representan. 3) En su función de interconsultores clínicos, los médicos tratantes no describen los hallazgos clínicos que permitan identificar al médico perito calificador la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral.

iii) a) El MUCI está edificado teórica y dogmáticamente sobre 1) La clasificación internacional de deficiencia, discapacidad y minusvalía —CIDDM-1-OMS 1980 (en los conceptos de discapacidad y minusvalía); 2) Las guías de evaluación de la deficiencia permanente de la Asociación Médica Americana —AMA— en su cuarta versión (en el concepto de deficiencia) y 3) La fórmula de Baltazar, que es un sustento técnico internacional que permite definir la sumatoria en forma combinada cuando hay más de una deficiencia.

b) El MUCI vigente no responde adecuadamente a las necesidades actuales de la población colombiana en condición de discapacidad, pues no contempla la realidad social a la que tienen que someterse estas personas. c) Es recomendable introducir en el MUCI estándares teóricos nacionales e internacionales diferentes a los que lo rigen, como 1) Las guías de evaluación de la deficiencia permanente de la asociación médica americana, sexta versión, ya que es una versión reciente utilizada en diferentes regiones del mundo para estandarizar en el componente de deficiencia la elaboración de manuales de calificación. 2) La clasificación internacional del funcionamiento de la discapacidad y de la salud —CIF Versión 2001—, la cual proporciona una base científica, un lenguaje estandarizado, con el objetivo de definir los estados funcionales asociados a la salud de las personas en condición de discapacidad.

iv) a) El MUCI permite establecer certeramente el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, pero no el momento en que una persona pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral, que se define con la fecha de estructuración. b) Los porcentajes asignados a los componentes de deficiencia, discapacidad y minusvalía, dentro del proceso de calificación de la invalidez regulado en el MUCI, son congruentes con el objetivo de establecer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral pero no definen desde cuándo una persona pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral. No es recomendable modificar su calificación, porque estos porcentajes están estandarizados y permiten comparabilidad internacional.

v) a) Los aspectos mencionados en el oficio representan barreras en el adecuado funcionamiento del proceso de calificación de la invalidez. b) Tales barreras son las siguientes 1) al no diferenciar entre oficios, actividades laborales y ocupaciones al momento de analizar el componente de minusvalía, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es igual, independientemente del oficio; 2) el término de fecha de estructuración de la invalidez es uno solo, independientemente del tipo de pérdida de la capacidad laboral(8); 3) como la función de las juntas de calificación es definir el origen y la pérdida de la capacidad laboral, es posible tener personas con fecha de estructuración de la invalidez que no son inválidas. Esa situación genera controversias, discrepancias y confusiones que hacen dispendioso, oneroso y dilatado este proceso.

vi) La mayor dificultad del MUCI vigente es su desactualización con respecto a los estándares internacionales. Se recomienda, sobre el particular, que dicha actualización se lleve a cabo siguiendo las orientaciones de la CIF 2001 y las guías de evaluación de deficiencias permanentes de la AMA, Versión 6., que permitirían ajustar los conceptos fundamentales del manual con concepciones integrales y contemporáneas sobre la discapacidad, que incluyen la enfermedad (CIE10) y la participación del afectado, potenciando su capacidad residual y su inclusión social. Por último, los expertos formularon las siguientes consideraciones sobre el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional: 1) Debe ser calificada por entidades imparciales, no por las que asumen los costos de las prestaciones económicas y asistenciales que de ella se deriven; 2) La calificación debe ser integral y obligatoria, como lo define el MUCI en su artículo cuarto, y contener: el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, el origen de evento de salud y la fecha de estructuración; 3) La valoración de la deficiencia debe valorarse de manera integral, incluyendo, independientemente del origen, las diferentes enfermedades del paciente, y teniendo en cuenta que, en concausalidad, pueden haber eventos de origen común y profesional; 4) Debe definirse con claridad la reglamentación normativa del procedimiento para reconocer las prestaciones establecidas por el Sistema de Seguridad Social; 5) Es necesario definir un currículo que capacite a los profesionales intervinientes en el proceso de calificación en su rol de clínicos o consultores y 6) Es necesario incluir, dentro de la formación de postgrado, una especialidad que capacite profesionales en la evaluación, manejo y calificación apropiada de las personas en situación de discapacidad.

Intervención de la Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez” de la Universidad de Antioquia

El 28 de mayo de 2012 se recibió en la Secretaría General de esta Corporación la respuesta de la Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez” de la Universidad de Antioquia. En la elaboración del concepto participaron la coordinadora de la Maestría en Salud Ocupacional, Mónica Lucía Soto Velásquez(9); Catherine Volcy Gómez(10) y Luis Albeiro Pérez Villa(11). Sobre lo requerido, los expertos señalaron:

i) El concepto de pérdida de la capacidad laboral permanente y definitiva empleado por el artículo 3º del MUCI no refleja el instante real en que una persona pierde la capacidad de efectuar actividades laborales y por ende de trabajar y cotizar al sistema de seguridad social en pensiones. La pérdida de la capacidad laboral a la que se refiere el MUCI es la pérdida de la capacidad para que una persona desempeñe su trabajo habitual (art. 2º), sin embargo, las personas se encuentran provistas de otras capacidades potenciales, de manera que, si son rehabilitadas integralmente por la sociedad, podrían efectuar actividades laborales, continuar desarrollando vidas dignas e, incluso, cumplir con obligaciones, como la cotización al Sistema de Seguridad Social como personas en condición de discapacidad. Por otro lado, la pérdida de la capacidad laboral para desempeñar el trabajo habitual presenta variaciones a lo largo del ciclo vital de una persona y depende, tanto de la historia natural de la enfermedad, como del nivel de progreso de la sociedad, y no corresponde en la mayoría de los casos a un instante puntual de tiempo, sino a un periodo que da cuenta de la evolución de un proceso bio-psicosocial, de naturaleza cambiante, no permanente y menos aún concluyente o definitivo.

ii) Las pautas fijadas en el MUCI y demás normas concordantes no permiten determinar de forma correcta el instante en que una persona pierde en realidad, de forma permanente y definitiva, su capacidad laboral. Esto, por las siguientes razones:

— El MUCI fue diseñado para aplicarse a personas con capacidad laboral, es decir, a quienes están afiliados al régimen contributivo en calidad de cotizantes al Sistema General de Seguridad Social. Por eso, sus pautas no se aplican a todos los habitantes del territorio nacional (niños, ancianos, trabajadores de la economía informal, discapacitados, etc.).

— La pérdida de la capacidad laboral para desempeñar el trabajo habitual presenta variaciones a lo largo del ciclo vital de una persona y no depende solamente de la historia natural de la enfermedad, sino, también, del nivel de progreso de la sociedad. Por eso, aunque se exige establecer la fecha de estructuración de la invalidez como punto de partida para acceder a las prestaciones económicas definidas por la ley, esta no correspondería en la mayoría de los casos a un instante puntual en el tiempo, sino a un periodo que da cuenta de la evolución de un proceso bio-psicosocial de naturaleza cambiante, no permanente y menos aún concluyente o definitivo.

— La práctica en los consultorios de seguridad social, los resultados y denuncias de investigaciones científicas, periodísticas y de organismos de control demuestran que las instituciones que administran y prestan los servicios del SGSSS (historia clínica, exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica) impiden o retardan el diagnóstico y el seguimiento clínico a los usuarios. Este proceso —por lo general largo y no documentado— conduce a un deterioro bio-psicosocial de las personas trabajadoras que se ven obligadas a dejar de trabajar y cotizar al Sistema General de Seguridad Social Integral mucho antes de la fecha de estructuración y pérdida de la capacidad laboral definida en los dictámenes, justificando la negación de las prestaciones económicas por parte de las aseguradoras.

— La idoneidad ética cuestionada del personal de las administradoras, al actuar como juez y parte en la función asignada de determinar la pérdida de la capacidad laboral, apunta a un favorecimiento del rendimiento financiero de la administradora, en contravía de la protección de la persona en posible condición de discapacidad.

— El MUCI no ha sido validado científicamente para los grupos poblacionales de Colombia. Además, sus conceptos y aplicaciones están desactualizados y no tienen congruencia con la evolución de la sociedad y de las ciencias sociales y de la salud.

— El número de instituciones responsables de la determinación de la capacidad laboral y de equipos humanos interdisciplinarios competentes para realizar dicha determinación es insuficiente.

— Desinformación. El sistema de calificación es complejo y quienes lo solicitan son personas con desventajas sociales y económicas.

— La debilidad e influencia de verdaderos procesos de rehabilitación integral que integren o reintegren a las personas a la sociedad.

— El incumplimiento de las normas de salud y seguridad ocupacional por parte de los empleadores impide el acceso de los trabajadores a evidencias fácticas como la historia ocupacional.

iii) a) El MUCI está edificado sobre los conceptos de eficiencia, discapacidad y minusvalía propuestos por la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM) o Manual de Consecuencias de la Enfermedad, publicado por la OMS en 1980. El modelo teórico deficitario lineal de discapacidad de la CIDDM establece una secuencia unidireccional desde el trastorno y la deficiencia a la minusvalía, pasando por la discapacidad. Este modelo teórico lineal se ve reflejado en las definiciones y pautas de todo el MUCI y, explícitamente, en el parágrafo 1 del artículo 8º precisa que: “cuando no exista deficiencia o su valor sea cero, no podrá calificarse la discapacidad ni la minusvalía”. b) La regulación contemplada en el MUCI no responde adecuadamente a las necesidades actuales ni a los derechos de la población colombiana en situación de discapacidad, entre otras razones, porque está dirigido a valorar la pérdida de la capacidad laboral (una de las tantas capacidades humanas) de la población afiliada a los sistemas de seguridad social, desconociendo las capacidades, necesidades y derechos de otros grupos poblacionales, entre ellos los que se encuentran en condición de discapacidad. c) Es recomendable introducir los estándares teóricos trabajados por la OMS en la “Clasificación Internacional del funcionamiento, la discapacidad y la salud”, porque surgió de la revisión que expertos, a escala global, hicieron de las dificultades y limitaciones del modelo de la CIDDM, que ha permitido superar el modelo deficitario y progresar hacia el modelo bio-psicosocial complejo y no lineal de la discapacidad y de la salud, interpretándolas como la resultante de la interacción de las características del individuo con el entorno y el contexto social que evoluciona con el tiempo, la cultura y el contexto.

iv) a) Supeditar el proceso de calificación de la invalidez a la valoración de la deficiencia, la discapacidad y la minusvalía no permite establecer certeramente el momento en que una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral. Para objetivar la pérdida de la capacidad laboral y reducirla a un porcentaje se requiere un referente sobre las capacidades de la persona. Una de ellas es la capacidad laboral. Como el MUCI está basado en un modelo deficitario, no ofrece las pautas para valorar tal capacidad, sino su pérdida. Surge, entonces, el cuestionamiento: ¿Cómo evaluar de manera certera la pérdida de la misma si no se dispone de un referente o estándar personal o de un modelo de referencia validado aplicable al grupo poblacional al que pertenece la persona? No existen investigaciones sobre el nivel de reproducibilidad y validez de las valoraciones en los dictámenes que se ajustan al MUCI. Sin embargo, el análisis del modelo y la experiencia práctica y docente permiten afirmar que es muy bajo, altamente incierto y no deseable, pues la valoración de la pérdida es errática. Aún así, se utiliza para negar el acceso a la protección de las personas. b) Los porcentajes asignados no son congruentes con el objetivo de establecer el instante en que una persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva. Dichos porcentajes se asignaron a partir de lo que se le consultó a un grupo de “expertos” hace más de 12 años y NO en los resultados y hallazgos de investigaciones científicas que pudieran afirmar con un nivel de certidumbre aceptable que los porcentajes son adecuados o congruentes con el objetivo.

v) a) La falta de claridad en esos aspectos representa barreras en el adecuado funcionamiento del proceso de calificación de la invalidez. b) Se siguen utilizando términos descalificadores, estigmatizantes y empobrecedores de invalidez e incapacidad permanente, que niegan derechos y posibilidades a las personas y favorecen la aparición de ideas de minusvalía que obstaculizan los procesos de rehabilitación y, en consecuencia, los de calificación, que no pueden realizarse sin que antes haya culminado la rehabilitación. De otro lado, el MUCI aporta las pautas para la valoración de la pérdida de la capacidad laboral del trabajo habitual que debe tomar en cuenta la descripción del puesto de trabajo que hace parte de la historia ocupacional, con el fin de documentar las condiciones del o de los puestos desempeñados por las personas que requieren ser calificadas y que tiene implicaciones sobre las dimensiones de discapacidad y minusvalía definidas en el MUCI.

vi) Los expertos de la Universidad de Antioquia recomendaron: 1) Aplicar la nueva versión del MUCI o MUCPCLO (Manual Único de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional), que supone un avance conceptual y real, ya que no se limita a la pérdida de la capacidad laboral. 2) Eliminar los obstáculos a los que se hizo referencia en la respuesta a la pregunta Nº 2 de este concepto. 3) Emitir una reglamentación que facilite la investigación científica en este campo, con el fin de mantener informadas a las personas y de contribuir a la generación de estándares propios y válidos que reduzcan la incertidumbre del proceso de calificación. 4) Eliminar las competencias que se les asignaron a los funcionarios de las entidades que administran los recursos del SGSS en los procesos de calificación, pues estas los convierten en juez y parte. 5) Permitir que en el proceso de calificación participen profesionales con idoneidad ética y científica. Eso permitiría el saneamiento y la descongestión de un proceso que, como parte del sistema de seguridad social integral, debe contribuir a garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

Intervención del profesor Santiago Buendía Vásquez, de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá

El doctor Santiago Buendía Vásquez dio respuesta a las preguntas planteadas por la Corte mediante escrito del 10 de julio de 2012. En síntesis, el experto refirió que el problema de la calificación de la invalidez en Colombia mediante el MUCI no es el manual mismo, sino la estructura del Sistema General de Seguridad Social, cuyos tres sistemas, de Salud, Riesgos Profesionales y Pensiones, son tan distantes entre sí que son vigilados por dos instituciones diferentes. Tal división impide atender a los colombianos en forma integral y unificada.

Además, criticó que las instituciones que integran el sistema —EPS, ARP y AFP— califiquen y paguen las prestaciones económicas a las que tienen derecho los colombianos, a pesar de los intereses que tienen con el sector asegurador y financiero del país. En su criterio, esto permite que actúen como juez y parte en ese reconocimiento. En cambio, en otros países existen instituciones independientes y relacionadas con las universidades, generalmente con el Estado, que realizan esa función.

También censuró que las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez sean las encargadas de dirimir las controversias entre los colombianos y las entidades mencionadas, a pesar de que no tienen un claro sistema de inhabilidades ni de tiempos mínimos de desvinculación antes de su selección y nombramiento, al punto de que hay juntas cuyos calificadores son ex funcionarios recientes de entidades y de asociaciones gremiales de salud, riesgos profesionales y fondos de pensiones, con claras y obvias limitaciones en su objetividad e imparcialidad para la calificación, la asignación del origen de la enfermedad o el accidente, la autorización del pago de las prestaciones económicas y el reconocimiento de los derechos de los colombianos.

Por otra parte, advirtió que desde septiembre de 2010, el Instituto de Desarrollo Humano Discapacidad y Diversidad de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional realizó un proyecto para la actualización del MUCI en convenio con el Ministerio de Salud, que se dio a conocer como MUCI 1 y que tiene una aproximación más moderna al tema, basada en la Clasificación Internacional del Funcionamiento y la Salud CIF. Aunque este se refiere a discapacidad, y no a invalidez, como lo hacía el MUCI, sigue anclado en el Sistema de Protección Social vigente en el país, que considera a la salud no como un derecho fundamental sino como una mercancía, de manera que tiene derecho a la salud quien puede pagar un seguro en cada uno de los sistemas.

— Intervención de Alba Liliana Silva Padilla, de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez del Valle del Cauca

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca rindió su informe a través de la médica principal Sala 2, Alba Liliana Silva Padilla(12), quien indicó lo siguiente:

i) Cuando el Decreto 917 de 1993, artículo 3º se refiere al concepto de pérdida de la capacidad laboral, como “aquella en la que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva (el resaltado es de la junta), se refiere precisamente a aquel momento en el cual una persona ha perdido capacidad funcional y por ende no le es posible continuar desarrollando las actividades laborales habituales, habiendo terminado el tratamiento médico, el proceso de rehabilitación y se han establecido secuelas definitivas.

Dicho concepto no va necesariamente unido a la posibilidad de dejar trabajar y de cotizar al sistema de seguridad social, si se tiene en cuenta que hay casos en los cuales la pérdida de capacidad laboral es inferior al 50% y la persona calificada, en estado de discapacidad, podrá reincorporarse a su actividad laboral con reubicación, cambio de ocupación o en reconversión de mano de obra, y por ende, continuará cotizando al sistema de seguridad social. En este caso, en revisión de calificación, por progresividad de las secuelas, se analiza: si ha mantenido su vinculación laboral y si ha continuado realizando aportes al sistema de seguridad social.

En estos casos, si la pérdida de capacidad laboral se ha incrementado en forma gradual y progresiva y solo cuando se produce el retiro laboral por causa del empeoramiento de patología y la nueva pérdida de capacidad laboral es del 50% o más, será ese momento para establecer la fecha de declaratoria de la invalidez permanente y definitiva.

ii) Las pautas fijadas en el MUCI permiten establecer una valoración cuantitativa en cuanto a 1) La deficiencia, entendida como toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. 2) La discapacidad, entendida como toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones a nivel de la persona. 3) La minusvalía, entendida como toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece.

No obstante establecer de forma correcta el instante en que una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral, se deberá documentar con la historia clínica, los exámenes paraclínicos y de ayuda diagnóstica, puede ser anterior, coincidir con la fecha del accidente o corresponder a la fecha de calificación. Además, la junta identificó los siguientes aspectos como obstáculos para determinar de forma correcta el instante en que una persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva:

“— El análisis de la historia clínica, pues dependerá de cada patología, del tratamiento y la rehabilitación, el definir el momento de la secuela definitiva.

— En el caso de enfermedades progresivas y degenerativas, la historia clínica también aportará los elementos de juicio que permitan establecer el momento para definir la pérdida de capacidad laboral definitiva.

— Puede coincidir con el inicio de las incapacidades temporales y continuas.

— El disponer de exámenes paraclínicos o pruebas adicionales, puede ser determinante para establecer la pérdida de capacidad laboral.

— La continuidad de los aportes al Sistema de Seguridad Social puede ser un indicio para establecer la pérdida de capacidad laboral”.

iii) a) En Colombia a partir de la Ley 6ª de 1945 y la Ley 90 de 1946 se habló del estado de invalidez y de prestaciones por invalidez, definido aquel como una limitación o impedimento para desempeñarse en el campo laboral. No obstante es hasta la sanción del Decreto 3743 en 1950 que se contemplan explícitamente los conceptos de accidente de trabajo y calificación de pérdida de capacidad laboral traducida en tablas, las cuales corresponden al primer baremo oficial en Colombia. Este baremo se refería a una calificación meramente anatomista del daño. Con la Ley 100 de 1993, Artículo 38, se definió la invalidez como “la pérdida de capacidad laboral del 50% o más”. En el artículo 42, que posteriormente fue modificado por la Ley 962 de 2005 y éste a su vez por el Decreto-Ley 19 de 2012, se estableció que el estado de invalidez será determinado “con base en el MUCI, expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de capacidad laboral”. El primer MUCI correspondió al Decreto 692 de 1995, donde intentó dejar de lado el concepto meramente anatomista del daño, intentando una calificación integral basándose en la Clasificación Internacional de Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía (DIDDM) y en el manual de calificación chileno que tenía como referente las Guías de la Asociación Médica Americana, derivando las tres variables: Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía. Este decreto se aplicó hasta la expedición del Decreto 917 de 1999, el cual conservó las tres variables, haciendo una conceptualización de la minusvalía ocupacional, no obstante, de manera similar al D. 692, dio un valor ponderado mayor a la deficiencia o daño orgánico (50%) que a los aspectos sociales.

b) La calificación de la pérdida de capacidad laboral y su fecha de estructuración no responde de manera adecuada a las necesidades actuales de la población colombiana en condición de discapacidad, ya que hay dificultades para el manejo de la aplicación del “Trabajo Habitual”, definido en el Artículo 2º Literal d) del Decreto 917 de 1999 como: “Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social”. No obstante, cuando se califica la minusvalía ocupacional si bien su definición corresponde a “la desventaja del individuo derivada de la disminución o pérdida de su capacidad para desempeñar una actividad laboral remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o contratado”, las categorías de la escala incluyen: habitualmente ocupado, ocupación recortada, adaptada, cambio de ocupación, ocupación reducida, ocupación restringida, protegida o confinada, y sin posibilidades de ocupación. Ya esta clasificación riñe con la definición de trabajo habitual. Así las cosas, por citar un ejemplo, un conductor de transporte público que haya sufrido la pérdida de un pie, que no podrá volver a conducir un vehículo, siendo su trabajo habitual, es decir, aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social, será calificado como cambio de ocupación, en un país en el cual, la oferta de empleo para el discapacitado es muy limitada. Con lo anterior, la población en situación de discapacidad se ve marginada, ya que no se le facilita la reinserción laboral y también queda descubierto de la protección del sistema de seguridad social pues su calificación no le permitirá acceder a una pensión de invalidez.

c) Sería importante que se introduzcan estándares internacionales en el MUCI, donde se analice la pérdida anatomo-funcional con respecto al trabajo habitual, como es el caso de España, donde si bien se tiene en cuenta la Clasificación Internacional de Funcionamiento, CIF que tiene en cuenta la incapacidad permanente para la profesión, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y la incapacidad permanente total para la profesión habitual. Así mismo el baremo argentino, califica la discapacidad conforme a la CIF y el WHODAS (WHO DisabilityAssesment Schedule - Cuestionario de la OMS para valorar la discapacidad), el cual incluye factores como la edad, dificultad para las tareas habituales y posibilidades de reubicación laboral. Otros baremos en países más avanzados, no utilizan baremo para valorar daño corporal ya que sus sistemas no son de calificación sino de inclusión social: Es el caso de Canadá, donde se considera que una persona es declarada discapacitada con derecho a percibir pensión de invalidez, si no es capaz de obtener un ingreso derivado de un empleo, debido a una enfermedad. En Suecia, la invalidez no se califica y se busca que toda persona con discapacidad sea incluida en la sociedad. Sistemas similares de inclusión social se manejan en Japón, Francia y Alemania, entre otros.

El replantear el sistema de calificación actual con base en la profesión habitual, permitiría que muchas personas discapacitadas y que aparecen con pérdidas de capacidad laboral inferiores al 50% y que han sido separadas de sus cargos en razón precisamente de su discapacidad, fueran incluidas en el Sistema de Seguridad Social a través de la respectiva pensión de invalidez.

iv) a) La metodología por sí misma no permite establecer certeramente el momento en que una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral, ya que ello dependerá del estudio concienzudo de la historia clínica y demás documentos aportados en la historia clínica que son los que permitirán la estructuración de la pérdida de capacidad laboral. En cuanto a la ponderación establecida en los componentes, ésta responde al tipo de baremo utilizado en Colombia, donde el modelo es eminentemente anatomo-patológico otorgando mayor porcentaje para el daño orgánico o funcional y porcentajes menores a las variables complementarias.

b) Los porcentajes asignados a cada uno de los componentes, por sí mismos, no son congruentes con el objetivo de establecer el instante en que una persona pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral, porque como se mencionó arriba, una cosa es definir los porcentajes de deficiencia, discapacidad y minusvalía, y otra cosa es definir la fecha correspondiente al establecimiento de la secuela definitiva que dependerá de la historia clínica y otras pruebas paraclínicas.

v) i) La calificación de la deficiencia, que corresponde estrictamente al daño anatómico o funcional, no tiene en cuenta oficios, actividades laborales y/u ocupaciones.

ii) El Artículo 3º del Decreto 917 de 1999, se refiere a la Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de capacidad laboral de manera genérica. Será el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, lo que permite referirse al concepto de incapacidad permanente parcial o invalidez.

iii) La determinación de la fecha de estructuración corresponde a la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, se determina la fecha de estructuración de la incapacidad permanente parcial; cuando la pérdida de capacidad laboral es igual o superior al 50%, se genera la fecha de estructuración de la invalidez. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede tener un caso en el cual inicialmente se estructuró una incapacidad permanente parcial y con su respectiva fecha de estructuración; posteriormente, por progresión de la enfermedad o tratándose de una enfermedad degenerativa, que lleve a incremento de la pérdida de capacidad laboral y ésta sea igual o superior al 50%, habrá de definirse la nueva fecha de estructuración, ahora de la invalidez.

iv) Si bien es cierto cuando se procede a calificar la minusvalía ocupacional, es importante el conocimiento de la actividad laboral del individuo que se va a calificar, ya que ello permite la adecuación de la Minusvalía Ocupacional, que se refiere a la “desventaja del individuo derivada de la disminución o pérdida de su capacidad laboral para desempeñar una actividad laboral remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o contratado”. Sin embargo, en la cuantificación de este ítem, se tienen en cuenta los resultados del proceso de rehabilitación integral en el trabajador, entendidos como reinserción, reubicación, readaptación y reconversión. Por ello, como lo expresa el Decreto 917 de 1999, “La evaluación de la minusvalía ocupacional requiere de la comparación juiciosa entre las características y las capacidades del trabajador (perfil) y características y exigencias del puesto de trabajo o labor a desempeñar (evaluación del puesto de trabajo). No obstante, no tiene en cuenta la definición de Trabajo habitual, definido en el Artículo 2º Literal d) del Decreto 917 de 1999 como: “Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social.

v) Los dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, definen la Fecha de Estructuración o Declaratoria de la Pérdida de la Capacidad Laboral, según el Artículo 3º. No se refieren específicamente a incapacidad permanente parcial o estado de invalidez”.

La Junta consideró que dichos aspectos no tienen implicaciones en el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral. Una persona en proceso de calificación que obtenga una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% tendrá una fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral que corresponderá a incapacidad permanente parcial. Otra persona en proceso de calificación que obtenga una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% tendrá una fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral que corresponderá a invalidez. Si se trata de la misma persona con una enfermedad de tipo degenerativo o progresivo. Podrá ser calificada inicialmente con una incapacidad permanente parcial (Pérdida de capacidad laboral inferior al 50%) con una determinada fecha de estructuración y posteriormente, revisada su calificación podrá ser calificado con pérdida de capacidad laboral del 50% o más, lo cual corresponde a estado de invalidez y se determinará la fecha de estructuración correspondiente a este nuevo estado.

vi) La fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral y en especial la que define la invalidez están generando dificultades en el acceso a la pensión, debido a que los requisitos que se han impuesto en el SGSSP son regresivos y a que, a pesar de que la fidelidad en el sistema fue declarada inexequible, se mantiene el requisito de las 50 semanas en los últimos tres años a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, en este caso de la invalidez. Como la fecha debe documentarse con la historia clínica, pruebas paraclínicas u otros exámenes de ayuda diagnóstica, en ocasiones se encuentran dificultades para establecerla, ya que en ocasiones no se tiene en cuenta el momento en el cual el trabajador dejó de desempeñar materialmente su actividad laboral productiva.

Paso seguido, la Junta se refirió a las distintas fechas que suelen identificarse como fechas de estructuración de la invalidez. Estas son:

— El instante a partir del cual dejó de desempeñar materialmente su actividad laboral productiva: Definir este momento, permite establecer, de manera objetiva, el momento de la pérdida de capacidad que impide continuar con su actividad laboral, especialmente en aquellos casos de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, en las cuales, no obstante tener el diagnóstico, la enfermedad les ha permitido desarrollar sus actividades laborales (Trabajo habitual, definido por el Decreto 917, 1999 como “aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social) ; en estos casos, la pérdida de capacidad laboral se da de manera gradual y progresiva, hasta generar una pérdida de capacidad laboral de 50% o más, y será en ese momento en el cual, se establezca la fecha de estructuración o de declaración de la invalidez en forma permanente y definitiva.

En ocasiones, aquella fecha en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la patología o la que coincide con el día en que la Junta llevó a cabo la calificación, no son momentos para determinar la fecha de estructuración, salvo en casos definidos:

— Momento del diagnóstico de la enfermedad: Enfermedades congénitas, en las cuales, desde el momento del diagnóstico es clara invalidez permanente y definitiva, y que no permitió el desarrollo de actividad laboral alguna, como casos de insuficiencias motoras de origen cerebral con retardo mental severo (IMOC), en los casos en los cuales una enfermedad o un accidente afecten de manera inmediata la capacidad productiva del individuo, es decir, no pudo seguir desarrollando las actividades propias de su oficio o labor, y por ende se tendrá en cuenta ese momento para estructurar la invalidez.

— La que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la patología: En los casos en los cuales una enfermedad o un accidente afecten de manera inmediata la capacidad productiva del individuo, se tendrá en cuenta ese momento para estructurar la invalidez.

— La que coincide con el día en que la Junta llevó a cabo la calificación: En casos como accidentes de tránsito, en los cuales no se ha terminado tratamiento y se solicita la calificación para el proceso penal, donde no se requiere terminación de la rehabilitación y se busca una calificación al momento de la valoración.

Para finalizar, la Junta formuló las siguientes recomendaciones:

1) El baremo de calificación debe contener la pérdida anatomo-funcional con respecto al trabajo habitual.

2) Teniendo en cuenta lo anterior, la pérdida de capacidad laboral con calificación igual o superior al 50% debe considerar a la persona que no es capaz de obtener un ingreso derivado de un empleo, debido a una enfermedad.

3) La determinación de la fecha de estructuración debe tener en cuenta los antecedentes laborales del individuo solicitante de la calificación de invalidez: i) la historia laboral que pueda aportar el individuo, ii) evaluaciones de puestos de trabajo, si aplican, iii) el informe de las Entidades Promotoras Salud o de las Entidades Administradoras de Fondos de Pensiones o de Riesgos Profesionales, donde conste la vinculación laboral, iii) los aportes al Sistema de Seguridad Social y iv) la fecha de inicio de incapacidades temporales.

Esta información permitirá establecer hasta cuándo le fue posible continuar desarrollando sus actividades propias de su oficio o labor y, por lo tanto, definir la fecha de estructuración de invalidez, cuando efectivamente exista una pérdida objetiva de la capacidad laboral equivalente al 50% o más, en forma permanente y definitiva, además de ser el parámetro para fijar la minusvalía ocupacional.

4) Es indispensable el conocimiento de la actividad laboral que el paciente desarrollaba: para el médico y sicólogo o terapeuta ocupacional que intervienen en la calificación, es muy importante contar con información al respecto de la actividad laboral que el paciente desarrollaba, ya que ello permite la adecuación de la Minusvalía Ocupacional, que se refiere a la “desventaja del individuo derivada de la disminución o pérdida de su capacidad laboral para desempeñar una actividad laboral remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o contratado”. En la cuantificación de este ítem, se deben tener en cuenta los aspectos socio-demográficos del individuo sujeto a calificación, y los resultados del proceso de rehabilitación integral en el trabajador, entendidos como reinserción, reubicación, readaptación y reconversión. Por ello como lo expresa el Decreto 917 de 1999, “La evaluación de la minusvalía ocupacional requiere de la comparación juiciosa entre las características y las capacidades del trabajador (perfil) y características y exigencias del puesto de trabajo o labor a desempeñar (evaluación del puesto de trabajo). Además, cuando se refiere al término ocupación, necesariamente se debe tener en cuenta la actividad laboral desarrollada por el paciente: “Ocupación es la capacidad que tiene el individuo para emplear su tiempo en forma acostumbrada teniendo en cuenta su sexo, edad, formación académica y cultural” (resalta la junta).

Intervención de Jorge Humberto Mejía Alfaro, de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez de Bogotá y Cundinamarca

Jorge Humberto Mejía Alfaro(13), médico principal Sala 2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cundinamarca, respondió lo solicitado por la Corte en los términos que pasan a exponerse.

i) La definición de fecha de estructuración de la invalidez prevista en el artículo 3º del Decreto 917 de 1999 luce insuficiente para dar cuenta del momento en que se pierde la capacidad de efectuar actividades laborales y por ende de trabajar y cotizar al sistema de seguridad social en pensiones. Sin embargo, para el experto, el problema radica en que se desconoce lo planteado en torno a dos definiciones que aparecen en otro artículo del MUCI: la de capacidad laboral, referida al conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social que le permitan desempeñarse en un trabajo habitual, y la de trabajo habitual, definido como aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al sistema integral de seguridad social.

ii) Aplicar de manera abstracta la definición de fecha de estructuración de la invalidez planteada en el artículo 3º del MUCI, sin tener en cuenta los conceptos de capacidad laboral y trabajo habitual descritos en la misma norma, conlleva a errores graves. Por lo tanto, aunque el MUCI contiene elementos para definir la fecha de estructuración —considerando siempre los conceptos de capacidad laboral y trabajo habitual— su desconocimiento implica asumir como fecha simplemente aquella en la que el individuo pierde el 50 % o más de su capacidad laboral.

El interviniente ilustró lo referido con el ejemplo que se trascribe a continuación:

“Lo anterior se demuestra con el caso de un paciente que sufra polio a la edad de dos años, y que como secuela de dicho polio, se afectó la motricidad en dos extremidades. Imaginemos que este niño se graduó como ingeniero y posteriormente en desarrollo de su vida laboral y tras 20 años de aportes al Sistema de Seguridad Social sufre diabetes mellitus insulino resistente que compromete rápidamente la función renal. Al aplicar el MUCI la sola secuela de pérdida de motricidad en hemicuerpo generaría una PCL > 50% procediendo el médico valorador a establecer como fecha de estructuración aquella en la cual se adquirió el polio; esto es lo que llamo aplicar en abstracto el artículo 3º del MUCI, pues se desconoce que este niño si trabajó, fue porque se rehabilitó y desempeñó un trabajo habitual, por tanto la fecha de estructuración sería aquella en la que perdió la capacidad de laborar en su trabajo habitual —es decir aquel momento en que aparece la diabetes que posteriormente le afecta la función renal que es lo que finalmente le impide trabajar como ingeniero, su trabajo habitual—” (resaltado y subrayado del original)(14).

Así, concluyó que la definición de fecha de estructuración debería contemplar las siguientes situaciones: i) la fecha en la que se establece la incapacidad permanente parcial para el trabajo habitual; ii) la fecha en la que se establece la incapacidad permanente total para el trabajo habitual; iii) la fecha en la que se establece la incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajos y iv) la fecha en la que se establece la gran invalidez con necesidad de tercera persona.

iii) a) Indicó el interviniente que no participó en las discusiones del MUCI vigente. No obstante, por contacto profesional con algunas personas que sí lo hicieron, concluye que se tomó como base las guías de la asociación médica americana en su cuarta versión y la clasificación internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM-1).

b) La regulación contemplada en el MUCI sobre el grado de pérdida de la capacidad laboral de una persona y la fecha de estructuración de la invalidez no corresponde con las necesidades actuales de la población colombiana. Entre otros aspectos, porque en la última década se han hecho avances terapéuticos en el manejo de ciertas patologías y en los procesos de rehabilitación integral. En este punto, el doctor Mejía aclaró que, el año pasado, el entonces Ministerio de la Protección Social adelantó con la Universidad Nacional un proceso de actualización del MUCI, en el que se invocaron los estándares nacionales e internacionales sobre el tema, en especial lo dispuesto en las guías médicas americanas sexta versión y la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIDDM 2).

Criticó, además, que el ministerio no hubiera actualizado el MUCI —a pesar de que el artículo 44 del Decreto 1295 de 1994 obligaba a realizar dicha actualización al menos una vez cada cinco años— y que, en contraste, hubiera liderado varios proyectos de ley para limitar o restringir la autonomía y los honorarios de las Juntas de Calificación de Invalidez. Informó, además, que en el proceso adelantado con la Universidad Nacional se actualizaron los referentes académicos, pero no se hicieron las precisiones requeridas en relación con el momento en que realidad se pierde la capacidad de trabajo habitual.

c) Además de vincular los estándares teóricos nacionales e internacionales, el MUCI debe incorporar el acerbo(sic) de sentencias que han venido planteando las altas cortes sobre el tema. Para el experto, es preocupante que el proyecto de actualización del manual incorpore una definición de fecha de estructuración de la invalidez más restrictiva que la planteada en el actual MUCI. Sostuvo, entonces, que la nueva definición es la siguiente:

“Fecha de estructuración de la invalidez: Para efectos del Sistema Integral de Seguridad Social se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, en forma permanente y por cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado éstos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el cual alcanza el 50% de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional. Esta fecha, debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de emisión del concepto médico laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en el dictamen. Además debe ser independiente de si ha estado o no ocupado(15) (resaltado del original).

Advirtió el doctor Mejía que la definición de fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral no es una cosa de menor monta en el nuevo MUCI. En su concepto, los médicos valoradores deberían contar con la posibilidad de modificar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta que la misma podrá variar en función del avance de la oferta terapéutica, de la evolución de la historia natural de la enfermedad, en función de la inserción social del discapacitado precoz, del avance en su proceso de rehabilitación, de la fidelidad al sistema de pensiones, etc.

Para profundizar en lo anterior, el interviniente trascribió los argumentos que envío por correo electrónico en el marco del proceso de actualización del MUCI que está adelantando la Universidad Nacional de Colombia. La Sala destaca los siguientes:

“(…) el MUCI es una herramienta diseñada para evaluar la pérdida de capacidad laboral aplicable a todos los habitantes del territorio nacional. Obviamente aplicará para población que al nacer o en general antes de la edad de trabajar (asumamos sea la edad de 18 años) adquirieron alguna enfermedad que generó una deficiencia, discapacidad o minusvalía (uso terminología actualmente vigente) superior a 50 % y que acuden a valoración en Junta Regional o nacional. Múltiples intervenciones verbales han recordado que la actualización del actual manual debe:

1. Ser socialmente aceptado.

2. Reconocer que Colombia es un estado social de derecho.

3. Avanzar en la garantía del derecho a la salud en la población Colombiana.

4. Incorporar elementos de equidad2 en su aplicación.

Ajustar el actual MUCI adoptado mediante el Decreto 917 de 1999, exigió por parte del equipo de profesionales reconocer varios aspectos:

Desde la dimensión científico técnica reconocer avances tecnológicos y desarrollos conceptuales del sector salud, se destaca el uso de nuevas tecnologías de valoración y apoyo diagnóstico. Se desconoce el avance en los procesos de rehabilitación integral y del cual por imperativo ético deben beneficiarse estos ciudadanos sujetos de derecho, incluso con prelación según lo establece la CPN. Concluyo que por obvia razón la rehabilitación integral debe tener como pilar la reinserción de estos pacientes en actividades laborales o productivas.

Desde la dimensión política y social invoca el uso emergente del manual en una realidad compleja en el campo social y laboral colombiano. Así pues, los desarrollos legislativos y jurisprudenciales de la última década en Colombia demuestran que el uso del manual ya "no es exclusivo" del campo de la compensación como requisito para el acceso a prestaciones económicas o asistenciales para la población laboral que ha sido afectada por una enfermedad o por un accidente de origen profesional o común.

A continuación, citó la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha censurado los dictámenes de calificación de la invalidez que no reflejan la realidad social y laboral del paciente. En particular, se refirió a la sentencia 29622, del 19 de octubre de 2006(16), que consideró “contraevidente e ilógico” que una persona hubiera laboral durante varios años, ejerciendo actividades como vendedor, y la junta de calificación de invalidez hubiera desconocido esa realidad, dejando de lado el material probatorio que tuvo a su disposición y dictaminando que la invalidez se produjo en la infancia temprana, mucho ante del despliegue de una vida laboral, esa sí demostrada fehacientemente. También, a la Sentencia 32617 del 23 de septiembre de 2008(17), que revisó el caso de una persona calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 54.95%, estructurada desde la infancia. Al final, la Corte dio cuenta de que la evaluación integral de las pruebas descartaba las conclusiones del dictamen, pues, la minusvalía del demandante no le había impedido realizar labores como las que realizaba. Por lo tanto, no podía decirse que la merma de su capacidad laboral se produjo en su infancia.

Sobre esos supuestos, concluyó que la realidad laboral y social es compleja, y que eso es un motivo de más para que la definición de fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral acoja las posiciones de la justicia. Es "abiertamente ilegal", dijo, que esta fecha se centre exclusivamente en el momento en el cual se llegue a 50% y además se pretenda establecer independencia frente al aporte de estas personas a la seguridad social. En su concepto, la definición incluida en la actualización del MUCI genera un trato desigual para las personas con discapacidad desde su infancia o adolescencia(18).

v) Más allá de una distribución porcentual de los criterios que se tienen en cuenta para calificar la invalidez, debe primar el concepto de trabajo habitual. Con el MUCI, la minusvalía ocupacional otorga 15% en el caso extremo (sin posibilidades de ocupación), quizá este es el único aspecto que puede considerar la especificidad del tipo de trabajo que desarrolla una persona. La minusvalía ocupacional en el actual MUCI es considerada en los siguientes términos:

Deficiencia (50%): no considera la ocupación.

Discapacidad (20 %): en el ítem de discapacidad de las relaciones —que a su vez hace parte de las discapacidades de la conducta— invoca la discapacidad del rol ocupacional, otorgando 0.3%.

Minusvalía (30%): incorpora el aspecto relativo al trabajo habitual de la persona, otorgando hasta máximo 15 % —es decir la mitad del total de la minusvalía—.

A continuación, el experto trascribió la manera en que el MUCI discrimina los porcentajes de minusvalía(19), resaltando que tal criterio incluye la evaluación de i) aspectos socio-demográficos, como el género, la edad, la cultura, el nivel de formación y ii) resultados del proceso de rehabilitación integral en el trabajador entendidos como reinserción, reubicación, readaptación y reconversión. Dijo, además, que la evaluación de la minusvalía ocupacional requiere de la comparación juiciosa entre las características y las capacidades del trabajador (perfil) y características y exigencias del puesto de trabajo o labor a desempeñar (evaluación puesto de trabajo). La ocupación es la capacidad que tiene un individuo para emplear su tiempo en la forma acostumbrada teniendo en cuenta su sexo, edad, formación académica y cultura.

vi) a) No se trata de tener deficiencias discriminadas por oficios u ocupaciones. Sin embargo, el hecho de que el MUCI no considere la incapacidad permanente parcial o total para desarrollar el oficio actual sí genera barreras concretas para acceder al reconocimiento prestacional por invalidez. Esto confunde al ciudadano que acude a solicitar el servicio de calificación de la pérdida de capacidad laboral. b) Las dificultades anotadas rutinariamente generan recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Junta Nacional de calificación de Invalidez que, usualmente, no prosperan, porque las juntas deben observar el cumplimiento del Decreto 917 de 1999.

vii) Las juntas de calificación de invalidez desarrollan un proceso que da lugar al producto final, el dictamen, que tiene tres aspectos relevantes: la determinación del origen de una contingencia, la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la invalidez.

El interviniente explicó, a través del siguiente esquema, las principales falencias en cada caso, aclarando que no es una evaluación exhaustiva del problema, sino una mera reseña de los que considera los problemas del proceso de calificación de la invalidez.

 ProblemaSolución
Determinación del origenLos estudios de puestos de trabajo que son utilizados como pruebas por las ARP, que son las mismas que pueden reconocer la prestación. Se convierten, así, en juez y parte. Los estudios de puestos de trabajo deben ser efectuados por profesionales independientes, autónomos y de reconocida idoneidad. En caso de que el estudio contenga información no veraz, el profesional debería ser cuestionado por los organismos de control.
Cuantificación de la pérdida de la capacidad laboralNo se reconoce el concepto de trabajo habitual ni el de incapacidad permanente, parcial o total para desarrollar el trabajo habitual. El porcentaje asignado a la minusvalía ocupacional es muy bajo (7.5% para cambio de oficio). Incorporar el concepto de incapacidad permanente parcial o total para desarrollar el trabajo habitual. En adultos en edad de trabajar, la minusvalía ocupacional debería pasar desde el rango actual de 0 a 15% de o a 30%, es decir, que el 30% actualmente asignado a la minusvalía podría ser suficientemente copado por el solo ítem de minusvalía ocupacional. En caso de que la minusvalía ocupacional no llegare a 30%, se deben sumar a este ítem los otros aspectos de la minusvalía rutinariamente evaluados, sin que por este ítem se supere el 30% asignado a las minusvalías.
Fecha de estructuración de la invalidezEn casos de personas en situación de discapacidad precoz, se establece como fecha de estructuración de la invalidez aquella en la que presumiblemente el paciente llegó a perder el 50% de su capacidad laboral, es decir, en su infancia. Pero si esta persona, utilizando su capacidad residual, se habilita para ingresar al mercado del trabajo y acude de nuevo a calificación de pérdida de la capacidad laboral debido a otra enfermedad, las administradoras y las juntas establecen su infancia como fecha de estructuración de la invalidez.La definición de la fecha de la estructuración de la invalidez debe responder a un análisis de la historia clínica del paciente, de sus antecedentes laborales, del seguimiento de su proceso de rehabilitación. Es necesario, por lo tanto, reevaluar la definición que vincula la fecha de la estructuración de la invalidez con aquel momento en que se perdió el 50% de la capacidad laboral, exclusivamente, independientemente de si se ha aportado o no a la seguridad social.

Intervención de la Procuradora Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social

Por auto del 24 de mayo de 2012, la Corte Constitucional le solicitó a la Procuradora Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social informar si, en el marco de sus funciones, ha identificado obstáculos administrativos o normativos que incidan en la adecuada y pronta calificación de invalidez de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Pensiones, en particular en lo relacionado con la fijación de la fecha de estructuración de la invalidez.

En escrito del 1º de junio de 2012, la referida funcionaria, Diana Margarita Ojeda, precisó que la delegada ha realizado una serie de acciones relacionadas con la identificación de esos obstáculos, en virtud de su competencia preventiva y de control de gestión. En particular, ha identificado los siguientes problemas.

i) El Artículo 56 del Decreto 2463 de 2001 le asigna al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la responsabilidad de adelantar campañas tendientes a la unificación de los criterios administrativos y técnico-científicos relacionados con el funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez; promover y divulgar las normas y el desarrollo de la doctrina jurisprudencial en materia de calificación de origen, pérdida de la capacidad laboral y de invalidez y promover la línea de investigación en el área de la medicina laboral, así como la actualización, cada tres (3) años y en cada período de vigencia de las juntas de calificación de invalidez, de un manual de procedimientos para su funcionamiento. La delegada encontró que el mencionado documento fue publicado en marzo de 2005 y hasta la fecha no ha sido reformado, como se puede confirmar en la página del fondo de riesgos profesionales. www.fondoriesgosprofesionales.gov.co

ii) A continuación, la delegada resumió las quejas más frecuentes que recibe sobre el funcionamiento de las juntas de calificación de la invalidez. Para ello, tuvo en cuentas las obligaciones que les asigna a esos organismos el Decreto 2463 de 2001:

1) El artículo 9º del decreto establece los fundamentos de hecho que debe contener el dictamen con el cual se declara el grado, el origen de pérdida de la capacidad laboral o de la invalidez y la fecha de estructuración. En ese sentido, la Delegada ha recibido quejas relativas a que los fundamentos de hecho no incluyen toda la información requerida para que los integrantes de la Junta califiquen la ocurrencia de la contingencia adecuadamente, debido que las entidades encargadas de remitir las historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, todos los elementos de prueba que puedan servir para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio, no son enviadas, ni solicitadas por la Junta para hacer una evaluación adecuada e integral del caso.

Agregó que, en algunos dictámenes de patologías de presunto origen profesional, no llegan a la Junta documentos fundamentales, como mediciones ambientales o estudios de puestos de trabajo, donde se relacionen todas las actividades que ha desempeñado el trabajador en la empresa y los factores de riesgo a los cuales ha estado expuesto durante el tiempo de su vinculación a la misma. Los peticionarios consideran que estos documentos son indispensables para establecer la relación de causalidad entre el factor de riesgo y la patología ocupacional diagnosticada.

2) En relación con el artículo 10, existe la queja constante de que la información remitida por las por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, Entidades Promotoras de Salud, y/o Administradoras de Riesgos Profesionales a las respectivas Juntas de Calificación, es desconocida por los trabajadores, lo cual les impide controvertirla o complementarla.

Frente al Parágrafo 1º del Artículo 10, se observa la carencia de control sobre los empleadores en el sentido de suministrar información verídica, total y oportuna, la cual es requerida e indispensable para la calificación, pese a la exigencia legal de cumplir con este requisito dentro de un plazo establecido por la Ley. Los peticionarios consideran que frente a esta presunta irregularidad se estaría violando el debido proceso, dilatando e impidiendo el adecuado análisis de su caso. Por eso, han sugerido que todo documento que se remita a la Junta sea conocido oportunamente por el peticionario, antes de ser evaluado por los miembros de la Junta.

Además, los peticionarios se quejan de que las pruebas documentales que ellos hacen llegar a las Juntas y las que entregan en el momento de la evaluación, porque no fueron remitidas oportunamente por los organismos de seguridad social, por sus empleadores o que de una u otra forma no se ajustan a la realidad de las actividades realizadas por ellos durante el tiempo que han laborado para la empresa, no son consideradas dentro del proceso de calificación por los miembros de la Junta.

3) En cuanto al numeral 2º del artículo 20, la Delegada recordó que las Juntas de Calificación de Invalidez tienen la obligación de tener una sede de fácil acceso que permita el ingreso de las personas con discapacidad. Los usuarios manifiestan que, por sus limitaciones físicas, no les es fácil el ingreso y movilización dentro de las sedes y consultorios de las Juntas.

Para la Delegada, hace falta verificar si estos organismos cumplen con los estándares de habilitación exigidos por los organismos competentes para el funcionamiento de los consultorios que existen dentro de las Juntas de Calificación de Invalidez conformadas actualmente en el país.

4) Sobre el artículo 23, los peticionarios han manifestado que las Juntas de Calificación emiten dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral, sin que exista previo concepto de terminación del tratamiento y rehabilitación del paciente, requisito indispensable para poder emitir este concepto.

5) El artículo 26 establece el trámite que se debe seguir ante las solicitudes incompletas para calificar la pérdida de capacidad laboral: Hasta la fecha no se ha logrado establecer si existen solicitudes de investigación y/o sanciones ante entidades o institución de seguridad social, que no allegaron de manera oportuna los documentos exigidos en el artículo 25 de la citada norma.

6) El artículo 27, por su parte, se refiere al trámite que se debe seguir para el reparto de las solicitudes. La delegada encontró, durante el proceso de entrega de la anterior Junta Nacional de Calificación de Invalidez y la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca, que este no se realizaba dentro de los dos (2) días siguientes de su radicación. En este momento se está verificando si las demás Juntas de Calificación de Invalidez cumplieron con este procedimiento.

7) Existen múltiples quejas por parte de los peticionarios sobre la demora injustificada en la emisión y notificación de los dictámenes. Además, hay una gran cantidad de casos particulares donde las personas deben acudir a las Juntas en repetidas oportunidades para la calificación del origen de sus patologías, establecimiento de la fecha de estructuración de las mismas y pérdida de capacidad laboral. En algunos casos, los pacientes llevan más de tres años para poder acceder a estos derechos, lo cual, además de perjudicar al paciente, desgasta económicamente los recursos del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Riesgos Profesionales, pues cada vez que se remite un paciente a la Junta se deben pagar los respectivos honorarios. Esto ocurre porque no se califica al paciente de manera integral, cuando muchas veces en su historia clínica aparecen ya diagnosticadas otras patologías que también requieren ser calificadas y que deberían incluirse en una sola solicitud.

8) En ocasiones, las entidades de Seguridad Social han remitido a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez casos para calificar múltiples patologías, pero durante este proceso los integrantes de las Juntas omiten calificarlas todas, remitiendo de manera incompleta el dictamen a la Junta Nacional. Esta, a su vez, solo considera el concepto de la Junta Regional, lo que obliga al paciente a acudir nuevamente a la Junta Regional para que califique las patologías faltantes. Esto lo perjudica, porque el tiempo para emitir el dictamen final se hace mucho más extenso.

9) En algunos de los casos que lleva la entidad, se ha encontrado que las Juntas Regionales no remiten oportunamente los dictámenes a la Junta Nacional, cuando se han interpuesto recursos frente a los mismos, lo que retarda aún más el proceso, violándose de ésta manera el procedimiento establecido por la Ley.

En cuanto al artículo 51, referente al manejo de cuentas, es necesario que se realice periódicamente un control fiscal sobre las mismas, y se determine la diferenciación entre los gastos administrativos y los honorarios de los integrantes. En caso de encontrarse irregularidades, estas deberán ponerse inmediatamente en conocimiento de las autoridades competentes.

10) El artículo 53 establece que las Juntas de calificación presentarán al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social un informe trimestral de sus actividades, en los formularios autorizados por éste, incluyendo además los planes de inversión, gastos, manejo de los dineros y los proyectos de capacitación. Sin embargo durante la entrega a la nueva Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y la Junta Nacional, no se pudo constatar el cumplimiento de esta función. Este tema es de suma importancia, por cuanto el control de estos aspectos debería realizarse tanto por el actual Ministerio del Trabajo, como por la Entidad competente del control fiscal de los recursos que manejan las Juntas de Calificación.

En este punto, la Procuradora Delegada dio cuenta de las gestiones que ha adelantado con respecto a las irregularidades encontradas. De este aparte, es relevante destacar que le solicitó a la Contraloría General de la República realizarles una auditoría de control fiscal a la Junta Nacional y a las Juntas Regionales de Calificación de la Invalidez. No obstante, la Directora de Vigilancia Fiscal, Sector Social, de la Contraloría General de la República, informó que “…la Contraloría General de la República en relación con su solicitud, no ejerce una función fiscal directa, pues estas [las Juntas] no ordenan ni ejecutan gasto público, sino que desarrollan una función del estado y perciben honorarios, sin embargo esta delegada tomó la determinación de hacer la solicitud de la información requerida a cada una de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez de los diferentes departamentos a través de las Gerencias Departamentales de la CGR”. (...) Es así como la Dirección de Vigilancia Fiscal tomó la decisión de incorporar tal control en una línea de auditoría para la programación en el segundo semestre de 2011”.

Fue así como, en agosto de 2011, la Delegada recibió un oficio en el que remitió información de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. En enero, le ofició al Ministerio del Trabajo, para que informara las gestiones adelantadas para garantizar el adecuado funcionamiento de las juntas, dado que las quejas sobre el particular son cada vez mayores. Esto, teniendo en cuenta “las responsabilidades que le competen al Ministerio, especialmente en el sentido de adelantar campañas tendientes a la unificación de los criterios administrativos y técnico-científicos, relacionados con el funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, promover y divulgar las normas y el desarrollo de la doctrina jurisprudencial en materia de calificación de origen, pérdida de la capacidad laboral y de invalidez y promover la línea de investigación en el área de la medicina laboral. Así mismo, actualizar cada tres (3) años y en cada período de vigencia de las Juntas de Calificación de Invalidez, un Manual de Procedimientos para su Funcionamiento”.

iii) Finalmente, se pronunció acerca de la inquietud relacionada con la fijación de la fecha de estructuración de invalidez. Sobre este tema, informó que la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia legal para incidir en las decisiones que sobre el origen, la fecha de estructuración y la pérdida de capacidad laboral, emitan las Juntas de Calificación de Invalidez, toda vez que dichos Dictámenes son adoptados conforme a conocimientos médico-científicos.

1 Sobre el concepto de minusvalía el concepto refiere lo siguiente: es la situación desventajosa para un individuo que le impide desempeñar su rol normal en función de su edad, cultura, factor social, etc. Es la discordancia entre el rendimiento o estatus del individuo y la expectativa del mismo frente a un grupo al que pertenece. La minusvalía es entonces la socialización de la deficiencia o discapacidad en diversos aspectos, entre ellos el ocupacional. Contempla pues el manual la subcategoría minusvalía ocupacional que establece un rango de puntuación de 0 a 15%, es decir, hasta la mitad de la minusvalía global.

2 En este punto, la Junta hizo referencia al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, según el cual, se permite que la administradora de pensiones, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, postergue “el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.

3 El Doctor Hernández es médico cirujano, Especialista en Epidemiología, Magíster en Salud Pública y PhD. en Salud Pública. Ha coordinado programas de Monitoreo de Servicios de Salud, Promoción de la Salud, Prevención de la enfermedad en el Seguro Social y en la Secretaría Distrital de Salud y ha sido docente de cátedra de varias universidades. Para el concepto, el autor consultó a expertos en Salud Ocupacional de las Universidades El Bosque y Nacional de Colombia. También consultó y tomó apartes del documento: Manual Único Para La Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional, Versión para Prueba Piloto, producto del Contrato Interadministrativo 391 de 2010, suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia.

4 El Doctor Osorio es Médico Cirujano de la Universidad del Valle; especialista en Salud Pública de la Universidad del Valle y en Medicina Familiar de Ascofame y Magíster en Salud Ocupacional de la Universidad del Valle. Dirigió la Escuela de Salud Pública de la Universidad del Valle entre 1999 y 2008 y, actualmente, es el coordinador de la Maestría en Salud Ocupacional.

5 Jorge Enrique Paredes es Médico Cirujano de la Universidad del Valle, especialista en Salud Pública y Magíster en Salud Ocupacional de la misma universidad. Además, es especialista en Salud Ocupacional de la Universidad de Chile. Entre 1995 y 2003 se desempeñó como miembro principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle y desde 1980 es profesor asociado de la Escuela de Salud Pública de la Facultad de Salud de la Universidad del Valle.

6 Jorge Irne Lozada es Médico Cirujano de la Universidad de Cartagena y Magíster en Salud Ocupacional de la Universidad del Valle. Además cuenta con un diplomado en Calificación de Pérdida MUCI IV de la Universidad Nacional. Se ha desempeñado como médico calificador de pérdida de la capacidad laboral de varias aseguradoras y como docente de las universidades del Valle, del Quindío y Autónoma de Occidente.

7 La Doctora Vivas es Médica Cirujana de la Universidad del Cauca y Magíster en Salud Ocupacional de la Universidad del Valle. Integró el comité asesor para la Prueba Piloto del Manual Único de Calificación —MUCI 3— “Valoración de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional de Colombia”.

8 En este punto, los expertos explicaron que pueden existir casos de pacientes que son inicialmente calificados con una incapacidad permanente parcial con fecha de estructuración 1, que luego, al agravarse, son calificados con incapacidad permanente total (invalidez), con fecha de estructuración 2.

9 La Doctora Soto es médica y cirujana, Especialista en Salud Ocupacional y Magíster en Epidemiología. Coordina la Maestría en Salud Pública de la Universidad de Antioquia y el Grupo de Investigación en Salud Ocupacional de la misma universidad. Es miembro de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, Capítulo Antioquia; médica calificadora del Laboratorio de la Facultad Nacional de Salud Pública y del consultorio de seguridad social interfacultades de la Universidad de Antioquia. Coordinó el proceso de actualización del MUCI, regional Antioquia, 2011.

10 Catherine Volcy Gómez es abogada, especialista en Derecho Administrativo y en Derecho de la Seguridad Social y candidata a magíster en Derecho Público. Es asesora de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia.

11 Luis Albeiro Pérez Villa es abogado y asesor del consultorio de seguridad social interfacultades de la Universidad de Antioquia.

12 La doctora Padilla es médico y cirujano de la Universidad del Valle, Abogada de la Universidad San Buenaventura, especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad Icesi, Magíster en Salud Pública y Magíster en Salud Ocupacional de la Universidad del Valle. Desde 1986 se desempeña profesionalmente en el área de la medicina laboral, en procesos de calificación de origen y de pérdida de la capacidad laboral, en Colombia y Estados Unidos. Fue miembro suplente de la Junta Regional de Calificación del Valle, desde 2005, hasta 2011, cuando inició su periodo como miembro principal. Actualmente, es la Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad San Buenaventura de Cali.

13 El doctor Mejía Alfaro es médico especialista en Epidemiología y en Salud Ocupacional.

14 Folio 136, cuaderno 3.

15 Folio 137, cuaderno 3.

16 M.P. Carlos Isaac Náder.

17 M.P. Camilo Tarquino Gallego.

18 El interviniente definió ese trato desigual explicando que, a igual edad, igual número de semanas cotizadas al SGSS e igual % de PCL > 50 %, solo podrán acceder al beneficio pensional quienes no sean discapacitados desde la infancia, pues en estos últimos casos se aduce como fecha de estructuración aquella en la cual se adquirió la discapacidad. Además, llamó la atención sobre las normas internacionales que no se han tenido en cuenta al elaborar la nueva definición de fecha de estructuración de la invalidez. Se refirió, en este punto, a la Resolución 48/96 de 1993 de la ONU, según la cual: los sistemas de seguridad social deben prever incentivos para restablecer la capacidad para generar ingresos de las personas con discapacidad. Dichos sistemas deben proporcionar formación profesional o contribuir a su organización, desarrollo y financiación. Asimismo, deben facilitar servicios de colocación (art. 8º, ítem 4) y Los Estados tienen la obligación de crear las bases jurídicas para la adopción de medidas encaminadas a lograr los objetivos de la plena participación y la igualdad de las personas con discapacidad (art. 15). También citó el Convenio 159 OIT, según el cual, la política sobre discapacitados debe basarse en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general.

19 Decreto 917 de 1999, Capítulo IV. La norma define las siguientes categorías en la escala de valoración de la ocupación. i) Habitualmente ocupado 0.0 %: El individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral o sin ella, es capaz de desempeñar su labor habitual u otra de mayor estatus ocupacional y económico en condiciones competitivas, pudiendo trabajar durante toda la jornada laboral. El individuo ocupa la totalidad de sus días de la semana, sin presentar ninguna dificultad en la ocupación especifica que desarrolla, tales como estudiar, trabajar y realizar tareas del hogar; ii) Ocupación recortada 2.5 %: El individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral, es capaz de realizar su labor habitual, solo realizando las tareas básicas y no algunas secundarias sin afectar la competitividad, trabajando durante toda la jornada laboral, iii) Ocupación adaptada 5.0 %: l individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral, es capaz de desempeñar su labor habitual, con modificaciones del puesto de trabajo y/o con aditamentos, o en otra ocupación con tareas similares, en condiciones competitivas, pudiendo trabajar durante toda la jornada laboral; iv) Cambio de ocupación 7.5 %: El individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral, no puede desempeñarse en su labor habitual ni en otra similar y necesariamente debe capacitarse para desarrollar aptitudes y destrezas que le permitan ejecutar un nuevo oficio. Esta nueva ocupación puede mantener su estatus ocupacional y socioeconómico. Sobre este punto, indicó el experto: Obsérvese que este es el caso típico de un trabajador por ejemplo pianista que pierde uno o dos dedos de su mano Vs el futbolista con igual lesión. En estos casos la deficiencia es la misma (amputación de un dedo) la discapacidad es parecida, pero la minusvalía solo reconocería 7.5 % al pianista en este ítem, no obstante haber perdido su capacidad de trabajo en el oficio habitual. Aquí radica la importancia de reconocer la incapacidad permanente total para el oficio habitual de la persona; v) Ocupación reducida 10.0 %: El individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral, no logra recuperar ni adquirir aptitudes y destrezas que le permitan desarrollar o ejercer un nuevo oficio con el cual pueda conservar su estatus ocupacional y socioeconómico. Implica disminución en su jornada laboral y no es competitivo; vi) Ocupación restringida, protegida o confinada 12.5 %: El Individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral, sus limitaciones son tan severas que solo le permiten desarrollar labores en su casa o en una institución especializada. Puede tener alguna remuneración, pero su finalidad es ocupar el tiempo; vii) Sin posibilidades de ocupación 15.0%: El individuo se encuentra en un estado tal, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y después de la rehabilitación integral, que no está en condiciones de desarrollar actividades laborales ni para ocupar su tiempo.