Sentencia T-783 de octubre 2014

 

Sentencia T-783 de octubre 2014

CORTE CONSTITUCIONAL

Ref.: Expediente T-4.423.947

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Acción de Tutela interpuesta por Antonio Ricaurte Sandoval López contra el tribunal Administrativo del Cauca

Derechos fundamentales invocados:

Debido proceso y acceso a la administración de justicia.

Temas:

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; defecto sustantivo por desconocimiento de precedente; defecto por violación directa de la Constitución; prima de actualización para oficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Problema jurídico:

Determinar si el tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia de Antonio Ricaurte Sandoval López al desconocer el precedente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual, dice, es más favorable a sus intereses, frente a la prescripción para reclamar la prima de actualización o si por el contrario, el funcionario judicial acusado incurrió en la causal de violación directa de la Constitución al dar solución a la petición del actor sin tener en cuenta el principio de favorabilidad.

Bogotá D.C., veinte de octubre de dos mil catorce.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub —quien la preside—, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la decisión de tutela adoptada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 3 de abril de 2014, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela de la referencia.

1. Antecedentes

1.1. Solicitud

Antonio Ricaurte Sandoval López, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el tribunal Administrativo del Cauca por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

Sustenta su solicitud en los siguientes:

1.2. Hechos y argumentos de la demanda.

1.2.1. Manifiesta el accionante que, en aplicación del numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que establece que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional.

1.2.2. Señala que la mencionada entidad, mediante resolución 8833 de 7 de diciembre de 1998, negó el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Por esta razón, el 9 de febrero de 2011 atacó la anterior decisión y solicitó que se le ordenara a la demandada el reconocimiento y pago de los valores correspondientes a la prima de actualización, de acuerdo con los porcentajes fijados en los referidos decretos, de manera retroactiva.

1.2.3. Indica que en primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán accedió a sus pretensiones. No obstante, en segunda instancia el tribunal Administrativo del Cauca revocó la decisión anterior, por considerar que había operado la prescripción de su derecho. El tribunal accionado justificó su decisión bajo el argumento que no existe una posición unificada en el Consejo de Estado en torno al reconocimiento y pago de la prima de actualización y por tanto, acogía la tesis planteada por la Subsección B de la Sección Segunda de esa corporación, según la cual, sí opera el fenómeno de prescripción para el reconocimiento de esta prestación.

1.2.4. A juicio del actor, se desconoce el precedente más reciente del Consejo de Estado, según el cual se autoriza el reconocimiento de la prima de actualización correspondiente a los años 1992, 1993, 1994 y 1995 en cualquier tiempo, siempre y cuando se solicite antes de 2001. En ese entendido, considera que “constituye un obstáculo inadmisible, el que se utilice por parte del fallador, jurisprudencia anterior y desfavorable a sus pretensiones en razón a que el Consejo de Estado, Sección Segunda no tiene una posición unificada sobre la prescripción de la prima de actualización”.

Agrega que, la decisión “sobre conceder o no un derecho exige un mínimo de certidumbre en la manera como los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que anteriores cambios en ese punto no tengan por qué menguar su alcance”. En esa medida, dice, “el acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de criterios inciertos y sin posición unificada acerca de la manera como se pueden hacer valer las pretensiones. De ahí que si la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un momento determinado señaló un derrotero y este es seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a este último con abruptos cambios jurisprudenciales que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción”.

1.2.5. Explica que sus pretensiones fueron orientadas por la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, proferida en los años 2008, 2009, 2010 y 2012, según la cual se permite la demanda del reconocimiento y pago de la prima de actualización en cualquier tiempo, sin temor a la caducidad de la acción y la prescripción del derecho. Igualmente, resalta que las sentencias que sustentan la decisión atacada en sede de tutela fueron dictadas en los años 2006 a 2008.

1.3. Traslado y contestación de la demanda

El 12 de febrero de 2014, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó correr traslado al tribunal accionado, a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional y al Juzgado Quinto Administrativo de Popayán. En el mismo auto, ordenó la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que hiciera las manifestaciones que considerara pertinentes.

1.3.1. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

Al dar respuesta a la acción de tutela, por intermedio de uno de sus integrantes, el tribunal solicitó en primer lugar se declarara la improcedencia de la tutela, por no cumplir los requisitos de subsidiariedad. Al respecto, manifestó que no existía evidencia de algún defecto o error para configurar una vía de hecho, en especial el señalado por el actor, sobre desconocimiento de precedente.

Expone que existen algunos pronunciamiento del Consejo de Estado “que han permitido el reconocimiento y pago de la prima de actualización en cualquier tiempo, siempre y cuando la reclamación administrativa se haya realizado antes del año 2001”, pero esta tesis no ha sido acogida pacíficamente por la corporación. Por ese motivo, el tribunal ha optado por acoger en varias ocasiones la tesis de la Subsección B, según la cual, se debe observar si operó o no el fenómeno de la prescripción para su reconocimiento.

Resalta, que en el caso del accionante, la providencia atacada explica las razones por las cuales se apartaba de la tesis formulada por la Subsección A y se acogía el análisis de la Subsección B, por considerarlo más ajustado a derecho. Además, indica que el hecho de que existan pronunciamientos más recientes de la Subsección A “no resta mérito al análisis efectuado por cuanto se itera, las interpretaciones realizadas provienen de distintas subsecciones y el actor no refiere ninguna sentencia en la que la Subsección B haya recogido o modificado la posición inicialmente planteada”.

Finalmente, considera que con la acción de tutela se pretende reabrir el debate, desconociendo que este instrumento no es una instancia adicional. Considera que la decisión adoptada “estuvo basada en aspectos estrictamente ligados a criterios de razonabilidad y legalidad jurídica relacionados con las particularidades propias del caso”.

1.3.2. Caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional.

A través del subdirector de prestaciones sociales, la entidad empieza por aclarar que no es competente para pagar primas conforme lo establece su estatuto interno, sino que se encarga de reconocer y pagar asignaciones mensuales de retiro.

Señala que la caja de sueldos de retiro de la Policía reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro del actor el 31 de agosto de 1976. Que con la acción de tutela, el accionante pretende que se le reconozca la prima de actualización después de la entrada en vigencia del Decreto 107 de 1996, “norma con la cual se cumplió la condición de establecer la escala salarial porcentual única para las fuerzas Militares y la Policía Nacional, que a partir del 01-01-1996, quedando incorporada en el sueldo básico desde el primero de enero de 1996, por lo cual resulta improcedente reconocer la prima de actualización, como si esta estuviera actualmente vigente, puesto que la jurisprudencia actual ha sostenido que la prima de actualización, entre 1992 y 1995, fueron incorporados, (sic) a partir de 1996, a la asignación de retiro que viene percibiendo en virtud del principio de oscilación, razón por la cual no hay lugar a un pago adicional por el mismo concepto. Aplicar la citada prima como lo pretende el accionante, implicaría una variación en la forma prevista por la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual se rigen (sic) por las reglas establecidas en el Decreto 107 de 1996 y por el principio de oscilación”.

Indica que dada la temporalidad de la prima de actualización, no se incluyó en la liquidación cuando se dio cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que ordenó reajustar la prestación por concepto de IPC, “por cuanto tenía vigencia hasta tanto se estableciera la escala salarial porcentual única para las fuerzas Militares y la Policía Nacional, condición que se cumplió a partir del 01-01-1996 con el Decreto 107 de 1996 y subsiguientes, quedando incorporada en el sueldo básico desde el primero de enero de 1996”.

De otra parte, aclara que “si bien la Ley 4 de 1992 dispuso que el Gobierno establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública; también es cierto que el Gobierno Nacional, al expedir los decretos arriba mencionados solo tuvo en cuenta parcialmente el ordenamiento expresado en esa ley, es decir, expidió la escala gradual solo para el personal en servicio activo”.

Finalmente, considera que la acción de tutela es improcedente para la revisión de un proceso legalmente concluido desde el año 2013, en el cual no se vislumbra vulneración alguna al debido proceso.

1.3.3. Juzgado Quinto Administrativo Oral de Popayán.

El despacho manifestó que el proceso actualmente se encuentra en el Juzgado Quinto en Descongestión de Popayán, razón por la que le remitió el oficio dirigido para lo pertinente. Este último juzgado guardó silencio.

2. Decisiones judiciales

2.1. Única instancia: Sección Segunda, Subsección B, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En sentencia del 3 de abril de 2014, la Sala de la citada Sección negó la tutela de los derechos fundamentales invocados.

Previo a resolver el caso, hizo un recuento de los argumentos expuestos por los jueces de instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Luego de encontrar superados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, consideró que en el presente caso no se evidenciaba un desconocimiento de precedente judicial, toda vez que “si bien existen diferentes pronunciamientos al respecto, resulta razonable que la autoridad judicial accionada negara las pretensiones de la demanda, pues efectivamente el actor dejó fenecer la oportunidad legal para ejercer su derecho, en la medida en que a pesar de que presentó la reclamación ante la administración interrumpiendo el término de prescripción por un lapso igual, es decir, hasta el 8 de noviembre de 2002, la demanda fue presentada el 9 de febrero de 2011”.

En ese entendido, concluyó que el análisis del juez acusado tiene sustento en criterios razonables y en la valoración de las pruebas, por lo que no es procedente realizar una revisión constitucional de la providencia atacada.

3. Pruebas documentales

No se allegaron pruebas documentales al expediente.

4. Consideraciones de la corte

4.1. Competencia y oportunidad

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala Séptima y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la corporación.

4.2. Problema jurídico.

En la presente ocasión, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia de Antonio Ricaurte Sandoval López al desconocer el precedente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual, dice, es más favorable a sus intereses, frente a la prescripción para reclamar la prima de actualización o si por el contrario, el funcionario judicial acusado incurrió en la causal de violación directa de la Constitución al dar solución a la petición del actor sin tener en cuenta el principio de favorabilidad.

Para el efecto, reiterará la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente; el defecto por violación directa de la Constitución y contextualizará la figura de prima de actualización para oficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Posteriormente, analizará si en el presente caso se cumplen los requisitos señalados por la jurisprudencia de esta Corte para que proceda la acción de tutela contra la decisión proferida por el tribunal Administrativo del Cauca. En caso afirmativo, la Sala determinará si en el presente caso: (i) se advierte un desconocimiento del precedente o, (ii) si por las particularidades del caso, se incurrió en la causal de violación directa de la Constitución al dar solución a la petición del accionante.

4.3. Análisis de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

4.3.1. Después de varios años de decantar el concepto de vía de hecho(1), la Corte Constitucional consideró necesario replantearlo y ampliarlo a las “causales genéricas de procedibilidad de la acción”. Con el paso de los años y en virtud de la evolución jurisprudencial, esta corporación reconoció que la tutela contra providencias judiciales solo resultaba posible cuando “la actuación de la autoridad judicial se ha dado en abierta contravía de los valores, principios y demás garantías constitucionales y con el objetivo básico de recobrar la plena vigencia del orden jurídico quebrantado y la restitución a los titulares en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados”(2).

Partiendo de lo anterior, la jurisprudencia reemplazó el concepto de vía de hecho por la doctrina de las “causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción”, como consecuencia de la depuración del primer término que se refería al capricho y la arbitrariedad judicial, entendiendo ahora que “(...) no solo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución”(3).

En definitiva, dicho avance jurisprudencial trajo como consecuencia el reemplazo del uso conceptual de la expresión vía de hecho por la doctrina de los de requisitos generales y causales específicas de procedibilidad.

4.3.2. Así, en la Sentencia C-590 de 2005(4), la Sala Plena de esta corporación declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hacía parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004 porque restringía el ejercicio de la acción de tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del recurso extraordinario de casación en materia penal. En esa oportunidad, se dejó claro que la tutela procede contra todas las providencias judiciales ejecutoriadas cuando se cumplen con los requisitos generales de la tutela y se prueba alguna de las causales específicas de procedibilidad de esta acción constitucional contra sentencias.

4.3.3. Esta sentencia, sistematizó los requisitos generales de procedencia de la tutela, de la siguiente manera:

“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.

4.3.4. En cuanto a las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ese mismo fallo los resumió así:

“Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión(5).

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

i. Violación directa de la Constitución.

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”

4.3.5. De manera que la acción de tutela procede contra decisiones judiciales, como la que ahora se acusa, siempre y cuando esta cumpla los requisitos generales de procedencia, vulneren derechos fundamentales y con ello se demuestre al menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción constitucional.

4.4. El desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Para efectos del presente capítulo, se hará referencia primero al desconocimiento del precedente como modalidad de defecto sustantivo y luego se procederá analizar concretamente el desconocimiento del precedente constitucional como defecto autónomo.

4.4.1. Desconocimiento del precedente como modalidad de defecto sustantivo.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional “(i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso(6)(7).

Por precedente(8) se ha entendido, por regla general, aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso(9). La anterior noción, se ha adoptado en sentencias como la T-794 de 2011(10), en la que la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el precedente:

“(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”(11).

Ahora, la Corte ha diferenciado dos clases de precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa: el horizontal y el vertical(12). El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial. El segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción(13). En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores(14).

De otra parte, el precedente además de ser criterio orientador resulta obligatorio para los funcionarios judiciales, por las razones que se indicaron de manera clara en la sentencia T-830 de 2012 y que a continuación se transcriben:

“La primera razón de la obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es solo aquella emitida por el legislador, sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las sentencias que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción(15).

La segunda razón se desprende de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe(16). El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica(17), igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad(18) en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales(19). En palabras de la Corte Constitucional:

“La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (C.P., art. 13), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (C.P., art. 84), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”(20).

La tercera razón es que la respuesta del precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el mismo problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido como precedente: “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante”(21) (énfasis de la Sala)”.

De conformidad con las razones expuestas, para la jurisprudencia de esta corporación el desconocimiento, sin debida justificación, del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales —sea este precedente horizontal o vertical—, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe(22).

En efecto, en las sentencias como la T-934 de 2009(23), T-351 de 2011(24), T-464 de 2011(25) y T-212 de 2012(26), la Corte consideró que jueces de la jurisdicción contencioso administrativa desconocieron el precedente del Consejo de Estado, y en consecuencia, concedió los amparos solicitados por existencia de un defecto sustantivo, ya que en dichos casos, existía un precedente consolidado sobre la tasación de las indemnizaciones por daño moral, que había sido desconocida sin razones por las autoridades demandadas(27).

No obstante, la anterior regla no es absoluta ya que no puede ignorarse que el derecho es dinámico y que cada caso puede presentar elementos que no fueron concebidos con anterioridad en otros fallos judiciales; en esa medida, siempre que exista una justificación razonable y proporcional, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que:

“(...) vale aclarar que la regla de vinculación del precedente no puede ser adoptada de manera absoluta (...) Por ello, siempre que se sustenten de manera expresa, amplia y suficiente, las razones por las cuales va a desconocer o cambiar una posición anterior, el operador judicial puede apartarse de ella.

(...) el juez (singular o colegiado) solo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos:

(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”(28).

Así las cosas, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa o constitucional) cuando estas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos, por el respeto del trato igual al acceder a la justicia. Sin embargo, pueden apartarse de dicho precedente, siempre que cumplan la carga argumentativa antes descrita y construyendo una mejor respuesta al problema jurídico, so pena de incurrir en la causal de procedibilidad de la tutela por defecto sustantivo o material, que tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas partícipes del proceso respectivo, entre otros.

4.4.2. Desconocimiento del precedente constitucional como causal autónoma.

Este defecto se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia(29). Se presenta generalmente cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y el juez ordinario al resolver un caso limita sustancialmente dicho alcance o se aparta de la interpretación fijada por esta corporación. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado(30) u otros mandatos de orden superior.

La supremacía del precedente constitucional se deriva del artículo 241 de la Constitución Política, el cual asigna a la Corte Constitucional la función de salvaguardar la Carta como norma de normas – principio de supremacía constitucional(31). En efecto, esta corporación ha establecido que, como intérprete de la Constitución, sus decisiones son obligatorias tanto en su parte resolutiva como en su ratio decidendi, es decir, la regla que sirve para resolver la controversia(32). Por esta razón, si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, se “genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede ser negada en nuestra actual organización jurídica(33)”.

En este sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia T-656 de 2011 sostuvo lo siguiente(34):

“(...) el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional, en la medida en que la normas de la Carta Política tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de fuentes del derecho, de modo que las decisiones que determinan su alcance y contenido se tornan ineludibles para la administración. No entenderlo así, resulta contrario a la vigencia del principio de supremacía constitucional”.

De acuerdo con lo expresado por esta Corte en la Sentencia T-351 de 2011(35) el sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los pronunciamientos de la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de revisión de tutelas. No obstante, ambos tienen en común, que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la Constitución como norma de normas, en tanto la Corte Constitucional es el intérprete autorizado de la Carta(36), y (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad.

Respecto de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia se desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional. Así, cualquier norma que se declare inconstitucional por la Corte por ser contraria a la Carta, debe salir del ordenamiento jurídico y no puede ser aplicada por ninguna autoridad. Igualmente, la ratio decidendi de todas las sentencias de control abstracto de constitucional —bien declaren o no inexequible una disposición—, debe ser atendida por todas las autoridades para que la aplicación de la ley sea conforme a la Constitución.

En cuanto a los fallos proferidos en sede de control concreto de constitucionalidad, el respeto de su ratio decidendi es necesario no solo para lograr la concreción de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de confianza legítima —que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con decisiones o actuaciones imprevistas— sino para garantizar los mandatos constitucionales y la realización de los contenidos desarrollados por su intérprete autorizado. Por esta razón, la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre aquella que se realiza por otras autoridades judiciales, incluyendo altos tribunales de cierre de las demás jurisdicciones(37).

En este punto es importante aclarar que en el caso de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela proferidas por la Corte Constitucional, es suficiente una providencia para que exista un precedente, “debido a que las primeras unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas, determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política(38)(39).

En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela(40).

De conformidad con lo expuesto, y con independencia del tipo de defecto en el que se clasifique —como defecto autónomo o como modalidad de defecto sustantivo—, el desconocimiento del precedente constitucional, además de violar los derechos de las partes a la igualdad y al debido proceso, entre otros, vulnera el principio de supremacía constitucional, lo que constituye una razón de más que hace procedente la acción de tutela contra la providencia atacada.

4.5. Violación directa de la constitución como causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

4.5.1. Aunque todas las causales específicas que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales conllevan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental, esta Corte estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución, originada en la obligación que “les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4 de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, y en la función de la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía e integridad de esta norma Superior”(41).

4.5.2. En un principio, esta causal se concibió como un defecto sustantivo. Así por ejemplo, en la sentencia SU- 1722 de 2000(42), la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional “agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, suponía la materialización del defecto sustantivo. Al respecto manifestó:

“En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable. En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución”. (Negrilla fuera del texto).

Un análisis similar se realizó en la Sentencia SU- 159 de 2002(43), al explicar que existe un defecto sustantivo cuando se violan derechos iusfundamentales con la providencia dictada. En el caso objeto de estudio, la Corte indicó que la prueba que se había allegado al proceso ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se había obtenido violando derechos fundamentales del procesado. En palabras de la corporación:

“(...) el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a lo expresamente señalados por el legislador”. (Negrillas fuera del texto).

Posteriormente, en la Sentencia T-949 de 2003(44), la Corte no solo reiteró lo relativo a los defectos sustantivo, fáctico, procedimental y orgánico, sino que incluyó como una causal de procedibilidad independiente y autónoma, el defecto derivado del desconocimiento de una norma constitucional aplicable al caso concreto. En esta oportunidad manifestó:

“(...) todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución”. (Negrilla fuera del texto).

La anterior interpretación, fue consolidada en la Sentencia C-590 de 2005(45), en la que se estudió una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En dicha oportunidad, este tribunal incluyó definitivamente “la violación directa de la Constitución” como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Al respecto sostuvo:

“(...) la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución”.

4.5.3. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional(46) ha sostenido que acción de tutela contra providencias judiciales procede por violación directa de la Constitución, cuando:

“(a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la Constitución Política, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”.

4.5.4. Así las cosas, teniendo en cuenta que el actual modelo de ordenamiento constitucional “reconoce valor normativo superior a los preceptos constitucionales, y ellos contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares”(47), es posible que una decisión judicial desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales postulados, permitiendo que su cuestionamiento en sede de tutela, en la medida que los jueces, en ejercicio de sus funciones, no deben apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución, pues de hacerlo, se constituye una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión adoptada.

En ese entendido, cuando sea evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, las autoridades judiciales y administrativas tienen el deber de aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular.

4.6. Prima de actualización para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Contexto normativo y jurisprudencial.

4.6.1. En virtud de las facultades otorgadas por el artículo 215 de la Constitución Nacional y en desarrollo del Decreto Legislativo 333 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 335 de 1992 mediante el cual se fijaron los sueldos básicos para, entre otros, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, creando en el artículo 15 una prima de actualización en los siguientes términos:

“ART. 15.—De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: (...)

PARÁGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”.

Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 ordenó una nivelación salarial para el personal activo y retirado de la Fuerza Pública, disponiendo que:

“ART. 13.—En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PAR.—La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”.

En desarrollo del citado artículo 13 y demás normas generales de la ley 4a. de 1992, se expidieron los Decretos 25 de 1993(48), 65 de 1994(49) y 133 de 1995(50), en cuyos artículos 28, de los dos primeros y 29 del tercero, se reprodujo el contenido del artículo 15 del Decreto 335 de 1992, por medio del cual se estableció el pago mensual de una prima de actualización para oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, quienes tendrían derecho a que la misma les fuera computada para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones(51).

La expedición de un decreto derogaba inmediatamente el anterior y se limitaba para la vigencia fiscal del año de su promulgación, ya que la prima de actualización siempre fue concebida con un “carácter temporal” hasta que se consolidara la escala salarial porcentual que nivelaría la remuneración del personal de la Fuerza Pública(52).

Finalmente, a través del Decreto 107 del 15 de enero de 1996, el Gobierno consolidó la escala gradual porcentual para la remuneración del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a que se refería el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, expirando así, la vigencia de la prima de actualización.

4.6.2. No obstante ello, en sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, respectivamente, al considerar que:

“En el artículo 13 de esta ley marco [4ª de 1992], el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º de la misma.

Los decretos acusados —25 de 1993 y 65 de 1994 [133 de 1995]— se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4 de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión —regulación de salarios y prestaciones sociales— , y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo.

Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4a. de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado.

De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de esta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima”(53).

En este contexto, mediante los anteriores pronunciamientos, quedó reconocido el derecho del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado mediante Sentencia S-746 del 3 de diciembre de 2002(54), determinó que tal reconocimiento debía hacerse a partir del 1º de enero de 1993, en la medida que el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4 de 1992 estableció que la nivelación debía producirse para las vigencias fiscales de 1993 a 1995, de manera que el reconocimiento de la prima de actualización como factor salarial computable para la asignación de retiro, se haría efectivo a partir del 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995.

Su reconocimiento, inclusión y pago en la asignación de retiro para las vigencias fiscales de 1996 y años posteriores no sería viable, de conformidad con el carácter temporal de la prima de actualización, tal como lo señaló en varias oportunidades el Consejo de Estado(55), al indicar:

“De otra parte, a partir de la fijación de la escala salarial porcentual por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro o pensiones de los retirados, por ello, no es necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida.

En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996.

Se reitera, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad”.

4.6.3. Con relación al término de prescripción para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización, los artículos 174 y 155 de los Decretos Leyes 1211 y 1212 de 1990, vigentes para la época en que se produjeron las referidas declaratorias de nulidad, preveían que este era de cuatro años contados a partir de la fecha en que se hiciera exigible la prestación(56). Al respecto, la Sección Segunda en sentencia del 4 de junio de 2007, proferida dentro del expediente 6572-05 señaló:

“De la prescripción

Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones ‘que la devengue en servicio activo’ y ‘reconocimiento de’ fue expedida el 14 de agosto de 1997, y quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.

El actor alegó en el recurso, que la asignación mensual de retiro y la prima de actualización eran obligaciones mensuales de tracto sucesivo que nacen en forma periódica, razón por la cual, cada mesada tiene su propia prescripción cuatrienal.

Frente a este argumento, la Sala puntualiza que la prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los decretos mencionados. Que estos fueron declarados nulos por esta corporación, habilitando a los retirados a acceder a este beneficio. Pero fue delimitada temporalmente la prerrogativa de recibir esta prima, hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones.

En efecto, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

Se deduce de lo anterior, que si bien es cierto que la prima de actualización fue una prestación periódica, también lo es, que lo fue durante el tiempo en que estuvo vigente. Que el hecho de limitar en el tiempo, el pago de la prima de actualización, hace que al culminar su vigencia, desaparezca del mundo jurídico.

De conformidad con lo expresado, la exigibilidad de la prima de actualización vencía los días 17 de septiembre y 24 de noviembre de 2001, de acuerdo a las fechas en que quedaron ejecutoriadas las sentencias de esta corporación; además si se tiene en cuenta la prescripción cuatrienal contemplada en el Estatuto de la Policía Nacional, los derechos allí consagrados prescriben en 4 años desde el momento en que se hizo exigible la obligación.

Como el actor formuló la petición en sede gubernativa el 29 de noviembre de 2001 (fl. 2), transcurrieron más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, razón por la cual, prescribió el derecho correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995”.

4.6.4. En cuanto al personal retirado del servicio, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en varias oportunidades, ordenó la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta la referida prima, en los siguientes términos:

“(...) el objeto de este recurso lo constituye la inconformidad alegada por la parte actora, sobre la fecha a partir de la cual debe reconocerse el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo como base la prima de actualización, pues, en su sentir, la prestación no ha prescrito como dijo el tribunal, y respecto a la forma en que fue ordenado el reajuste de la asignación de retiro.

(...)

La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el tiempo señalado por el legislador.

Ahora bien para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos solo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo.

(...)

En otros términos, para los oficiales retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación solo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas.

Lo anterior justifica plenamente que el demandante solo hubiese formulado la solicitud en el año de 1998 porque no tendría ningún sentido pedir el reconocimiento de un derecho al que por disposición reglamentaria, se carecía”.

4.6.5. No obstante estar (sic) claro que la reclamación de la citada prestación debe hacerse dentro de los cuatro años siguientes a la ejecutoria de los fallos previamente relacionados sobre la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y 29 del Decreto 133 de 1995, no existe unanimidad en la corporación de cierre de la jurisdicción Contencioso Administrativa frente a si opera nuevamente dicha prescripción para cuestionar el acto que niegue el reconocimiento y pago ante los jueces competentes.

4.6.6. En efecto, para la Sección Segunda, Subsección A de la Sección Segunda de la citada corporación no es viable aplicar nuevamente el término prescriptivo de cuatro años, si el derecho se reclamó en tiempo ante la entidad correspondiente. Posición que ha sido reiterada en varias oportunidades(57). Al respecto, explicó:

“Como puede observarse, la conclusión a la que llegó la Sala es que la prima de actualización tiene un carácter transitorio y temporal y no de tracto sucesivo, por haberse agotado entre los años 1993-1995.

Y si tenemos que dicha prestación se causa en forma inmediata o concluyente, no podemos aplicarle válidamente lo preceptuado en el art. 113 del decreto 1213 de 1990 en cuanto a que la reclamación escrita interrumpe el término de prescripción pero por un lapso igual, pues tal hipótesis está claramente dirigida a las prestaciones que son periódicas, como por ejemplo, la pensión de jubilación o de vejez, cuyas mesadas corren el riesgo de extinguirse paulatinamente por el transcurrir del tiempo, y con ocasión de la inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento.

Así, la sanción prevista en el citado decreto 1213 para la prima de actualización, entre otros derechos y prestaciones, se agota al dejar pasar el primer periodo cuatrienal, porque al finalizar el mismo, el interesado pierde la totalidad de las sumas correspondientes a los años 1993-1995; y al contrario, si presenta una solicitud en tal sentido antes de la expiración del término, como ocurrió en este caso, es evidente que no puede volver a transcurrir en su contra un nuevo término sancionatorio de 4 años, cuando dichos valores ya fueron reclamados en tiempo, y no existe el riesgo de perder nuevas sumas que se causen hacia futuro, como si ocurre con las prestaciones periódicas”.(58). (Negrilla fuera de texto).

4.6.7. Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B, considera que la reclamación que se realice ante la entidad solo interrumpe la prescripción de las mesadas de la prima de actualización por un lapso igual al de los cuatro años. Al respecto indicó:

“No obstante la postura estimatoria de la Sala con relación al reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal de oficial y suboficial retirado de la Fuerza Pública, no hay que perder de vista el fenómeno de la prescripción para su reconocimiento.

Conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, las prestaciones a que tiene derecho el personal de las Fuerzas Militares:

“[...] prescribe en cuatro años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. [...]

En el caso que nos ocupa, la prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta corporación declaró la nulidad de las expresiones “Que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, cuya ejecutoria tuvo ocurrencia el 24 de noviembre de 1997. Es a partir de dicha fecha en que el actor debía reclamar ante la Administración el reconocimiento y pago de la prima de actualización.

Está demostrado que el actor reclamó su derecho a la prima de actualización el 3 de agosto de 1998 (fl. 9), es decir, de manera oportuna, pues tenía hasta el 24 de noviembre de 2001 para hacerlo, dada la prescripción cuatrienal que cobija a los miembros de la Fuerza Pública.

Sin embargo, si bien es cierto que la reclamación que realizó el actor en el año de 1998 interrumpió la prescripción de las mesadas de la prima de actualización, también es verdad que dicha interrupción solo se mantuvo hasta al año 2002, pues el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 previó que la interrupción de la prescripción solo tendría efectos por un lapso igual al de los cuatro años.

De manera que, para el 18 de octubre de 2005 (fl. 8), fecha en la que el actor presentó demanda ante esta jurisdicción para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización, esta ya había prescrito, pues se reitera que la interrupción de la prescripción solo se mantuvo hasta el año 2002.

En ese orden, es imperioso para la Sala declarar probada la excepción de prescripción, como bien lo hizo el a quo en la sentencia apelada”(59).

4.6.8. Así las cosas, no existe una posición unificada frente al fenómeno de la prescripción para reclamar la prima de actualización en el Consejo de Estado que permita afirmar que en dicha corporación se ha fijado un precedente en la interpretación de este asunto que obligue a obedecerlo en aras de garantizar los derechos de las partes a la igualdad y al debido proceso.

4.7. Examen de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.

4.7.1. En el presente caso, la Sala procede a analizar si se cumplen los requisitos generales antes enunciados:

4.7.1.1. El asunto en estudio tiene una evidente relevancia constitucional, toda vez que comporta, entre otros, la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso (C.P., art. 29), relacionado íntimamente con el principio de prevalencia del derecho sustancial en las actividades judiciales y el principio de favorabilidad en materia laboral, aspectos de relevancia constitucional por el respeto y la correcta aplicación de los preceptos superiores que así lo consagran y, consecuentemente, por la trascendencia de la tarea del juez en el Estado Social de Derecho(60).

4.7.1.2. En este caso, el accionante discute presuntas irregularidades relacionadas con el desconocimiento del precedente en que incurrió el tribunal Administrativo acusado, al no tener en cuenta pronunciamientos favorables de la Sección Segunda, Subsección A, en los que se ha permitido la demanda de los actos que niegan reconocimiento de prestaciones en cualquier tiempo, incluyendo la prima de actualización por el solicitada. De seguirse, tendría un efecto decisivo en la sentencia, toda vez que accedería a la prestación requerida.

4.7.1.3. La simple lectura de los antecedentes de esta sentencia muestra que la solicitud de tutela identifica plenamente tanto los hechos que generaron la supuesta vulneración, como los derechos fundamentales que se consideran violados. De esta forma, también se cumple este requisito de procedencia de la acción de tutela.

4.7.1.4. Es evidente que el presente asunto no pretende discutir una sentencia de tutela.

4.7.1.5. Respecto del requisito de inmediatez, se observa que el mismo sí se cumplió. En efecto, entre la fecha de la adopción de la última decisión que se acusa y la fecha de interposición de la tutela, transcurrieron solo cinco meses, término a todas luces razonable teniendo en cuenta la vacancia judicial, pues la sentencia atacada es del 25 de octubre de 2013, y la acción de tutela fue recibida en la Secretaría General del Consejo de Estado, el 10 de febrero de 2014.

Finalmente, frente al requisito de inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, la Sala advierte que en el presente evento el actor no cuenta con otro instrumento que permita solicitar la defensa de sus derechos en la jurisdicción ordinaria. Al respecto, se recuerda que se ataca la sentencia de segunda instancia, dictada por el tribunal Administrativo del Cauca. Igualmente, se observa que en su caso no se configuran las causales del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011(61) para que proceda el recurso extraordinario de revisión.

Bajo este entendido, para la Sala de Revisión, el requisito consistente en el agotamiento por la demandante de todos los medios de defensa judicial que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos de las partes, se cumple.

A partir de estas consideraciones, teniendo en cuenta que la acción de tutela de la referencia es procedente, pasa la Sala a analizar el caso concreto para determinar si existe el defecto alegado.

4.8. Examen del cargo por desconocimiento del precedente en el caso concreto.

Tal como se indicó en el acápite pertinente(62), a efectos de resolver el problema jurídico, le corresponde a esta Sala establecer, en primer lugar, si el tribunal accionado incurrió en un desconocimiento del precedente de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en relación con la prescripción para reclamar la prima de actualización. En segundo lugar, si por el contrario, al resolver la petición del accionante, violó directamente la Carta Fundamental.

4.8.1. Con relación al primer punto, la Sala considera pertinente recordar brevemente lo que ha sostenido en situaciones como la ahora analizada.

Tal como se expuso líneas arriba, el defecto sustantivo como una circunstancia que determina la carencia de validez constitucional de las providencias judiciales, aparece, entre otras situaciones, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce el precedente judicial sin justificación suficiente. Igualmente, se presenta como causal autónoma cuando se desconocen los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En sentir de esta Sala de Revisión, el tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente al no acceder a las pretensiones del actor de ordenar a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actualización correspondiente a los años 1993 a 1995.

En este evento, se recuerda que la Sección Segunda del Consejo de Estado no tiene una posición pacífica y única frente al tema del fenómeno de la prescripción para reclamar dicha prestación ante los jueces competentes, sino que el tema ha sido analizado de forma distinta entre las subsecciones de dicha corporación.

Como se indicó en precedencia, la Subsección A considera que no se debe aplicar por segunda vez el término de prescripción si la prima de actualización se reclamó oportunamente en sede gubernativa. Por su parte, la Subsección B sí da aplicación a un segundo plazo para acudir a la jurisdicción administrativa y reclamar el pago de la prestación, considerando que la prescripción se interrumpe por un término igual al inicialmente contemplado en la norma (4 años).

En tal virtud, no es posible hablar de la existencia de un precedente que obligue a los jueces a resolver bajo esos parámetros casos similares, a efectos de garantizar los derechos involucrados. Adicionalmente, el tribunal cuestionado justificó su inclinación hacia la posición de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, explicando, entre otras razones lo siguiente:

“La prescripción es una institución jurídica de carácter general y aplicable en materia laboral a cualquier clase de prestación reclamada, sea esta de carácter periódico, unitario, o como el presente caso de carácter temporal.

En virtud del principio de seguridad jurídica, no es posible dejar al arbitrio de la parte interesada la posibilidad de reclamar en vía judicial sus derechos, permitiendo que existan de manera indefinida en el tiempo situaciones sin resolver. Reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la figura de la prescripción extintiva o liberatoria determina los límites temporales para el ejercicio de un derecho, por lo que si este no se hace valer dentro del término establecido por el legislador, hace presumir que su titular lo ha abandonado o renunciado; por ello, es la figura que castiga la desidia o negligencia de quien detenta un derecho y no ejerce su facultad dispositiva oportunamente y conlleva a su pérdida definitiva.

El artículo 113 del Decreto 1213 de 1990 (por el cual se reforma el estatuto personal de agentes de la Policía Nacional), regula de manera taxativa el término de prescripción: los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, o prestación determinada interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual.

Se da aplicación al decreto 1213 de 1990 en tanto constituye el estatuto que regula la carrera profesional de los agentes de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales, así como la base de liquidación de las prestaciones sociales de los agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo, el reconocimiento de cesantías, asignación de retiro y demás situaciones administrativas relacionadas con dicho personal, y por encontrarse vigente, toda vez que no fue derogada por la Ley 4º de 1992 ni por los decretos reglamentarios que la desarrollaron y que establecieron el derecho a percibir la prima de actualización por el tiempo señalado para los oficiales y suboficiales en situación de retiro(63)”.

En este contexto, para esta Sala el tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en un defecto sustantivo que configure una causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por pasar por alto la posición adoptada por la Subsección A del Consejo de Estado.

4.8.2. En segundo lugar, sin perjuicio de lo expuesto, si bien no se incurrió en un desconocimiento de precedente —por no existir posición única frente al tema— el tribunal Administrativo del Cauca sí desatendió principios constitucionales al resolver el caso puesto a su consideración por el actor, razón por la que se configura la causal de violación directa de la Constitución.

De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, los jueces y las autoridades administrativas, en ejercicio de sus funciones, no deben apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución, pues de hacerlo, se constituye una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión adoptada, lo anterior, se reitera, por cuanto nuestro ordenamiento constitucional “reconoce valor normativo superior a los preceptos constitucionales, y ellos contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares”(64). Así, la aplicación de la Constitución debe asegurarse en todo proceso ya sea judicial o administrativo, aún cuando el interesado no lo hubiere solicitado.

En este caso, el tribunal Administrativo del Cauca ha debido tener presente que la Carta Política, en su artículo 53, plantea la aplicación del principio de favorabilidad para resolver los conflictos normativos en materia laboral. Principio que se encuentra desarrollado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. Igualmente dispone, que la que se adopte deber ser aplicada en su integridad.

Respecto de este principio de favorabilidad, la Corte en la sentencia SU-1185 de 2001(65), realizó un estudio detallado de su contenido y alcance en materia laboral, sosteniendo lo siguiente:

“En el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. En la Sentencia antes citada, se manifestó sobre el tema lo siguiente:

‘Pero además, la regla general —prohijada por esta Corte—, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución.

En la indicada norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos.

Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como ‘(...) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (...)’ ”.

De igual forma, este tribunal, en Sentencia T-1268 de 2005(66), hizo referencia a la aplicación de este principio de favorabilidad laboral, señalando que el mismo procede:

“no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina pertinentes. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los elementos del principio de favorabilidad laboral son (i) la noción de “duda” ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, y (ii) la noción de “interpretaciones concurrentes”. En estos aspectos, la Corte ha considerado que la “duda” debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva”. (Negrillas fuera de texto).

En este contexto, resulta reprochable que ante la existencia de dos posiciones contrarias pero razonables frente al tema de la prescripción para reclamar la prima de actualización, el tribunal Administrativo del Cauca no hubiera hecho uso de los poderes constitucionales y legales para la defensa de los derechos fundamentales de los que goza para considerar las circunstancias más favorables existentes sobre la materia sometida a su juicio.

De manera que, para esta Sala de revisión, el tribunal ha debido acudir a la interpretación más favorable al trabajador entre las dos que se ponían de presente a la hora de resolver el recurso de alzada. Lo anterior porque, en efecto, de acogerse esta posición, el accionante habría sido favorecido con el goce de su derecho prestacional.

Así las cosas, es claro para esta Sala que se ha configurado la causal de violación directa de la Constitución al no tener en cuenta principios de rango superior como el consagrado en el artículo 53, relacionado con la favorabilidad en materia laboral.

4.9. Conclusiones.

De conformidad con lo expuesto en los acápites anteriores, en la actualidad, existen dos posiciones razonables en la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización ante las autoridades judiciales administrativas: (i) Una, de la Subsección A, que permite la reclamación en cualquier tiempo siempre que se haya reclamada en sede de vía gubernativa dentro del término de cuatro años siguientes a la sentencia de nulidad dictada por esa corporación; (ii) Otra, de la Subsección B, que sí da aplicación a un segundo plazo para acudir a la jurisdicción administrativa y reclamar el pago de la prestación, considerando que la prescripción se interrumpe por un término igual al inicialmente contemplado en la norma (4 años).

Bajo ese entendido, la providencia judicial proferida por el tribunal Administrativo del Cauca, si bien no desconoció precedente alguno al negar la pretensión del accionante por considerar que había operado el fenómeno de la prescripción de conformidad con la tesis de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, representa una violación al derecho fundamental al debido proceso del demandante, por violar directamente la Constitución al no dar aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Superior.

Con base en lo expuesto, esta Sala de Revisión revocará la decisión de tutela adoptada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 3 de abril de 2014, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela de la referencia. En su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales del señor Antonio Ricaurte Sandoval López.

En consecuencia, se dejará sin efectos la decisión adoptada por el tribunal Administrativo del Cauca el 25 de octubre de 2013 y se ordenará a dicha Sala que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte nuevamente sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Antonio Ricaurte Sandoval López, de conformidad con lo expresado en esta providencia. En la nueva sentencia, deberá analizar si se cumplen los requisitos para acceder a la prima de actualización por los períodos comprendidos entre enero de 1993 a diciembre de 1995 de conformidad con las normas correspondientes.

5. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución Nacional.

RESUELVE

1. REVOCAR la decisión de tutela adoptada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 3 de abril de 2014, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela de la referencia. En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales del señor Antonio Ricaurte Sandoval López.

2. DEJAR sin efectos la decisión adoptada por el tribunal Administrativo del Cauca el 25 de octubre de 2013.

3. ORDENAR al tribunal Administrativo del Cauca que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte nuevamente sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Antonio Ricaurte Sandoval López, de conformidad con lo expresado en esta providencia. En la nueva sentencia, deberá analizar si se cumplen los requisitos para acceder a la prima de actualización por los períodos comprendidos entre enero de 1993 a diciembre de 1995 de conformidad con las normas correspondientes.

4. LÍBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt ChaljubMartha Victoria Sáchica Méndez, Magistrada (E)—Luis Ernesto Vargas Silva.

Andrés Mutis Vanegas, Secretario General (E)

(1) Aunque la Sentencia C-543 de 1992[1] declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que disponían la procedencia de la tutela contra sentencias ejecutoriadas, expresó que, de forma excepcional, esta acción constitucional procedía contra decisiones judiciales que, aunque en apariencia están revestidas de la forma jurídica de una sentencia, en realidad implican una vía de hecho. El concepto de vía de hecho fue desarrollado a partir de las sentencias T-079 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-158 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

(2) Sentencia T-104 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(3) Sentencia T-774 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(4) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(5) Sobre la caracterización de este defecto, ver entre otras las sentencias T-1068 de 2006 y T-266 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(6) Ver Sentencia T-087 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también, sentencias T-193 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.

(7) Sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(8) Según el doctrinante Pierluigi Chiassoni en su libro “Desencanto para abogados realistas”, el precedente judicial puede ser entendido en cuatro acepciones; (i) precedente-sentencia, (ii) precedente-ratio, (iii) precedente-ratio autoritativo y (iv) precedente- ratio decidendi consolidada o precedente orientación. Este último hace referencia a “es la ratio decidenci por hipótesis común a —y repetida en— una serie (considerada) significativa de sentencias pronunciadas en un arco de tiempo anterior (…) cuya ratio tienen que ver con la decisión sobre hechos y cuestiones del mismo, o similar tipo , con hechos y cuestiones sobre las cuales se trata decidir ahora, (…)”. Esta acepción es el precedente entendido en el sentido más restringido según el autor. Las demás acepciones hacen referencia similar al concepto propuesto por la Corte Constitucional en el sentido en que debe ser una sentencia anterior que trata de hechos cuestiones y elemento muy similares al caso que se pretende resolver.

(9) El precedente, se diferencia del antecedente en que este último se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (Sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(10) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(11) Cfr. Sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio. Ver también las sentencias T-1317 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(12) Ver entre otras, sentencias T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio, T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-209 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(13) Ver entre otras, T-123 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-766 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio.

(14) Ver, entre otras, las sentencias T-211 de 2008 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011 M.P, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(15) En palabras de la Corte Constitucional: “La misma Corte Suprema de Justicia también ha señalado que la adopción de la Constitución de 1991 produjo un cambio en la percepción del derecho y particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues la Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir como parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de interpretación de las normas de inferior jerarquía”. Cfr. Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(16) En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999 M.P José Gregorio Hernández Galindo, SU-1720 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-820 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-162 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.

(17) Sobre este principio, es posible afirmar que el respeto del precedente se funda, principalmente, en el deber de un juez de fallar casos que presenten elementos fácticos y puntos en derecho similares, de manera igual, y no sorprender a los ciudadanos que acuden a la justicia, en virtud del respeto del principio de igualdad y la coherencia y estabilidad en el ordenamiento jurídico. Por ello, un juez, en el caso en que lo encuentre necesario, si se aparta de una decisión anterior aplicable al caso que tiene bajo conocimiento, debe justificar la nueva postura y descalificar las otras consideraciones que han sido base de anteriores decisiones.

(18) La Sentencia C-104 de 1993 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, estableció el punto de partida jurisprudencial en relación con el derecho a la igualdad y las decisiones judiciales en los siguientes términos: “El artículo 229 de la Carta debe ser considerado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a “acceder” igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de los jueces y tribunales en situaciones similares”.

(19) Ver Sentencia T-683 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “La actividad judicial supone la interpretación permanente de las disposiciones jurídicas, aspecto que implica que el funcionario determine en cada proceso la norma que se aplicará al caso concreto. En ese sentido los diversos jueces pueden tener comprensiones diferentes del contenido de una misma prescripción jurídica y derivar de ella, por esta razón, efectos distintos”.

(20) Cfr. Sentencia T-049 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Entre otras, sentencias T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(21) Ver J. Bell. “Sources of Law”, en P. Birks (ed.) English Private Law, 1, Oxford University Press, pp. 1-29 (2000). Citado por Bernal Pulido, Carlos. “El precedente en Colombia”. Revista de derecho del Estado. Universidad Externado de Colombia, páginas 81-94 (2008). Ver en el mismo sentido, “American Law In a Global Context. The Basics”. Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005) “Casos que establecen una regla en la interpretación de una norma o situación concreta. Esto se identifica con los hechos, el problema jurídico, las consideraciones que sustentan y son relevantes para la decisión, y la solución que se declara para el caso. Para identificar un caso como precedente: stare decisis (casos previos que vinculan como precedente), ratio decidendi (la razón de ser de la decisión), obiter dicta (argumentos por decir que no son la razón de ser de la decisión ni son vinculantes para decisiones posteriores)” (traducción libre).“American Law In a Global Context. The Basics”. Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005)

(22) Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-288 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-464 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio, C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(23) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

(24) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(25) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(26) M.P. María Victoria Calle Correa.

(27) Lo mismo puede verse en sentencias T-156 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(28) Cfr. Sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(29) Ver sentencias C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-230 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(30) Ver Sentencia T-123 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(31) Ver Sentencia C-539 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(32) Sentencia SU-168 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(33) Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(34) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(35) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades judiciales desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro de un proceso de reparación directa en las cuales declararon su responsabilidad, condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del demandante. A juicio del actor, las providencias controvertidas adolecen de defectos de carácter fáctico y sustantivo, además de desconocer el precedente del Consejo de Estado en materia de determinación y tasación de perjuicios morales. La Sala concede el amparo al debido proceso de la demandante, por considerar que las sentencias controvertidas adolecen de una motivación en materia de tasación de perjuicios morales, lo que impide el control legal y constitucional del fallo, amenaza el principio de igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales para todos los ciudadanos y puede llegar a un grave detrimento del erario público. La Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo.

(36) Ver además sentencias T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.

(37) En palabras de la Corte: “En síntesis, la Corte ha considerado que la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se desprende del principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia pues (de no ser así) la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de cada juez —y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación—, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la administración de justicia porque “…las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas”. Cfr. Sentencia T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores.

(38) De la misma forma las sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado pueden constituir precedente según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 estudiado por la Corte Constitucional en Sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(39) Sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(40) Ver Sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(41) Sentencia T-518 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(42) M.P. Jairo Charry Rivas (E). En esa oportunidad la Corte estudió varias acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que concurrían el recurso de apelación.

(43) M.P. Manuel José Cepeda. La Corte estudió el caso de un proceso penal iniciado por la publicación del artículo “Conversación entre ministros”, en la cual se dio a conocer una comunicación telefónica en la que el entonces Ministro de Minas y Energía hablaba con el Ministro de Comunicaciones de la época, sobre la adjudicación de una emisora en la ciudad de Cali.

(44) M.P. Eduardo Montealegre Lynett. La Corte analizó el caso de una providencia proferida en el marco de un proceso penal en el que se había condenado erróneamente a una persona que había sido suplantada.

(45) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(46) Ver entre otras, las sentencias T-809 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-747 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-555 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(47) Sentencia T-518 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(48) El parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993, estableció: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”.

(49) El parágrafo del artículo 28 del Decreto número 65 de 1994, señaló: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”.

(50) El parágrafo del artículo 29 del Decreto número 133 de 1995, es del siguiente tenor: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”.

(51) Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Radicado: 11001-03-06-000-2010-00080-00(2019).

(52) Cfr. Sentencia T-737 de 2012. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

(53) Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 9923, Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, y Expediente 1423, Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro.

(54) C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(55) Sentencia del 21 de agosto de 2008, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda B, radicado 13001-23-31-000-2003-00725-01 (1589-07), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(56) El texto de las disposiciones es idéntico, por lo cual se cita el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, según el cual: “Los Derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

(57) Ver sentencias del 12 de marzo de 2009. Radicación 68001 23 15 000 2004 00486 01 (2257-08). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 24 de junio de 2010. Radicación No. 08001 23 31 000 2004 02196 01 (0467 – 2009) C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; del 1 de marzo de 2012. Radicación No. 30012331000200600209 01. C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(58) Sentencia del 8 de mayo de 2008. Radicación 08001 23 31 000 2005 02003 01 (0932-07). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(59) Sentencia del 27 de marzo de 2008 Radicación 080012331000200502907 01 C.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez (E). En esta oportunidad se reitera la posición expuesta en la sentencia del 22 de febrero de 2007. Radicación 25000-23-25-000-2003-04292-01(2526-04) C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado; del 5 de octubre de 2006. Expediente 2408-05 C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.

(60) Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

(61) ART. 250.—Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.

(62) Punto 4.2. de la sentencia.

(63) Ver folio 41 del expediente.

(64) Sentencia T-518 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(65) MP. Alfredo Beltrán Sierra.

(66) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.