Sentencia T-786 de agosto 14 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

Sentencia T-786 de 2008 

Ref.: Expediente T-1926625

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela instaurada por Amalia Bryan Fox contra el Instituto de Seguros Sociales y el departamento archipiélago de San Andrés y Providencia - Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías.

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil ocho.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

Sentencia

Que pone fin al proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés isla y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, proferidos el 28 de enero y el 4 de marzo de 2008, respectivamente.

I. Antecedentes

Amalia Bryan Fox, instauró demanda de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y el departamento archipiélago de San Andrés y Providencia - Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías para que se protegieran sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud, a la calidad de vida y a la dignidad humana. La demandante considera que sus derechos fueron vulnerados porque el Instituto de Seguros Sociales se ha negado a reconocerle su derecho a la pensión de sobrevivientes y a disponer lo necesario para su pago. Fundamenta la presente acción de tutela en los siguientes:

1. Hechos.

Manifiesta la accionante que el 6 de enero de 2003 contrajo matrimonio civil (1) con el señor Edison Hawkins Bryan (q.e.p.d.), quien prestó sus servicios al departamento de San Andrés y Providencia, vinculado a la Secretaría de Educación desde el 7 de junio de 1978 hasta el 26 de diciembre de 2005 (2) . Señala que al fallecer su cónyuge, este se encontraba afiliado al Seguro Social bajo el Nº 904034780. Solicitó ante el ISS la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante Resolución 12433 de 2006 (3) por no cumplir con los requisitos señalados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues solo aparecían cotizadas ante el ISS 91 semanas, y en su lugar le concedieron la indemnización sustitutiva de pensión para sobrevivientes.

La actora afirma que interpuso recurso de apelación contra la citada resolución por considerar que la misma no coincidía con la realidad (4) . Alega que el causante ingresó a laborar el 10 de mayo de 1978 y cotizó al sistema de seguridad social de manera ininterrumpida hasta el 26 de diciembre de 2005 (5) , dando cumplimiento a la fidelidad exigida por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Considera que la afirmación del ISS sobre el número de semanas cotizadas es errónea pues su cónyuge cotizó durante 27 años y no se explica cómo figuran 91 semanas únicamente. Por esta razón considera que el ISS, como última entidad ante la cual cotizó su esposo, tenía la responsabilidad de realizar los trámites administrativos para obtener el pago del bono pensional por parte del FIPS, sin que las consecuencias de omitir dicho trámite puedan ser trasladadas a ella como beneficiaria. Concluye manifestando que la pensión de sobrevivientes es la “única expectativa de ingreso con que cuento, ya que no trabajo, no poseo ningún negocio propio de donde derivar mi sustento, y ante la precaria situación económica que tengo, dependo de mi hija Alicia Corpus que trabaja en una casa de familia, quien escasamente puede darme la comida, de lo contrario hubiese muerto de hambre”. Y además, que “a la situación de pobreza extrema en que me encuentro, se suman las enfermedades que padezco, como son diabetes mellitas tipo 2, hipertensión arterial, obesidad mórbida y cáncer de cerviz (6) que a la fecha presenta más de dos (2) años de evolución y por él (sic) cual he recibido radioterapia (...) enfermedades que me exigen estar en constante control y vigilancia médica, sin embargo ello no me ha sido posible desde hace más de un año y medio, porque no encuentro afiliada a la seguridad social, precisamente por la negativa de concederme la pensión de sobrevivientes, que me permitiría afiliarme en salud y poder pagar el aporte mensual, con lo cual se pone en riesgo mi salud y mi vida”.

El departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en contestación de fecha 17 de enero de 2008, manifestó que no ha habido vulneración de los derechos de la accionante por parte de la entidad territorial, que su obligación radica en la expedición del bono pensional derivado de los aportes por el tiempo en que estuvo afiliado en el fondo de previsión social, desde el 10 de mayo de 1978 hasta el 27 de noviembre de 1995. Alega que el bono debe ser exigido por la entidad que deba reconocer el derecho y que no existe tal requerimiento. Señala que “en ningún momento el departamento ha desconocido este deber que no es un requisito necesario para el reconocimiento del derecho prestacional, que en todo caso está en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, ultima (sic) entidad afiliadora en materia de pensiones —10 años—; sino para su correspondiente pago”. Solicita que no se acceda a las pretensiones invocadas por la actora ya que no se han vulnerado los derechos alegados en el escrito de tutela.

II. Sentencias objeto de revisión

1. Primera instancia.

El Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés isla, en sentencia proferida el 28 de enero de 2008, tuteló los derechos invocados por la actora. Concluyó que la actora cumple con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión y que la cuestión relativa al monto de la misma “deberá resolverse a través del juez competente, por lo tanto, se reconocerá en principio el equivalente al salario mínimo, esto es, la suma de $ 461.500, para lo cual deberá incluirse en la nómina a la actora y cancelarse dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de esta sentencia”. Señala que es el departamento de San Andrés quien debe cancelar la pensión reconocida en su calidad de empleador. En caso de no ser el departamento el obligado, lo faculta para repetir contra la entidad administradora de pensiones que tenga a cargo dicha obligación.

2. Segunda instancia.

El Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en providencia del 4 de marzo de 2008, revocó la decisión de primera instancia por considerar improcedente la tutela. Señala que se trata de un derecho incierto y discutible, por no haber claridad sobre quién debe reconocer y cancelar la pensión solicitada. Que la solicitud debe surtirse ante el juez competente, “ya que en principio es el ISS, quien debe pagar la pensión de sobrevivientes y no el departamento y en este caso ni la misma accionante dio claridad al respecto y por eso demandó también al departamento”.

III. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala de revisión determinar si: ¿Vulneró la administradora de fondos de pensiones accionada los derechos fundamentales de la actora al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, argumentando que el asegurado no acreditó el número de semanas exigidas por la ley para tener derecho a la misma, en lugar de adelantar oportunamente los trámites requeridos por la ley ante el Fondo Territorial de Pensiones para obtener el pago efectivo del bono pensional correspondiente?

Con el fin de resolver este problema la Corte se referirá a los siguientes temas: (i) La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; (ii) El derecho a la pensión de sobrevivientes; y (iii) la responsabilidad de las administradoras de pensiones frente al cobro del bono pensional.

3. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales y su aplicación al caso concreto.

3.1. La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Generalmente existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental (7) , o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable (8) . Para esta corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos (9) , la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico (10) .

Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero este no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio (11) .

En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que esta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad (12) .

Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones (13) .

En ese evento, la Corte analiza las circunstancias concretas en cada caso (14) , teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá esperar para que la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales (15) .

Precisada la doctrina sobre procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales, pasa la Sala a examinar si en el caso presente se cumplen los requisitos anteriormente enunciados.

3.2. Dado que el asunto bajo revisión se refiere al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la resolución de esta controversia le correspondería en principio a la jurisdicción laboral. Sin embargo, teniendo en cuenta que quien ha negado el reconocimiento del derecho pensional es el Instituto de Seguros Sociales, es necesario el agotamiento de la vía gubernativa para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa (16) .

Se observa en el expediente que la demandante agotó la vía gubernativa, presentando recurso de apelación de la Resolución 12433 de 2006, el cual fue resuelto por la entidad mediante Resolución 1095 del 28 de junio de 2007 (17) .

En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, encuentra esta Sala Segunda de Revisión que la demandante alega que la falta de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes afecta su mínimo vital, que actualmente no se encuentra laborando ni devenga salario alguno, que depende económicamente de su hija Alicia Corques, quien trabaja en casa de familia. Manifiesta además que no se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud y padece de diabetes mellitus tipo 2, de hipertensión arterial, de obesidad mórbida y de cáncer de cervix.

Por lo anterior, estando demostrada la existencia del perjuicio irremediable y que el procedimiento ordinario no sería eficaz para la protección inmediata de sus derechos, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela y, en consecuencia, analizará si, atendiendo el régimen legal aplicable, la actora es beneficiaria o no de la pensión de sobrevivientes o en su defecto, de la correspondiente indemnización sustitutiva.

Por la circunstancias de especial vulnerabilidad del tutelante, la tutela procede como vía principal (18) .

4. Derecho a la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia.

La pensión de sobrevivientes, antes conocida como sustitución pensional, es la prestación que tiene por objeto proteger a los allegados dependientes económicamente del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de este. Consiste en la transmisión a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la pensión.

En Sentencia T-1283 de 2001 (19) , esta corporación estableció que “los conflictos surgidos con ocasión del derecho a la pensión de sobrevivientes “tienen relevancia constitucional en la medida en que su resolución pueda afectar derechos fundamentales como la igualdad y la familia entre otros” (20) .

La finalidad y razón de ser de esta pensión, es la de ser un mecanismo de protección de los allegados dependientes del pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte. Sobre el contenido y alcance de este derecho pensional, esta Corte en Sentencia T-190 de 1993 (21) , manifestó lo siguiente:

“La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post -mortem del status laboral del trabajador fallecido”.

La pensión de sobrevivientes está regulada por la Ley 100 de 1993 tanto en el régimen de prima media con prestación definida, como en el de ahorro individual con solidaridad. En ambos sistemas, los beneficiarios son el cónyuge, la compañera o compañero permanente supérstite, en forma vitalicia y los hijos en determinadas condiciones que se resumen a continuación. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este.

Para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, además de cumplirse con los requisitos generales previstos en la ley, debe acreditarse por parte de los miembros del grupo familiar del causante, la condición de beneficiarios legales a partir del orden de prelación señalado en las disposiciones vigentes. Dicho orden se encuentra establecido en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que recogen lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos:

“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (22) ;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (23) ;

Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años (24) , incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de este” (25) .

De lo expuesto se concluye que la finalidad de la pensión de sobrevivientes, se reitera, es suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado a los allegados dependientes y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Una decisión administrativa, que desconozca esa realidad, e implique por consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria, abandono, indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento jurídico por desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como soportes esenciales del Estado social de derecho (26) .

4.1. Responsabilidad de las administradoras de pensiones frente al cobro del bono pensional. El beneficiario de la seguridad social no debe soportar la carga de la irresponsabilidad del empleador ni de la ineficiencia de la administración por la mora en el pago de aportes y cotizaciones pensionales. Reiteración de jurisprudencia. Aplicación al caso concreto.

Para el goce efectivo del derecho a la seguridad social, es necesario que cada uno de los actores que lo integran —trabajador, empleador y entidad de seguridad social— cumpla con las obligaciones legales que aseguran su operación continua.

La mora o la omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del trabajador, pues del pago oportuno que se haga de los mismos depende directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador reúna los requisitos legales.

Así, esta corporación (27) ha señalado que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues al trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual, y no resulta justo que deba soportar tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador y por la cual aquel debe responder. En efecto, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que forma parte de las normas sobre el sistema general de pensiones, establece:

“El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno”.

“El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

En armonía con lo anterior, la Sentencia C-177 de 1998 ya citada sostuvo sobre el incumplimiento patronal:

“En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra este una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado”.

“Dicho de otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquel la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra este consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez” (28) .

Ahora bien, con el fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar directamente los derechos fundamentales de quien ha completado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado (29) . Así, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 (30) consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro (31) .

De lo expuesto, es claro, entonces, que la ley atribuye claramente a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora y para imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución. También ha precisado la corporación (32) que, estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización.

De lo que obra en el expediente, la Sala constata que entre el causante de la pensión, el señor Edinson Hawkins Bryan y su empleador, el departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, existió una relación laboral desde 1978 hasta 2005 (33) , fecha en que falleció el señor Hawkins. Así mismo, se observa que el señor Hawkins estuvo cotizando en el FIPS del 10 de mayo de 1978 hasta el 27 de noviembre de 1995 y cotizó ante el ISS desde el 28 de noviembre de 1995 hasta el 26 de diciembre de 2005 (34) , con número de afiliación 904034780.

En este caso, la actora reclama la pensión de sobrevivientes por considerar que su esposo ya fallecido, cumplió con los requisitos de ley para obtener la pensión de vejez (35) . El Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 12433 del 29 de noviembre de 2006 (36) , negó el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que el asegurado no cumplía con el total de semanas cotizadas requeridas, debido a que el reporte de semanas expedido por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de dicha entidad señalaba que el señor Londoño Agudelo acreditaba 91 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

No obstante lo anterior, el departamento de San Andrés y Providencia, empleador del occiso, reconoce que se hicieron los descuentos pertinentes con destino al Fondo de Previsión Social y al ISS (37) .

Siendo así, teniendo en cuenta las semanas cotizadas ante el FIPS y el ISS, el causante cumple los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (38) , pues cuenta con más de cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores al fallecimiento y además, con más del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad (39) y la fecha del fallecimiento. Esta conclusión se deriva de la certificación expedida por el empleador sobre el tiempo de cotización del señor Hawkins.

Así las cosas, es el Instituto de Seguros Sociales la entidad encargada de reconocer la pensión de sobrevivientes por ser la última entidad afiliadora del señor Hawkins. Considerando que en el Seguro Social no se encuentran registradas las cotizaciones hechas por el causante, es claro que la actora no debe soportar la carga de la ineficiencia del instituto para exigir el traslado de los aportes pensionales consignados en un fondo distinto y para cobrar la totalidad de los aportes realizados durante la vida laboral del señor Hawkins al ISS. En eventos como el presente, el Instituto de Seguros Sociales cuenta con mecanismos administrativos para exigir tanto el cobro de los aportes en mora como el traslado de los aportes hechos a otro fondo de pensiones. Y, aun cuando tal obligación no haya sido cumplida, el instituto no puede trasladar las consecuencias de ese incumplimiento al actor en desmedro de sus derechos fundamentales.

Por consiguiente, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en forma precedente, es claro, que la entidad accionada estaba en el deber de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, por cualquiera de las vías legalmente establecidas y de imponer las sanciones a que hubiere lugar, y no hacer recaer sobre la beneficiaria de la prestación, las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de dichos aportes o en el traslado de los mismo, toda que vez que este se encuentra ajeno a dicha situación de mora (40) .

En ese sentido, la Corte encuentra que con la expedición del acto administrativo que niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el ISS vulneró los derechos fundamentales de la actora, quien demostró ser beneficiaria de la prestación, se encuentra en mal estado de salud y presenta una situación económica precaria.

Por todo lo anterior, esta Sala concederá la tutela de los derechos invocados como mecanismo transitorio, dadas las especiales circunstancias que rodean a la accionante y por cumplir esta, se reitera, los requisitos de ley para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Como consecuencia, en primer lugar se ordenará al departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que, a través del fondo pensiones y cesantías departamental, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, expida con destino al ISS - seccional Atlántico y a la accionante Amalia Bryan Fox, certificación detallada del número de semanas cotizadas y los aportes descontados al señor Edison Hawkins durante el tiempo en que estuvo afiliado al Fondo de Previsión Social. Igualmente, certificar de manera detallada los descuentos por aportes a pensión realizados al causante con destino al Seguro Social una vez se efectuó su traslado al mismo.

En segundo lugar, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales - seccional Atlántico que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente fallo, expida a favor de la accionante Amalia Bryan Fox, una certificación detallada, mes a mes, sobre el número de semanas cotizadas por el señor Edison Hawkins.

Como tercera medida, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales - seccional Atlántico dejar sin efecto la Resolución 28822 del 29 de noviembre de 2006 y, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente fallo, y respetando las consideraciones arriba expuestas, vuelva a expedir un nuevo acto administrativo mediante el cual resuelva de fondo sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de Amalia Bryan Fox, incluyendo dentro del cómputo de tiempo cotizado, la totalidad de los meses cancelados por el departamento de San Andrés y Providencia y que no hayan sido tenidos en cuenta por no aparecer en el registro de esta entidad. En ese sentido, dentro del mismo término deberá adelantar las acciones administrativas necesarias para solicitar el bono pensional a cargo del fondo de pensiones y cesantías departamental.

Por último esta Sala confirmará parcialmente la decisión del Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, en el sentido de ordenar al Instituto de Seguros Sociales - seccional Atlántico, el reconocimiento provisional de una pensión de sobrevivientes por valor de un salario mínimo mensual legal vigente, para lo cual deberá incluirse en nómina y cancelarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia. Igualmente, el Instituto de Seguros Sociales - seccional Atlántico, deberá afiliar inmediatamente a la accionante Amalia Bryan Fox al sistema de seguridad social en salud. Esta protección se otorga de manera provisional, mientras el ISS se pronuncia sobre la cuantía de la pensión a que tiene derecho la accionante. En caso de que la pensión se liquide por un valor superior al salario mínimo mensual legal vigente, se harán los respectivos descuentos por los valores que se hubiesen cancelado a la señora Bryan Fox.

III. (sic) Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, proferido el 4 de marzo de 2008, respectivamente y, en consecuencia CONCEDER el amparo de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital invocados por la señora Amalia Bryan Fox.

2. ORDENAR al departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que a través del fondo pensiones y cesantías departamental, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, expida con destino al ISS - seccional Atlántico y a la accionante Amalia Bryan Fox, certificación detallada del número de semanas cotizadas y los aportes descontados al señor Edison Hawkins durante el tiempo en que estuvo afiliado al Fondo de Previsión Social. Igualmente, certificar de manera detallada los descuentos por aportes a pensión realizados al causante con destino al Seguro Social una vez se efectuó su traslado al mismo.

3. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales - seccional Atlántico que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente fallo, expida a favor de la accionante Amalia Bryan Fox, una certificación detallada, mes a mes, sobre el número de semanas cotizadas por el señor Edison Hawkins.

4. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales - seccional Atlántico dejar sin efecto la Resolución 28822 del 29 de noviembre de 2006 y, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente fallo, y respetando las consideraciones arriba expuestas, vuelva a expedir un nuevo acto administrativo mediante el cual resuelva de fondo sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de Amalia Bryan Fox, incluyendo dentro del cómputo de tiempo cotizado, la totalidad de los meses cancelados por el departamento de San Andrés y Providencia y que no hayan sido tenidos en cuenta por no aparecer en el registro de esta entidad. En ese sentido, dentro del mismo término deberá adelantar las acciones administrativas necesarias para solicitar el bono pensional a cargo del fondo de pensiones y cesantías departamental.

5. CONFIRMAR parcialmente la decisión del Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, en el sentido de ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales - seccional Atlántico, el reconocimiento provisional de una pensión de sobrevivientes por valor de un salario mínimo mensual legal vigente, para lo cual deberá incluirse en nómina y cancelarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia. Igualmente, el Instituto de Seguros Sociales - seccional Atlántico, deberá afiliar inmediatamente a la accionante Amalia Bryan Fox al sistema de seguridad social en salud. Esta protección se otorga de manera provisional, mientras el ISS se pronuncia sobre la cuantía de la pensión a que tiene derecho la accionante. En caso de que la pensión se liquide por un valor superior al salario mínimo mensual legal vigente, se harán los respectivos descuentos por los valores que se hubiesen cancelado a la señora Bryan Fox.

6. LÍBRESE por secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí establecidos.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Manuel José Cepeda EspinosaJaime Córdoba TriviñoRodrigo Escobar Gil.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Ver registro civil de matrimonio a folio 19 del expediente.

(2) Ver folio 23 Resolución 1835 del 2 de mayo de 2006, por medio de la cual el departamento archipiélago de San Andrés y Providencia ordena el pago de cesantías definitivas.

(3) Ver folio 15 del expediente copia de la Resolución 12433 de 2006 en la cual se expresa: “Que revisado el reporte de semanas, expedido por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el (la) asegurado(a) acredita un total de 91 semanas en los últimos 3 años anteriores al momento del fallecimiento, y que acreditó un 6,01% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones al haber cotizado 91 semanas entre el 24 de diciembre de 1976, fecha en la que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte; así mismo acredita un total de 91 semanas cotizadas en toda su vida laboral. Que según lo expuesto hasta el momento la única prestación a la que hay lugar es la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 49 de la Ley 100, en concordancia con el artículo 36 de la misma ley, razón por la cual se procederá a reconocerla a las personas que acrediten su calidad de beneficiarios”.

(4) El recurso se resolvió a través de la Resolución 1095 del 28 de junio de 2008, mediante la cual se confirmó la decisión apelada por considerar que el asegurado no cumplió los requisitos legales para hacerse acreedor de la pensión. Se expresó que: “Que revisado el reporte de semanas cotizadas mediante el sistema de autoliquidación mensual de aportes como trabajador dependiente, expedido por la gerencia nacional de recaudo y cartera de la vicepresidencia financiera del Instituto de Seguros Sociales, luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, por cuanto existen periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo, establece que el (la) asegurado (a) fallecido (a) Hawkins Bryan Edison cotizó a este instituto en forma interrumpida un total de 640 días que equivalen a 91 semanas”.

(5) Ver certificación expedida por la gobernación del departamento, en la cual se indica que el señor Edison Hawkins Bryan “Cotizó en el FIPS, a partir del 10 de mayo de 1978 hasta el 27 de noviembre de 1995. Cotizó para el ISS desde el 28 e noviembre de 1995 hasta el 26 de diciembre de 2005” (fl. 9 del exp.).

(6) Señala la accionante que anexa historia clínica de ingreso a South Medical Clinic S.A. “Soumedic” de la ciudad de Barranquilla, pero no obra documentación alguna dentro del expediente.

(7) En la Sentencia T-043 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”.

(8) Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-859 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-043 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) Artículo 86. Constitución Política. “(...) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...) solo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquel ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión”. Ver también, la Sentencia T-480 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(11) Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000.

(12) Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.

(13) Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1088 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(14) Ver por ejemplo la Sentencia T-043 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(15) Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable, ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes, T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(16) Código Contencioso Administrativo, ART. 51.—Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. ART. 63.—Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

(17) Ver copia de la citada resolución a folios 10 al 14 del expediente.

(18) Esta corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas sujeto de especial protección o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta. Ver las sentencias T-056 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-943 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-470 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-602 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-773 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1291 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(19) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(20) Corte Constitucional, Sentencia T-660 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver también las sentencias T-1103 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-566 de 1998, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1006 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-842 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz; T-556 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. T-378 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-292 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; T-173 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-521 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(21) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(22) Los apartes subrayados fueron declarados exequibles por la Corte en Sentencia C-1094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(23) El presente literal fue declarado exequibles en Sentencia C-1094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(24) La citada disposición fue declarada exequible mediante Sentencia C-453 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(25) Mediante Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se declaró exequibles los literales d) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, salvo la expresión “de forma total y absoluta”, que fue declarada inexequible.

(26) Ver Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, ya citada.

(27) Ver Sentencia SU-430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(28) En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias T-334 de 1997 y T-553 de 1998.

(29) Ver también Sentencia T-205 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(30) Sobre el particular los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 disponen lo siguiente: “ART. 23.—Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente”. Y el artículo 24 estipula: “Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.

(31) El artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 establece lo siguiente: “Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. // “Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”

(32) Ver sentencias T-664 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-043 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(33) Cfr. folio 9 del expediente. En certificación suscrita por la profesional universitaria del grupo administrativo de la secretaría de educación departamental se expresa que: “el Señor Edison Hawdins Bryan con C.C. Nº 4.034.787 de Providencia, isla, fue nombrado como operario, según Decreto 209 del 11 de mayo de 1978, se posesionó de su cargo el 7 de junio de 1978; el cual surte sus efectos fiscales a partir del 10 de mayo de 1978. // Laboró hasta el 26 de diciembre de 2005; según Decreto 6 del 12 de enero de 2006”.

(34) Ver folios 9 y 10 del expediente.

(35) El señor Edison Hawkins, falleció antes de solicitar la pensión de vejez. Al cumplir los requisitos de ley para obtenerla, su esposa adquiere el derecho a ser beneficiaria de la pensión.

(36) Ver folios 15 y 16 del expediente.

(37) Reconocimiento hecho por el ente accionado en la contestación de la demanda y en las certificaciones expedidas y anexadas al expediente por la accionante.

(38) ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) <Literal condicionalmente exequible> Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: Si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

(39) Es decir, el 24 de diciembre de 1976. El causante nació el 24 de diciembre de 1956. Ver folio 26 del expediente, copia del registro civil de nacimiento.

(40) Sobre este particular, esta corporación en Sentencia T-165 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda, manifestó que: “Sea porque el empleador no descontó las semanas del salario del trabajador, o bien porque habiéndolas descontado, nunca las trasladó al instituto, en todo caso, la responsabilidad por estas semanas no recae sobre el actor”.

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