Sentencia T-079 de febrero 28 de 1995 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

DISCRIMINACIÓN SALARIAL

EL EMPLEADOR DEBE JUSTIFICAR EL TRATO DIFERENTE

EXTRACTOS: «Las personas nacen iguales ante la ley y no puede haber discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; esta enumeración hecha por el artículo 13 C.P., no es taxativa y, tratándose de aspectos relativos al trabajo, el artículo 53 ibídem reitera que debe haber “igualdad de oportunidades para los trabajadores”. La Corte en sentencia C-071/93 dijo que este principio aplicable al trabajo “es una especie del principio genérico de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución”.

Es más, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobada en 1919, expresamente consagra en el preámbulo el “reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor” y el Convenio 111 de la OIT(3) se refiere concretamente a la no discriminación en materia de “oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación” (art. 1º), aclarándose que “los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional, y a la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones, como también las condiciones de trabajo” (ibídem).

Por eso, al referirse al derecho al trabajo la sentencia C-71/92 indicó:

“El principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 —aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969—, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho convenio es pues en Colombia fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, cuyo contenido es norma inter-pretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Carta Fundamental”(4).

El ex constituyente Guillermo Guerrero Figueroa, y en el mismo sentido se expresa el mexicano Mario De la Cueva, incluyen dentro del calificativo condiciones de trabajo todos “los beneficios, cualquiera que sea su naturaleza que se concedan a un trabajador” los cuales “deben extenderse a quienes cumplan un trabajo igual, de ahí la acción llamada de nivelación de condiciones de trabajo”(5).

Es obvio que la discriminación salarial atenta contra la IGUALDAD como derecho fundamental constitucionalmente protegido e inherente a la relación laboral. Lo cual implica, en principio, que habrá discriminación cuando ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente, por eso se proclama el principio a trabajo igual, salario igual.

3. Puede haber tratos diferentes que no son discriminatorios.

Antes que todo, hay que decir que jurídicamente no es lo mismo discriminación que trato diferente. Este último es permitido en algunos casos, sin que implique violación a la igualdad.

En una sentencia de la Corte Constitucional, donde se discutía la igualdad, y en la cual se escudan las peticiones de tutela que se estudian en el presente expediente, se aclaró que ante situaciones similares puede haber trato distinto. Dijo la Corporación:

“La justificación del trato jurídico distinto de una situación jurídica equiparable, sólo es posible si se demuestra que ella resulta claramente de la finalidad perseguida por la norma que establece la distinción. En términos de la Corte Europea de Derechos Humanos, “no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas”. En este orden de ideas, es necesario tener en consideración los objetivos de la norma que establece la distinción, “los cuales —continúa la Corte— no pueden apartarse de la justicia y de la razón, vale decir no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”(6).

Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la calidad del trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato”(7).

Le corresponde entonces al juzgador definir cuándo son iguales unas situaciones de hecho, y, si lo fueren, analizar si existe o no discriminación porque a pesar de haber un trato diferente frente a situaciones iguales, la diferenciación no constituirá discriminación si obedece a un fin constitucionalmente lícito y está motivada objetiva y razonablemente, caso en el cual no es factible afirmar que hay violación al derecho de igualdad.

4. Cuándo puede haber diferencia salarial tratándose de una misma actividad laboral.

Hay situaciones en las cuales puede ser diferente la remuneración para trabajadores que desempeñan un mismo puesto, o cargo, en el mismo lugar, con la misma intensidad horaria. Esto ocurre porque la remuneración es: “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo” (art. 53 de la Constitución del 91).

Estos factores cuantitativos y cualitativos no contradicen el principio de la igualdad porque, como ya lo dijo la Corte en la sentencia C-71/93, no hay que confundir la igualdad con el igua-litarismo, y el derecho a la igualdad implica hacer diferencias donde éticamente se justifiquen. Luego, si objetivamente un trabajador produce más y mejor que sus compañeros es justo que la retribución sea mayor. El mismo Código Sustantivo del Trabajo (hoy art. 14 de la Ley 50 de 1990) establece:

“Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

Viendo la evolución legal que en Colombia ha tenido el principio: a trabajo igual, salario igual, se tiene:

— La Ley 10/34: Prohibió la diferencia de salario. Es decir, consagró el principio, sin establecer ningún sistema legal para hacerlo eficaz (se establecieron después sanciones administrativas por el incumplimiento).

— La Ley 149/36: Señaló los casos en que podría haber diferencia de salarios (capacidad, antigüedad, experiencia, cargas familiares, rendimiento, y en ningún caso: nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales); para el Tribunal Supremo del Trabajo esta norma llevaba incluida dentro de su sentido una verdadera acción a su favor, para obtener el pago de salarios que se hubieren dejado de pagar con base en aquellos factores que la ley entendía como insuficientes para establecer la diferencia.

— La Ley 6ª/45: Estableció que no podía haber diferencia de salarios por razones que no fueran basadas en la calidad y cantidad de trabajo y en otros factores que están íntimamente vinculados con la prestación misma del servicio y con la organización de la empresa.

— El artículo 143 CST: Establece los factores que deben tenerse en cuenta para equiparar el salario, en donde lo principal es la eficacia del trabajo.

Surge de esta enunciación la posibilidad de una acción para que los organismos jurisdiccionales coloquen al trabajador y su salario en la misma situación en que el principio legislativo los quiso colocar.

Y al mismo tiempo surge como factible la perspectiva de salarios distintos siempre y cuando la diferenciación sea razonable (cantidad y calidad del trabajo, art. 53 C.P.), y sea objetiva y rigurosamente probada por el empleador.

El tratadista español Alfredo Montoya Melgar dice al respecto:

“En cuanto compensación de un trabajo, la cuantía del salario ha de fijarse atendiendo a la calidad y cantidad de dicho trabajo, prohibiéndose las discriminaciones y tratos de favor basados en circunstancias personales, tales como sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, etc. (art. 17.1 E.T.); específicamente, el art. 28 E.T. dispone, en la línea del art. 35.1 Const., que el empresario está obligado a “pagar por la prestación de un trabajo igual el mismo salario, tanto por salario como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo”; principio acogido en el Conv. de la OIT Nº 100, en la Carta Social Europea, en el Tratado de la CEE (art. 119) y Directiva de 102. 1975(13) por otra parte, la legislación equipara los salarios de extranjeros y nacionales (art. 32 D. 1.119/1986, de 26.5)”.

Pero, hay que ser muy cuidadosos en la calificación de la calidad y la cantidad del trabajo. Debe haber parámetros objetivos serios para evaluación. Y, por otro aspecto, la búsqueda de eficiencia no puede llegar al extremo de destruir la vida privada del asalariado.

5. No basta la simple afirmación patronal de que unos trabajadores son más eficaces que otros.

Cuando un trabajador considere que no se le ha dado un tratamiento igual, debe aportar el término de comparación que permita deducir el trato desigual.

Y el patrono tiene que demostrar que el trato diferente es razonable y objetivo y no limitarse a opinar que unos trabajadores son más eficaces que otros.

La creación de dos grupos para aumentarles el salario de manera distinta, responde a cambios de estrategia ocurridos en los países desarrollados respecto de las relaciones obrero-patronales y a métodos no muy claros pero frecuentes en nuestros países en vía de desarrollo, aunque en ambos casos la finalidad es aumentar las ganancias de las empresas. Dentro de esa perspectiva económica se han implantado el concepto de producción “justo a tiempo” y en grupo; la relocalización de las empresas en países o regiones donde se pagan bajos sueldos; y la introducción de los llamados “sistemas dobles de remuneración salarial”. Se busca con esto último recuperar la discrecionalidad empesarial para que sean las decisiones privadas las que se impongan en la relación laboral, demostrando la vulnerabilidad del derecho colectivo al quitarle en la práctica la seriedad a las negociaciones colectivas. Todo ello atenta contra los artículos 1º, 39, 55 y 334 de la C.P., como se demostrará luego, y previa esta aclaración:

Si el empleador desea dar una suma mayor al trabajador por mera liberalidad, esto es permitido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pero es un pago que no constituye salario.

Si esa mera liberalidad no es ocasional sino que se torna habitual para un grupo grande de trabajadores, se relaciona en la nómina dentro del sueldo básico y se califica por el empleador como AJUSTE SALARIAL, lógicamente deja de ser liberalidad y se transforma en un derecho subjetivo adquirido por el grupo de privilegiados y pasa a ser remuneración fija.

La aparente generosidad en verdad responde a esa estructura económica denominada sistema doble de remuneración salarial, según ya se indicó y, en el fondo es una forma de eludir la garantía del art. 55 C.P.:

“Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales con las excepciones que señale la ley”.

Y es un desconocimiento del régimen de economía mixta que tiene en Colombia respaldo en el Estado social de derecho (art. 1º C.P.) y de la intervención del Estado en la economía (art. 334).

Esta Corte ha dicho sobre estos aspectos:

“La Carta no se limita entonces, a regular la organización supraestructural del poder público. No. El constituyente recogió la tradición occidental de postguerra y con ella una nueva visión del derecho constitucional, de la cual deben destacarse cuando menos tres elementos esenciales:

En primer lugar, el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites del quehacer estatal. No se trata entonces de un texto neutro que permita la aplicación de cualquier modelo económico, pues las instancias de decisión política deben de una parte respetar los límites impuestos por el conjunto de derechos, y de otra operar conforme a los valores y principios rectores que la Carta consagra, así como procurar la plena realización de los derechos fundamentales.

En segundo lugar, la Constitución dota al Estado de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento.

En tercer lugar, la Carta otorga a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública.

No se trata entonces, como ya lo ha manifestado esta Corporación, de un texto indiferente frente al comportamiento económico del Estado o de los particulares. Las reglas fundamentales introducidas por la Constitución se convierten, a la vez, en razón de ser y en límite de las acciones públicas y privadas...

No caben, pues, en el sistema jurídico colombiano, proyectos o normas discriminatorias o que vulneren la igualdad de oportunidades, o tiendan a desproteger la libertad de empresa dentro del marco de una economía social de mercado, o a menoscabar el derecho al trabajo y los otros derechos fundamentales que, como ya lo ha dicho esta Corte, forman parte del orden público constitucional”.

En conclusión, hay que buscar el equilibrio entre igualdad, la protección al trabajo y la libertad de empresa. Por eso, la natural aspiración de lograr una política salarial para la productividad no debe servir de disculpa para restringir la negociación colectiva, ni para golpear las organizaciones sindicales, ni mucho menos para deshumanizar el trabajo, porque uno de los principios fundamentales de la Constitución del 91 es el respeto a la dignidad.

6. La prueba que justifique la distinción debe ser aportada po quien da el trato diferente, no por el perjudicado.

La carga de la prueba del trato distinto, corresponde al empleador. Es una inversión del onus probandi, en cuanto quien alega la vulneración del principio de igualdad no está obligado a demostrar que es injustificada la diferenciación que lo perjudica, esto ha sido aceptado por la Corte Constitucional en la sentencia T-230 de 1994, anteriormente transcrita y es reiteradamente acogido por el Tribunal Constitucional Español(14).

En nuestra normatividad constitucional, esta apreciación sobre la carga de la prueba tiene su asidero en el artículo 13 de la C.P. que establece la igualdad y prohíbe la discriminación, sabio principio que es particularmente importante en el derecho laboral, por eso en cualquier contrato de trabajo, sea escrito o verbal, va implícito el derecho fundamental que tienen todos los trabajadores a recibir trato jurídico igual para con-diciones semejantes, salvo, como ya se dijo, que la diferenciación busque un fin constitucionalmente lícito, tenga respaldo razonable y esté objetivamente demostrado, en otras palabras: que la distinción no se convierta en discriminación.

En conclusión. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les imputa la violación al principio de igualdad. El afectado con el real o presunto trato desigual sólo debe aportar el término de comparación.

7. Aplicación inmediata de los principios y valores constitucionales..

El artículo 2º de la Constitución señala como uno de los fines esenciales del Estado: “Garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. Esos principios corren por todo el cuerpo de la ley de leyes, integrando, interpretando y criticando aún el mismo ordenamiento constitucional porque sus disposiciones deben ser leídas de acuerdo con esos principios. Sólo así se acata en su integridad la supremacía de la Constitución (art. 4º ibídem).

Los principios mínimos fundamentales del trabajo del artículo 53 son vinculantes aun cuando no se haya dictado la ley que los desarrolla. Es que los valores y principios que se encuentran en la Constitución son obligatorios para el intérprete. Lo anterior implica que para interpretar una Constitución de principios y valores materiales, como la de 1991, hay que adoptar, de entre los métodos interpretativos, el argumento axiológico —evaluación de valores— para concretar sus cláusulas abiertas.

Por supuesto que no hay que confundir los principios constitucionales con los principios generales del derecho. Estos últimos son criterios auxiliares de la actividad jurídica (art. 230 C.P.), mientras que los primeros encuentran su sustento en la propia Carta Fundamental. Así lo ha dicho la Corte Constitucional:

“El preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que trascienden la pura lite-ralidad de sus artículos.

El preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas”(15).

8. Vía para reclamar la igualdad salarial.

Surge ahora esta inquietud: ¿cuál será el camino judicial para enmendar la discriminación ocasionada a quienes solicitaron el amparo en la presente acción de tutela?

Ha sostenido esta Sala de Revisión que los reajustes (salarial, pensional), corresponde hacerlos a la jurisdicción laboral, salvo que se trate de un perjuicio irremediable en cuyo caso la tutela opera como mecanismo transitorio.

Pero, hasta ahora la jurisprudencia se había referido a las discrepancias que surgían al interpretarse una norma o a los casos de incumplimiento de la ley, o a las contradicciones que podrían aparecer entre dos disposiciones. En estas situaciones es obvio que la jurisdicción laboral es competente para decidir porque se trata de conflictos jurídicos típicos.

Qué ocurrirá cuando no hay discusión sobre la aplicación de la norma sino que el problema surge porque el empleador automáticamente modifica, en favor de un grupo de trabajadores, una norma existente, la cuantía de un aumento salarial, y los integrantes del grupo desfavorecido exigen que la modificación para unos sea modificación para todos.

En otras palabras: ¿la jurisdicción laboral es competente para definir un conflicto en el cual se exige la igualdad en la norma?

El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo indica que “La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo”.

Uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo es el salario como retribución del servicio (art. 1º de la Ley 50/90). Y se dijo en esta sentencia que la igualdad y el derecho a la no discriminación son inherentes al contrato de trabajo, aunque no haya en el contrato cláusula que expresamente lo diga. Luego, las controversias sobre el principio a trabajo igual, salario igual corresponde juzgarlas a la jurisdicción ordinaria laboral, y por vía de tutela sólo cabría como mecanismo transitorio.

En los casos de José Contreras y César Augusto Lozada, ellos solicitaron la nivelación salarial sin explicitar ni probar el perjuicio irremediable, y, por el contrario, aduciendo una distinción salarial entre trabajadores sindi-calizados y no sindicalizados, lo cual no es rigurosamente cierto. Les asiste, entonces, razón a los jueces de tutela para negarla por improcedente, aunque algunos de los razonamientos no son compartidos por esta Sala de Revisión como se ha explicitado en el texto de este fallo.

Los petentes tienen la vía ordinaria, ante los jueces laborales, para formular sus reclamaciones de a trabajo igual, salario igual, demostrando el término de comparación y correspondiendo al patrono probar que el trato desigual se justifica razonablemente».

(Sentencia T-079 de febrero 28 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

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