Sentencia T-794 de agosto 19 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-794 de 2008 

Ref.: Expedientes acumulados T-1877384, T-1881173, T-1882064, T-1882178, T-1882320, T-1883721, T-1884024, T-1884414, T-1885180, T-1885485, T-1886338, T-1889869, T-1891843 y T-1893766.

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acciones de tutela interpuestas por Ingrid Johana Jaimes, Ingrid de Jesús Blanco Menco, Lina Alejandra Hoyos, Diana Patricia Gordillo Suárez, Belcy Esteban Blanco, Sandra María Villamizar Rodríguez, Jackeline Bernal Peña, Lina Marcela Díaz Morelos, Mileidys Tatiana Berben Hernández, Ingris María Zúñiga Pérez, Ruth Cielo Gómez Díaz, Luz Marina Reyes Guevara, Yary Paola Vargas Ditta y Liliana María Santodomingo Castillejo, contra Solsalud EPS, Saludtotal EPS, Coomeva EPS Famisanar EPS, Cafesalud EPS, ISS y Sanitas EPS.

Bogotá D.C., diecinueve de agosto de dos mil ocho.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro de los procesos de revisión de los fallos de tutela, en el asunto de la referencia, dictados por:

• Expediente T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes)

El Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga, del 13 de diciembre de 2007, única instancia.

• Expediente T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco)

El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena, del 10 de agosto de 2007, en primera instancia; y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, del 18 de septiembre de 2007, en segunda instancia.

• Expediente T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos)

Juzgado Veinte (20) Penal Municipal de Medellín, del 25 de abril de 2007, en única instancia.

• Expediente T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez)

Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cali, del 10 de diciembre de 2007, en única instancia.

• Expediente T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco)

Juzgado Segundo (2º) Civil Municipal de Bucaramanga, del 16 de noviembre de 2007, en única instancia.

• Expediente T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez)

Juzgado Séptimo (7º) Civil Municipal de Bucaramanga, del 20 de septiembre de 2007, en única instancia.

• Expediente T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña)

Juzgado Primero (1º) Penal Municipal de Girardot (Cundinamarca), del 9 de agosto de 2007, en primera instancia; y Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito de Girardot, del 19 de septiembre de 2007, en segunda instancia.

• Expediente T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos)

Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Cartagena, del 27 de septiembre de 2007, en primera instancia; y Juzgado Cuarto (4º) Penal del Circuito de Cartagena, del 6 de noviembre de 2007, en segunda instancia

• Expediente T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández)

Juzgado Séptimo (7º) Civil Municipal de Santa Marta, del 23 de noviembre de 2007, en primera instancia; y Juzgado Primero (1º) Civil del Circuito de Santa Marta, del 19 de diciembre de 2007, en segunda instancia.

• Expediente T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez)

Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Santa Marta, del 16 de febrero de 2007, en única instancia.

• Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz)

Juzgado Cuarenta y tres (43) Penal del Circuito de Bogotá, del 12 de febrero de 2008, en única instancia.

• Expediente T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara)

Juzgado Noveno (9º) Penal Municipal de Bogotá, del 8 de abril de 2008, en única instancia.

• Expediente T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta)

Juzgado Noveno (9º) Penal Municipal de Barranquilla, del 11 de julio de 2007, en única instancia.

• Expediente T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo)

Juzgado Dieciocho (18) Civil Municipal de Barranquilla, del 17 de octubre de 2007, en primera instancia; y Juzgado Tercero (3º) Civil del Circuito de Barranquilla, del 10 de Diciembre de 2007, en segunda instancia.

I. Antecedentes

Por ser similares los hechos y fundamentos de las demandas de tutela de cada una de las actoras, la Sala resumirá los eventos relatados en éstas, de manera general:

Hechos

1. Las demandantes, reclaman de las entidades demandadas el pago de la licencia de maternidad, el cual es negado, en unos casos porque las actoras no cotizaron durante todo el periodo de gestación, y en otros, porque no lo hicieron de manera ininterrumpida.

2. Adicionalmente en el caso del Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), la EPS demandada niega el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad a la actora, porque el empleador realizó la cotización correspondiente en un monto inferior al 12,5 % ordenado en la Ley 1122 de 2007.

Por razones metodológicas y para mayor claridad, la Sala resumirá los hechos relevantes de cada caso objeto de revisión en el siguiente cuadro:

Nº Exp.Tiempo cotizadoRespuesta de la EPSFecha de la demanda de tutela
Exp. T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes)Cotizó 33 semanas (8 meses aprox.) de 39 de gestación, entre el 27 de diciembre de 2006 y el 29 de julio de 2007 (fecha de parto). (Fls 1, 11 y 49)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 60-68)Admisión del 29 de noviembre de 2007 (fl. 58). Transcurren cuatro meses entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco)Cotizó 20.7 semanas (5 meses aprox.) de 40 semanas de gestación entre diciembre de 2006 y el 19 abril de 2007 (fecha de parto). (Fls. 9 y 40)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 39-43)Admisión del 26 de julio de 2007 (fl. 35). Transcurren tres meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos)Cotizó 7 meses y 14 días de 39 semanas de gestación, entre 9 de agosto de 2006 y 30 de marzo de 2007 (fecha de parto). (Fls. 7, 13 y 14)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 13-16)Admisión del 12 de abril de 2007 (fl. 11). Transcurre menos de un mes aprox. entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez)Cotizó 5 meses de 40 semanas de gestación, entre el 21 de diciembre de 2006 y 25 de mayo de 2007 (fecha de parto). (Fl. 15 y 32)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 31,32)Admisión del 27 de noviembre de 2007 (fl. 16). Transcurren seis meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco)Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de las 39 de gestación, entre el 24 de septiembre de 2006 y 15 de mayo de 2007 (fecha de parto). (Fl. 24)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 23- 28)Admisión del 23 de octubre de 2007 (fl. 17). Transcurren cinco meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez)No cotizó 22 días, de la siguiente manera: aportó entre el 30 de marzo de 2006 y el 27 de junio de 2007 (fecha de parto), interrumpiendo los aportes entre el 12 de diciembre 2006 y el 5 de enero de 2007. (Fl.13, 27 y 37)Niega porque interrumpió la cotización 22 días del periodo de gestación. (Fl. 36- 43)Admisión del 7 de septiembre de 2007 (fl. 20). Transcurren tres meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña)Cotizó 29 semanas (7 meses aprox.) de 39 de gestación entre el 1º de julio de 2006 y el 20 de enero de 2007 (fecha de parto). (Fl. 9)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 14- 21)Admisión del 25 de julio de 2007 (fl. 11). Transcurren seis meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos)Cotizó 8 meses de 40 semanas de gestación, entre el 15 de mayo de 2006 y el 9 de enero de 2007 (fecha de parto). En octubre de 2006 cambia a cotizante independiente (Fl.13 y 43)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 43- 48)Admisión del 13 de septiembre de 2007 (fl. 38). Transcurren ocho meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo
Exp. T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben HernándezCotizó 7 meses de 36 semanas de gestación, entre febrero de 2007 y el 3 de agosto de 2007 (fecha de parto). (Fl. 23)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 37- 39)Admisión del 14 de noviembre de 2007 (f. 34). Transcurren tres meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo
Exp. T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez)Cotizó 25 semanas (6 meses aprox) de 40 de gestación aprox., entre el 16 de marzo de 2006 y el 11 noviembre de 2006 (fecha de parto). (fl. 17). Interrumpió los aportes en julio y octubre.Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 16- 24)Admisión del 31 de enero de 2007 (f. 13). Transcurren dos meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo
Exp. T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz)Cotizó todo el periodo de gestación, presuntamente con aportes del empleador inferiores al 12.5 % del salario, según lo dispone la ley 1122 de 2007. (Fl. 25). La fecha de parto fue el 19 de mayo de 2007 (Fl. 1)Niega porque los aportes hechos por el empleador correspondieron a montos inferiores al 12.5 % del salario, según lo dispone la ley 1122 de 2007. (Fl 25 a 28)Admisión del 30 de enero de 2008 (f. 23). Transcurren ocho meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara)Cotizó 33 semanas (8 meses aprox) de 39 semanas de gestación, entre el 21 de septiembre del 2006 y el 8 de mayo de 2007. (fecha de parto). (Fl. 34, 35)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación, y porque no interpone la acción de tutela durante la vigencia de la licencia de maternidad. (Fl. 34- 37)Admisión del 26 de marzo de 2008 (f. 28). Transcurren diez meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta)Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de 38 de gestación, entre el 18 de febrero de 2006 y el 23 de septiembre de 2006 (fecha de parto). (Fl. 27)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 27- 29)Admisión del 27 de junio de 2007 (f. 23). Transcurren nueve meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo.
Exp. T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo)Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de 37 de gestación, entre el 1º de noviembre de 2006 y el 12 de junio de 2007 (fecha de parto). (fl. 6)Niega por haber cotizado durante lapso inferior al periodo de gestación. (Fl. 25- 33)Admisión del 04 de octubre de 2007 (f. 20). Transcurren cuatro meses aprox. entre el parto y la demanda de amparo.

3. De conformidad con los anteriores hechos, cada una de las ciudadanas referenciadas interpone acción de tutela por separado, y alegan de manera genérica, la vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad, al mínimo vital y en general a la protección reforzada, tanto de las mujeres embarazadas como en condición de madres, y de sus hijos recién nacidos.

Pruebas relevantes que obran en los expedientes

1. Escritos de las demandas de tutela:

• Expediente T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes): Fl. 49-57.

• Expediente T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco): Fl. 1-5.

• Expediente T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos): Fl. 1-6.

• Expediente T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez): Fl. 1.

• Expediente T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco): Fl. 6-15.

• Expediente T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez): Fl. 13-18.

• Expediente T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña): Fl. 1,2.

• Expediente T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos): Fl. 1-8.

• Expediente T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández): Fl. 2-19.

• Expediente T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez): Fl. 1-3.

• Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz): Fl. 1-7.

• Expediente T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara): Fl. 1-4.

• Expediente T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta): Fl. 2-10.

• Expediente T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo): Fl. 1-4.

2. Escritos de respuesta de las entidades demandadas:

• Expediente T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes): Fl. 60-68.

• Expediente T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco): Fl. 39-43.

• Expediente T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos): Fl. 13-16.

• Expediente T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez): Fl. 31, 32.

• Expediente T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco). Fl. 23-28.

• Expediente T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez): Fl. 36-43.

• Expediente T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña): Fl. 14-21.

• Expediente T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos): Fl. 43-48.

• Expediente T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández): Fl. 37-39.

• Expediente T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez): Fl. 16-24.

• Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz): Fl. 25-28.

• Expediente T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara): Fl. 34-37.

• Expediente T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta): Fl. 27-29.

• Expediente T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo): Fl. 25-33.

3. Fallos de tutela de primera y segunda instancia

• Expediente T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes): Fl. 71-73 (única instancia)

• Expediente T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco): Fl. 49-53 (primera instancia) y fl. 95-100 (segunda instancia).

• Expediente T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos): Fl 43-51 (única instancia).

• Expediente T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez): Fl. 35-41 (única instancia).

• Expediente T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco). Fl. 31-33 (única instancia).

• Expediente T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez): Fl. 45-53 (única instancia).

• Expediente T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña): Fl. 44-54ª (Primera Instancia) y fl. 81-88 (segunda instancia).

• Expediente T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos): Fl. 49-51 (primera instancia) y fl. 74- 77 (segunda instancia).

• Expediente T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández): Fl. 40-44 (primera instancia) y fl. 10- 14 cuaderno 2 (segunda instancia).

• Expediente T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez): Fl. 30-33 (única instancia).

• Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz): Fl. 30-34 (única instancia).

• Expediente T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara): Fl. 47-57 (única instancia).

• Expediente T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta): Fl. 32, 33 (única instancia).

• Expediente T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo): Fl. 44-42 (primera instancia) y fl. 5-7 cuaderno 2 (segunda instancia).

Además, en los distintos expedientes obra la relación de las semanas cotizadas por las actoras, en los escritos de respuesta a las demandas de tutela por parte de las entidades demandas, señalados en el numeral 2º de este acápite.

Argumentos de las EPS demandadas para no reconocer el pago de la licencia de maternidad

De manera general las entidades demandadas, plantearon a las actoras y a los jueces de tutela, que no era procedente el reconocimiento económico de la licencia de maternidad porque las mencionadas no cumplen con el requisito establecido en el numeral 2º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000, según el cual para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, se debe cotizar ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. De otro lado, en el caso del Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), la EPS demandada niega el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad a la actora, porque el empleador realizó la cotización correspondiente en un monto inferior al 12,5% ordenado en la Ley 1122 de 2007.

Decisiones judiciales objeto de revisión

Por razones metodológicas y para mayor claridad, la Sala resumirá los argumentos relevantes de los jueces de tutela en cada caso objeto de revisión, en el siguiente cuadro:

No. Exp.Argumentos del fallo de 1ª Instancia o de Única InstanciaArgumentos del fallo de 2ª Instancia
Exp. T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp. T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.CONFIRMA
Exp. T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp. T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp. T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp. T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp. T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña)CONCEDEREVOCA, porque no se demostró la configuración de la vulneración del derecho al mínimo vital.
Exp. T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.CONFIRMA
Exp. T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben HernándezCONCEDEREVOCA, porque no cumplen requisitos legales para acceder a la prestación laboral, y además considera que no se dan las condiciones excepcionales para conceder por tutela el pago de la licencia, pues no se demostró la configuración de la vulneración del derecho al mínimo vital.
Exp. T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp. T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz)NIEGA, porque considera que la tutela se ha interpuesto únicamente para reclamar la respuesta al derecho de petición que solicitaba el pago de la licencia, independientemente de la existencia de una controversia entre el patrono y el ISS, relativa a que el monto de los aportes no correspondía al 12.5 % del salario, según lo dispone la ley 1122 de 2007. Agrega que se ha presentado hecho superado, en tanto la petición sí se respondió.NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp. T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara)NIEGA, porque considera que la tutela se debió interponer en el plazo de vigencia de la licencia de maternidad y no 10 meses después. Agrega que, siendo la actora abogada debió hacer uso de los mecanismos idóneos de manera más presta.NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp. T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp. T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo)NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además, consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.CONFIRMA

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto

en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Planteamiento del caso y del problema jurídico

2. En la presente providencia se revisan catorce (14) casos correspondientes a la negativa de diferentes EPS, de reconocer el pago de la licencia de maternidad a las distintas demandantes, con base en cuatro razones principales. La primera consistente en que según el numeral 2º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000, sólo se puede acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, mediante la cotización ininterrumpida al sistema durante todo el periodo de gestación. La segunda, relacionada con la verificación de periodos cotizados extemporáneamente, con lo que se vulnera lo establecido en el numeral 1º del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, según el cual la mora en la cancelación del valor correspondiente a la cotización, da lugar a que sea el empleador quien deba asumir la obligación de reconocer la licencia. La tercera, alegada sólo en algunos casos, según la cual la solicitud del pago de la licencia por parte de las tutelantes, se hizo después de los 3 meses posteriores al parto, momento en el cual dicha licencia ya estaba vencida, por lo que éstas perdieron el derecho de reclamar su reconocimiento. Y la cuarta, presentada también solo en algunos casos, consistente en que no se demostró o no se alegó la vulneración del derecho al mínimo vital por parte de las demandantes.

Adicionalmente, en el caso del Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), la EPS demandada niega el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad a la actora, porque el empleador realizó la cotización correspondiente en un monto inferior al 12,5% ordenado en la Ley 1122 de 2007.

Esta Sala de Revisión consideró que las anteriores situaciones jurídicas corresponden a la aplicación de líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, reiteradas en múltiples ocasiones. Dicha líneas se han desarrollado a partir de la inaplicación de las diferentes normas reglamentarias relativas a los requisitos para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, cuando éstos suponen la desprotección de los derechos fundamentales, tanto de las mujeres, en estado de embarazo y como madres, así como también de sus hijos recién nacidos. Por ello, la Sala de selección respectiva decidió acumular los expedientes de la referencia, para ser fallados bajo los criterios establecidos en las líneas jurisprudenciales mencionadas. En este orden, el problema jurídico de la presente sentencia se determina en atención a las cinco situaciones descritas anteriormente, y que conforman a su vez las razones que las entidades demandadas presentaron para negar el reconocimiento del pago de la licencia.

Problema jurídico

3. De conformidad con lo anterior, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si se vulneran los derechos fundamentales de las mujeres, tanto en estado de embarazo como en su condición de madres, y de sus hijos recién nacidos, cuando se niega el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, bajo el argumento de que (i) no se ha cotizado durante la totalidad del periodo de gestación, y/o (ii) se han hecho aportes durante el periodo de gestación de manera extemporánea, y/o (iii) no hizo la solicitud relativa al reconocimiento en mención dentro de los tres (3) meses siguiente al parto, y/o (iv) no se demuestra o no se alega la vulneración del derecho al mínimo vital.

De otro lado, (v) la Corte hará referencia a los casos en que la entidad responsable del reconocimiento de la licencia tiene reparos en relación con el cumplimiento de los requisitos de los aportes por parte del empleador, y si ello es razón suficiente para hacer depender la garantía del derecho que representa el pago de la licencia, del resultado de dicha controversia.

Para resolver el problema jurídico planteado, se hará referencia a continuación a las líneas jurisprudenciales relacionadas con cada uno de los aspectos expuestos. Previamente se hará una breve referencia a los criterios desarrollados por esta Corte en relación con la protección constitucional de la maternidad, y el carácter de la licencia de maternidad como herramienta determinante para el logro efectivo de dicha protección.

Alcance de la protección constitucional a la maternidad. Reiteración de jurisprudencia

4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha resaltado la importancia de la garantía de la protección efectiva de la maternidad. Entre otras, en las Sentencia T-838 de 2006 y T-530 de 2007, se ha sistematizado el alcance de dicha garantía. Se ha sostenido pues, que la Constitución Política de Colombia reconoce en su artículo 43 el derecho de la mujer a recibir especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y después del parto. Y, en la legislación ordinaria esta cláusula ha sido desarrollada en las disposiciones que regulan el sistema de seguridad social Integral creado a partir de la Ley 100 de 1993 (1) , en las normas integrantes del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 1993 (2) , que establece medidas para la protección de la mujer cabeza de familia.

5. En efecto, de un lado, en virtud del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud, POS, “permitirá la protección integral de las familias a la maternidad” y según el texto del artículo 207 de la misma ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará para los afiliados la licencia por maternidad (3) . De otro lado, de acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 (4) , la madre trabajadora tiene derecho a “doce (12) semanas de licencia remunerada con el salario que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso”.

Así pues, con fundamento en la normatividad mencionada, existen al menos dos maneras de realizar la cláusula constitucional de protección a la maternidad prevista en la Constitución. En primer lugar, mediante la prestación de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y a la que ha dado a luz y, en segundo lugar, por razón del reconocimiento de prestaciones económicas a favor de la madre trabajadora (5) .

6. Así mismo, diferentes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben interpretarse los derechos constitucionales, según lo establece el inciso segundo del artículo 93 constitucional (6) , reconocen la condición especial de la maternidad y confieren un ámbito de protección a las mujeres en estado de gravidez y a la población recién nacida.

En este contexto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (7) ratificado por Colombia, prevé el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto, e igualmente el reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social (8) . En consonancia con esta directriz, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha solicitado regularmente a los Estados partes información sobre la existencia de grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protección.

La protección a la maternidad, además, es una cláusula fijada en el protocolo facultativo adicional a la convención americana sobre derechos humanos, “Protocolo de San Salvador (9) ” y a la luz del mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y después del parto es una de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social (10) .

Así pues, la disposición contenida en el Protocolo de San Salvador, permite complementar el artículo 43 constitucional y la normatividad vigente de manera tal que la licencia por maternidad podría ser reconocida tanto antes como después del parto. Así pues, con el fin de ampliar la protección legal a la maternidad existente, el legislador podría extender la actual licencia por maternidad a la etapa de gestación (11) .

7. Por otra parte, la maternidad ha sido objeto de análisis en diversos pronunciamientos de esta Corte, en donde ha sido señalado que la protección especial se presenta a partir del reconocimiento de las condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la mujer gestante y cabeza de familia y adicionalmente al incremento del número de mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad de la que se deriva el sustento familiar (12) .

De la misma manera, en la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada la protección a la maternidad por cuanto su garantía permite impedir que dicha situación se convierta en un factor de discriminación femenina y que se salvaguarden los derechos de la mujer al libre desarrollo de su personalidad, a su dignidad humana y la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad (C.P., art. 42) (13) .

8. En consecuencia, la protección a la maternidad es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el ámbito legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones específicas a la madre gestante que tendrán repercusiones sobre la criatura que está por nacer. La asistencia involucra atención en salud durante el período de gestación y el otorgamiento de auxilios económicos —licencia por maternidad— con posterioridad al parto dirigidas a garantizar la recuperación de la mujer e igualmente su sostenimiento y el de su hijo recién nacido.

Del mismo modo, el respeto de la situación de maternidad dispuesto en la Constitución Política se encuentra complementado por tratados internacionales suscritos por Colombia, los cuales refuerzan las prerrogativas previstas en la legislación colombiana a favor de la mujer en situación de gravidez.

Finalmente, importa destacar que las medidas propuestas para garantizar la maternidad han sido objeto de protección en el ámbito de la acción de tutela, en donde ha sido reconocido que su garantía es complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro de los cuales se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la protección de los derechos de la infancia.

Reiteración de jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad y los deberes (i) de cotizar durante todo el periodo de gestación, (ii) de registrar los aportes sin mora en los pagos, y (iii) de hacer la solicitud de reconocimiento dentro de los tres meses siguientes al parto

9. Una de las manifestaciones de la protección a la maternidad consiste en el reconocimiento del derecho a la licencia por maternidad, en el entendido que ésta constituye una prestación económica y se encuentra en conexidad con los derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando la misma representa el único sustento de aquéllos durante el período posparto.

La idoneidad de la licencia por maternidad para amparar el derecho al mínimo vital (14) tanto de la mujer como de la criatura que acaba de nacer ha sido establecida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. En este sentido, en Sentencia T-664 de 2002 esta Corporación señaló “la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”.

De igual manera, en Fallo T-1019 de 2005 esta Corte sostuvo que no obstante el carácter prestacional de la licencia de maternidad, ésta puede ser reclamada mediante acción de tutela cuando el valor que se percibe por este concepto representa el único ingreso para el sostenimiento tanto de la madre como de su hija o hijo (15) ; es decir cuando tiene una relación directa con la garantía de su derecho al mínimo vital.

Así las cosas, se reitera que la licencia de maternidad en el ámbito colombiano es una prestación económica de orden legal que permite garantizar los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana de las mujeres y de la población recién nacida.

10. De conformidad con la legislación vigente, la licencia de maternidad es otorgada a la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i) que aquélla haya cotizado durante todo el período de su gestación (16) (ii) que haya cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) que haya cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho (17) ; (iv) que no se encuentre en mora en dicho momento (18) .

11. Así pues, ante una solicitud de reconocimiento de una licencia de maternidad, las entidades prestadoras de salud del régimen contributivo deben verificar que la trabajadora afiliada cumpla los requisitos aludidos. No obstante, de manera excepcional y de conformidad con las circunstancias de cada caso, es posible otorgar la licencia por maternidad aún cuando algunas de estas exigencias no han sido satisfechas.

Sobre el deber de cotizar durante todo el periodo de gestación

12. En relación con el período de cotización necesario para alcanzar el reconocimiento de la licencia por maternidad, la jurisprudencia ha afirmado de manera reiterada que la existencia de lapsos no cotizados no autoriza a la EPS a eludir el pago de la prestación económica referida.

Así, en Sentencia T-139 de 1999, reiterada en Fallo T-931 de 2003 afirmó que en algunas oportunidades, el requisito consagrado en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 es una norma que en ciertos casos “hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido”.

Esta regla fue reiterada en Sentencia T-461 de 2006, en la cual la Corte protegió el derecho a la licencia de maternidad de una mujer trabajadora que por haber sido retirada del sistema debido al cambio en la afiliación en calidad de trabajadora dependiente a trabajadora independiente presentó una interrupción de 14 días de cotización durante el período de gestación. Esta corporación precisó que prevalecía la protección constitucional a la maternidad y a la niñez sobre los requerimientos legales para acceder a la licencia de maternidad. Lo anterior, señaló la Corte, en virtud del artículo 228 constitucional según el cual “en el Estado social de derecho […] lo trascendente del procedimiento no son las formalidades sino la realización de los derechos sustanciales”.

Posteriormente, en Providencia T-640 de 2006, la Corte ordenó cancelar la licencia de maternidad a la cual tenía derecho una afiliada que presentó un período de interrupción en sus cotizaciones como consecuencia de su desvinculación como empleada y su nueva vinculación como trabajadora independiente.

En sus consideraciones, esta Corte señaló “la interrupción en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo de cesación del contrato laboral no constituyen razones suficientes para exonerar a la EPS Salud Total de pagar el derecho económico concomitante con la licencia de maternidad;”. E igualmente agregó, que “durante su embarazo solo se interrumpieron los aportes por el período comprendido entre la terminación del anterior contrato a término fijo y la nueva vinculación laboral para el año 2005, la Corte estima que tal interrupción no puede generar la pérdida del derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la maternidad”.

En Sentencia T-728 de 2006, la Corte ordenó a la EPS Famisanar reconocer y pagar la licencia de maternidad a una madre trabajadora que no efectuó cotizaciones durante 30 días del período de gestación, debido a que la peticionaria había cambiado de empleador.

En el análisis del caso concreto, esta corporación sostuvo que “a pesar de la ausencia de un aporte mensual durante el embarazo, la señora Rodríguez Sosa ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS y durante el periodo que falta cotización se presentó la transición entre Cicodes cta y Gestionando cta. De tal forma que, como lo ha establecido la Corte, en casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre que por el cambio de empleador pierda el derecho a la prestación”.

13. Más recientemente, en Sentencia T-530 de 2007, se puntualizaron dos aspectos importantes en relación con la subregla mencionada según la cual, la falta de cotización de algún periodo de la totalidad del periodo de gestación, no autoriza per se el no pago de la licencia de maternidad. En primer término, se resaltó la importancia de analizar el hecho de que a pesar de existir un tiempo de gestación promedio de treinta y seis semanas (36), se han presentado embarazos de menor duración o prematuros (19) . De tal manera, que las entidades prestadoras de salud tienen la obligación de estudiar las circunstancias de cada caso específico para exigir el cumplimiento de cotización durante el período de gestación (20) ; y la indicación de que el periodo de gestación corresponde a 36 semanas, no puede aplicarse, para efectos del cálculo de las semanas cotizadas, como regla general a todos los casos.

14. En segundo término, en la Sentencia T-530 de 2007 citada, se reconstruyó el conjunto de elementos fácticos de los casos revisados por esta Corte, en relación con la determinación del número de semanas (días o meses) no cotizados, con el fin de establecer a partir cuántas de semanas no cotizadas procedía el reconocimiento del pago de la licencia. Así, se encontró pues que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido aunando su criterio alrededor de la distinción de dos situaciones, con dos consecuencias jurídicas igualmente diferentes. Una relativa a cuando el periodo no cotizado es mayor a dos meses del periodo total de gestación, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en un valor proporcional al tiempo cotizado; y otra situación correspondiente a cuando el periodo no cotizado es menor a dos meses del periodo total de gestación, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en su valor total, como si se hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.

Esta postura ha sido acogida en diversos pronunciamientos, entre los cuales se encuentran la sentencias T-530 y 576 de 2007 y aún más recientemente en el Fallo T-136 de 2008. Sin embargo, es importante tener en cuenta que no se trata de una regla aplicable en forma automática a todas las hipótesis sometidas al conocimiento del juez de amparo, por cuanto, será en últimas esta autoridad judicial quien, de acuerdo al análisis razonado de los medios probatorios obrantes en el expediente y atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso, establecerá la forma en la que debe concederse la protección de los derechos fundamentales vulnerados.

Por la importancia de lo anterior, se citará in extenso el análisis que le permitió a la Corte puntualizar lo expuesto.

“[En un principio], se consideró que la ausencia de pago de aportes durante cortos períodos durante el tiempo de la gestación, no podría ser argumento suficiente para no proteger por vía de tutela los derechos fundamentales al mínimo vital, tanto de la madre como del nacisturus, razón por la cual se procedió a amparar por esta vía judicial excepcional el pago de tal licencia de maternidad.

Sin embargo, abierta esta brecha, los casos en los que las cotizaciones no coincidían con el período de gestación, y por ser aquellas ligeramente menores, se multiplicaron y fueron haciéndose más comunes (21) . Es decir, ya no faltaban por cotizar algunos días, sino que se daba el caso de faltar semanas completas de cotizaciones y en algunos casos varias semanas en su conjunto, lo que fue generando pronunciamientos por parte de la Corte, cada vez más proteccionistas, en detrimento del cumplimiento de los requisitos formales exigidos para que el derecho prestacional se pudiera pagar adecuadamente.

De esta manera, se concedieron tutelas en las que se habían dejado de pagar tan solo 11 días o 21 días (22) , para pasar a amparar derechos fundamentales en casos en los que la madre reclamante había dejado de cotizar por más de un mes y hasta casi 3.6 meses como ocurrió en la Sentencia T-1205 de 2005,(…).

Ante esta situación, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte, en Sentencia T-1243 de 2005, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda, consideró pertinente establecer una variable a la línea jurisprudencial que ya se venía siguiendo, en el sentido de establecer un criterio de proporcionalidad, que garantizara un equilibrio entre el derecho a recibir el pago de un derecho prestacional que garantizaría el respeto de derechos fundamentales de orden constitucional, frente a la necesidad de asegurar una la responsabilidad en el pago oportuno y completo de los aportes y el equilibrio económico del SGSSS.

Ciertamente, la misma Corte había advertido que ordenar el reconocimiento de una licencia de maternidad cuando el requisito de exigir aportes por cotización en un número similar de semanas al del período de gestación de la madre no podía aplicarse de manera mecánica y por igual a todos los casos, no pondría en peligro el equilibrio financiero del SGSSS; sin embargo, si esta circunstancia se llega a presentar de manera más repetitiva y en una mayor escala, podría tornarse en desequilibrante y afectar el SGSSS, poniendo en peligro de esta manera el futuro reconocimiento de esta misma prestación social a futuras madres en igualdad de circunstancias.

Ante esta difícil situación, se advirtió que si bien en algunos caso las afiliadas no lograban cumplir con todos los requisitos legalmente establecidos para reclamar el pago de la licencia de maternidad, no podía entrar a garantizarse su derecho prestación a la licencia de maternidad, sin que se diera una proporcionalidad en el pago de la misma, calculada según el número de semanas efectivamente cotizadas.

(...).

De esta manera, se introdujo una variable a la posición ya sentada por la Corte en relación con el reconocimiento por vía de tutela de la licencia de maternidad, situación que se reiteró posteriormente en Sentencia T-598 de 2006. En esta oportunidad se ordenó reconocer de manera proporcional el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante tan solo había cotizado siete meses de su período de gestación. Igual situación se presentó en el caso resuelto en la Sentencia T-034 de 2007 en que la accionante se le reconoció el 85.1% de la licencia de maternidad en tanto solo había cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que duró su período de gestación.

Sin embargo, esta posición jurisprudencial sugirió una nueva variante cuando en Sentencia T-206 de 2007, se consideró que partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad, era necesario de todos modos advertir una circunstancia jurídica asumida por la Corte en Sentencia T-053 de 2007, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se había ordenado el reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%), de una madre cabeza de familia que había dejado de cotizar por un lapso de 2 meses y dos días, justificado en el hecho de que ´en tratándose de la reclamación de la licencia de maternidad, la verificación de los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la aplicación de las normas superiores que regulan la protección doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que el período de cotización debe ser igual al de la gestación (23) ´.

De esta manera, en los casos objeto de revisión en la Sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias fácticas distintas: En una de ellas la accionante había dejado de cotizar por diez (10) semanas, término que superaba el mínimo de dos meses establecido en la Sentencia T-053 de 2007, razón por la cual se ordenó el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotizó durante su embarazo. En el otro caso, la accionante había dejado de cotizar por 30 días, lapso inferior al mínimo de los dos meses ya señalados, en cuyo caso se procedió a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%).” [T-530 de 2007].

Sobre el deber de registrar los aportes sin mora en los pagos y el allanamiento a la mora

15. En este contexto, ha sostenido igualmente la Corte Constitucional, que en caso de recibir una solicitud de reconocimiento de licencia por maternidad, la EPS no podrá eximirse del pago de la licencia de maternidad cuando observa mora en el pago de las cotizaciones si ha admitido el pago extemporáneo por el empleador, pues en este caso dicha mora no es imputable a la trabajadora (24) .

De conformidad con esta posición, la Corte Constitucional ha concedido amparo constitucional de los derechos de mujeres trabajadoras a quienes les fue negada la licencia de maternidad porque sus pagos ante el Sistema de Seguridad Social fueron realizados de manera extemporánea. Dentro de las sentencias que han evaluado dicha situación se encuentran los fallos T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de 2002, T-950 de 2000.

16. Así pues, la Corte ha sido enfática en señalar que “si las entidades de salud no manifiestan su inconformidad al momento en que se efectúa el pago “extemporáneo”, no podrán posteriormente alegar esta circunstancias como causa suficiente para negar el reconocimiento de la licencia de maternidad, pues en estos casos, se estaría ante un allanamiento a la mora, originada en la propia negligencia de la entidad en exigir de sus afiliados el pago oportuno de las cotizaciones, máxime cuando ésta dispone de los medios legales para hacerlo (25) ”.

La teoría del allanamiento a la mora ha sido descrita por la jurisprudencia constitucional, de la siguiente manera: “…en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las partes’ la EPS no puede desconocer el pago de la licencia de maternidad cuando hubiere allanado la mora del empleador. En efecto, si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría ‘una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador (26) ”.

Sobre el término para solicitar el reconocimiento económico derivado de la licencia de maternidad

17. De otro lado, a partir de la Sentencia T-999 de 2003 (27) , se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad para solicitar el reconocimiento del pago de la licencia, incluso por vía de tutela. Consideró la Corte que la tesis mantenida previamente, que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84 días) como plazo oportuno para solicitar su reconocimiento, se había convertido con el tiempo en un formalismo utilizado por las empresas promotoras de salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las garantías con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable su solicitud, así como su amparo constitucional, al primer año de vida del niño (28) .

Lo anterior significa entonces, que a partir de la sentencia en comento, la solicitud del pago de la licencia de maternidad es procedente dentro del año siguiente a la fecha del parto. De igual manera para que el amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela dentro del mismo lapso de tiempo, esto es, durante el primer año de vida del niño.

18. En conclusión, en sentencias de tutela la Corte ha aplicado de manera prevalente las normas constitucionales para efectos del reconocimiento de la licencia de maternidad. Es por esto que a la luz de la jurisprudencia, ni la ausencia de cotizaciones ante el sistema de seguridad social durante el período de gestación, ni cuando se ha presentado el fenómeno de allanamiento a la mora, ni la solicitud (incluso por vía de tutela) del reconocimiento de la licencia después de los tres meses siguientes al parto (y dentro del año siguiente), constituyen razones suficientes para rehusar el pago de la prestación referida.

Ahora bien, la negativa de reconocer el pago de la licencia de maternidad en alguno de los supuestos anteriores, hace presumir la violación del mínimo vital de la madre y del menor, por cuanto aquélla es trabajadora y depende para su subsistencia del ingreso que recibe por su labor.

Sobre la presunción de vulneración del derecho al mínimo vital, cuando se desconoce la jurisprudencia constitucional en materia de inaplicación de algunos requisitos relativos al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad

19. En efecto, la Corte ha sostenido que las necesidades de una mujer son distintas mientras no se esté en estado de embarazo, y así, los recursos requeridos para satisfacer su mínimo vital. Empero, otro tanto sucede si se trata de una mujer gestante, pues los cuidados especiales propios de dicha condición, modifican no sólo las exigencias médicas, sino cuestiones básicas de su subsistencia como por ejemplo su alimentación. Incluso, se puede afirmar que el mínimo vital de la mujer en estado de gravidez difiere de aquel que se configura cuando ésta ha dado a luz recientemente. En el último caso, las necesidades mínimas se incrementan e involucran las garantías concernientes a la protección del menor recién nacido.

20. En este orden, esta corporación ha desarrollado la noción de mínimo vital acorde con cada caso concreto, para referirse a la relación entre el contenido del derecho a gozar de las condiciones mínimas de subsistencia, y las distintas necesidades que surgen de las diferentes condiciones en las que se pueden encontrar las personas. Así pues, si bien se pueden identificar derechos básicos referidos a la garantía de subsistencia en condiciones dignas, esto es, un contenido genérico del derecho al mínimo vital; no se puede desconocer que dependiendo de las condiciones que enmarquen la situación de una persona, así mismo variaran las necesidades cuyo carácter resulta básico en relación con dicha subsistencia. Y, en este sentido el contenido del mínimo vital se amplia para cubrir aquellas necesidades, que en otras condiciones o para otras personas no resultarían básicas. Los derechos básicos que van a definir los contornos de la garantía del mínimo vital no son pues un estandar inalterable, sino un análisis cualitativo de qué es lo básico mínimo en cada caso.

Precisamente, un ejemplo claro de ello es el de la distinta configuración del contenido del derecho al mínimo vital de las mujeres, tal como se expuso, según estén éstas en estado de gravidez o no, o según la protección de la maternidad implique el cuidado de su embarazo solamente y del menor por nacer, o de su condición post-parto y del menor recién nacido.

21. La determinación del contenido del derecho al mínimo vital, para la garantía de su protección, ha involucrado dos aspectos principales. En primer término, “[e]l concepto de mínimo vital (…) no puede ser restringido a la simple subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior, la Corte ha explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino que depende de una valoración cualitativa (…), atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto (29) .” Y, en segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho al mínimo vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la persona “…sufra una situación crítica económica (…). Con esta referencia se pretende dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente la intervención del juez de amparo (30) ”.

Los puntos de referencia anteriores, es decir, el contenido del mínimo vital con un alcance mayor al de la mera posibilidad de subsistencia biológica y la procedencia de su protección por vía de tutela en situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al mínimo vital aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Si bien el mencionado contenido del derecho al mínimo vital varía según la situación de quien alega su vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el absurdo que toda reclamación jurídica de carácter económico, implique la vulneración de este derecho, so pretexto de que lo básico mínimo es contingente según cada situación particular.

Por el contrario el límite a ello se encuentra en que no todas las necesidades resultan constitucionalmente básicas y urgentes; sino sólo aquellas cuya satisfacción implique la protección inmediata de otros derechos fundamentales. Contrario sensu, la característica de dichas necesidades es que la consecuencia de su no satisfacción implica la vulneración de otros derechos fundamentales. De otro modo, no es posible que un debate jurídico sobre los ingresos económicos de ciudadanos(as), respecto de las necesidades que dichos ingresos pretenden cubrir, resulte constitucionalmente relevante, luego discutible en sede de tutela.

De hecho, la estructura del derecho al mínimo vital implica per se la consideración de otros derechos fundamentales. Aquéllos que conforman la subsistencia digna de las personas, v.gr alimentación, salud, vivienda, entre otros.

22. Así, el reconocimiento de las condiciones que rodean a las mujeres gestantes y a aquéllas que acaban de dar a luz, indica que las prestaciones que conforman su mínimo vital se incrementan, así como también la urgencia de su garantía. De ahí, que la Corte Constitucional considere que la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad, haga presumir la vulneración del mínimo vital tanto de la mujer, como del menor recién nacido. Esta presunción, es la que justifica la afirmación, tantas veces reiterada por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia en mención, el incumplimiento de algunos requisitos formales.

Sobre el cumplimiento de los trámites entre entidades, como requisito para la garantía de prestaciones en materia de seguridad social

23. La Corte Constitucional ha aplicado sistemáticamente el principio según el cual los trámites administrativos y las distintas novedades relativas al cumplimiento de las normas y procedimientos que enmarcan las actuaciones de las entidades encargadas de la prestación de los servicios relativos a la seguridad social, no pueden configurar razones válidas y suficientes para no garantizar las prestaciones a las que tienen derecho los ciudadanos.

Es así como en copiosa jurisprudencia (31) , este Tribunal Constitucional ha tomado como punto de partida, la desproporción que implica, en detrimento de los ciudadanos, hacer depender la garantía de una prestación en materia de seguridad social, del cumplimiento o seguimiento adecuado por parte de terceros de trámites o contenidos normativos. Por esto, se ha adoptado la tesis según la cual las entidades deben cumplir con la garantía de las mencionadas prestaciones en materia de seguridad social, sin perjuicio de que las entidades respectivas procuren superar los eventos administrativos y normativos sobre los que tienen reparos. Aunque, ello no puede en momento alguno dilatar o impedir la garantía de la prestación respectiva en favor del ciudadano.

Sobre lo anterior, son representativos en la jurisprudencia de esta Corte, entre otros, dos casos. Aquellos en los que la particular historia laboral de una persona, sugiere la duda de cuál es la entidad, de las varias en que ha laborado dicha persona, a la que le corresponde en últimas reconocer las mesadas pensionales. En estos casos se ha sostenido que la última de estas entidades (es decir la última en la que laboró la persona), es a la que corresponde en principio garantizar la prestación referida, sin perjuicio de que ésta adelante los tramites inter-administrativos y/o judiciales pertinentes para aclarar definitivamente en cabeza de quién recae la obligación. Pero, como se ha afirmado, sin que el pago de las mesadas dependa de la conclusión de dichos trámites.

Y, el caso de los traslados entre EPS que hacen los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en los que las exigencias administrativas correspondientes indican que a dicho traslado deben subyacer determinadas condiciones del afiliado con cada una de las EPS. En dicho trámite, las EPS exigen certificaciones, paz y salvos y periodos de transición, entre otros, para hacer efectivo el traslado en comento, ante lo cual pueden surgir eventualidades que no permiten realizarlo de manera inmediata. En estos casos la Corte ha sostenido que el ciudadano no puede quedar sin afiliación, esto es, sin cobertura en salud, y que en el entretanto en el que las entidades solucionan la eventualidad administrativa, la persona se entiende afiliada a la última EPS, en la que estuvo inscrita. Y ello, en aplicación del principio según el cual las eventualidades administrativas y/o normativas de las entidades encargadas de la prestación de los servicios en materia de seguridad social, no resultan razones válidas para la ausencia o demora en la garantía efectiva de las prestaciones por dicho concepto.

Con base en los anteriores criterios se analizarán los casos objeto de revisión.

Casos concretos

24. En términos generales las demandantes (o sus respectivos empleadores) cotizaron durante un periodo inferior al periodo de gestación correspondiente al desarrollo de su estado de embarazo. A su turno las EPS demandadas negaron el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, al considerar que según el numeral 2º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000, sólo se puede acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, mediante la cotización ininterrumpida al sistema durante todo el periodo de gestación. Agregaron que se habían verificado periodos cotizados extemporáneamente, con lo que se vulneraba lo establecido en el numeral 1º del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, según el cual la mora en la cancelación del valor correspondiente a la cotización, da lugar a que sea el empleador quien deba asumir la obligación de reconocer la licencia. Y, en algunos casos afirmaron que la solicitud del pago de la licencia por parte de las tutelantes, se hizo después de los 3 meses posteriores al parto, momento en el cual dicha licencia ya estaba vencida, por lo que éstas perdieron el derecho de reclamar su reconocimiento; y que no se demostraba o no se alegaba la vulneración del derecho al mínimo vital en las demandas de tutela.

En el caso del Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), la EPS demandada niega el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad a la actora, porque el empleador realizó la cotización correspondiente en un monto inferior al 12,5% ordenado en la Ley 1122 de 2007. Esta situación impide el reconocimiento del pago referido, pues configura el supuesto consistente en que el empleador o el cotizante se encuentran en deuda con la EPS. Y, dicho supuesto configura una de las condiciones que impiden el reclamo del pago de la licencia de maternidad al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 21 del Decreto Reglamentario 1804 de 1999.

A partir de los anteriores hechos, cada una de las ciudadanas referidas interpuso acción de tutela por separado, y solicitaron al juez de amparo el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, bajo el argumento de que su desconocimiento implica la vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad, al mínimo vital y en general a la protección reforzada, tanto de las mujeres embarazadas como en condición de madres, y de sus hijos recién nacidos.

Vulneración de los derechos fundamentales

25. Respecto de los casos en que la negativa que sustenta la falta de reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, se refiere a la cotización de un periodo inferior al periodo de gestación, al pago de aportes con mora, a la interposición de la tutela después de los 3 meses posteriores al parto y a la falta de demostración de la vulneración del derecho al mínimo vital, la Sala considera que se ha dejado de aplicar injustificadamente la jurisprudencia constitucional citada. Ello, en razón a que ni la falta de cotización de algunas semanas del periodo de gestación, ni la solicitud del pago de la licencia luego de los tres meses siguientes al parto (y dentro del año), tal como se ha expuesto, son razones suficientes para negar el pago de la licencia. Además, su falta de pago supone la afectación del mínimo vital de la demandante y de su hijo recién nacido en los términos explicados en los fundamentos jurídicos 19 y siguientes de la presente providencia.

Resulta pues contrario a la garantía de los derechos fundamentales de la madre y de su hijo recién nacido, desconocer el pago correspondiente a la licencia. Esto, como se explicó, por cuanto las necesidades básicas que conforman el mínimo vital se incrementan en el caso de las mujeres gestantes y luego en condición de madres de un menor de un año, y la urgencia de su protección es tal, que la prestación económica derivada de la licencia se convierte en su garantía efectiva e inmediata.

En relación con el presunto vencimiento de la licencia, la Sala reitera que la interpretación de este termino al cabo del cual se entiende vencida la licencia, debe ser acorde a la Constitución, por lo cual se ha establecido que la solicitud es viable dentro del primer año de vida del recién nacido.

Ahora bien, a la luz de las líneas jurisprudenciales reconstruidas, según el periodo cotizado, o lo que es lo mismo, según las semanas no cotizadas del periodo total de gestación, la formula de reparación de los derechos fundamentales varía. Por ello, la Sala revisará cada periodo de cotización completado por cada una de las demandantes para así aplicar la regla jurisprudencial expuesta en el fundamento jurídico número 14 de esta sentencia.

No obstante, antes de ello se hará referencia al caso concreto del Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), en el que se negó el pago de la licencia de maternidad por razones distintas a aquellas esgrimidas en los demás casos estudiados en la presente providencia.

26. En efecto, en el Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), la EPS demandada negó el reconocimiento del pago de la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad porque el empleador realizó la cotización correspondiente en un monto inferior al 12,5% ordenado en la Ley 1122 de 2007. A su turno el juez de tutela, interpretó que la solicitud de la demanda de amparo versaba únicamente sobre la exigencia de la respuesta al derecho de petición que la actora elevó para conocer las razones por las cuales el inconveniente entre la entidad demandada y su empleador, tenía como consecuencia la imposibilidad de pagar la licencia de maternidad.

Sobre lo anterior, encuentra esta Sala en primer término, que el escrito de la demanda de tutela interpuesta por la ciudadana Ruth Cielo Gómez Díaz (Exp. T-1886338) explica desde el primer momento, que considera vulnerado su derecho al mínimo vital en razón a que no ha recibido el pago correspondiente a la licencia, pese a que cotizó durante todo el periodo de gestación (32) . En segundo termino, la situación descrita representa uno de los casos, en los que se permite derivar una consecuencia contraria a los derechos fundamentales de los ciudadanos, de un evento que atañe únicamente al tráfico normativo entre entes administrativos.

De ahí, que deban aplicarse los criterios jurisprudenciales según los cuales, en materia de seguridad social los problemas relativos al cumplimiento de los tramites, procedimientos y normas en general, a los que están sometidos los entes administrativos, no pueden obrar como razones validas y suficientes para desconocer las prestaciones que conforman el derecho a la seguridad social. En estos casos, la Corte ha procurado la garantía efectiva del derecho en cuestión, bajo la aclaración de que a las entidades les asiste la posibilidad de adelantar los trámites necesarios para solucionar los presuntos incumplimientos de las normas que gobiernan su relación como personas jurídicas, de conformidad con lo explicado en el fundamento jurídico número 23 de la presente providencia.

De este modo, la Sala considera que en el caso del Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), al Instituto de Seguros Sociales le asiste el derecho y el deber de reclamar del empleador el ajuste del porcetanje de los montos de cotización de conformidad con lo exigido en la Ley 1122 de 2007. Pero, no puede hacer depender de ello el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad a la actora, máxime cuando ésta cumplió con las cotizaciones durante todo el periodo de gestación. Por lo anterior, debe pues el Instituto de Seguros Sociales reconocer el pago en mención y solucionar en un trámite separado con el empleador, lo relacionado con lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007. Como se afirmó más arriba, el desconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, implica la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad, al mínimo vital y en general a la protección reforzada, tanto de las mujeres embarazadas como en condición de madres, y de sus hijos recién nacidos.

Por último, resulta pertinente resaltar, que tal como se deriva del cuadro que resume los hechos relevantes de los casos revisados, en el acápite de los hechos de la presente providencia, todas las actoras interpusieron la acción de tutela dentro del primer año de vida del recién nacido, como requisito de procedencia de la acción según la jurisprudencia, según se dijo en la reconstrucción de la línea jurisprudencial pertinente. Dicha verificación, está explícitamente determinada en la cuarta columna del cuadro en mención.

Fórmula de reparación de la vulneración de los derechos fundamentales, según el periodo cotizado en cada caso

27. Tal como se advirtió, la Corte ha venido aunando su criterio alrededor de dos situaciones fácticas en las cuales se puede encontrar una mujer a quien no se le reconoce el pago de la licencia de maternidad, porque no cotizó durante todo el periodo de gestación. Estas son: (i) cuando el periodo no cotizado es mayor a dos meses del periodo total de gestación, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en un valor proporcional al tiempo cotizado; y otra situación correspondiente a (ii) cuando el periodo no cotizado es menor a dos meses del periodo total de gestación, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en su valor total, como si se hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.

Esta Sala de Revisión considera que la anterior regla jurisprudencial es aplicable a los casos objeto de revisión, pues de los hechos relatados en cada uno de ellos, no se encontraron eventos excepcionales que permitan concluir que no resulta adecuada la formula de reparación propuesta mediante distinción de los supuestos descritos. Por el contrario, dicha formula permite dar cuenta del cumplimiento de las normas constitucionales, en concordancia con las exigencias reglamentarias para reclamar el pago de la licencia. Valga decir, en condiciones normales no es igual la situación de la mujer a la que le faltaron solo unos días de cotización para completar con los aportes durante todo el periodo de gestación, a aquélla a quien le hicieron falta tres meses o más. Por ello la aplicación de la regla descrita resulta razonable en los casos revisados.

De esta manera, se tiene que:

No. Exp.Tiempo cotizadoFormula de reparación de la vulneración de los derechos fundamentales
Exp. T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes)Cotizó 33 semanas (8 meses aprox.) de 39 de gestación, entre el 27 de diciembre de 2006 y el 29 de julio de 2007 (fecha de parto). (Fls 1, 11 y 49)
NO COTIZÓ 6 SEMANAS (un mes y medio)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp. T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco)Cotizó 20.7 semanas (5 meses aprox.) de 40 semanas de gestación entre diciembre de 2006 y el 19 abril de 2007 (fecha de parto). (Fls. 9 y 40)
NO COTIZÓ 19 SEMANAS (4 meses aprox.)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp. T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos)Cotizó 7 meses y 14 días de 39 semanas de gestación, entre 9 de agosto de 2006 y 30 de marzo de 2007 (fecha de parto). (Fls. 7, 13 y 14)
NO COTIZÓ 9 SEMANAS (2 meses y 1 semana)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp. T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez)Cotizó 5 meses de 40 semanas de gestación, entre el 21 de diciembre de 2006 y 25 de mayo de 2007 (fecha de parto). (Fl. 15 y 32)
NO COTIZÓ 16 SEMANAS (4 meses aprox.)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp. T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco)Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de las 39 de gestación, entre el 24 de septiembre de 2006 y 15 de mayo de 2007 (fecha de parto). (Fl. 24)
NO COTIZÓ 8 SEMANAS (2 meses)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp. T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez)No cotizó 22 días, de la siguiente manera: aportó entre el 30 de marzo de 2006 y el 27 de junio de 2007 (fecha de parto), interrumpiendo los aportes entre el 12 de diciembre 2006 y el 5 de enero de 2007. (Fl.13, 27 y 37)
NO COTIZÓ 22 DÍAS
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp. T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña)Cotizó 29 semanas (7 meses aprox) de 39 de gestación entre el 1º de julio de 2006 y el 20 de enero de 2007 (fecha de parto). (fl. 9)
NO COTIZÓ 10 SEMANAS (2 meses y medio aprox.)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp. T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos)Cotizó 8 meses de 40 semanas de gestación, entre el 15 de mayo de 2006 y el 9 de enero de 2007 (fecha de parto). En octubre de 2006 cambia a cotizante independiente (Fl.13 y 43)
NO COTIZÓ 8 SEMANAS (2 meses)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp. T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben HernándezCotizó 7 meses de 36 semanas de gestación, entre febrero de 2007 y el 3 de agosto de 2007 (fecha de parto). (Fl. 23)
NO COTIZÓ 8 SEMANAS (2 meses)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp. T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez)Cotizó 25 semanas (6 meses aprox) de 40 de gestación aprox., entre el 16 de marzo de 2006 y el 11 noviembre de 2006 (fecha de parto). (fl. 17). Interrumpió los aportes en julio y octubre.
NO COTIZÓ 15 SEMANAS (3 meses aprox.)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp. T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz)Cotizó todo el periodo de gestación, presuntamente con aportes del empleador inferiores al 12.5 % del salario, según lo dispone la ley 1122 de 2007. (Fl. 25). La fecha de parto fue el 19 de mayo de 2007 (Fl. 1)
COTIZÓ TODO EL PERIODO DE GESTACIÓN
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente al valor total de la misma.
Exp. T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara)Cotizó 33 semanas (8 meses aprox.) de 39 semanas de gestación, entre el 21 de septiembre del 2006 y el 8 de mayo de 2007. (fecha de parto). (Fl. 34, 35)
NO COTIZÓ 6 SEMANAS (un mes y medio)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp. T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta)Cotizó 31 semanas (8 meses aprox.) de 38 de gestación, entre el 18 de febrero de 2006 y el 23 de septiembre de 2006 (fecha de parto). (Fl. 27)
NO COTIZÓ 7 SEMANAS (un mes y medio aprox)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp. T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo)Cotizó 31 semanas (8 meses aprox.) de 37 de gestación, entre el 1º de noviembre de 2006 y el 12 de junio de 2007 (fecha de parto). (fl. 6)
NO COTIZÓ 6 SEMANAS (un mes y medio)
Reconocimiento del pago de la licencia de maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de única instancia, dictado por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga, del 13 de diciembre de 2007, en única instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ingrid Johana Jaimes contra SOLSALUD EPS (correspondiente al Exp. T-1877384); y en su lugar ORDENAR a SOLSALUD EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Ingrid Johana Jaimes, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

2. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, del 18 de septiembre de 2007, en segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ingrid de Jesús Blanco Menco contra SALUD TOTAL EPS (correspondiente al Exp. T-1881173); y en su lugar ORDENAR a SALUD TOTAL EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Ingrid de Jesús Blanco Menco, por un valor proporcional a las semanas cotizadas por ésta, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

3. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Veinte (20) Penal Municipal de Medellín, del 25 de abril de 2007, en única instancia instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Lina Alejandra Hoyos contra COOMEVA EPS (correspondiente al Exp. T-1882064); y en su lugar ORDENAR a COOMEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Lina Alejandra Hoyos, por un valor proporcional a las semanas cotizadas por ésta, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

4. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cali, del 10 de diciembre de 2007, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Diana Patricia Gordillo Suárez contra COOMEVA EPS (correspondiente al Exp. T-1882178); y en su lugar ORDENAR a COOMEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Diana Patricia Gordillo Suárez, por un valor proporcional a las semanas cotizadas por ésta, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

5. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Segundo (2º) Civil Municipal de Bucaramanga, del 16 de noviembre de 2007, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Belcy Esteban Blanco contra SOLSALUD EPS (correspondiente al Exp. T-1882320); y en su lugar ORDENAR a SOLSALUD EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Belcy Esteban Blanco, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

6. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Séptimo (7º) Civil Municipal de Bucaramanga, del 20 de septiembre de 2007, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Sandra María Villamizar Rodríguez contra FAMISANAR EPS (correspondiente al Exp. T-1883721); y en su lugar ORDENAR a FAMISANAR EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Sandra María Villamizar Rodríguez, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

7. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito de Girardot, del 19 de septiembre de 2007, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Jackeline Bernal Peña contra CAFESALUD EPS (correspondiente al Exp. T-1884024); y en su lugar CONFIRMAR parcialmente el fallo dictado por Juzgado Primero (1º) Penal Municipal de Girardot (Cundinamarca), del 9 de agosto de 2007, en primera instancia, dentro del mismo proceso de amparo, y en consecuencia ORDENAR a CAFESALUD EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Jackeline Bernal Peña, por un valor proporcional a las semanas cotizadas por ésta, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

8. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Cuarto (4º) Penal del Circuito de Cartagena, del 6 de noviembre de 2007, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Lina Marcela Díaz Morelos contra COOMEVA EPS (correspondiente al Exp. T-1884414); y en su lugar ORDENAR a COOMEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Lina Marcela Díaz Morelos, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

9. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Primero (1º) Civil del Circuito de Santa Marta, del 19 de diciembre de 2007, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Mileidys Tatiana Berben Hernández contra COOMEVA EPS (correspondiente al Exp. T-1885180); y en su lugar CONFIRMAR parcialmente el fallo dictado por Juzgado Séptimo (7º) Civil Municipal de Santa Marta, del 23 de noviembre de 2007, en primera instancia, dentro del mismo proceso de amparo, y en consecuencia ORDENAR a COOMEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Mileidys Tatiana Berben Hernández, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

10. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Santa Marta, del 16 de febrero de 2007, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ingris María Zúñiga Pérez contra FAMISANAR EPS (correspondiente al Exp. T-1885485); y en su lugar ORDENAR a FAMISANAR EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Ingris María Zúñiga Pérez, por un valor proporcional a las semanas cotizadas por ésta, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

11. REVOCAR el fallo de tutela dictado por el Juzgado Cuarenta y tres (43) Penal del Circuito de Bogotá, del 12 de febrero de 2008, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ruth Cielo Gómez Díaz contra el ISS (correspondiente al Exp. T-1886338); y en su lugar ORDENAR a ISS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Ruth Cielo Gómez Díaz, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, teniendo en cuenta que se verificó que la cotización se hizo respecto de todo el periodo de gestación.

12. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Noveno (9º) Penal Municipal de Bogotá, del 8 de abril de 2008, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Luz Marina Reyes Guevara contra SANITAS EPS (correspondiente al Exp. T-1889869); y en su lugar ORDENAR a SANITAS EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Luz Marina Reyes Guevara, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

13. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Noveno (9º) Penal Municipal de Barranquilla, del 11 de julio de 2007, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Yary Paola Vargas Ditta contra SANITAS EPS (correspondiente al Exp. T-1891843); y en su lugar ORDENAR a SANITAS EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Yary Paola Vargas Ditta, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

14. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Tercero (3º) Civil del Circuito de Barranquilla, del 10 de Diciembre de 2007, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Liliana María Santodomingo Castillejo contra SALUD TOTAL EPS (correspondiente al Exp. T-1893766); y en su lugar ORDENAR a SALUD TOTAL EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Liliana María Santodomingo Castillejo, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

15. LÍBRENSE por secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra PortoClara Inés Vargas HernándezJaime Araújo Rentería, con salvamento parcial de voto.

Martha Victoria Sáchica De Moncaleano, Secretaria General.

(1) “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

(2) ”Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”.

(3) La garantía de protección a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de Salud —POS— del régimen contributivo también se encuentra dispuesta para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado —POSS—. En efecto, el Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, artículo 1º prevé atención del parto, atención integral de gineco-obstetricia.

(4) “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

(5) T-1038 de 2006: “De la misma manera, con fundamento en las garantías constitucionales previstas para la maternidad es posible proteger tanto a la madre como a la criatura que está por nacer. En efecto, dada la inescindible relación entre la mujer y su hija o hijo durante el período de gestación y en el momento del alumbramiento, la atención en salud que reciba la madre afectará necesariamente al bebé. Igualmente, la licencia por maternidad permite garantizar la recuperación de la mujer en el período posparto e igualmente, el sostenimiento de la madre y del bebé así como la atención que éste necesita. En consecuencia, la protección a la maternidad conlleva, entre otros, la garantía de derechos tales como la vida digna, el mínimo vital y la salud”.

(6) El artículo 93 señala “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

“(…)”.

(7) Resolución 2200 A (XXI) de la asamblea general, aprobada el 16 de diciembre de 1966.

(8) Artículo 10 del pacto.

(9) Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.

(10) Ver artículo 9º del Protocolo de San Salvador.

(11) T-1038 de 2006: “Adicionalmente, de conformidad con la normatividad internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de gravidez permite brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.” [Consultar art. 24 de la Convención. Asamblea General. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (Nº. 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990].

(12) Cfr. Sentencia T- 461 de 2006 consultar artículo 24 de la convención. asamblea general. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (Nº. 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.

(13) Ver Sentencia T- 674 de 2006.

(14) El mínimo vital fue definido en Sentencia T-611 de 2006 como el “conjunto de elementos que garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se refieren a los bienes de carácter material y espiritual que permiten un desarrollo integral”. En dicho fallo, la Corte indicó que el derecho al mínimo vital “se encuentra relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se requieren para satisfacer el derecho a la subsistencia, es decir para contar con las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”.

(15) Esta posición fue reiterada en Sentencia T-584 de 2004.

(16) Ver Decreto 47 de 2000 que en su artículo 3º preceptúa “—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

“(...)

“2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.

(17) Decreto 1804 de 1999, artículo 21, numeral 1º.

(18) Consultar artículo 63 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud, y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general”.

(19) T-520 de 2006: “Si bien la normatividad para el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de las EPS establece que para tener derecho al pago se debe haber cotizado durante todo el período de gestación, el cumplimiento de tal requisito debe analizarse a la luz de cada embarazo. Lo anterior, pues a pesar de existir un tiempo de gestación promedio de treinta y seis semanas, pueden presentarse embarazos de menor duración o prematuros. La Sala constata que, en efecto, en los términos en los cuales está establecido el mandato de pago de todo el período de gestación no se establece un tiempo predeterminado de embarazo en meses o semanas. En efecto, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 indica: ‘Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación’. Además, el Decreto 47 de 2000, artículo 3º, numeral 2º, señala: ‘Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: ‘(…) ‘2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso (…)’”.

(20) Sentencia T-1243 de 2005, reiterada entre otras en las sentencias: T-906 de 2006, T-1038 de 2006, T-053 de 2007 y T-122 de 2007.

(21) Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de 2005; T-549 de 2005; T-1010 de 2004, y T-931 de 2003. Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestación, por haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de días sin cotizar superaba los 30 días (en la Sent. T-790/05 fueron 30 días; en la Sent. T-549/05 fueron 22 días; en el Exp. T-956011, que fue acumulado con otros y fue fallado en la Sent. T-1010/04, fueron 30 días; y en la Sent. T-931/03 fueron 11 días).

(22) Sentencia T-549 de 2005.

(23) T-053 de 2007.

(24) T-1038 de 2006.

(25) T-530 de 2007.

(26) Sentencia C-177 de 1998.

(27) Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era viable la protección constitucional de los derechos.

(28) La T-999 de 2003 lo estableció en los siguientes términos: “Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta concede a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (C.P., art. 50.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo. Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido.” Esta jurisprudencia ha sido reiterada por las sentencias T-1014 de 2003, T-236, T-878, T-922 y T-968 de 2004, T-019, T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de 2005, entre muchas otras.

(29) T-553 de 2005.

(30) SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006.

(31) Por ejemplo la jurisprudencia relativa a la tesis del allanamiento a la mora en materia de reconocimiento de licencias de maternidad, entre otras las sentencias T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de 2002, T-950 de 2000.

(32) Ver folios 1 a 7 (Exp. T-1886338).

________________________________