Sentencia T-799A de octubre 21 de 2011 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3064199

Magistrado ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela interpuesta por Guido Mauricio Bolaños Mafla contra el Juzgado 21 Penal del Circuito de Descongestión y la Fiscalía 90 Seccional, de Santiago de Cali.

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil once.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela en el asunto de la referencia, dictados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 1º de marzo de 2011 en primera instancia (fls. 67 a 77, cdno. 1); y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 26 de abril de 2011, en segunda instancia (fls. 21 a 29, cdno. 3).

I. Antecedentes

Hechos

1. El ciudadano Bolaños Mafla fue condenado por el Juzgado Penal demandado a pena de privativa de la libertad entre 3 y 6 años, por el delito de omisión de agente retenedor. En la actualidad cumple con pena señalada en la modalidad de prisión domiciliaria. Los hechos que dieron lugar a la condena en mención son los siguientes:

• Contra el tutelante, señor Guido Mauricio Bolaños Mafla, y contra la ciudadana Luz Stella Solarte Cano, se instauró denuncia penal el 5 de diciembre de 2007, por parte del grupo interno de trabajo unidad penal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

• Los ciudadanos mencionados obraban como representantes legales de la Sociedad Agente de Medicina Prepagada Salud Salud S.A., y según la denuncia omitieron la obligación de consignar dentro del plazo legal dineros recaudados, retenidos o autoretenidos por concepto de impuestos a las ventas entre los años 2001-01 y 2004-6 y de retención el fuente entre los años 2003-06 y 2005-02.

•·Según certificado de constitución de la sociedad en cuestión, el ciudadano Bolaños Mafla fue gerente de dicha sociedad del 13 de julio de 1999 al 7 de marzo de 2002.

• La Fiscalía 90 Seccional de Cali, abrió investigación por los hechos relatados, y en mayo de 2008 la ciudadana Luz Stella Solarte Cano rindió indagatoria y manifestó que el señor Bolaños Mafla se encontraba fuera del país; y además se ofreció a brindar la dirección del domicilio de Bolaños Mafla en el exterior, aunque nunca aportó dicha información.

• A su turno el DAS informó a la fiscalía que adelantaba la investigación que el tutelante, señor Bolaños Mafla, registraba salida del país desde mayo de 2001, hacia Miami (USA), sin fecha de retorno. Lo anterior fue certificado el 12 de mayo de 2008, momento para el cual el entonces sindicado permanecía aún fuera del país. De este modo la fiscalía lo declaró persona ausente y le nombró defensor de oficio el 17 de junio de 2008.

• El 8 de julio de 2008 la DIAN informa a la fiscalía que la ciudadana Luz Stella Solarte realizó el pago correspondiente a sus obligaciones dejadas de cancelar, por lo cual sólo quedaron pendientes las obligaciones causadas durante la gerencia del ciudadano Bolaños Mafla.

• El 4 de agosto de 2008 se finiquita la investigación y se corre traslado para alegatos de conclusión, frente a lo cual la defensa de oficio guarda silencio. Y el 19 de noviembre de 2008 se formula resolución de acusación, en la que se declara la prescripción de la acción penal relativa al impuesto a las ventas, por lo que sólo se llama a juicio al sindicado Bolaños Mafla por concepto de impuesto de renta en los periodos 5 y 6 de 2000 y 1 a 5 de 2001.

• El 19 de diciembre de 2008 el Juzgado 21 Penal del Circuito asume conocimiento. El 27 de abril de 2009 realiza audiencia preparatoria, diligencia en la cual un nuevo defensor de oficio designado (por la renuncia del anterior) guarda silencio.

• El 28 de mayo de 2009 fue celebrada la audiencia pública, al cabo de la cual se dictó sentencia condenatoria como reo ausente, pese a que tanto la fiscalía como el Ministerio Público solicitaron la absolución del ciudadano Bolaños Mafla.

• El ciudadano Bolaños Mafla ingresó al país el 14 de diciembre de 2010, fecha en la cual fue capturado, con el fin de hacer efectiva la sentencia condenatoria aludida.

2. El ciudadano Bolaños Mafla considera que la decisión del juez penal en su contra ha vulnerado sus derechos fundamentales, por las razones que se expondrán más adelante, en el aparte denominado fundamentos de la tutela”; por lo cual interpone acción de tutela y solicita al juez de amparo que declare la nulidad del proceso con el fin de que se le permita ejercer el derecho de contradicción y defensa en desarrollo de la investigación penal, pues fue condenado como reo ausente.

Pruebas relevantes que obran en los expedientes

1. Escrito de la demanda de tutela (fls. 12 a 51, cdno. 1).

2. Escrito de denuncia penal instaurada el 5 de diciembre de 2007, por parte del grupo interno de trabajo unidad penal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), contra los señores Guido Mauricio Bolaños Mafla y Luz Stella Solarte Cano, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador (fls. 1 a 4, cdno. 2).

3. Certificado de existencia y representación de la Sociedad Agente de Medicina Prepagada Salud Salud S.A. (fl. 22, cdno. 2).

4. Escrito de apertura de investigación contra los señores Guido Mauricio Bolaños Mafla y Luz Stella Solarte Cano por parte de la Fiscalía 90 Seccional de Cali (fls. 65 y 66, cdno. 2).

5. Diligencia de indagatoria realizada a la señora Luz Stella Solarte Cano, por parte de la fiscalía en mayo de 2008. (fls. 126 a 130, cdno. 2).

6. Informe rendido por el DAS a la fiscalía, sobre el registro de salida del país del señor Guido Mauricio Bolaños Mafla (fls. 136 a 139, cdno. 2).

7. En fecha 17 de junio de 2008 la fiscalía declaró persona ausente al señor Guido Mauricio Bolaños Mafla. (fls. 143 y 144, cdno. 2).

8. Informe rendido por la DIAN a la fiscalía, en fecha 8 de julio de 2008 sobre el pago de las obligaciones correspondientes dejadas de cancelar por parte de la señora Luz Stella Solarte Cano (fls. 168 y 169, cdno. 2).

9. Escrito de fecha 4 de agosto de 2008, mediante el cual la fiscalía pone fin a la investigación y corre traslado para alegatos de conclusión (fls. 170 y 171, cdno. 2).

10. Resolución de acusación contra el señor Guido Mauricio Bolaños Mafla (fls. 197 a 207, cdno. 2).

11. En fecha 19 de diciembre de 2008, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali asume conocimiento del proceso (fl. 218, cdno. 2).

12. Sentencias de tutela de primera y segunda instancia (fls. 67 a 77, cdno. 1 y fls. 21 a 29, cdno. 3; respectivamente).

13. Escrito de impugnación contra la sentencia de tutela de primera instancia (fl. 89, cdno. 1).

Fundamentos de la tutela

El ciudadano Guido Mauricio Bolaños Mafla considera que se vulneró su derecho al debido proceso principalmente porque el fiscal que conoció de la investigación lo declaró persona ausente de manera precipitada; pues en su opinión no se agotaron todos los recursos para localizar al implicado. Por ello, con la convicción de que no tenía procesos penales en su contra a propósito de su gestión con como gerente de la Sociedad Agente de Medicina Prepagada Salud Salud S.A., no adelantó actuación alguna para evitar la condena.

Alega que nunca se hizo efectiva la colaboración ofrecida por la ciudadana Luz Stella Solarte Cano quien puso de manifiesto la posibilidad de entregar al fiscal la dirección del domicilio del sindicado fuera del país. Así como tampoco se intentó enviar una notificación del curso del proceso penal en su contra, a la dirección y teléfono del sindicado en la ciudad de Palmira-Valle-Colombia, proporcionada por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

De otro lado afirma que el papel desempeñado por los defensores de oficio fue puramente formal, por lo cual careció de defensa material y técnica, pues ni siquiera advirtieron la desidia del ente acusador, en la notificación de la existencia del proceso en su contra.

De otro lado, la mencionada defensa de oficio, debido a su inactividad, jamás cuestionó la obligación de la empresa de recaudar y declara el IVA, ni los demás tributos por los cuales se le acusó. Esto es, que la sentencia incurrió en otros defectos que ameritan la intervención del juez de amparo para anular el proceso. Dichos defectos —aunque no están sustentados como tales en la demanda de tutela— sugerirían que existió un presunto defecto fáctico, por deficiencia probatoria pues no se demostró que la entidad en cuestión tenía en efecto las obligaciones tributarias que configuraron el delito, y por errónea valoración consistente en que no se demostró adecuadamente la retención y apropiación de los recursos dejados de declarar.

Agrega por último que lo anterior cerró las puertas incluso para recurrir en casación, pues el término para ello se venció, además de que tampoco procede el recurso extraordinario de revisión penal, ya que las deficiencias encontradas en el proceso no se refieren a la aparición de nuevos hechos posteriores a la condena.

Respuesta del juzgado demandado

El despacho judicial demandado afirma que las actuaciones que conformaron la investigación y posterior condena penal contra el ciudadano Bolaños Mafla, se adelantaron de conformidad con las normas vigentes y en cumplimiento de las regulaciones que pretenden garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. Para ello pusieron a disposición del juez de tutela el expediente respectivo. La fiscalía respectiva no respondió a la demanda de tutela.

Decisiones de tutela objeto de revisión e impugnación

El a quo negó el amparo tras considerar que una vez revisado el expediente no se hallaba anomalía alguna en el adelantamiento de la investigación, ni en las diligencias para la notificación de los sindicados, entre ellos el ciudadano Bolaños Mafla. En el efecto el juez de tutela de primera instancia realizó en su fallo de amparo el siguiente recuento sobre las actuaciones de la fiscalía antes de la declaración de persona ausente al sindicado Bolaños Mafla: “... conocida la noticia criminis el fiscal dispuso dictar resolución de apertura de instrucción (Res. dic. 5/2007 <fls. 66 y 67>, cdno. 2), ordenando a su vez la práctica de pruebas, entre ellas la recepción de indagatoria del señor Guido Mauricio Bolaños Mafla como de Luz Stella Solarte Cano, que tras múltiples citaciones con el fin de enterarlos que en su contra cursaba una investigación dirigidas a la dirección que aquellos aportaron a la DIAN, se dispuso mediante resolución del 23 de enero de 2008 (fl. 82) oficiar a todas las oficinas de telefonía celular para que se informara si contra los implicados existía base de datos, igualmente se libró misión de trabajo ante el CTI, así mismo se ofició a la oficina del Ministerio de Protección Social solicitando la dirección del usuario (fl. 86).

La asistente de la fiscalía deja constancia que revisado en forma detallada el directorio telefónico a efecto de ubicar la dirección de los implicados precisa que revisada las páginas grises a folios 133 a 135 no aparece consignado nombre y apellidos del señor Bolaños Mafla y en las amarillas tampoco figura la Sociedad Agente de Medicina Prepagada Salud Salud S.A., es así que consultada las bases de datos no figura ningún registro del señor Guido Mauricio Bolaños Mafla.

Posteriormente a folio 114 obra constancia de comunicación que hace la asistente del fiscal a los diferentes abonados telefónicos generados por las misiones libradas advirtiendo que unos son desactivados, en otros no contestan y en el número 5528282 que figura como servicio de salud SSI se le precisó que se desconocía a los endilgados, en esa actividad sólo se logró ubicar una sobrina de la endilgada Luz Stella Solarte Cano y sin resultados para el señor Bolaños Mafla.

En todo caso con los resultados obtenidos se cita al señor Guido Mauricio Bolaños Mafla para diligencia de indagatoria a las direcciones que en ese momento le figuraban en el proceso. Finalmente revisada la información para inmigración fue que se pudo detectar que el ajusticiado se encontraba fuera del país”.

A partir de lo anterior concluye el a quo que “bajo las condiciones expuestas no puede hablarse de negligencia Estatal pues cuando se advirtió que el ajusticiado no se localizaba en el país y ante carencia de la dirección en el exterior, la única forma posible de vinculación era la declaración de persona ausente, pues si agotados todos los medios razonables no fue posible ubicarlos en Cali ni en Palmira, mucho menos lo era en otro país, donde se desconocía su lugar de residencia”.

El ad quem confirma la decisión de primera instancia y agrega que los demás defectos alegados por el abogado defensor carecen de justificación como vulneraciones de los derechos fundamentales del condenado penalmente, y se presentan más bien como argumentos que manifiestan desacuerdo con decisión, lo cuales no son propios de la posibilidad de revocar una decisión judicial mediante un fallo de tutela, pues esta última acción no es un recurso más de la vía ordinaria.

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Planteamiento del caso y problema jurídico

Planteamiento del caso

2. El ciudadano Bolaños Mafla fue condenado por el Juzgado Penal demandado a pena de privativa de la libertad entre 3 y 6 años, por el delito de omisión de agente retenedor. En la actualidad cumple con pena señalada en la modalidad de prisión domiciliaria. Contra el señor Guido Mauricio Bolaños Mafla, y la ciudadana Luz Stella Solarte Cano, se instauró denuncia penal el 5 de diciembre de 2007, por parte del grupo interno de trabajo unidad penal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el delito mencionado. Los sindicados obraron como representantes legales de la Sociedad Agente de Medicina Prepagada Salud Salud S.A., y según la denuncia omitieron la obligación de consignar dentro del plazo legal dineros recaudados, retenidos o autoretenidos por concepto de impuestos a las ventas entre los años 2001-01 y 2004-6 y de retención el fuente entre los años 2003-06 y 2005-02. En el caso del ciudadano Bolaños Mafla, se verificó que fue gerente de dicha Sociedad del 13 de julio de 1999 al 7 de marzo de 2002.

La Fiscalía 90 Seccional de Cali, abrió investigación por los hechos relatados, y en mayo de 2008 la ciudadana Luz Stella Solarte Cano rindió indagatoria y manifestó que el señor Bolaños Mafla se encontraba fuera del país; y además se ofreció a brindar la dirección del domicilio de Bolaños Mafla en el exterior, aunque nunca aportó dicha información. A su turno el DAS informó a la fiscalía que adelantaba la investigación que el tutelante, señor Bolaños Mafla, registraba salida del país desde mayo de 2001, hacia Miami (USA), sin fecha de retorno. Lo anterior fue certificado el 12 de mayo de 2008, momento para el cual el entonces sindicado permanecía aún fuera del país. De este modo la fiscalía lo declaró persona ausente y le nombró defensor de oficio el 17 de junio de 2008.

El 8 de julio de 2008 la DIAN informa a la fiscalía que la ciudadana Luz Stella Solarte realizó el pago correspondiente a sus obligaciones dejadas de cancelar, por lo cual sólo quedaron pendientes las obligaciones causadas durante la gerencia del ciudadano Bolaños Mafla. Así, el 4 de agosto de 2008 se finiquita la investigación y se corre traslado para alegatos de conclusión, frente a lo cual la defensa de oficio guarda silencio. Y el 19 de noviembre de 2008 se formula resolución de acusación, en la que se declara la prescripción de la acción penal relativa al impuesto a las ventas, por lo que sólo se llama a juicio al sindicado Bolaños Mafla por concepto de impuesto de renta de los períodos 5 y 6 de 2000 y 1 a 5 de 2001.

El 19 de diciembre de 2008 el Juzgado 21 Penal del Circuito asume conocimiento. El 27 de abril de 2009 realiza audiencia preparatoria, diligencia en la cual un nuevo defensor de oficio designado (por la renuncia del anterior) guarda silencio. El 28 de mayo de 2009 fue celebrada la audiencia pública, al cabo de la cual se dictó sentencia condenatoria como reo ausente, pese a que tanto la fiscalía como el Ministerio Público solicitaron la absolución del ciudadano Bolaños Mafla.

El ciudadano Guido Mauricio Bolaños Mafla ingresó al país el 14 de diciembre de 2010, fecha en la cual fue capturado, con el fin de hacer efectiva la sentencia condenatoria aludida.

3. Con base en lo relatado el actor considera que la decisión del juez penal en su contra ha vulnerado sus derechos fundamentales, por lo cual interpone acción de tutela y solicita al juez de amparo que declare la nulidad del proceso con el fin de que se le permita ejercer el derecho de contradicción y defensa en desarrollo de la investigación penal, pues fue condenado como reo ausente; ya que en suma la fiscalía no hizo los esfuerzos suficientes ni necesarios para notificarlo y permitirle participar en el proceso. Añade que lo anterior desembocó en que la sentencia incurrió en otros defectos que ameritan la intervención del juez de amparo para anular el proceso. Dichos defectos, aunque no están sustentados como tales en la demanda de tutela, sugieren que existió un presunto defecto fáctico, por deficiencia probatoria pues no se demostró que la entidad en cuestión tenía en efecto las obligaciones tributarias que configuraron el delito, y por errónea valoración consistente en que no se demostró adecuadamente la retención y apropiación de los recursos dejados de declarar.

4. A su turno el juez demandado aduce que se adelantaron las diligencias pertinentes para la ubicación del sindicado hasta el momento en que el DAS certificó su salida del país sin fecha cierta de retorno.

El juez de tutela de primera instancia por su lado verificó las siguientes actuaciones presentes en el expediente tendientes a la notificación del sindicado, anteriores a la declaratoria de persona ausente en el proceso por parte del fiscal correspondiente:

• Se dispuso mediante resolución del 23 de enero de 2008(1) oficiar a todas las oficinas de telefonía celular para que se informara si contra los implicados existía base de datos.

• Se libró misión de trabajo ante el CTI, y a la oficina del Ministerio de Protección Social solicitando la dirección del usuario(2).

• La asistente de la fiscalía deja constancia que revisado en forma detallada el directorio telefónico a efecto de ubicar la dirección de los implicados precisa que revisada las páginas grises a folios 133 a 135 no aparece consignado nombre y apellidos del señor Bolaños Mafla y en las amarillas tampoco figura la Sociedad Agente de Medicina Prepagada Salud Salud S.A., es así que consultada las bases de datos no figura ningún registro del señor Guido Mauricio Bolaños Mafla.

• Constancia de comunicación que hace la asistente del fiscal a los diferentes abonados telefónicos generados por las misiones libradas advirtiendo que unos son desactivados, en otros no contestan y en el número 5528282 que figura como servicio de salud SSI se le precisó que se desconocía a los endilgados, en esa actividad sólo se logró ubicar una sobrina de la endilgada Luz Stella Solarte Cano y sin resultados para el señor Bolaños Mafla(3).

• En todo caso con los resultados obtenidos se cita al señor Guido Mauricio Bolaños Mafla para diligencia de indagatoria a las direcciones que en ese momento le figuraban en el proceso. Finalmente revisada la información para inmigración fue que se pudo detectar que el ajusticiado se encontraba fuera del país.

Problema jurídico

5. De conformidad con lo anterior corresponde a esta Sala de Revisión determinar si se vulneró el derecho al debido proceso y el derecho de defensa del ciudadano Guido Mauricio Bolaños por parte de fiscal y del juez penal de conocimiento, al ser declarado persona ausente dentro del proceso penal en su contra y condenarlo posteriormente. Lo anterior con base en la presunta situación según la cual no se hicieron por parte de las autoridades pertinentes las diligencias suficientes y necesarias para la ubicación del actor y su consecuente notificación del proceso penal adelantado en su contra.

Igualmente corresponde a la Sala, en segundo término determinar si los señalamientos hechos en el escrito de la demanda de tutela, relativos a otros defectos, ausencia de material probatorio y errada valoración de las pruebas, en los que habría incurrido la sentencia, están clara y suficientemente fundamentados como para que la Corte analice si se configuraron o no.

6. Para resolver los asuntos descritos, la Sala inicialmente hará mención brevemente a los fundamentos a partir de los cuales esta evaluación es posible por parte del juez de amparo frente a una sentencia judicial; esto es, a los fundamentos de la procedencia de tutela contra sentencias. Luego de ello responderá a la pregunta de si la declaratoria de persona ausente por parte de la fiscalía tuvo o no fundamento probatorio y legal suficiente, para lo cual se hará referencia a los principios constitucionales y legales y jurisprudenciales, dentro de los que se enmarca la posibilidad de adelantar juicios penales en ausencia del sindicado. Y luego, se determinará si los otros defectos alegados en los que presuntamente habría incurrido la sentencia, están clara y suficientemente fundamentados como para que la Corte analice si se configuraron o no. Luego de anterior, de ser procedente, se realizará la revisión por este concepto.

Reiteración jurisprudencial. Acción de tutela contra providencias judiciales. Causales de procedibilidad y el requisito de configuración de un perjuicio iusfundamental

7. Como ya ha sido reiterado por esta Corte en numerosas oportunidades(4), la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional, cuya finalidad es proteger los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular (C.P., art. 86).

Si el artículo 86 dispone que el amparo de los derechos fundamentales tendrá lugar frente a cualquier autoridad pública, las decisiones que los operadores judiciales tomen en ejercicio de sus funciones también forman parte de esta categoría. No basta, entonces, mencionar los principios de seguridad jurídica y autonomía judicial, combinados con el argumento de “la potencialidad de error humano”, para negar al juez de tutela la posibilidad de determinar si en cierta actuación judicial fueron vulnerados de manera grave los derechos fundamentales del demandante. Siendo la condición necesaria, la violación o amenaza de derechos fundamentales que haga precisa la intervención inmediata del juez constitucional para contrarrestar los efectos vulneratorios de la decisión judicial en cuestión.

8. En este sentido debe ser entendida la relación que guardan los principios de autonomía judicial (C.P., art. 246) y primacía de los derechos fundamentales (C.P., art. 2º). La mayor parte de las normas constitucionales no tienen la estructura de reglas que se excluyen de manera absoluta y que fungen como premisa mayor autoevidente en la elaboración de silogismos jurídicos. Por el contrario, la estructura abierta que por regla general tienen de tales preceptos, vincula al operador jurídico con la obligación, no de encontrar una única solución al caso concreto como conclusión necesaria de una deducción, sino de realizar una labor hermenéutica de ponderación entre los contenidos normativos en conflicto y justificar, mediante la fundamentación razonable de la decisión, cómo se concilian aquellos preceptos o cómo con la solución propuesta se menoscaba en menor medida el principio que resulta derrotado. Uno de los mecanismos para conservar la integridad del principio de autonomía judicial frente a la posibilidad de tutela contra sentencias judiciales es el carácter excepcional de este tipo de amparo, al condicionar su procedibilidad a la configuración de alguno de los defectos genéricos señalados por la jurisprudencia constitucional.

9. En procura de lo anterior, la Corte Constitucional desarrolló inicialmente la tesis de la vía de hecho en la que pueden incurrir los jueces al dictar sus fallos. Dicha postura tuvo como base que ante errores groseros y burdos en que se incurriera en una sentencia judicial, se debía proteger a los ciudadanos de lo que ello implicaba: la arbitrariedad y el capricho desprendidos de la conducta del juez. Ello se consideró como un deber del juez constitucional en los términos explicados en el acápite anterior.

10. La referencia a la expresión vía de hecho, como forjadora de la idea de violaciones flagrantes y groseras de la Constitución, por sí sola no fue suficiente para englobar la imagen estricta de vulneración de derechos fundamentales a través de un fallo judicial. Por lo que, la Corte Constitucional matizó la utilización de la expresión en comento, presentándola como referida a derechos o principios concretos contenidos en la Carta. Así, estructuró la tesis de la vía de hecho según una tipología de defectos o vicios en los que podrían incurrir los jueces ordinarios al fallar. La vía de hecho por: “(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución(5)”.

11. Empero, el desarrollo de esta tesis no paró allí. Este Tribunal Constitucional constató que el carácter arbitrario y/o caprichoso de una decisión judicial (primera etapa de la jurisprudencia en materia de tutela contra sentencias), así como la descripción de defectos concretos —en los que se concretaba la noción genérica de vía de hecho— con incidencia directa en la vulneración de derechos fundamentales igualmente concretos, en cabeza de los ciudadanos (segunda etapa), tenía como fundamento la vulneración de la Constitución y no la presentación de un caso extremo en que tal vulneración fuera grosera frente al orden constitucional, como parece sugerir conceptual y jurídicamente la dicción vía de hecho (tercera etapa).

Surgió la necesidad de depurar la idea de que la anulación de los efectos de un fallo judicial por medio de una orden de tutela, es la consecuencia directa de la vulneración de la Constitución, sin más consideraciones adicionales. Esto es, para la procedencia de la acción de tutela no hay vulneraciones más o menos extremas que otras. Si bien el grado de su afectación puede variar, esto no es óbice para que el juez constitucional deje de revisar el fallo cuestionado.

Esto, en tanto la decisión de tutelar un derecho puede encontrar su fundamento no sólo en la configuración de una “vía de hecho” o causal de procedencia de la tutela contra sentencias (que es excepcional), sino también en la necesidad de que se haga una interpretación “conforme a la constitución”; lo que a su vez puede suscitarse a partir de decisiones judiciales estructuradas con razonabilidad, pero que desconozca derechos.

Causales de procedibilidad de la tutela contra sentencias y la configuración de la vulneración de la Constitución como requisito

12. Dijo la Corte recientemente sobre la vulneración directa de la Constitución por parte de los jueces al decidir: “estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”(6). Esto, conforme se ha llamado la atención sobre el hecho de que “(e)n los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una ‘violación flagrante y grosera de la Constitución’, es más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de ‘vía de hecho’”(7) (resaltado fuera de texto).

13. Por otro lado, como consecuencia de lo anterior, el ajuste descrito trasciende de lo terminológico a lo conceptual. En primer lugar, se establece como fundamento esencial de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias la violación de la Constitución por parte del pronunciamiento en cuestión. Y segundo, se abandona la verificación mecánica de la existencia de tipos de defectos o de vías de hecho, por el examen material de las mencionadas causales de procedibilidad, referente a su idoneidad para vulnerar la Carta de 1991.

En otras palabras, se llena de contenido la aplicación de los supuestos de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, mediante el estudio material del defecto del que presuntamente adolece el fallo. Esto es, se precisa concretar su dimensión como error frente a lo que dispone el orden constitucional, y no como error en sí mismo. Lo cual quiere decir que la incursión en uno de los supuestos que hace procedente el amparo contra sentencias, por sí sola no cobra el peso suficiente para cesar los efectos de la decisión judicial, por orden del juez de tutela. Es indispensable que de dicha situación se desprenda una clara vulneración a la Constitución. De otra manera, se corre el riesgo de revocar fallos judiciales cuyos defectos tenían, sólo en apariencia, entidad suficiente que justificara su anulación. Ello indica que no basta una disputa hermenéutica, las cuales son por demás propias de la actividad jurídica, sino que hace falta demostrar la falta de coherencia de determinada interpretación, con la Constitución.

Reiteración jurisprudencial. Principios constitucionales y legales que garantizan el derecho de defensa de los imputados en el proceso penal. Principio de juicio justo, principio de igualdad de medios (igualdad de armas) y jurisprudencia de la Corte en materia de juicios en ausencia

14. El artículo 29 de la Constitución de 1991(8), estructuró de manera novedosa el derecho al debido proceso, en relación con el artículo 26 de la anterior Constitución de 1886(9). Extendió a su conformación el derecho de defensa con componentes tales como la defensa mediante un abogado, en un proceso público y sin dilaciones, con las garantías del ejercicio pleno del principio de contradicción y del principio de seguridad jurídica (non bis in idem).

De igual manera, a la estructura del derecho de defensa en los términos anteriormente expuestos, los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(10) y 8º de la Comisión Americana de Derecho Humanos(11), proporcionan elementos adicionales como el derecho a ser oído dentro del proceso judicial con las debidas garantías(12); a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación en su contra(13); a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal(14); a hallarse presente en el proceso(15); a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección(16); a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y a obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, así como a los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo(17).

15. La estructura descrita del derecho de defensa, especialmente relevante en materia penal, hace referencia a situaciones detalladas que se han considerado esenciales para garantizar el debido proceso desde el punto vista de la posibilidad de defenderse dentro de un procedimiento judicial (y/o administrativo según C.N., art. 29). Dichas situaciones, pese a que son concretas, forman parte del contenido normativo general de la igualdad ante el derecho y los tribunales, y constituyen en su conjunto la llamadas garantías judiciales. Su descripción busca precisamente garantizar las condiciones justas y equilibradas para el desarrollo de un proceso judicial. Por ello deben ser vistas como desarrollo de un principio aún más general y determinante que es la configuración de un juicio justo.

Principio del juicio justo

16. En efecto, “... el contenido del concepto de ´ser oída con las debidas garantías´, (en cabeza de toda persona, según los artículos 14 PIDCP y 8º CIDH) no se limita a eso. Tiene además, un sentido que trasciende la suma de las garantías específicas (contenidas en dichos artículos), el cual requiere que el proceso en su totalidad sea, como indica con más claridad la versión en español de la declaración universal, justo y equitativo(18)”. Debido a esto, la noción de juicio justo, no sólo engloba, sino también determina el sentido de las distintas garantías que se enumeraron anteriormente.

No obstante, como lo hace notar el Comité de Derechos Humanos (CDH) de las Naciones Unidas en su Observación General 13, las exigencias del numeral 3º del artículo 14 del PIDCP, son requisitos mínimos que no necesariamente satisfacen el contenido del párrafo 1º del mismo artículo, según el cual “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías”(19).

Esto sugiere que el cabal desarrollo del principio del juicio justo, procure la protección de garantías que no forman parte de los listados contemplados en el artículo 29 de la Carta de 1991, ni en los artículos 14 del PIDCP y 8º de la CIDH. Así lo ha confirmado esta Corte cuando, por ejemplo, en la Sentencia T- 266 de 1999(20), consideró vulnerado el derecho al debido proceso de un indígena porque “... ni el juzgado de instrucción, ni el de juzgamiento, ni el defensor de oficio, ni el representante del Ministerio Público intentaron localizarlo ...”, por los medios considerados eficaces en ese momento. De igual manera, en la Sentencia SU-960 de 1999 consideró que “el caso objeto de análisis expone a las claras una situación de absoluta imposibilidad del procesado para conocer que se le adelantaba un proceso y, por tanto, para ejercer su derecho constitucional a defenderse, lo que lleva a esta Corte a formular algunas consideraciones en torno a la función del proceso y a la responsabilidad del Estado por no garantizar, como lo manda la Constitución, que los procesados tengan efectiva y real oportunidad de hacer valer sus razones durante la investigación y el juicio”(21). Esta corporación adjudicó en cabeza de las autoridades la obligación de ubicar al sindicado para que este conociera de la existencia de un proceso penal en su contra, con el fin de crear condiciones justas y equitativas al interior del mencionado proceso, para así garantizar el ejercicio del derecho de defensa. Esta adjudicación se dio no obstante, una garantía como tal no está descrita en los supuestos a los que se ha aludido, los cuales protegen el derecho de defensa.

En otro caso, esta vez el CDH de las Naciones Unidas consideró que se vulneraba la garantía de participación en un proceso judicial con “las debidas garantías” de que habla el artículo 14 del PIDCP, pues el juez omitió poner en conocimiento del jurado una prueba determinante para la defensa, de la cual los partes tenían conocimiento pero la defensa no la había alegado. “Esta omisión debe considerarse una denegación de justicia y, en tal calidad, constituye una violación del párrafo 1º del artículo 14 del Pacto”(22). De igual manera, como en los casos citados resueltos por esta Corte, en los caso resuelto por el CDH el criterio que subyace a la vulneración de la garantía general del derecho de defensa es la vigilancia judicial por el cumplimiento de las condiciones de un juicio justo.

También, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(23) ha garantizado sistemáticamente situaciones concretas en las que se rompe el carácter equitativo del desarrollo del proceso, en material penal especialmente. A partir de lo estipulado en el artículo 6º de la Convención Europea de Derechos Humanos, se protege de manera general la garantía de que toda persona tenga el derecho a que su causa sea oída equitativamente(24). Así, en varios casos en los que a la defensa se le permitió examinar parcialmente los autos en que se basó la orden de detención por parte del juez, el TEDH sostuvo que como quiera que los jueces y tribunales penales deben comprobar que la orden de prisión provisional se base en sospechas razonables, la garantía del principio de contradicción se acentúa hacia la exigencia de un juicio justo, en el sentido de posibilitar la impugnación de dicha razonabilidad mediante la oposición a las pruebas que la sustentan. Esto se manifestó en los pronunciamientos del TEDH, con el señalamiento que pese a la aceptación de la necesidad de que las investigaciones policiales oculten determinadas informaciones en aras de la efectividad de las mismas, no se puede por ello pretender que los “derechos de la defensa se vean sustancialmente recortados”(25). El TEDH verificó igualmente, situaciones que desequilibraron la participación del acusado en el proceso penal, considerándolas vulneraciones al principio del juicio justo.

17. Como conclusión de lo anterior, encuentra esta Sala de Revisión que la garantía general de la implementación de un juicio justo, trae consigo la obligación de garantizar todas aquellas situaciones que se deriven de una desigual participación en un proceso penal. En cuestiones probatorias los distintos tribunales garantes de derechos fundamentales (C. Const., CDH y TEDH) han demostrado la necesidad de nivelar en posibilidades de contradicción al acusado, respecto de su acusador. Y han presentado a los funcionarios judiciales como responsables del cumplimiento de esto.

18. Según lo dicho hasta el momento, la estructura del derecho constitucional de defensa en materia penal (C.N., art. 29), establece la realización de un juicio justo a través de la satisfacción garantías que exceden el contenido normativo del derecho de defensa. De conformidad con los casos referenciados, dentro de estas garantías se podrían contar por ejemplo: el acceso de la defensa a la información probatoria con que cuenta el acusador, con el fin de preparar una defensa técnica estratégica; la referencia de todas las pruebas relevantes existentes en el proceso, incluso si la defensa no las alega; y la posibilidad de tomar medidas para la nivelar la participación en el proceso del acusador y el acusado de conformidad con los medios con que cuenta cada uno.

Como se ve, la garantías anteriores aluden a situaciones concretas dentro del desarrollo del principio de contradicción. Parten del supuesto que el acusado o sospechoso pueda conocer los elementos que sustentan su condición de tal. Además, implica poder controvertirlos tanto antes de la sentencia, como poder impugnar la misma. Por ello, a dicho principio, en tratándose del acceso, conocimiento y valoración de las pruebas, subyace el equilibrio procurado por el principio general del juicio justo. Por esto, el principio constitucional de contradicción en materia penal, como punto esencial en la realización de un juicio justo, alude al establecimiento de garantías para equilibrar la participación de los acusados en el proceso penal.

19. Así entendida la garantía del contradictorio en el proceso penal, refiere a la necesidad de equiparación de los medios con los que cuenta la defensa en relación con los que están a disposición del acusador. Tal como hace alusión la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, la igualdad de medios entre la acusación y la defensa es un aspecto esencial del principio del juicio equitativo(26). Y ello independiente del listado de garantías que tanto las constituciones como los instrumentos internacionales relacionan como garantías propias del debido proceso. Como se dijo anteriormente, para la Corte esto significa que ante aquellas situaciones dentro del desarrollo del proceso penal, que alteren el equilibrio entre acusador y acusado, se debe optar por la protección del principio general del juicio equitativo o juicio justo, y no por el análisis de la correspondencia de la supuesta vulneración con las garantías concretas que enumera el contenido normativo del derecho de defensa. Pues ellas están dentro del marco general del derecho de toda persona a ser oída dentro de un proceso penal, con las debidas garantías (PIDC, arts. 14 y CADH, art. 8º), y pueden no estar en estricto sentido enumeradas en la Constitución (C.N., art 29, entre otros) ni en los tratados internacionales (PIDC y CADH). Luego, aquellas expresamente consagradas conforman únicamente los mínimos que enmarcan el derecho defensa.

Principio de igualdad de medios (igualdad de armas)

20. En este orden de ideas, pese a que el principio del juicio justo, correspondió al desarrollo de la jurisprudencia constitucional anglosajona, por lo que se cuestiona su aplicabilidad a otros sistemas jurídicos(27), su pertinencia en los procesos penales actuales —como el colombiano— surge a partir de su origen en reflexiones del derecho anglosajón, similares a las del CDH presentadas anteriormente. De este modo, la jurisprudencia norteamericana determinó que no existía una correspondencia idéntica necesaria, entre los derechos protegidos en la Carta de Derechos (Bill of Rights) y las garantías proporcionadas por la cláusula general del derecho al debido proceso(28). Sino que este excede lo contemplado en la mencionada Carta porque posee una “potencialidad independiente”; aunque en ocasiones —no siempre— suceda que lo garantizado por el derecho al debido proceso coincida con lo protegido en la Carta en comento(29). Entre tanto, estas reflexiones también trascendieron al derecho penal europeo, y en cabeza del TEDH se amplió la comprensión formal del principio del juicio justo (fair trial) como mera igualdad entre acusador y acusado. Y, se reconoció un mandato según el cual cada parte del proceso penal debía poder presentar su caso bajo condiciones, que no representen una posición sustancialmente desventajosa frente a la otra parte, como la que de plano se da entre el acusador y el acusado, en detrimento del segundo(30). A este principio se le denomina igualdad de armas (equality of arms).

Las garantías fundamentales en el procedimiento penal han procurado un alcance más profundo del principio de contradicción. No sólo la posibilidad de controvertir frente a la otra parte en igualdad de condiciones (principio del juicio justo o equitativo), sino procurar la participación del acusado en el proceso, en condiciones que enmienden el desequilibrio entre los medios de que dispone este y de los que dispone el fiscal o acusador, los cuales son claramente superiores. El principio de igualdad de armas o igualdad de medios, supone entonces que la carga probatoria del acusador es proporcional a sus medios y que las reglas de ejercicio del principio contradictorio en virtud de esa carga, buscan equiparar la participación en el proceso penal, tanto optimizando lo más posible las garantías de la defensa, como incrementando la exigencia del cumplimiento de la labor probatoria del acusador.

21. Ahora bien, lo anterior soporta el cabal desarrollo de la defensa técnica penal, cuyo cometido pone de relieve el rigor y especialidad de su realización. La garantía en este sentido, corresponde a contar necesariamente con un abogado, un intérprete, o con la posibilidad de ser oído en defensa propia si fuere el caso, así como con el tiempo y medios razonables para interactuar con quien va a obrar como representante y, para ejercer dentro del proceso penal respecto de las pruebas que presenta el acusador. De este modo, los principios de juicio justo o equitativo y de igualdad de medios o de armas traen como consecuencia que la orientación del ejercicio de la defensa técnica resulta también estratégica. Esto, en la medida en que no sólo busca un fin determinado, como es el de favorecer al acusado, sino que también busca proteger aquellas garantías que permitan tender hacia la equiparación de medios, respecto de los medios con los cuenta el acusador. Incluso si esto es imposible en la práctica. Pues el hecho que la fiscalía como ente estatal acusador, participe siempre en el proceso penal con superioridad de medios para investigar, acusar o no acusar, no significa que no se deba tender a nivelar dicha situación en relación con los acusados, como optimización del valor justicia en los procesos penales.

22. En resumen, esta Sala de Revisión concluye que el derecho al debido proceso en materia penal debe interpretarse a la luz del principio del juicio justo o equitativo, en procura de garantizar la protección de los imputados, frente a aquellas situaciones que desequilibran su actuación en el proceso y que no coinciden estrictamente con los supuestos establecidos en las cláusulas del debido proceso de la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. A partir de ello, el principio de contradicción debe garantizarse, de tal manera que se permita en el desarrollo del proceso penal, tomar medidas para equiparar en el mayor grado que se pueda, las posibilidades para que la defensa presente el caso desde una posición que no sea manifiestamente desventajosa frente a la fiscalía. Con ello se proyecta la satisfacción del principio de igualdad de medios o igualdad de armas, cuyo desarrollo implica una ampliación tanto de las garantías para preparar una defensa técnica estratégica, como de la carga de la fiscalía para sustentar probatoriamente la acusación.

23. Al tenor de esto, la jurisprudencia de esta Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial cuya orientación ha sido precisamente buscar la equiparación entre acusador y acusado, en la situación específica de los deberes de los funcionarios judiciales para lograr la comparecencia del imputado al proceso. Como lo expondrá la Sala a continuación, la ubicación física del acusado corresponde a una carga obligatoria del acusador, y la eventualidad de adelantar una investigación o dictar una condena en ausencia del imputado resulta excepcional. Razón por la cual se da bajo el cumplimiento estricto de ciertas reglas que abogan por mantener el equilibrio de un juicio justo y velan por la exigencia del cumplimiento de la carga de la fiscalía en concordancia con los medios de que dispone, en aras del principio de igualdad de medios.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal, sobre juicios en ausencia

24. Los distintos Códigos de procedimiento penal aplicables durante la vigencia de la Constitución de 1991(31), han contemplado la posibilidad de declarar persona ausente al imputado, a quien no hubiere sido posible hacer comparecer para la indagatoria (D. 2077/1991 y L. 600/2000)(32), o para formularle imputación (L. 906/2004)(33). Esta figura contemplada en el artículo 356 del derogado Código de Procedimiento Penal expedido mediante el Decreto 2700 de 1991, en esa ocasión fue estudiada en la Sentencia C-488 de 1996(34). En aquella, la Corte distinguió entre el imputado que evade la justicia y el imputado que no tiene oportunidad de enterarse de su condición de tal dentro de un proceso penal:

“En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste. Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica.

Situación diferente se presenta cuando el procesado no se oculta, y no comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela(35), siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado” (énfasis fuera de texto).

Con dicho pronunciamiento esta corporación atribuyó a las autoridades la obligación de actuar de manera diligente para la ubicación física del imputado. Para la satisfacción de dicho fin, consideró que una correcta protección del derecho de defensa del imputado, supone la comparecencia del acusado al proceso. En otras palabras, el derecho de defensa se garantiza y se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado en el proceso. La apreciación de la Corte en la C-488 de 1996 manifiesta la custodia constitucional de principio del juicio justo o equitativo, al establecer a favor del imputado que su ubicación, por parte del funcionario judicial, debe ser adelantada de manera diligente.

25. En sentencias posteriores, la C-627(36) y C-657(37) de 1996, se estableció que la alternativa de adelantar la investigación y juzgamiento en ausencia del acusado, era posible sólo si se garantizaba el ejercicio de su derecho de defensa. En la C-627 de 1996 concluyó “... que según la normatividad en comento (D. 2700/91, art. 356) existe todo un procedimiento que debe ser cumplido en forma estricta y rigurosa para lograr la comparecencia del imputado al proceso. Ello implica que se deben emplear todos los medios idóneos al alcance del funcionario para lograr este propósito”(38). Y en la C-657 de 1996 sostuvo que “... la declaración de persona ausente está, necesariamente, antecedida por el adelantamiento de las diligencias y la utilización de los recursos y medios con el fin de comunicarle al absuelto la existencia de la acción de revisión”.

Tal como se desprende de la jurisprudencia citada, el requisito de un procedimiento previo a la declaratoria de persona ausente, pasa por la ineludible exigencia del funcionario judicial de agotar todos los medios para hacer comparecer al imputado al proceso. El cumplimiento de la carga de la ubicación física del acusado por parte de la autoridad, la ha considerado la Corte como un requisito previo, e incluso verificable, para la validez del proceso en ausencia del procesado.

26. En algunos casos concretos, la Corte constató igualmente el cumplimiento de las exigencias previas a la declaratoria de persona ausente. En un caso, en la T-266 de 1999 ya citada, se tuteló el derecho al debido proceso del imputado que no compareció al proceso. La Corte argumentó que para localizar a un indígena (el imputado) residente en Jewrwa (Cesar-Colombia) era ”... un hecho que a través del Inspector de Policía de Nabusímaque, de los Mamos, de dos emisoras regionales por medio de las cuales usualmente se cita a los indígenas y residentes rurales del área, era posible ubicar al actor”, y la obligación de las autoridades judiciales que dirigieron el proceso penal, era entonces ”... localizarlo por esos medios, que son los disponibles y que para el efecto resultan eficaces”.

En otro caso, en la Sentencia T-945 de 1999 la Corte partió del supuesto según el cual, resulta contrario al “... ordenamiento constitucional, el que el aparato judicial decida tramitar en ausencia un proceso penal, sin utilizar previamente las herramientas que tiene a mano para notificar del proceso al sindicado. Si este deber se omite, el juzgamiento en ausencia queda viciado de nulidad, a menos que durante el proceso, los sindicados se apersonen del mismo”. Y, a partir de ello verificó que las diligencias adelantadas por el fiscal para ubicar a los sindicados, se ajustaran al mandato legal de agotar los medios para ubicarlos. En dicha tarea concluyó que las pruebas que obraban en el expediente indicaban “... que la orden de aprensión dictada por la fiscalía fue acatada debidamente por parte del CTI, pero las circunstancias de inseguridad de la región en la que supuestamente estaban los sindicados, impidió llevar a buen término la diligencia”, por lo que no estimó vulnerado el derecho al debido proceso de los imputados.

27. Los precedentes referenciados, muestran que el juez constitucional constata probatoriamente (con las pruebas que obran en el expediente) la verificación del cumplimiento de la orden legal para el fiscal, de agotar todos los medios a disposición para hacer comparecer a los imputados al proceso.

Cabe señalar que esta orden ha estado vigente en los códigos de procedimiento penal que han regido desde la expedición de la Constitución de 1991. Así, el artículo 330 del Decreto 2700 de 1991 establecía que el fiscal tenía “... amplias facultades para lograr el éxito de la instrucción y asegurar la comparecencia de los autores o partícipes del hecho punible ...”. El artículo 356 del mismo decreto sometía la declaratoria de persona ausente a la imposibilidad del funcionario judicial de hacer comparecer al acusado a la declaratoria. De igual manera la Ley 600 de 2000, en su artículo 344 dispone que si ordenada la captura, no fuere posible hacer comparecer al imputado, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Recientemente, la Ley 906 de 2004 dispuso en el artículo 127, que ante la imposibilidad de localizar a quien requiera para formularle imputación, la solicitud del fiscal para declarar persona ausente al requerido deberá tener adjunto “... los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo.” Como complemento de ello el inciso final del mismo artículo establece que “el juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado”.

28. De lo anterior deriva la Sala que el mandato de agotar todos los medios disponibles jurídicamente para localizar al acusado, hace parte del ámbito de conductas protegidas por el derecho de defensa dentro de un procedimiento penal. Incluso, en los tres códigos de procedimiento penal referidos, la situación excepcional de declarar al acusado como persona ausente se condiciona al requisito que no haya sido posible localizarlo. Con esto, el legislador ha querido darle viabilidad al adelantamiento de un proceso penal en ausencia del imputado, sólo cuando es imposible para la autoridad hacerlo comparecer.

29. Posteriormente, la Corte no sólo reiteró los puntos anteriores, sino también los desarrolló en aras de preservar la estricta regulación del seguimiento de procesos penales en ausencia del imputado. En la Sentencia C-100 de 2003(39), se “... insistió en el carácter residual ...”(40) de esta posibilidad: “... la declaratoria de persona ausente es la ultima ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales ...” La Sentencia C-330 de 2003, interpretó dicha excepción al tenor del deber de las autoridades judiciales de comunicar a los procesados su vinculación al proceso penal y del derecho de estos a ser comunicados en dicho sentido. Se estableció entonces que, “sobre el particular debe tenerse en cuenta además que el Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso, como lo ha sostenido esta corporación, la existencia de la indagación preliminar cuando esta se adelante, y el imputado esté identificado (...). Para ello, el funcionario judicial competente está obligado a utilizar todos los medios o instrumentos eficaces de que dispone, para lograr el objetivo propuesto (C.P., art. 250-1), pues ‘procurar la comparecencia del procesado a la diligencia de indagatoria es, no sólo un derecho de este, sino un deber del funcionario instructor’(41)”.

30. En las sentencias C-248 de 2004(42) y C-591 de 2005(43), este tribunal constitucional sistematizó la jurisprudencia sobre la materia. En la C-248 desde la perspectiva del procedimiento penal regulado por la Ley 600 de 2000, y en la C-591 a partir del nuevo procedimiento penal establecido por la Ley 906 de 2005. Respecto del procedimiento amparado en la Ley 600 se determinó lo siguiente:

“La validez de la declaratoria de persona ausente se sujeta, entre otros, al cumplimiento de los siguientes requisitos materiales y formales, a saber:

En el orden formal se destacan: (i) El adelantamiento de las diligencias necesarias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de vinculación personal, ya sea en todos los casos mediante la orden de citación, o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de la orden de captura. De todas estas diligencias debe dejarse constancia expresa en el expediente (CPP, art. 336). (ii) Solamente es procedente la declaratoria de persona ausente, si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la orden citación o diez (10) días desde que fue proferida la orden de captura. (iii) Dicha declaratoria debe realizarse mediante “resolución de sustanciación motivada”(44) en la que se designará defensor de oficio, (...). (iv) Esta resolución debe notificarse al defensor designado y al Ministerio Público.

En el orden material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la constatación de dos factores relevantes para la vinculación del acusado como persona ausente: “(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral”(45).

31. Con base en los anteriores elementos, y no obstante el cambio de legislación en materia procesal penal, en la Sentencia C-591 de 2005 se dijo respecto del adelantamiento del proceso en ausencia del imputado que las líneas jurisprudenciales presentadas sustentaban la constitucionalidad del artículo 339 de la Ley 906 de 2005. Y, se dispuso que la base constitucional que de manera general ha soportado la declaratoria de persona ausente en materia penal, en los tres códigos son: (i) “... la regla general, (es) que no se pueden adelantar investigaciones o juicios en ausencia ...”. (ii) Sólo de manera excepcional, y con el único propósito de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia en tanto que servicio público esencial, la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden admitirse las figuras de la declaratoria de persona ausente y la contumacia (...) (aunque), siendo mecanismos de carácter excepcional, su ejecución debe estar rodeada de un conjunto de garantías y controles judiciales. (iii) La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías (y por el fiscal, bajo los anteriores códigos) sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar (al imputado) (...) (siendo verificable) la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado”(46).

32. Resulta claro que la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que la participación del fiscal en el proceso penal, implica exigencias acordes con los medios que posee. En materia de declaratoria de persona ausente, queda pues en cabeza del fiscal demostrar la imposibilidad de localizar al imputado. Por demás, dentro del proceso penal, la referencia a la superioridad de los medios de los fiscales como acusadores frente a los de los acusados, no sólo deriva del respaldo estatal con el que cuenta, en virtud de la facultad del Estado de imponer sanciones legalmente contempladas a quienes infringen el ordenamiento jurídico(47). Dicha superioridad tiene una referencia más inmediata que es la ley procesal penal misma. El artículo 316 de la Ley 600 de 2000 establece que el fiscal tiene a su disposición no sólo a la policía judicial, sino que a cualquier servidor público a quien considere que le pueda auxiliar en la investigación, podrá comisionarle que ejerza funciones de policía judicial también. De igual manera el artículo 117 de la Ley 906 de 2004, coloca a los organismos que cumplan funciones de policía judicial bajo la dirección del fiscal.

33. Por último, la Sala considera pertinente hacer referencia a la interpretación que sobre las garantías fundamentales derivadas del debido proceso penal, ha hecho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo reglado al respecto por los Códigos de Procedimiento Penal de 1991 y del 2000. Así pues, en concordancia con lo explicado por esta corporación, el máximo tribunal penal colombiano ha descrito la forma adoptada por el derecho de defensa, en los casos de declaratoria de persona ausente.

Sobre la base del deber del Estado de agotar todas las vías posibles para lograr la vinculación personal del acusado, considera la Sala de Casación en comento que “la declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que sólo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material (...)”(48).

En este orden de ideas, agrega la Corte Suprema que,

“En desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar rodas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.

En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (arts. 356, 375 y 376 del Código (de 1991), y 336 (L. 600/2000)).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legitimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”(49) (énfasis fuera de texto).

Como se ve, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia gira en torno a la idea según la cual los pasos que la ley procedimental penal establece en relación con la declaratoria de persona ausente, deben ser llenados de contenido por el hecho de la búsqueda efectiva del imputado. Estos requisitos contienen un componente material que consiste en desplegar la utilización de medios efectivos que permitan hacer comparecer al proceso al imputado.

Conclusiones

34. Los elementos aportados por la jurisprudencia de esta corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del CDH por la doctrina procesal penal, pueden ser resumidas de la siguiente manera:

(i) La estructura del derecho de defensa, contemplada en el artículo 29 de la Constitución y de los artículos 14 del PIDCP y 8º de la CIDH se ampara en el principio constitucional del debido proceso (correspondiente a la noción doctrinal de juicio justo) cuya satisfacción consiste en asegurar que el imputado tenga la oportunidad de defenderse “en las mejores condiciones posibles frente al acusador, superior a él en medios”(50).

(ii) La garantía de contradicción interpretada a la luz del principio constitucional del debido proceso, obliga a que —en virtud del principio de igualdad de medios del derecho de defensa— el acusador y el acusado tengan cargas distintas en la participación en el proceso, según los medios a su disposición, siendo la mayor para el acusador(51). Quien, tiene incluso la carga de probar el desempeño diligente de su labor, lo que se traduce en el mandato legal de citar al imputado en forma personal, para lo cual se deberán adelantar las diligencias necesarias en virtud del principio de lealtad(52), dejando expresa constancia de ello en el expediente(53) o adjuntando a la solicitud de declaratoria de persona ausente los elementos de conocimiento que demuestren que se ha insistido en ubicarlo(54).

(iii) En materia de garantías fundamentales para el adelantamiento de procesos penales en ausencia del imputado identificado, el desarrollo de un juicio conforme con el principio constitucional del debido proceso o juicio justo, establece a su favor que: a) si este no se oculta de la justicia entonces el funcionario debe actuar diligentemente en la tarea de ubicarlo para garantizar su participación en el proceso, con el fin que ejerza su derecho de defensa(55). Luego, el ejercicio de la contradicción, en desarrollo del principio de igualdad de medios del derecho de defensa, b) incrementa la carga del fiscal de ubicar al acusado, de conformidad con los medios de que dispone(56), para lo que c) el seguimiento formal de estos requisitos no resulta suficiente, si los funcionarios judiciales no despliegan la utilización de medios efectivos que permitan cumplir con el fin último de estos, cual es el de localizar al imputado(57). E igualmente d) aumenta la carga probatoria del fiscal de demostrar el agotamiento de todas las diligencias pertinentes encaminadas a conseguirlo(58).

35. Las conclusiones expuestas, ponen de presente que sobre la materia concreta de regulación de las investigaciones y juicios penales en ausencia del acusado, los principios constitucionales que sustentan su realización, así como los mandatos legales que los ajustan a la práctica del procedimiento penal, coinciden en la exigencia del cumplimiento de garantías mínimas para proteger el derecho de defensa.

Como lo hizo ver esta corporación en las sentencias C-248 de 2004 y C-591 de 2005, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991 y del artículo 344 de la Ley 600 de 2000, contienen la condición de la imposibilidad del funcionario judicial para hacer comparecer al imputado al proceso, como condición irrestricta de la declaratoria de persona ausente. También, como ya se ha expresado, ambos códigos regulan la posición del fiscal dentro del proceso, de tal manera que colocan a su disposición y bajo su coordinación, a la policía judicial y a los funcionarios públicos que pueda requerir para el seguimiento de su labor.

Entonces, de conformidad con las regulaciones constitucionales y legales sobre la posibilidad de desplegar un proceso penal sin la presencia del acusado, explicadas anteriormente, corresponde a esta Sala de Revisión verificar si en efecto el fiscal y el juez del caso sub judice agotaron los medios necesarios para ubicar al acusado y si de ello existe constancia en el expediente.

Caso concreto

36. El ciudadano Bolaños Mafla fue condenado por el Juzgado Penal demandado a pena de privativa de la libertad entre 3 y 6 años, por el delito de omisión de agente retenedor. En la actualidad cumple con la pena señalada en la modalidad de prisión domiciliaria. En su contra se instauró denuncia penal el 5 de diciembre de 2007, por parte del grupo interno de trabajo unidad penal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por la comisión del delito mencionado, en desarrollo del ejercicio de la gerencia de la Sociedad Agente de Medicina Prepagada Salud Salud S.A., entre 13 de julio de 1999 y el 7 de marzo de 2002.

En transcurso de la investigación el DAS informó a la fiscalía que adelantaba la investigación que el tutelante, señor Bolaños Mafla, registraba salida del país desde mayo de 2001, hacia Miami (USA), sin fecha cierta de retorno. Lo anterior fue certificado el 12 de mayo de 2008, momento para el cual el entonces sindicado permanecía aún fuera del país. De este modo la fiscalía lo declaró persona ausente y le nombró defensor de oficio el 17 de junio de 2008.

Así, el 4 de agosto de 2008 se finiquita la investigación y se corre traslado para alegatos de conclusión, frente a lo cual la defensa de oficio guarda silencio. Y el 19 de noviembre de 2008 se formula resolución de acusación. El 19 de diciembre de 2008 el Juzgado 21 Penal del Circuito asume conocimiento. El 27 de abril de 2009 realiza audiencia preparatoria, diligencia en la cual un nuevo defensor de oficio designado (por la renuncia del anterior) guarda silencio. El 28 de mayo de 2009 fue celebrada la audiencia pública, al cabo de la cual se dictó sentencia condenatoria como reo ausente, pese a que tanto la fiscalía como el Ministerio Público solicitaron la absolución del ciudadano Bolaños Mafla. El ciudadano Guido Mauricio Bolaños Mafla ingresó al país el 14 de diciembre de 2010, fecha en la cual fue capturado, con el fin de hacer efectiva la sentencia condenatoria aludida.

Con base en lo relatado el actor solicita al juez de amparo que declare la nulidad del proceso con el fin de que se le permita ejercer el derecho de contradicción y defensa en desarrollo de la investigación penal, pues fue condenado como reo ausente, porque la fiscalía no hizo los esfuerzos suficientes ni necesarios para notificarlo y permitirle participar en el proceso.

Análisis del caso concreto en relación con la declaratoria de persona ausente

37. Sobre lo anterior encuentra la Corte que la pregunta que se debe responder, tal como se anticipó en el acápite que tuvo por objeto determinar el alcance del asunto jurídico sometido a revisión, es el cuestionamiento relativo a si en efecto el fiscal y el juez del caso sub judice agotaron los medios necesarios para ubicar al acusado y si la dicha carga se debe entender agotada con la verificación de que el condenado se encontraba fuera del país en momentos en que se desarrolló la investigación penal.

Para la Sala la respuesta a lo anterior es que las autoridades judiciales correspondientes desplegaron las diligencias pertinentes para lograr la notificación del investigado penalmente; y dicha obligación se debe entender constitucional y razonablemente extinguida ante la verificación de la entidad pública respectiva, de que el ciudadano Bolaños Mafla había emigrado del país sin fecha cierta de retorno.

La justificación de la anterior conclusión a la luz de los criterios constitucionales y jurisprudenciales reconstruidos en el acápite anterior es la siguiente:

Ausencia de vulneración de los derechos fundamentales en relación con la declaratoria de persona ausente

38. Tal como se ha afirmado, la estructura del derecho de defensa, contemplada en el artículo 29 de la Constitución y de los artículos 14 del PIDCP y 8º de la CIDH se ampara en el principio constitucional del debido proceso (correspondiente a la noción doctrinal de juicio justo) cuya satisfacción consiste en la práctica en asegurar que el imputado tenga la oportunidad de defenderse “en las mejores condiciones posibles frente al acusador, superior a él en medios”(59). Lo que para el caso concreto significó el agotamiento de las distintas diligencias para lograr la ubicación del sindicado; y de hecho, significó su ubicación en abstracto, pues la certeza probatoria que prestó la certificación migratoria del DAS fue justamente que el ciudadano Bolaños Mafla se encontraba fuera del país desde hace más de 5 años atrás al momento en que se decidió declararlo persona ausente. Además, su estatus migratorio reveló igualmente que no tenía fecha cierta de retorno, lo cual permite concluir que contaba con posibilidades de domicilio legal en el país hacia el que migró. Por lo cual el nombramiento de un defensor de oficio se presentó como la opción más razonable ante dicha realidad indagada por el ente acusador.

39. De este modo, la única posibilidad ante la cual es razonable afirmar que pese a lo anterior se puede calificar a las autoridades judiciales respectivas de inactivas e indiferentes ante la necesidad de enterar al sindicado sobre el proceso penal adelantado en su contra, implicaría sostener que la obligación de vinculación al proceso penal de la persona ausente, en cabeza del acusador, se extiende a su búsqueda fuera del país. Lo que resulta sin duda desproporcionado en relación tanto con las cargas de la fiscalía, pues esta adelanta numerosas investigaciones a nivel local sobre las cuales sí resultaría inaceptable que no desplegara las acciones necesarias para vincular a los investigados a los procesos, como también con los medios y recursos de esta entidad, ya que la localización de los ciudadanos colombianos que tienen domicilio en otros países no depende exclusivamente de las actuaciones de las autoridades nacionales, sino también de la colaboración, disponibilidad y medios de las autoridades de los otros países.

De igual manera esta Sala encuentra pertinente insistir en que las diligencias enderezadas por la fiscalía para la ubicación del ciudadano tutelante, sí rindieron fruto en dicho sentido, al poderse verificar a propósito de ellas la ubicación en abstracto del investigado; es decir la verificación de que no se encontraba en el país. Pues, recuérdese esta fue precisamente la razón de la declaratoria de persona ausente dentro del proceso.

39. De otro lado, la garantía de contradicción interpretada a la luz los criterios constitucionales y jurisprudenciales sobre el tema, incluyen la obligación de que el ente acusador tiene incluso la carga de probar el desempeño diligente de su labor. Lo que en la práctica significa que el mandato legal de citar al imputado en forma personal, implica, en virtud del principio de lealtad(60), dejar expresa constancia de ello en el expediente(61), o adjuntar a la solicitud de declaratoria de persona ausente los elementos de conocimiento que demuestren que se ha insistido en ubicarlo(62). Lo que ocurrió en este caso tal como se ha hecho referencia más arriba en varias oportunidades, y que por la importancia para la valoración de la actuación de la fiscalía se transcribirá in extenso nuevamente.

En efecto el recuento de las actuaciones de la fiscalía con el propósito de notificar personalmente al sindicado de la existencia de un proceso penal en su contra, arrojó el siguiente resultado:

• Se dispuso mediante resolución del 23 de enero de 2008(63) oficiar a todas las oficinas de telefonía celular para que se informara si contra los implicados existía base de datos.

• Se libró misión de trabajo ante el CTI, y a la oficina del Ministerio de Protección Social solicitando la dirección del usuario(64).

• La asistente de la fiscalía deja constancia que revisado en forma detallada el directorio telefónico a efecto de ubicar la dirección de los implicados precisa que revisada las páginas grises a folios 133 a 135 no aparece consignado nombre y apellidos del señor Bolaños Mafla y en las amarillas tampoco figura la Sociedad Agente de Medicina Prepagada Salud Salud S.A., es así que consultada las bases de datos no figura ningún registro del señor Guido Mauricio Bolaños Mafla.

• Constancia de comunicación que hace la asistente del fiscal a los diferentes abonados telefónicos generados por las misiones libradas advirtiendo que unos son desactivados, en otros no contestan y en el número 5528282 que figura como servicio de salud SSI se le precisó que se desconocía a los endilgados, en esa actividad sólo se logró ubicar una sobrina de la endilgada Luz Stella Solarte Cano y sin resultados para el señor Bolaños Mafla(65).

• En todo caso con los resultados obtenidos se cita al señor Guido Mauricio Bolaños Mafla para diligencia de indagatoria a las direcciones que en ese momento le figuraban en el proceso. Finalmente revisada la información para inmigración fue que se pudo detectar que el ajusticiado se encontraba fuera del país.

40. Por último, si bien lo anterior es razón suficiente para confirmar las sentencias de tutela que en ambas instancias negaron la solicitud de anular el proceso penal, vale la pena a juicio de esta Sala de Revisión, hacer algunas precisiones finales.

En primer término, la verificación de las actuaciones de la fiscalía para notificar al tutelante del proceso penal, no se configuran como el agotamiento de diligencias formales sin fundamento alguno. Por el contrario, el contenido de dichos trámites permitió que el resultado fuera justamente la certificación de la ubicación en abstracto del sindicado fuera del país. Esta aclaración resulta pertinente ante la insistencia de la jurisprudencia constitucional en el sentido que los trámites tendientes a la vinculación del procesado al proceso penal, deben ser efectivas y adelantarse con la intención de cumplir su cometido. En el caso concreto esto quedó demostrado por el hecho de que en efecto se ubicó al sindicado en un país extranjero.

En segundo término, la alegación del tutelante consistente en que el hecho de que la defensa haya guardado silencio ante la formulación de los cargos, y en las audiencias del juicio, implica otra forma de vulneración de los derechos fundamentales en desarrollo del proceso penal, resulta para esta Sala desacertada. En efecto, la evaluación según la cual se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa porque la defensa de oficio guardo silencio, significa simplemente que el apoderado jurídico actual del tutelante hubiera adelantado la defensa de manera distinta, pero ello no es razón para concluir que se han vulnerado por dicho concepto los derechos fundamentales del condenado. Además, las razones por las cuales, derivado de ciertas actuaciones del defensor de oficio se podrían alegar vulneraciones de los derechos fundamentales del defendido, corresponden a la demostración de que en efecto se vulneró algún contenido del derecho al debido proceso. Situación que, justamente, se ha dicho en el presente caso no sucedió. Pues, lo que realmente sucedió fue que el sindicado resultó condenado, con base en argumentos y pruebas presentados por el juez, que no se refieren a las actuaciones o presuntas omisiones del defensor de oficio.

Por ello se insiste en que de este argumento del tutelante solo se puede concluir que de haber estado presente en el proceso hubiera enderezado la defensa de otra manera. Pero, se insiste, ello es independiente de las razones autónomas que sustentaron la condena y de la demostración, ausente en el caso concreto, de la vulneración de algún contenido del derecho fundamental al debido proceso.

Así pues, para la Sala no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del tutelante derivada de la declaratoria de persona ausente, que autorice al juez de amparo anular la sentencia penal.

Análisis del caso concreto en relación con otros causales de procedencia de tutela contra sentencias alegadas

41. Como se había anticipado en el acápite relativo al planteamiento del problema jurídico, la demanda de tutela contiene el señalamiento de varios presuntos defectos en que habría incurrido la sentencia condenatoria penal contra el actor de tutela. Sin embargo, esta Sala de Revisión encuentra que las alegaciones relativas a la supuesta vulneración del principio constitucional del debido proceso en razón la —a juicio del demandante— precipitada declaratoria de persona ausente, que se acaba de analizar en el acápite inmediatamente anterior, es la única acusación que encuentra fundamento suficiente como para activar la facultad excepcional del juez de amparo de verificar que una sentencia judicial no haya vulnerado los derechos constitucionales de un ciudadano. Y, de hecho, esta es la acusación que encuentra mayores argumentos y pruebas para su respaldo en el mismo escrito de la demanda de amparo, y es sobre dicho asunto que se concentró la discusión ante los jueces de tutela en ambas instancias.

Así, las otras causales alegadas, consistentes en que se incurrió en un defecto fáctico como causal para autorizar a un juez de amparo a revocar una sentencia judicial, o la relativa a la falta de motivación o errada valoración probatoria, no encuentran en primer lugar, fundamento suficiente en el escrito de la demanda de tutela, y en segundo lugar no suponen la pretensión de demostrar la existencia de una causal para la valoración constitucional del fallo penal, sino que pretenden presentar la posición del actual apoderado frente a la controversia jurídica discutida en el proceso penal.

42. En efecto, los argumentos dirigidos a cuestionar el fundamento jurídico e interpretativo del fallo condenatorio, no están enderezados a demostrar que se vulneró la Constitución, sino a explicar que según la defensa, el juez y el fiscal acusador no tienen la razón en cuestiones como: que la empresa de la cual fue gerente el condenado no tenía la obligación tributaria cuya omisión genera el delito, frente a lo cual el juez argumenta que sí la tiene; o que la configuración del delito de omisión de agente retenedor requiere para su demostración la prueba de la apropiación y de la captación o retención de los recursos en un sentido distinto al que se demostró en el proceso.

Lo anterior es para esta Sala, la discusión del asunto de fondo del proceso, que no es susceptible de ser evaluado en sede de tutela, pues no se trata de un recurso mediante el cual el juez de amparo le otorgue o le quite la razón al juez penal, a la manera de un recurso ordinario contra la sentencia. Por ello, la alusión a estos argumentos dentro de la presente revisión, no serán objeto de análisis, pues ellos no se dirigen a demostrar la vulneración de los derechos constitucionales derivado del fallo judicial, sino a controvertir los asuntos propios sobre los versó el proceso.

Tampoco, otros señalamientos tales como la ausencia de defensa técnica en el proceso penal, y la vulneración del principio de contradicción, serán analizados, pues se derivan de la vulneración principal consistente en que como el ciudadano demandante no compareció al proceso penal en el que fue condenado, entonces se le vulneró el derecho al debido proceso. Por lo que a juicio de esta Sala, las referidas acusaciones no se configuran como causales autónomas por las cuales se deba demostrar que no se vulneró el derecho en mención al tutelante con la expedición de la sentencia penal.

44. El anterior criterio presentado por esta Sala de Revisión, implica el reconocimiento de que no basta que los apoderados judiciales señalen la existencia de una causal de procedencia de tutela contra sentencias, para que surja la carga del juez de amparo de demostrar su configuración o no. Por supuesto, la alternativa de que en sede de tutela se contemple la posibilidad de revocar una decisión judicial, sugiere la claridad, pertinencia y suficiencia de los argumentos que pretenden justificar dicha alternativa. En este orden, ni es suficiente señalar que el proceso judicial adoleció de falta alguna, ni tampoco los argumentos deben dirigirse únicamente a controvertir la posición del juez que dictó el fallo, sino que, como se dijo en el acápite que recogió la jurisprudencia sobre la procedencia de tutelas contra sentencias, es indispensable que las justificaciones tendientes a demostrar la existencia de una de estas causales, se dirijan en últimas a demostrar la vulneración de la Constitución originada en el fallo judicial. Pues se recuerda que la alternativa de amparo contra sentencias no es un recurso ordinario, mediante el que admita simplemente controvertir las posiciones jurídicas del fallador.

Por lo anterior, se insiste, esta Sala de Revisión no analizará lo relativo a los demás defectos que se consignan en el escrito de la demanda.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

CONFIRMAR por las razones expuestas el fallo de tutela dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 26 de abril de 2011, en segunda instancia, mediante el cual se negaron las solicitudes elevadas por el ciudadano Guido Mauricio Bolaños Mafla dentro de la acción de amparo promovida por él contra el Juzgado 21 Penal del Circuito de Descongestión y la Fiscalía 90 Seccional, de Santiago de Cali.

LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—María Victoria Calle Correa—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.

(1) Folio 82, cdno. 2.

(2) Folio 86, cdno. 2.

(3) Folio 114, cdno. 2.

(4) Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras.

(5) T-1031 de 2001 citada recientemente en la T-453 de 2005.

(6) C-590 de 2005.

(7) T-774 de 2004, citada en la C-590 de 2005.

(8) Constitución colombiana de 1991. “ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso (resaltado fuera de texto).

(9) Constitución colombiana de 1886. “ART. 26.—Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

(10) En adelante PIDCP, A.G. Res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (Nº 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976. Aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968. ART. 14.—1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

(11) En adelante CADH, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969. Aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972. ART. 8º—Garantías judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

(12) Inc. 1º, art. 14, PIDCP e inc. 1º, art. 8º, CADH.

(13) Num. 3-a, art. 14, PIDCP y num. 2-b, art. 8º, CADH.

(14) Num. 3-f, art. 14, PIDCP y num. 2-a, art. 8º, CADH.

(15) Num. 3-d, art. 14, PIDCP.

(16) Num. 3-b, art. 14, PIDCP y num. 2-c, art. 8º, CADH.

(17) Num. 3-e, art. 14, PIDCP y 2-f, art. 8º, CADH.

(18) (Cita del aparte transcrito) Los textos de las versiones en inglés y francés de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del PIDCP apoyan esta interpretación. Las primeras emplean el término ‘fai hearing’ y las últimas la expresión ‘droit à ce que sa cause soit entendue équitablement’. En cuanto a la Convención Americana, la versión en inglés del primer párrafo del artículo 8º consagra el derecho a ser oída, ‘with due guarantees’, pero el título del artículo es ‘fair trial’ (que se puede traducir como ‘juicio justo’)”. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, autor O´Donell Daniel. Bogotá. 2004. Pág. 368.

(19) Oficina en Colombia del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Interpretación de las normas internacionales sobre derechos humanos. Observaciones y recomendaciones generales de los órganos de vigilancia de los tratados internacionales de derechos humanos de las Naciones Unidas. Observación General 13, párrafo 5. Pág. 48.

(20) M.P. Carlos Gaviria Díaz. Criterio que fue reiterado en la C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(21) (Énfasis fuera de texto) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(22) Comité de Derechos Humanos, caso Writht (Clifton) c. Jamaica, párrafo 8.3 (1992), Citado en Oficina en Colombia del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Derecho internacional de los derechos humanos. Op. cit. Pág. 369. En este caso, “la autopsia de un difunto indicaba que su muerte se había producido cuando el acusado se hallaba en detención. Aunque las funciones de un juez en un juicio con jurado son limitadas, el comité concluyó que, habida cuenta de la importancia de la prueba, el juez tenía la obligación de asegurar que el jurado la tenía presente, a pesar de que el defensor no la presentó”. Ibídem.

(23) En adelante TEDH.

(24) Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Roma, 4 de noviembre de 1950 (CEDH) ART. 6º—(i) Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. (ii) Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. (iii) Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) A ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o habla la lengua empleada en la audiencia.

(25) TEDH, sentencia del 21 de diciembre de 2000, Nº 24479/94 (Lietzow) y Nº 23541/94 (García Alva). Citados en Ambos Kai, “Lineamientos europeos para el proceso penal (Alemán). Análisis con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el período 2000-2003”. En anuario de derecho constitucional latioamericano/2004. Ed. Konrad Adenauer Stifung (...). Motevideo. 2004.

(26) Comité de Derechos Humanos, caso Cambel (j) c. Jamaica, párr. 6.4 (1993).

(27) Algunos de estos críticos son citados por el autor Claus Roxín y, menciona que dichas “opiniones señalan que una aplicación extensiva del mandato de lealtad elude las valoraciones de la ley común a través de una cláusula general superior y, por último, el mandato de fair trial conduce a una ‘sobrejudicialización’ y, con ello, contribuye a la dilatación temporal y a la complejidad del proceso penal”. Roxín Claus, Derecho procesal penal. Ed. del Puerto. Buenos Aires. 2000. Pág. 80. Citando a Frisch, Burns-FS, 1978, 391 y a Kunkis Driz 93 y 185 y ss.

(28) A pesar que la cláusula general del derecho al debido proceso se ha conformado por los tribunales norteamericanos con apartes de las enmiendas primera, cuarta, quinta, sexta y octava de la Carta de Derechos, estos apartes se han considerado incorporados a la enmienda catorce que es la que estipula la garantía de no ser privado de la vida, la libertad y la propiedad sin las debidas garantías judiciales.

(29) Wayne R. LaFave et al. Criminal procedure. Ed. West Group. St, Paul Minn., 2000. Pág. 55 y ss.

(30) Ambos Kai. “Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und die Verfahrensrechte” (El Tribunal Supremo Europeo para los Derechos Humanos y el Derecho Procesal). En ZStW 115 Heft 3. Pág. 592 y 593. Este autor explica que el principio de igualdad de armas entendido como la nivelación de la participación en el proceso, del acusado frente al acusador, se da a partir del cambio de postura del Tribunal Supremo Europeo para los Derechos Humanos, frente a la posición y al rol del procurador general austríaco y el procurador general belga, como entes estatales acusadores (Ibídem).

(31) Decreto 2700 de 1991, Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004.

(32) Decreto 2700/91. “ART. 356.—Emplazamiento para indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio.

En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada.

Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo” (énfasis fuera de texto).

Ley 600/2000. “ART. 344.—Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno” (énfasis fuera de texto)

(33) Ley 906 de 2004. “ART. 127.—Ausencia del imputado. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.

Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación”.

(34) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(35) (Cita de la sentencia transcrita) Mediante Sentencia T-039 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte amparó los derechos sustanciales y procesales reclamados por el actor, en contra de quien se adelantó un proceso penal al cual fue completamente ajeno por culpa imputable a los funcionarios del Estado encargados de comunicarle la existencia del mismo.

(36) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(37) M.P. Fabio Morón Díaz.

(38) Énfasis fuera de texto.

(39) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(40) C-591 de 2005.

(41) Cita de la sentencia transcrita. Ver la Sentencia C-488/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(42) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(43) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(44) (Cita de la sentencia transcrita) Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.

(45) (Cita de la sentencia transcrita) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de casación. Radicación 11.220 de 1999.

(46) (Énfasis dentro del texto) C-592 de 2005.

(47) Ver SU-960 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(48) (Cita del aparte trascrito) Cfr. Cas. Dic. 18/2000, M.P. Mejía Escobar, entre otras. Citada en la Sent. jun. 6/2002. Rad. 14722, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal).

(49) Ibídem.

(50) Esta idea es explicada en detalle en Roxín (...) Op. cit. Pág. 80.

(51) Art. 318, D. 2700/91; art. 316, L. 600/2000; art. 117, L. 906/2004.

(52) Art.18, D. 2700/91.

(53) Art. 336, L. 600/2000.

(54) Art. 127, L. 906/2004.

(55) C-488-96.

(56) Art. 316, L. 600/2000; art. 117, L. 906/2004 y C-627/96.

(57) Jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia.

(58) Art. 336, L. 600/2000; art. 339, L. 906/2005; C-248/2004 y C-591/2005.

(59) Esta idea es explicada en detalle en Roxín (...) Op. cit. Pág. 80.

(60) Art. 18, D. 2700/91.

(61) Art. 336, L. 600/2000.

(62) Art. 127, L. 906/2004.

(63) Folio 82, cdno. 2.

(64) Folio 86, cdno. 2.

(65) Folio 114, cdno. 2.