Sentencia T-800 de diciembre 14 de 1998

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-179.755

Peticionario: Gloria Amparo Gallego Román

Procedencia: Juzgados 4º Penal del Circuito de Palmira.

Magistrado Ponente:

Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 

Santafé de Bogotá, D.C., catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa —Presidente de la Sala—, Alfredo Beltrán Sierra y Antonio Barrera Carbonell, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

en el procesos de tutela radicado bajo el número T-179.755, adelantado por Gloria Amparo Gallego Román, contra el Gerente del Hospital San Roque de Pradera (Valle).

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional, mediante Auto del 15 de septiembre, escogió para efectos de su revisión la acción de tutela de la referencia, ordenando que fuera acumulada al proceso T-179.752. No obstante, por decisión del 14 de diciembre de 1998, la Sala Novena de Revisión decidió desacumular estos procesos por considerar que no era procedente resolverlos en la misma Sentencia.

De conformidad con el artículo 34 del mismo Decreto, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Solicitud

Gloria Amparo Gallego Román, actuando en su propio nombre dentro del proceso de la referencia, solicita la protección de sus derechos constitucionales al trabajo, a la vida, a la salud, a la educación y a la vivienda, presuntamente vulnerados por el director del Hospital San Roque, del municipio de Pradera, (Valle):

2. Hechos

Desde el 1º de enero de 1996, fecha de su vinculación, la demandante ocupaba en provisionalidad el cargo de Auxiliar de Enfermería en el Hospital San Roque del municipio de Pradera.

La peticionaria señala que el 4 de junio de 1998, el director del hospital fue a buscarla al consultorio, pero al no encontrarla, pues ella atendía en esos momentos un caso en otra dependencia, le cerró la oficina impidiéndole despachar al resto de pacientes que esperaban turno. En las horas de la tarde del mismo 4 de junio, el director del hospital le hizo llegar a la señora Gallego la resolución mediante la cual su nombramiento era declarado insubsistente.

La demandante afirma que la decisión del director es abiertamente retaliatoria, pues desde que asumió el mando de la institución viene persiguiendo a los empleados del hospital. Agrega que es madre soltera, que su hijo de dos años tiene bronconeumonía y debe recibir un tratamiento médico periódico y que por carecer de vivienda propia, paga un arriendo de $150.000.

3. Pretensiones

La peticionaria solicita la restitución a su antiguo puesto y la protección de sus derechos fundamentales así como los de su hijo, vulnerados por el director del Hospital accionado.

4. Argumentos de la contraparte

El director del Hospital San Roque, doctor Armando Domínguez Gutman, señala que la accionante ocupaba en provisionalidad el cargo de Auxiliar de Enfermería, pues no pertenecía a la carrera administrativa; que por ello, y atendiendo al hecho de que según la normatividad vigente (Leyes 61 de 1987 y 27 de 1992), un funcionario en esas condiciones no puede ocupar el cargo por más de cuatro (4) meses, debió separar del mismo a la enfermera Gallego, pues ésta lo había asumido el 1 de enero de 1996. Agrega que como la administración anterior del hospital se abstuvo de corregir las irregularidades en los períodos de los funcionarios provisionales, era su deber subsanar esa situación y declarar insubsistente el nombramiento de la enfermera Gallego.

El demandado asegura que a la accionante no se le siguió proceso disciplinario alguno, por lo que la decisión de desvincularla de la entidad nada tuvo que ver con posibles faltas al reglamento. Advierte, sí, que en días pasados le remitió a la demandante un memorando en el que le llamaba la atención por descuidar el tratamiento médico que se le impartía a un recluso de la cárcel de Pradera, pero que la amonestación nada tuvo que ver con la insubsistencia del nombramiento.

Por último, asevera que no está en plan de persecución, pero que su propósito es hacer cumplir el reglamento de la institución con suma disciplina, además de que el incidente del consultorio se explica porque, al ver la oficina sola, decidió cerrarla por seguridad, ignorando que las llaves se habían quedado adentro.

II. ACTUACION JUDICIAL

1. Primera instancia

Mediante providencia del 17 de junio de 1998, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pradera, Valle, decidió conceder la tutela impetrada por la demandante.

El despacho judicial pudo establecer que el cargo de Auxiliar de Enfermería era de carrera administrativa, aunque la demandante lo viniera desempeñando en provisionalidad, y que la dirección del hospital estaba adelantando los trámites para convocar el concurso de méritos destinado a proveerlo de manera definitiva.

Por ello —dijo el Juzgado— aunque no estuviese vinculada a la carrera administrativa, precisamente por no haberse convocado el concurso, la demandante tenía pleno derecho de permanecer en el cargo, hasta cuando aquél tuviera lugar, máxime si la administración del hospital omitió sucesivamente, desde 1996, realizar la correspondiente convocatoria. Por demás, al despacho le genera curiosidad que la entidad acusada, so pretexto de corregir situaciones irregulares con respecto a los períodos de provisionalidad, únicamente hubiera declarado insubsistente el nombramiento de la actora.

Agrega que los derechos de los niños están de por medio y que las condiciones particulares de la demandante, derivadas de ser madre cabeza de familia, la hace acreedora de una protección especial por parte del Estado.

En consecuencia, el juez ordenó el reintegro de la peticionaria en el término de 48 horas, con la aclaración de que la protección duraría mientras el concurso de méritos fuera convocado, pues entonces ocuparían los cargos quienes tuvieran mayor mérito para hacerlo.

2. Impugnación

El demandado expuso en su recurso de alzada que los derechos no son absolutos y que la peticionaria no puede solicitar por vía de tutela que se adopte una decisión en contra de la voluntad de la ley, la cual ordena la provisión del cargo por medio de concurso (art. 4 de la Ley 61 de 1987).

Señala que la institución que dirige no puede tener entre sus empleados a uno cuyo período de provisionalidad venció en 1996, porque con ello estaría vulnerando la Constitución y la ley.

3. Segunda instancia

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, en providencia del 3 de agosto de 1998, decidió confirmar en su integridad la decisión apelada. El despacho considera que la omisión injustificada del hospital de convocar el concurso de méritos con el fin de copar los cargos de carrera con funcionarios en propiedad, no puede afectar los derechos de la demandante -quien venía ejerciendo su puesto desde hacía dos años-, pues ella cuenta con el derecho preferencial a permanecer en él mientras se realice el concurso y se elija funcionario de mérito.

Por último, el juzgado advierte que a la luz del Decreto 1330 de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, la accionante tiene el derecho a permanecer en su cargo, así sea de manera provisional, mientras se reglamente, convoque y culmine el proceso de selección para la provisión definitiva de la plaza.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.

2. El asunto objeto de debate

En el presente caso, tanto el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pradera como el Cuarto Penal del Circuito de Palmira, coincidieron en que, conforme a las pruebas, los derechos fundamentales de la tutelante y, de contera, los de su hijo, merecían ser protegidos de manera provisional a fin de precaver los perjuicios irremediables que podrían derivarse de la decisión emitida por el director del Hospital San Roque.

Esta Sala de Revisión comparte la decisión tomada por los jueces de instancia, pero estima conveniente hacer las siguientes precisiones.

En primer lugar, es sabido que la Administración Pública está legítimamente facultada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, o cuando el desempeño de los funcionarios así lo exija. No sería posible cumplir con los fines de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad impuestos por el artículo 209 de la Carta Política, si la Administración no pudiera distribuir y manejar libremente sus recursos según se lo exigieran las necesidades del servicio.

La facultad con que cuentan los órganos y entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que éstos tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitución y la Ley.

En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad.

No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.(1)

Adicional al hecho de que es legítimo separar a un funcionario público de su cargo por razones del servicio, el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela. Así lo ha dicho esta Corporación:

“El derecho al trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protección a su núcleo esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculación concreta, porque ésta también puede constituir una legítima expectativa de otros, con igual derecho…

“Así las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados (T-047/95. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

Se concluye entonces que, por un lado, la Administración está habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo con exigencias circunstanciales y previa motivación justificada, y que el derecho a permanecer en un cargo no es un derecho fundamental, por lo que no puede ser amparado, en principio, por vía de tutela.

No obstante, la Corte ha establecido que la protección ofrecida por la acción de tutela es viable, si logra demostrarse de manera particular, que la afectación de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que sí lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relación con el derecho al trabajo, la misma Corporación ha dicho que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegara a dañar un derecho fundamental, dependiendo de las circunstancias particulares del caso.

En relación con este tópico, dijo la Corte:

“Una derivación del derecho al trabajo podría convertirse en parte esencial del mismo derecho, cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria con el núcleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo, se daría el caso de que todo lo que atañe a la vida en sociedad sería considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible”.(Sentencia T-047/95, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Subrayas por fuera del original)

3. El caso concreto

Como se advirtió en la parte general de esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.

En el caso particular, la demandante ocupaba en provisionalidad, desde el 1º de enero de 1996, el cargo de Auxiliar de Enfermería, que era de carrera. La justa causa aducida por el director del hospital para declarar insubsistente su nombramiento fue, precisamente, que al llevar en provisionalidad más tiempo del autorizado por la ley (cuatro meses), aquella debía separarse del cargo mientras se convocaba el concurso de méritos -que estaba pronto a realizarse-, para proveer definitivamente la plaza.

En efecto, según la normatividad que a la fecha de la desvinculación regulaba el sistema de acceso a los cargos públicos de carrera administrativa y los procesos de selección para la provisión de los mismos, la administración estaba autorizada para efectuar nombramientos en provisionalidad de personal no inscrito en la carrera, hasta por cuatro meses, prorrogables por otro tanto.

Así lo dispone el artículo 4º del Decreto 2329 de 1995, que reproduce el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 27 de 1992(2), estatuto vigente para la época de desvinculación de la demandante.

“ART. 4º—Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos en provisionalidad, que no podrán tener una duración superior a los cuatro (4) meses, salvo cuando se hubiere prorrogado en los términos del artículo 5 de este decreto.

…”.

Como se deduce del texto, la provisionalidad se admite “mientras se efectúe la selección para ocupar un empleo de carrera administrativa”. Esto quiere decir que la administración está obligada a convocar el respectivo concurso dentro de dicho lapso para que se cumplan los dos principales propósitos de la Ley: evitar la prolongada vinculación de funcionarios en cargos respecto de los cuales no han acreditado los requisitos de idoneidad y que el Estado considera, deben ser provistos mediante concurso de méritos; e impedir que la administración se paralice por el hecho de que no haya servidores públicos desempeñando las funciones propias del cargo vacante.

En este sentido, un funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por más tiempo del autorizado por la Ley, debe ser desvinculado como lo ordena la norma citada siempre y cuando la administración cumpla, por su parte, con la obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estarían destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designación oportuna del reemplazo.

Para la fecha de desvinculación de la peticionaria, el hospital demandado no había iniciado el proceso de selección por méritos que la Ley le obligaba llevar a cabo. La Administración toleró por más de dos años la irregular vinculación de aquella a la función pública, en abierta oposición a los preceptos normativos. Por dicha razón, esta Sala considera que el hospital no puede alegar su propio incumplimiento como justa causa para afectar los derechos de la tutelante, sometida a una vinculación irregular por la propia desidia de aquél.

Además, a pesar de que otros funcionarios se encontraban en similares circunstancias, la decisión de declarar insubsistente el nombramiento por esta causa solamente afectó a Gloria Amparo Gallego, lo que para esta Sala de Revisión resulta verdaderamente discriminatorio. En efecto, al responder el interrogatorio formulado por el juez de primera instancia, el demandado señaló que no había acudido al mismo procedimiento en casos similares al de la peticionaria y agregó que no todos los funcionarios se encontraban inscritos en carrera.

El análisis precedente permite concluir que la administración del hospital acusado ha incurrido en un desconocimiento de los derechos de la demandante que tienen relación con su estabilidad laboral, su permanencia en el cargo de carrera mientras no se constituya una justa causa que obligue a su retiro y el derecho a recibir similar tratamiento que los demás funcionarios que se encuentran en sus mismas condiciones laborales.

Sin embargo, en este punto es necesario preguntarse si estos derechos pueden ser protegidos por vía de tutela, o si es necesario esperar a que la jurisdicción contencioso-administrativa tome una decisión al respecto.

Para resolver dicha pregunta es pertinente remitir la discusión a las consideraciones generales que ya fueron consignadas. Entonces se dijo que el derecho a permanecer en un cargo determinado no es un derecho fundamental, pero que podía llegar a ser protegido por vía de tutela de manera provisional, si lograba demostrarse que por su vulneración se atentaba contra el núcleo esencial de un derecho fundamental.

Pues bien, en el presente asunto, el derecho de la demandante a la estabilidad laboral, representado en el hecho de que no puede ser desvinculada del cargo mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de méritos, sí podría llegar a atentar contra derechos fundamentales como pasa a demostrarse.

En efecto, la peticionaria aseguró en su declaración que era madre soltera y que debía atender el cuidado de su hijo menor de dos años y medio, quien por una afección respiratoria debía estar sometido a un tratamiento médico constante. Además, aseguró no tener vivienda propia y estar sometida al pago de un arrendamiento de $150.000 mensuales. Las afirmaciones anteriores no fueron desmentidas por la parte accionada y, en cambio, sí confirmadas por los empleados del Hospital a quienes se les recibió declaración en el proceso.

Los hechos que arriba se mencionan permiten vislumbrar que la pérdida del trabajo por parte de la demandante y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo. En estas condiciones, la acción de tutela se erige como el mecanismo provisional idóneo para preservar, por un lado, el derecho al trabajo de la tutelante, y por el otro, el derecho a la salud y a la vida de su hijo, en virtud de la protección especial que la Carta Política reserva para los niños (art.44), para las madres cabeza de familia (art.43) y para aquellos individuos que por razones económicas, entre otras, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (art.13).

Por lo expuesto, la Sala Novena de Revisión considera procedente otorgar esta tutela como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción contencioso-administrativa resuelve sobre la legalidad del acto administrativo y los posibles perjuicios ocasionados, para lo cual la demandante deberá iniciar el correspondiente proceso dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, tal como lo ordena el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991. Lo anterior, sin perjuicio de que el cargo que aquella viene ejerciendo provisionalmente, sea ocupado de manera definitiva una vez se lleve a cabo el concurso de méritos a que ha hecho referencia el director del hospital.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo de segunda instancia, proferido en el proceso de la referencia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, mediante el cual se resolvió de manera definitiva la tutela interpuesta por Gloria Amparo Gallego Román en contra del director del Hospital San Roque del Municipio de Pradera, Valle; advirtiéndole a la demandante que deberá iniciar el correspondiente proceso administrativo dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, tal como lo ordena el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991, so pena de quedar sin efectos la orden impartida en este fallo.

Lo anterior sin perjuicio de que el cargo que aquella viene ejerciendo provisionalmente, sea ocupado de manera definitiva una vez se lleve a cabo el concurso de méritos a que ha hecho referencia el director del hospital.

2. DESE cumplimiento a lo previsto por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Vladimiro Naranjo Mesa—Antonio Barrera Carbonell—Alfredo Beltran Sierra.

Martha Victoria Sachica de Moncaleano, Secretaria.

1 Cfr. Sentencia SU-250/98 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero

2 Derogada expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.