Sentencia T-800 de octubre 6 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Sentencia T-800 de 2010

Ref.: Expediente T-2.685.237

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio Gonzalez Cuervo

Accionante: Jaime Tique Guarnizo

Accionados: Alcaldía Municipal de Purificación (Tolima y Empresa de Servicios Públicos —Purifica ESP—

Fallos de tutela objeto revisión: sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima) del 26 de abril de 2010, revocatoria de la sentencia del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal del mismos municipio del 12 de marzo de 2010 que había tutelado.

Bogotá, D.C., octubre seis de dos mil once.

I. Antecedentes

1. Demanda y pretensión.

1.1. Elementos de la demanda.

— Derechos fundamentales invocados: a la salud, a la vida, a al ambiente sano y al trabajo.

— Conducta que causa la vulneración: el no funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas servidas, así como el vertimiento directo de aguas negras de algunos barrios del municipio de Purificación a un brazo del río Magdalena, con su consecuente empozamiento, no solo afecta el medio ambiente por los fétidos olores que se generan y a las permanentes plagas de insectos. De igual forma el accionante para poder desarrollar su actividad laboral de pescador, debe tener contacto con dichas aguas servidas, lo que le ha generado procesos infecciosos en su piel con lo que su salud se ha visto igualmente afectada.

Así, el mal manejo de las aguas negras y la no puesta en funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras de dicho municipio son la fuente directa de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

Pretensión: el actor solicita que se ordene al alcalde municipal de Purificación, que de manera inmediata y como medida cautelar, tome las medidas de control ambiental que cesen la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, las que repercutirán igualmente en los derechos de los demás habitantes del sector.

Como decisión de fondo, solicita que las medidas asumidas inicialmente de manera provisional, garantice la protección permanente de los derechos fundamentales alegados como conculcados.

1.2. Fundamento de la pretensión.

1.2.1. La presente solicitud de tutela se sustenta en las siguientes afirmaciones, hechos y medios de prueba.

El señor Jaime Tique Guarnizo, quien reside en el barrio Camilo Torres del municipio de Purificación, manifiesta que en el sector en el que reside, se viene presentando una grave situación de salubridad pública y de contaminación del medio ambiente causado por dos circunstancias muy concretas. La primera, por el vertimiento al río Magdalena de las aguas negras del alcantarillado del barrio Camilo Torres, las cuales no son objeto de tratamiento alguno, así como las aguas servidas provenientes del ancianato del pueblo; y en segundo lugar, igualmente por el vertimiento de las aguas negras que hace el municipio a través de las tuberías de la planta de tratamiento, que por no encontrarse funcionando al momento de interponerse esta acción de tutela, debido a razones presupuestales y ante la imposibilidad de hacer contratos interadministrativos por encontrarse vigente la ley de garantías Electorales, genera igualmente una gran contaminación en la zona.

Explica el actor, que estos vertimientos se hacen realmente a un brazo del río Magdalena, que colinda con el barrio en el que reside, y que debido a la baja del nivel del río, dichas aguas servidas se empozan, generando fuertes olores, con la consecuente proliferación de toda clase de insectos, los cuales son fuente directa de múltiples enfermedades. En posterior declaración rendida por el actor, se estableció que éste reside a unos cinco (5) kilómetros del lugar en el que se originan los vertimientos de aguas negras y por consiguiente los malos olores.

Señala de igual manera, que cada vez que va a desarrollar su actividad productiva de pescador, no solo debe transitar por las referidas aguas negras, sino también tiene contacto con ellas, lo que le han generando infecciones en sus pies y en diversas partes del cuerpo, aunado todo ello a fuertes dolores de cabeza y de estómago producto de los olores nauseabundos que expelen dichas aguas. Aclara de otra parte que las afecciones de salud de las cuales ha sido víctima, también aquejan a los residentes de los barrios Camilo Torres, El Topacio, El Puerto, todos los cuales se localizan en la misma zona del municipio.

En posterior ampliación de la demanda, el accionante además, de confirmar los hechos que motivaron la interposición de esta tutela, explicó que de persistir el problema ambiental ya citado, tendrá que optar por irse a vivir a la vereda El Tambo del mismo municipio de Purificación, lugar en donde reside su familia.

Conforme a los anteriores hechos, el accionante reclama del municipio, que de manera inmediata, e inicialmente como parte de una medida provisional, que tome las medidas necesarias que corrijan el problema ambiental que se ha generado por el mal manejo de las aguas negras.

1.2.2. Medios de prueba allegados al expediente.

— Fotocopia del estudio catastral realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi para el municipio de Purificación. En dicho documento, que concierne a información de los predios correspondiente al sector ribereño del río Magdalena, ubicado en el Barrio Camilo Torres. Dicho informe indica en el ítem 5.2 Actividad predominante, que “predomina la actividad residencial, la cual se ha estancado por la proximidad a la planta de tratamiento de aguas residuales”. Posteriormente, en el ítem 5.6. Valorización, que señala que “a raíz de la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales que contaminan las aguas de abrevadero y el aire, por lixiviados y emanación de nauseabundos olores que afectan la productividad y salubridad pública, el sector se ha deprimido en su desarrollo y económicamente ha sufrido una fuerte minusvalía”. Dicho informe señala igualmente, que según la reglamentación urbanística, el certificado de uso de suelo de la zona, el cual fuera expedido por Planeación Municipal, determina que es de destinación residencial. Otro de los aspectos importantes de dicho informe, se refiere a las características generales del terreno, respecto del cual al señalarse su ubicación, explica que “el lote objeto de avalúo es ribereño del río Magdalena, del hace parte una isla que no es objeto de avalúo. Corresponde a un predio urbano que por su ubicación tendría excelentes perspectivas para la explotación silvopastoril y acoturística, lo cual se descarta por la presencia de la planta de tratamiento de aguas residuales” (fls. 1 a 5).

— Fotocopia del dictamen técnico rendido en el trámite de una acción popular promovida por Alberto Covaleda Mendoza en contra del municipio de Purificación y otros. Este dictamen incluye numerosas fotografías (fls. 6 a 10).

— Fotografías que demuestran el daño ambiental y el problema sanitario generado por las aguas negras provenientes de la planta de tratamiento de aguas, así como del alcantarillado del barrio Camilo Torres, así como del ancianato municipal. En todas las fotografías, se señala que as aguas que allí se aprecian, son aguas negras (fls. 11 a 17).

— Declaración rendida por el señor Jaime Tique Guarnizo, en la que amplió los hechos expuestos en la demanda de tutela. Adicional a los hechos ya expuesto, puntualizó que su vivienda se encuentra a unos cinco (5) kilómetros de la fuente de malos olores y vertimientos de aguas negras. Señala que en verano, el brazo del río Magdalena en el que vierten las aguas negras, queda totalmente aislado del cauce normal del río, por lo que las aguas vertidas por el alcantarillado del barrio Camilo Torres y por la planta de tratamiento que no se encuentra en funcionamiento, es el único líquido que ocupa dicho brazo del río, razón por la cual el nivel de contaminación y malos olores es insoportable (fls. 40 y 41).

— Declaración rendida por el señor Jorge Eduardo Lozada Herrán, quien luego de señalar que es productor agrícola en el municipio de Purificación, confirmó conocer al accionante de hace más de 20 años. Explicó, que por comentarios hechos por el mismo accionante, éste le manifestó que para cumplir con su labor de pescador debe pasar por las aguas negras, lo que lo lleva a tener contacto con estas, lo que le ha causado infecciones en los pies, así como picaduras de insectos producto de dicha contaminación. Señaló que si bien no conoce qué personal maneja la planta de tratamiento de aguas servidas, si dejó en claro, que dicha planta es operada por la empresa Purifica S.A. ESP. De la misma manera afirmó desconocer que en el momento se encuentra en trámite una acción popular. Confirmó sin embargo, que en efectos existen los malos olores, y que en el caso suyo, en el que su vivienda se encuentra a unos trescientos metros de la planta de tratamiento, los olores nauseabundos son insoportables, en especial en las horas de la noche y durante el verano, lo que hace imposible vivir en el sector. Finaliza señalando que si bien no se ha visto afectado directamente con dicho problema ambiental, aclara que éste no proviene exclusivamente de la planta de tratamiento, sino también del lugar en el que las aguas servidas provenientes del barrio Camilo Torres se vierten directamente al río, por lo que considera que quien deba dar un concepto sobre dicho problema, no es él, sino el personal capacitado para ello (fls. 42 y 43).

— Fotocopia de los convenios interadministrativos 001, de 2008, 009 y 013 de 2009, suscritos entre el Municipio de Purificación y la empresa de servicios públicos Purifica S.A. ESP. En dichos convenios, el coejecutor se obliga con la Alcaldía a la operatividad, mantenimiento, adecuación de infraestructura y sostenibilidad de la planta de tratamiento de aguas residuales del sector Camilo Torres, colector Magdalena, del municipio de Purificación, Tolima (fl. 64).

— Fotocopia del Auto No. 600 de enero 4 de 2010, por el cual el Jefe de la oficina jurídica de la Corporación Autónoma Regional del Tolima —Cortolima—, requirió a la empresa de servicios públicos del municipio de Purificación para que le remitiera los análisis físico-químicos del vertimiento, con el fin de dar cumplimiento al artículo 72 del Decreto 1594 de 1984, referente al manejo de los residuos líquidos. Así, mismo lo instó a implementar las nuevas tapas para el sistema de tratamiento, así como evacuar las aguas estancadas en el brazo alterno del río Magdalena con el fin de evitar malos olores, y la presencia de vectores y molestias a la población circundante (fls. 66 y 67).

— Fotocopia de documento remitido por la Alcaldía de Purificación a Cortolima, que complementa un informe previo referente al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimiento” (fls. 68 a 71).

— Fotocopia de la Resolución 0720 de mayo 16 de 2002 expedida por Cortolima en la que se otorga licencia ambiental al municipio de Purificación para el proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR)”, localizado en la carrera 2, vía río Magdalena, en la zona del Municipio de Purificación, margen izquierda (fls. 72 a 85).

— Fotocopia de un informe de reunión de la administración municipal de Purificación del 9 de febrero de 2010, suscrita por el Secretario de Hacienda municipal y otros dos funcionarios, en el que se aclara cuales inversiones no son susceptibles de ser financiadas con recursos provenientes de regalías y compensaciones, siendo una de ellas, el proyecto de fortalecimiento institucional de Purifica S.A. ESP y Acueductos Rurales del municipio (fls. 86 y 87).

— Fotocopia del acta de liquidación del convenio 009 de 2009 celebrado entre el municipio de Purificación y la empresa de servicios públicos Purifica S.A. ESP. Este documento confirma que la planta de tratamiento funcionó hasta el día 28 de febrero de 2009 (fls. 102 a 104).

— Informe rendido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, respecto de las actuaciones surtidas en la acción popular promovida por el señor Alberto Covaleda Mendoza contra el municipio de Purificación (Tolima) y la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima”. Dicho informe inicia con la presentación de la demanda el 14 de agosto de 2007, y concluye con las actuaciones surtidas el 3 de marzo de 2010, encontrándose aún en trámite dicha acción popular (fls. 106 a 108).

— Declaraciones rendidas por los señores José Antonio Rodríguez Durán y Carlos Eduardo Rodríguez Prada, en los que afirman conocer de hace mucho tiempo al accionante. Confirman igualmente que son habitantes de la zona en que se ubica la planta de tratamiento de aguas servidas del municipio de Purificación, así como del lugar en el que se produce el vertimiento de las mismas a un brazuelo del río Magdalena. Ambos señalan que son cultivadores y que para llegar a sus zonas de cultivo deben pasar cerca de dichos lugares, viéndose afectados por los malos olores, así como por las picaduras de los insectos producidos por dichas aguas estancadas. Además, aclaran que cuando han tenido contacto con dichos vertimientos, se han visto afectados por hongos en la piel. Finalmente, manifiestan, que una medida que solucionaría en cierta forma dicha problemática ambiental, sería la puesta en funcionamiento de la planta de tratamiento de vertimientos líquidos del municipio la cual no se encuentra en funcionamiento en la actualidad (fls. 110 a 113).

2. Respuesta de las entidades accionadas.

2.1. Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios “Purifica S.A. ESP”.

En documento suscrito por el gerente de Purifica S.A. ESP, y que fuera recibido en el juzgado de conocimiento el 5 de marzo del año en curso, la entidad solicitó que la presente acción de tutela fuera declarada improcedente por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Solicitó igualmente, declarar que dicha empresa no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante.

Explicó que la planta de tratamiento recibe tan solo el 30% de las aguas servidas del municipio de Purificación, y que desde el año 2005, mediante la celebración de contratos interadministrativos, ésta ha venido dando tratamiento a las aguas servidas que a ella llegan, con lo cual aclara que las aguas negras de los barrios Camilo Torres, El Topacio y parte del barrio El Plan si son vertidas directamente al río Magdalena.

Señaló de otra parte, que el procesamiento que la planta da a las aguas negras del municipio, elimina todos los desechos sólidos, lo que aunado a un proceso natural de descomposición lleva a que la planta arroje tan solo agua, la que sin embargo, al mezclarse con las aguas no tratadas de los demás barrios, produce el efecto de contaminación ya señalado. Además, es claro que el estancamiento de las aguas negras, es consecuencia del bajo nivel del río Magdalena a consecuencia del fenómeno del Niño.

En cuanto a la afirmación hecha por el accionante de las afecciones a su salud debido al contacto con dichas aguas, así como la afectación ambiental a la comunidad, la entidad accionada dice no constarle, y por el contrario, considera extraño que el accionante afirme haber visto a personas bañarse con dichas aguas, más cuando las aguas tienen colores que demuestran su grado de descomposición.

Purifica S.A. ESP no comparte tampoco lo afirmado por el accionante, en el sentido de que esa entidad ha sido negligente en el manejo medioambiental. Por el contrario, con base en los recursos provenientes de los convenios interadministrativos suscritos con el municipio, y con el fin de dar cumplimiento a los requerimientos de Cortolima, Purifica S.A. ESP ha desarrollado una serie de actividades tendientes a la protección del medio ambiente, con la siembra de una barrera viva para mitigar el riesgo de malos olores cerca de la planta de tratamiento, la cual fue construida a partir de un proyecto que fuera aprobado por Cortolima.

Manifestó finalmente, que la planta de tratamiento de aguas servidas ha cumplido cabalmente con su misión, tal y como lo señalan los informes entregados a Cortolima. Incluso, esta última entidad, mediante Auto 600 del 3 de marzo de 2010, solicitó a la empresa que tomara medidas tendientes a evacuar las aguas negras estancadas en el brazo del río Magdalena, a fin de evitar los malos olores y la proliferación de vectores que generan mayor molestia a la comunidad circundante.

2.2. Municipio de Purificación (Tolima).

El municipio de Purificación, actuando a través de apoderado, reafirmó en los mismos términos, lo dicho por Purifica S.A. ESP respecto de los hechos relatados por el accionante. Sin embargo, amplió su intervención en el sentido de señalar que la acción de tutela no era el mecanismo judicial apropiado para solucionar el problema expuesto en su demanda de tutela, y por el contrario, manifestó que es la acción popular, la vía adecuada para tal fin. Aclaró por demás, que en relación con el mismo problema ambiental, se había dado inicio a una acción popular por parte del señor Alberto Mendoza Covaleda, actuación que se encontraba aún en trámite. Explicó que tal y como lo señala la Sentencia T-1451 de 2000, solo, en los eventos en los que la acción popular no pueda restablecer el derecho fundamental lesionado, ésta procederá como mecanismo transitorio.

Concluye el municipio señalando, que de acuerdo a los hechos expuestos por el accionante no existe conexidad alguna entre el vertimiento de aguas negras al río Magdalena y la afectación de su derecho fundamental a la salud.

3. Decisiones de tutela objeto de revisión.

3.1. Primera Instancia. Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Purificación.

Mediante sentencia del 12 de marzo de 2010, el juzgado de primera instancia tuteló como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al ambiente sano y al trabajo, del señor Jaime Tique Guarnizo.

El a quo señaló inicialmente, que dada la brevedad del procedimiento que regula la acción de tutela, no resulta aceptable aplicar de manera estricta dicho procedimiento, al punto de obstruir por completo el acceso a la administración de justicia. Considera por ello, que el accionante promovió a nombre propio y de su comunidad la presente acción de tutela, obteniendo de esta manera, una doble legitimación de interés para actuar en el presente asunto.

Ya al analizar el fondo del asunto, el juez de instancia consideró que si bien se encuentra en trámite una acción popular previamente interpuesta, y que versa sobre el mismo problema esbozado por el accionante en la presente tutela, de todos modos es necesario amparar los derechos del actor, así sea de manera transitoria hasta tanto se resuelva la acción popular ya referida. Considera igualmente el juez de instancia, que tanto la ampliación de la demanda de tutela, como las diferentes declaraciones rendidas por diferentes personas vecinas del lugar, y conocedoras del actor, así como lo establecido a través de la inspección ocular realizada por dicho despacho judicial, es claro que el problema que se presenta en ese sector del municipio de Purificación, es de gran complejidad. Advierte que la fuerte contaminación ambiental generada por el vertimiento de aguas negras al cauce del río Magdalena o a un brazo del mismo, genera olores nauseabundos, que no solo afectan el aire de la zona, con la consecuente generación de problemas de salud a los residentes del lugar, sino que se genera una proliferación de vectores causantes de mayores problemas de salubridad pública. Por ello, resulta necesario amparar los derechos fundamentales del accionante, máxime cuando es clara la negligencia de la autoridad municipal frente a dicho problema.

Sobre este último punto, insiste el juez de instancia, que la pasividad e inoperancia de la administración municipal para gestionar recursos que permitan hacer frente a tan grave problema ambiental que aqueja al actor y a los vecinos de la zona quienes deben tolerar las 24 horas del día, la constante presencia de olores nauseabundos y putrefactos, no es aceptable. Incluso no se advierte que la administración municipal hubiese tomado medida alguna para declarar la emergencia sanitaria.

De igual forma, se advierte que si bien no existe en el proceso prueba médica alguna que demuestre que las afecciones a la salud del accionante, son consecuencia directa de dicho problema ambiental, el juzgado no puede obviar dicha circunstancia, máxime cuando el mismo despacho, mediante inspección ocular practicada a la planta de tratamiento en cuestión, confirmó la presencia de olores nauseabundos.

Por todo lo anterior, y con el fin de proteger los derechos fundamentales del accionante, se ordenó al municipio de Purificación, que realice todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para la consecución de los recursos económicos que permitan poner en funcionamiento y de manera permanente, la planta de tratamiento de aguas residuales, para lo cual se le concedió un término de 15 días a partir de la notificación de esta sentencia.

También se ordenó al mismo municipio la iniciación de las gestiones administrativas y financieras ante Cortolima, Ministerio del Medio Ambiente, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Concejo municipal, entre otras autoridades, a fin de realizar estudios técnicos, ambientales y financieros para la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, labor que debía agotarse en un plazo máximo de un (1) año, contado a partir de la notificación de esta providencia. De no ser viable la anterior orden, debían adelantarse los estudios pertinentes para la reconducción, de todas las aguas residuales del municipio, hacia la planta ya existente.

Finalmente, ordenó a Purifica S.A. ESP que termine de sembrar la cerca viva que fue ordenada por Cortolima, además de proseguir con el mantenimiento de los árboles que ya se encuentran plantados, trabajos que debían cumplirse dentro de los 60 días siguientes a la notificación de este fallo.

3.2. Impugnación.

El accionante impugnó la decisión de instancia, de manera puntual en lo referente a los plazos que el juez de instancia dio al municipio para implementar las medidas que solucionen de manera definitiva el problema ambiental y sanitario por el planteado en esta acción de tutela. Señala que no tiene sentido que se otorgue un plazo de un año para solucionar un problema sanitario tan grave, sin que se asuman medidas provisionales mientras dicho plazo se agota. Anota que el mismo juez de primera instancia resalta la indiferencia y negligencia con que la administración municipal ha actuado frente a este grave problema, lo que se advierte de las propias respuestas dadas a esta acción de tutela.

Expone que la inoperancia del municipio acerca de los problemas ambientales del municipio de Purificación ya fue objeto de un pronunciamiento por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual a través de la decisión AP-01768 del 6 de diciembre de 2007(1), calificó de injusto el hecho de que la autoridad del municipio y la empresa Purifica S.A. ESP no dotaran al municipio de un relleno sanitario acorde con la normatividad técnica y ambiental existente, o que procediera a hacer las adecuaciones al relleno existente.

De otra parte, tampoco tiene fundamento la inactividad de la administración municipal, quien justifica su actuación en el hecho de que se encontraba bajo la vigencia de la ley de garantías electorales (L. 996/2005), cuando quiera que esa misma ley, y varios pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional, han considerado que existen situaciones imprescindibles e inaplazables para el correcto funcionamiento y seguridad del Estado, entendidas estas situaciones, como las emergencias educativas y sanitarias, así como desastres de otro orden. Puntualizó que la Sentencia T-573 de 2005, aclaró que en materia de salud, la ley de garantías electorales había consagrado dos tipos de excepciones a las limitaciones de contratación directa: la primera frente a las eventuales situaciones de urgencias sanitarias, y la segunda, referente al tema de cumplimiento de los deberes de las entidades sanitarias y hospitalarias.

Por todo lo anterior solicita que se tomen los ajustes frente a la decisión que amparó sus derechos, para que las órdenes impartidas deban cumplirse en términos más perentorios.

3.3. Segunda Instancia. Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación.

Mediante decisión del 26 de abril de 2010, el ad quem decidió revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar, negó integralmente la acción de tutela. Explicó que confrontados los hechos, con las pruebas documentales y testimoniales existentes en el proceso, es claro que la afectación de los derechos corresponde a toda una comunidad, para lo cual se instituyó la Ley 472 de 1998, para la protección de derechos colectivos, a través de las acciones populares. Explica además, que dicho ordenamiento permite asumir medidas cautelares, precisamente para evitar o prevenir el daño inminente, o para hace cesar el que se viene causando. Como medidas cautelares se pueden tomar las siguientes:

“a. Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando.

b. Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado.

c. Ordenar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas.

d. Ordenar con cargo al fondo para la defensa de los derechos e Intereses colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo”.

Explica, que el mismo ordenamiento faculta al juez de conocimiento para que disponga de manera inmediata el cumplimiento de las acciones necesarias cuando se trata de la acción u omisión atribuible a una autoridad, como lo es el presente caso, y donde la comunidad encuentra amenazados sus derechos por la contaminación ambiental proveniente de una planta de aguas residuales que no se encuentra en funcionamiento.

Por todo lo anterior, y en el entendido de que el disfrute del derecho al ambiente sano se encuentra en conexidad con el derecho a la salud, y su protección y garantía abarca a toda una comunidad, ha de acudirse entonces a las acciones populares contempladas en la Ley 472 de 1998. Además, será a través de las medidas cautelares que dicha normatividad prevé, que se podrán tomar las medidas inmediatas cuando quiera que el daño o perjuicio sea inminente, de tal suerte que las determinaciones en tal sentido habrán de ser asumidas por el juez administrativo, más aún, cuando en el presente caso, dicha acción popular ya se encuentra en curso.

Por lo anterior, la decisión de primera instancia fue revocada, y en su lugar, se negó el amparo constitucional solicitado.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de Sala de Selección número dos del diez y nueve de febrero de 2010.

2. Problema jurídico-constitucional.

Corresponde a esta Sala revisar las sentencias proferidas el 12 de marzo de 2010 por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Purificación (1ª instancia) y del 23 de abril de ese mismo año por el Juzgado Promiscuo de Familia de ese mismo municipio (2ª instancia), que concedieron y revocaron para negar la acción de tutela promovida por el señor Jaime Tique Guarnizo en contra del Municipio de Purificación (Tolima) y de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios - Purifica S.A. ESP).

En el presente caso, habrá de determinarse si en efecto los derechos fundamentales a la salud y al trabajo, del señor Tique Guarnizo se encuentran vulnerados por las entidades accionadas, en vista de la afectación del ambiente sano, producido por el vertimiento de aguas negras en la zona en que reside el accionante. Para ello, habrá de determinarse inicialmente si este mecanismo excepcional de protección constitucional es el más adecuado para la resolución de este tipo de problemática, que si bien se origina en la vulneración de un derecho de alcance colectivo como lo es el medio ambiente sano, por encontrarse en conexidad con derechos fundamentales puede hacer viable la acción de tutela como mecanismo judicial para proteger estos últimos.

Para ello, la Sala de Revisión comenzará por i) exponer los diferentes mecanismos dispuestos por el legislador para la protección de los derechos de las personas, sean estos colectivos o fundamentales. Luego de ello, y en consideración a la situación fáctica que motivó la interposición de esta acción de tutela, ii) verificará la procedencia o no de la acción de tutela según las reglas que para el efecto han sido establecidas por la jurisprudencia constitucional, cuando quiera que se reclama la protección de derechos de carácter colectivo. Finalmente, y luego de verificar si se cumplen las referidas reglas jurisprudenciales, iii) se resolverá el caso concreto.

3. Derechos colectivos y derechos fundamentales. Mecanismos de protección.

Dentro del abanico de derechos contemplados en la Carta Política, se encuentra los denominados derechos fundamentales y los derechos colectivos o de interés para la comunidad en general. Así, en relación con estos últimos, se puede observar que el artículo 79 superior, consagra el medio ambiente como un derecho colectivo, que obliga al Estado a nivel de cualquiera de las entidades territoriales, a priorizar la inversión social, el diseño de planes y programas, así como en la asignación de recursos que aseguren, que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población se alcance mediante la satisfacción de necesidades insatisfechas, en ámbitos como la salud, la educación, el saneamiento básico y el agua potable (C.P., art. 366).

Así, en este contexto constitucional, las políticas a implementarse para lograr una cobertura general para toda la población, ella supone de todos modos la necesidad de garantizar, la adecuada protección de los derechos fundamentales de cada una de las personas, en la medida en que de la protección de derechos colectivos como el saneamiento básico y el medio ambiente sano, pueden llegar a comprometerse por conexidad derechos fundamentales como la vida y a la salud.

Por ello, y a efectos de lograr una protección eficaz de los derechos contemplados en la Carta, sean estos fundamentales o colectivos, el constituyente dispuso diferentes mecanismos especiales de protección. Así, para los derechos colectivos el artículo 88 Superior(2), consagró las acciones populares, las cuales aseguran la protección de derechos como el ambiente sano, el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa y la libre competencia económica, entre otros(3).

Sin embargo, en no pocas ocasiones la afectación de uno de estos derechos colectivos, generan consecuencias que comprometan derechos fundamentales, en cuyo caso, la acción popular no surge como el mecanismo más idóneo para la protección de esos derechos fundamentales. En estos casos, el titular de los derechos fundamentales acude a otros mecanismos de protección judicial, como es la acción de tutela para los derechos fundamentales, y la acción de cumplimiento para la observancia de normas aplicables con fuerza material de ley y actos administrativos.

Como se observa, existe todo un espectro de medios de protección de derechos a los cuales, la población puede recurrir según los derechos vulnerados. Sin embargo, en algunos casos, no resulta fácil escoger el mecanismo adecuado de protección, en tanto, es posible que el incumplimiento de una norma aplicable con fuerza material de ley o de un acto administrativo, o la vulneración de un derecho colectivo como el medio ambiente conlleve la afección de derechos fundamentales. En estos casos, ni la acción popular, ni la acción de cumplimiento ofrecen el nivel de protección que requieren los derechos fundamentales vulnerados. Solo la acción de tutela surge entonces como la única vía judicial apropiada para tal fin.

Con todo, el que una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular afecten a una pluralidad de personas, no implica que el único mecanismo de protección al cual puedan acudir en procura de protección de sus derechos fundamentales, deba ser a través de la interposición de una acción popular. No. En eventos de éste tipo, resulta igualmente válido el que todas estas personas ejerzan conjuntamente la acción de tutela con miras a obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales de cada una de ellas. Esta situación demuestra que no es la pluralidad de sujetos que interponen una acción judicial, el elemento que determina que la acción judicial ha de ser la acción popular. Incluso de concurrir en un mismo caso un interés colectivo y la vulneración de derechos fundamentales, será la acción de tutela, el mecanismo judicial que prevalecerá como medio para garantizar la protección de los derechos vulnerados(4).

Entonces, el derecho a un medio ambiente sano puede ser objeto de protección por vía de tutela, cuando quiera que éste se encuentre en conexidad con algún derecho fundamental como la vida o la salud, en particular cuando la vulneración de aquél conlleva la violación de estos(5). En este contexto, es comprensible entonces, que la protección judicial habrá de darse en consideración a los derechos fundamentales vulnerados, como consecuencia del desconocimiento inicial del derecho colectivo, y será en consecuencia, la acción de tutela el mecanismo idóneo para proteger al ciudadano de la vulneración de sus derechos fundamentales cuando estos son desconocidos o vulnerados por la previa afectación del derecho a un medio ambiente sano.

Por las anteriores consideraciones, se expondrán los criterios jurisprudenciales que permitan la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección del derecho medio ambiente.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos colectivos. Criterios jurisprudenciales.

Como se advirtiera al principio de estas consideraciones, el artículo 88 artículo 88 Superior(6), consagró las acciones populares (L. 472/98) como el mecanismo judicial apropiado para la protección de los derechos e intereses colectivos como el ambiente sano, el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa y la libre competencia económica, entre otros(7). Sin embargo, como lo explicamos en esta misma sentencia, cuando la afectación directa de un derecho de alcance o interés colectivo como, sucede en el presente caso con el ambiente sano, también pueden verse involucrados o afectados de manera puntual, algunos derechos fundamentales de las personas que en un principio reclaman la protección del derecho de alcance colectivo.

En estos casos, las acciones populares no surgen como el mecanismo judicial apropiado para la protección de los derechos fundamentales, siendo por el contrario, la acción de tutela la vía judicial idónea para su amparo(8).

Ante situación de esta índole, la acción de tutela se torna en un mecanismo subsidiario y excepcional de protección de los derechos colectivos, aclarando, que según las circunstancias de cada caso en concreto, deberá siempre verificarse la expresa y directa conexidad entre dicho derecho colectivo, con la afectación de los derechos fundamentales cuya protección se reclama ahora pro vía de la acción de tutela. En este sentido, la Sentencia T-1451 de 2000, señaló sobre el particular, lo siguiente:

“En este sentido, la Ley 472 de 1998, viene a unificar términos, competencia, procedimientos, requisitos para la procedencia de la acción popular, en aras de lograr la protección real y efectiva de los derechos e intereses colectivos, y con ellos, de los derechos fundamentales que puedan resultar lesionados mediante la afectación de un derecho de esta naturaleza. Es así, como en esta ley se consagra la facultad de juez de conocimiento para adoptar medidas cautelares una vez admitida la acción, con el objeto de prevenir un daño inminente o cesar los que se hubieren causado (art. 25); para celebrar pactos de cumplimiento para la protección inmediata y concertada de los derechos colectivos afectados, pacto que se constituye en una sentencia anticipada (art. 27); se fijan términos perentorios para la práctica de pruebas y la adopción de un fallo definitivo, etc.

Se hace necesario entonces, que los jueces analicen con sumo cuidado los casos sometidos a su conocimiento para determinar si la acción procedente es la acción consagrada en la Ley 472 de 1998, o la acción de tutela, pues ésta tiene que conservar su naturaleza de mecanismo subsidiario al que debe recurrirse únicamente cuando esté demostrado que, a través del ejercicio de la acción popular no sea posible el restablecimiento del derecho fundamental que ha resultado lesionado o en amenaza de serlo por la afectación de un derecho de carácter colectivo. Para el efecto, entonces, se hará necesario demostrar que, pese a haberse instaurado la acción popular, ésta no ha resultado efectiva para lograr la protección que se requiere. Igualmente, se podrá hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental.

(...):

Hoy, es necesario que el juez constitucional exija la demostración fehaciente de que la vulneración de un derecho colectivo conlleva además la afectación o amenaza de violación de derechos fundamentales, como requisito de procedibilidad, pues sólo en dicho caso prevalece la acción de tutela. De no demostrarse, la tutela será un mecanismo improcedente frente a otras acciones, como la acción popular que desarrolla la Ley 472 de 1998, a la que pueden acudir las personas afectadas para obtener no sólo la protección de sus derechos individuales sino que trascienden el plano personal pues aquejan a toda la comunidad de la cual forman parte”(9).

Bajo planteamiento jurisprudenciales como el anterior, y teniendo en cuenta que ante situaciones en las que se encuentran comprometidos derechos de diferente categoría u orden como son los derechos colectivos y los fundamentales, es entendible que la protección constitucional que ofrece la acción de tutela respecto de los derechos fundamentales, prevalecerá al momento de buscar la protección de tales derechos, aún cuando la vulneración de los mismos sean consecuencial al desconocimiento de un derecho de carácter colectivo. Sin embargo, como se anotó con anterioridad, la jurisprudencia constitucional ha decantado una serie de criterios que permiten hacer más fácil la tarea al juez al momento de enfrentarse a casos como el presente, en el que existen diferentes vía judiciales para amparar los derechos cuya protección se reclama.

Para señalar dichos criterios, es preciso recordar la síntesis que respecto de tales criterios se hizo en la Sentencia T-1451 de 2000 ya citada.

“Primer criterio: La transcendencia que pueda tener un derecho colectivo en el ámbito de los derechos fundamentales, no lo hace perder su naturaleza de colectivo y su protección, por tanto, ha de lograrse a través de la acción diseñada para el efecto, y ésta no es otra que la acción popular. Sin embargo, si de la vulneración de un derecho de esa naturaleza, se desprenden graves consecuencias para derechos fundamentales, la acción de tutela como mecanismo de defensa para éstos, será la procedente (sents. T-406/92; T-244 y T-453/98, entre otras).

En algunas providencias, se llegó a identificar ciertos derechos colectivos como derechos fundamentales. Así, en las sentencias T-536 de 1992 y T-092 de 1993, se afirmó, por ejemplo, que el derecho al ambiente sano era un derecho de rango fundamental. Posición ésta que fue rectificada en la sentencia de unificación SU-067 de 1993, para posteriormente reaparecer en la jurisprudencia subsiguiente, en donde claramente se ha determinado que derechos como el ambiente sano y la salubridad pública son derechos de carácter colectivo.

Segundo criterio: Conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la vulneración del derecho fundamental. Conexidad que debe arrojar una vulneración directa y clara de un derecho fundamental determinado. El daño o amenaza del derecho fundamental, debe ser consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo. Por tanto, ha de determinarse que la lesión o amenaza del derecho fundamental, es producto del desconocimiento de uno o varios derechos colectivos y no de otra causa.

Tercer criterio: La existencia de un daño o amenaza concreta de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela o de su núcleo familiar. Este es un problema de legitimidad, pues sólo aquel que ve afectado directamente en su derecho, puede reclamar su protección.

Cuarto criterio: Debe probarse fehacientemente la vulneración del derecho fundamental que se dice desconocido o amenazado. Para el efecto, el juez está obligado a analizar cada caso en concreto, para determinar la correspondiente vulneración.

No basta, entonces, afirmar la vulneración o amenaza de un derecho fundamental; se requiere tanto la prueba de su desconocimiento como la titularidad del derecho fundamental, por parte de quien invoca la acción de tutela.

Quinto criterio: La orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado más no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.

Estos criterios, parten de un mismo supuesto, la inexistencia de un medio judicial diverso de la acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales amenazados, pues la existencia de mecanismos alternos de defensa que puedan ser utilizados y a su vez ser calificados como eficaces para la protección del derecho fundamental, hacen improcedente la acción de tutela”.

De esta manera, a partir de la confrontación de tales criterios jurisprudenciales con los hechos aquí expuestos, caso concreto, se pasará ahora a resolver el caso concreto.

5. Caso concreto.

Del contexto general de las consideraciones atrás expuestas, observa la Sala de Revisión, que visto el entorno fáctico de la acción de tutela objeto de revisión, se puede advertir que la misma habrá de negarse.

Recuerda la Sala, que el accionante, quien es pescador, reside en el barrio Camilo Torres del municipio de Purificación Tolima. Expone éste, que raíz de la suspensión en la operación de la planta de tratamiento de aguas negras construida por el municipio en dicho barrio, y sumado al hecho de que no todas las aguas negras del municipio son tratadas en dicha planta, el vertimiento de las mismas, en un brazo del río Magdalena, que se encuentra seco por razones del verano, ha generado su estancamiento, creando así, un grave problema ambiental y sanitario en el sector. Explica el actor, que el olor nauseabundo producido por el empozamiento de dichas aguas es insoportable, incluso, para él, quien tiene su casa aproximadamente a unos 5 kilómetros de distancia del lugar del vertimiento. De igual forma advierte el accionante, que cada vez que va a cumplir con su trabajo de pescador, debe transitar y tener contacto directo con dichas aguas negras, lo que le ha causado problemas de salud en su piel, así como otras enfermedades. Señala igualmente, que los olores se perciben con mayor fuerza en las horas de la noche y en época de verano, lo que le genera dolores de cabeza y otros malestares. Dichas afirmaciones fueron confirmadas en su totalidad por otros dos testimonios de personas que residen en la zona.

En respuesta a los hechos narrados, la empresa de servicios públicos domiciliarios del municipio de Purificación - Purifica S.A. ESP, así como el propio municipio, alegan la improcedencia de la acción de tutela, por no ser la vía judicial adecuada para reclamar la protección del derecho al medio ambiente. Además, señalan que en relación con dicha problemática ya se viene adelantando una acción popular.

Recordado el entorno fáctico del presente caso, encuentra la Sala de Revisión, que en efecto, tal y como lo confirma el informe judicial rendido por la Juez Primera Administrativa de Ibagué, desde el 14 de agosto de 2007, se viene tramitando ante esa instancia judicial, una acción popular en contra del municipio de Purificación, Purifica S.A. ESP y Cortolima, por la vulneración del derecho al ambiente sano, a la existencia y equilibrio ecológico al adecuado manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, a la seguridad y salubridad pública y al acceso a la infraestructura pública para el adecuado manejo de los residuos líquidos.

Si bien ya se encuentra en trámite la acción popular encaminada a solucionar el problema que el actor plantea como causa de la vulneración de sus derechos fundamentales, ello, no releva o impide a quienes ven afectados tales derechos, a reclamar la protección de los mismos, a pesar de que la acción popular se encuentre en trámite. Y en efecto, ello puede darse en la medida en que la protección constitucional que ofrece la acción de tutela habrá de prodigarse de manera transitoria, mientras la acción popular concluye, de ser viable según el caso, con las órdenes pertinentes que garantice de manera definitiva y permanente la protección de los derechos colectivos.

Sin embargo, como ya se explicó previamente, para que la acción de tutela resulte viable en el presente caso, es necesario que se verifique el cumplimiento de los criterios jurisprudenciales sintetizados en la Sentencia T-1451 de 2000 y a la cual se hizo alusión en esta sentencia. Así, para determinar la procedencia o no de la acción de esta tutela, la Sala de Revisión confrontó dichos criterios con los hechos aquí expuestos.

Primer criterio: que de la vulneración del derecho colectivo se desprendan graves consecuencias para los derechos fundamentales.

Es evidente, que el inadecuado manejo de las aguas negras producidas por el municipio de Purificación, y su vertimiento sin ningún tratamiento a un brazo del río Magdalena, atenta de manera grave contra el ecosistema de la zona, y el medio ambiente, pero compromete de manera igualmente peligrosa las condiciones de sanidad pública de quienes viene en la zona. Recordemos que debido a la baja del río Magdalena por el fuerte verano, las aguas negras vertidas al mismo, se encuentra empozadas en la zona donde reside el actor, lo que ha afectado de manera grave las condiciones de vida digna y de salubridad de los habitantes de la zona, en razón a que dichas aguas son fuente directa de múltiples vectores e insectos portadores de numerosas enfermedades.

Segundo criterio: que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la vulneración de un derecho fundamental, siendo este último afectado a consecuencia de la directa e inmediata perturbación del segundo.

En relación con este requisito, observa la Sala, que no es clara la conexidad entre las afecciones que sufridas por el accionante en su piel, así como las otras que han atentado en contra de su buena salud. Ciertamente, el contacto del cuerpo humano con aguas de las características que se han señalado en el presente proceso, pueden ser la fuente de múltiples enfermedades. Sin embargo, tales afecciones cutáneas principalmente, han podido producirse por otras razones. Aun cuando el juez de instancia señaló en su fallo, que la falta de exámenes médicos que confirmen que las enfermedades que aquejan al accionante se relacionan de manera directa con el mal manejo de dichas aguas servidas, no puede servir de excusa para negar esta acción de tutela, para la Sala de Revisión este tipo de pruebas resulta más que necesaria para identificar la fuente directa que causa las afecciones a la salud del actor, y por lo mismo, estas pruebas son las que en efecto permitiría confirmar o desvirtuar la conexidad directa entre éstas y la fuente que las causa, que en nuestro caso serían las aguas negras ya comentadas.

Además, la problemática ambiental no ha surgido con ocasión de la salida de funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras del municipio de Purificación, sino también ha sido la consecuencia de la interacción de otros factores, como el fuerte verano que ha secado el brazo del río Magdalena en el que se vierten dales líquidos, así como la falta de integración y reconducción de todas las aguas negras del municipio a través de dicha planta de tratamiento, hecho que no aparece expuesto por el accionante, sino que además aparece probado y confirmado por las accionadas en la respuesta a esta tutela. El anterior argumento, significa, que si bien nunca ha habido un manejo integral, de las aguas negras en tal municipio, la vulneración del derecho a la salud del accionante, carece de un nexo de causalidad directo con tal situación.

Por lo anterior, el presente requisito no se advierte como cumplido.

Tercero criterio: que el accionante sea la persona afectada en su derecho fundamental.

En el presente caso, es claro que el accionante es quien reclama de manera directa la protección de sus derechos fundamentales.

Sin embargo, no puede considerarse, como si lo hizo el juez de primera instancia, que el actor también estaba legitimado para actuar en nombre y representación de la comunidad, que al igual que él, se ha visto afectada por las aguas contaminas que se vierten cerca de sus viviendas. Recuerda la Sala que la acción de tutela podrá ser promovida a nombre de otro, ya sea por expreso poder que se otorga a un abogado, situación que no es la del caso; o por la imposibilidad del titular de los derechos de reclamar la protección de sus propios derechos, caso en el cual estaríamos hablando de una agencia oficiosa. Esta segunda opción tampoco es la que se estructura en el presente caso, por cuanto no aparece demostrada la imposibilidad de las demás personas cuyos derechos fundamentales también se ven afectado por las aguas negras, para que ellas no puedan actuar a motu propio.

Cuarto criterio: que la amenaza o vulneración del derecho fundamental sea efectiva, lo cual dependerá siempre de los presupuestos fácticos de cada caso analizado individualmente.

Este criterio tampoco se aprecia como cumplido, pues al no estar probada la conexidad entre los derechos fundamentales del actor (segundo criterio), y el problema de las aguas negras tantas veces mencionado, no puede considerarse que tal vulneración sea consecuencia directa de los hechos motivo de esta acción de tutela. Ciertamente, el derecho a la salud del accionante, ya sea los fuertes dolores de cabeza o de estómago que dice lo aquejan, o la afectación de su piel pueden ser ciertas pero originadas en otras circunstancias físicas, ambientales o de otra índole.

Quinto criterio: que la orden judicial esté encaminada a la protección del derecho fundamental y no del derecho colectivo en sí mismo considerado.

Finalmente, observa la Sala que al no verificarse dos de los cinco criterios jurisprudenciales (conexidad y la efectiva vulneración de un derecho fundamental), las posibles órdenes que se lleguen a impartir para amparar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, se dirigirán en buena medida a proteger de antemano, medidas encaminadas a solucionar el problema ambiental y ecológico por el mal manejo de los residuos líquidos del municipio, medidas que en efecto garantizarán la protección de tales derechos colectivos, sin que ello pueda tener un efecto secundario y positivo respecto de los derechos fundamentales del accionante y demás pobladores de la zona.

Agotado éste análisis, encuentra la Sala de Revisión, que la acción de tutela no es viable en le presente caso, fundamentalmente por no cumplirse con los criterios jurisprudenciales ya estudiados, y además, por cuanto dentro del trámite de la acción popular que ya se encuentra entrámate en el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, los demandantes, o el mismo juez de oficio, puede decretar, antes de la notificación de la demanda, o en cualquier etapa del proceso, las medidas cautelares que fundadamente, considere necesarias para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado(10).

Con todo, la Sala encuentra necesario advertir, al municipio que su inoperancia o excusas de orden legal para la suspensión de laborea de la referida planta de tratamiento, ya ha sido superada, en tanto el proceso electoral que obligada congelar cualquier tipo de contratación ya paso. Bajo esta nueva situación, la puesta en marcha nuevamente, de dicha planta es cuestión de una ágil gestión administrativa de dicho municipio, al igual de su permanente gestión de monitoreo ambiental y de salubridad pública que debe mantener en la zona, ya sea como responsabilidad de su oficina de planeación o saneamiento básico, como de sus secretaría de salud, quienes tiene la obligación legal de garantizar los derechos colectivos a los que se refiere el artículo 79 superior.

Por las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 26 de abril de 2010 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima).

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política.

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de abril de 2010 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima).

2. Por Secretaría General, líbrese la comunicación a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta la mayoría, me permito presentar la siguiente aclaración de voto, por cuanto considero que debió explicarse en la parte motiva de la providencia, de manera más clara y contundente, el por qué los derechos fundamentales del actor, por estar relacionados con derechos colectivos, no podían protegerse mediante acción de tutela. Lo anterior, teniendo en cuenta que la acción de tutela es procedente en casos de vulneración de derechos colectivos si con dicha vulneración también se han visto afectados derechos individuales fundamentales. Con base en éste análisis se debió explicar a fondo por qué en el caso concreto la acción de tutela no era procedente.

1. Parte resolutiva de la Sentencia T-800 de 2010.

La orden relevante de la parte resolutiva de la presente sentencia fue:

“1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de abril de 2010 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima)”.

Comparto la orden impartida. Sin embargo, no comparto algunas de las consideraciones que justifican la misma, cuando indican que al no verificarse la conexidad entre la afectación de los derechos fundamentales del accionante y el estado ambiental del lugar de su domicilio, las medidas a tomar terminarían solucionando el tema de los derechos colectivos vulnerados mas no aquel de los derechos fundamentales.

2. Fundamentos del disenso.

La anterior afirmación resulta discutible si se tiene en cuenta que, según el actor, la afectación ambiental de su lugar de domicilio y trabajo por causa de las aguas negras contaminantes no solo genera olores nauseabundos y frecuentes enfermedades entre la población, sino que además le ha causado enfermedades en la piel e imposibilidad para desarrollar su actividad económica que es la pesca en el sector. En este sentido, resulta evidente que al solucionar la situación de las aguas, inmediatamente sus derechos a la salud y al trabajo quedarían protegidos.

Para sustentar mi aclaración procederé a reiterar lo dicho en la Sentencia SU-913 de 2009 en la que se aclaró el tema referente a la procedencia de la acción de tutela en el caso de protección de derechos colectivos, en la que se estableció lo siguiente:

“(...) De hecho, la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que cuando unos determinados hechos puedan dar lugar a una acción de tutela o a una acción popular, la tutela será de todas formas procedente. Así, por ejemplo, en el campo de los servicios públicos domiciliarios se ha afirmado que “la acción de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial como las acciones populares, cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia de la acción de tutela sobre las acciones populares”.

Como se observa, esta posición jurisprudencial resulta acertada en la medida en que resuelve un problema sistémico del contencioso constitucional, esto es, aquel que se presenta cuando teóricamente caben acciones diversas para la protección de una misma situación jurídica. Sin querer llegar al extremo de afirmar que la acción de tutela excluye en estas hipótesis la acción popular, lo claro es que la jurisprudencia ha establecido que por unidad de defensa, por economía procesal y por prevalencia de la acción de tutela, ésta prima sobre aquella.

(...).

Al respecto, ya existe jurisprudencia que evidencia la materialización de tal facultad. Así, mediante Sentencia T-391 de 2007, se anuló parcialmente un fallo de acción popular proferido por el Consejo de Estado, al verificar que respecto de él se estructuraban causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por cuanto el medio elegido para la protección de los derechos colectivos amparados dentro del proceso de acción popular, promovido por la “Fundación Un Sueño por Colombia” contra el programa “El Mañanero de La Mega”, constituía una vía de hecho sustantiva por violación directa del artículo 20 que garantiza la libertad de expresión. Al respecto, indicó la Corte:

4.3.4. Es pertinente recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, las acciones populares cuentan con un régimen específico para la protección de los derechos colectivos, y prevalecen sobre la acción de tutela cuando se trata de proteger derechos de esta índole. Sin embargo, también ha explicado esta Corte que la especificidad del régimen de las acciones populares, así como la prevalencia de estas vías procedimentales para la protección de los derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la acción de tutela en casos en los que se demuestre que ha existido, en el contexto de la vulneración o amenaza de un derecho colectivo, una afectación de derechos fundamentales específicos. En igual sentido, el carácter especial del régimen de las acciones populares, y la preferencia de estas acciones sobre otras vías procesales para efectos de lograr la protección de derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la acción de tutela como medio de protección judicial de derechos fundamentales concretos y específicos que resulten afectados, amenazados o lesionados con motivo de las actuaciones judiciales adelantadas al dar curso y decidir una acción popular. En tanto jueces de la República, los funcionarios jurisdiccionales que conocen de las acciones populares también están sujetos a la primacía de los derechos fundamentales (art. .P.), por lo cual sus decisiones, en la medida en que constituyan vías de hecho con incidencia sobre derechos fundamentales, están sometidas al control del juez de tutela, sin que se puedan invocar la primacía o especificidad de las acciones populares para efectos de sustraerlas de dicho control –ya que el objeto del control de tutela es preservar los derechos fundamentales, no los derechos colectivos-. De igual forma, la existencia de un régimen legal y procesal específico para las acciones populares, no obsta para que en materia de interpretación de la Constitución, y en particular de los derechos fundamentales, sea la Corte Constitucional el órgano de cierre, por mandato expreso de la Carta (C.P., art. 241)” (énfasis fuera de texto).

Por último, es importante recordar que el derecho al medio ambiente sano es simultáneamente un derecho fundamental y un derecho colectivo, de manera que su violación puede afectar al mismo tiempo los derechos de un individuo y los derechos de una colectividad y que, por estas razones, podría ser protegido tanto mediante acción popular como mediante acción de tutela, según el caso. De este modo, si se afectan simultáneamente derechos colectivos y derechos individuales, la acción de tutela debe prevalecer por cuanto brinda una protección mucho más eficiente.

Fecha et supra

Juan Carlos Henao Perez

(1) Verificada esta información, en efecto se pudo establecer que la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Camilo Arciniegas Andrade, el 6 de diciembre de 2007, resolvió el proceso radicado bajo el número: 73001-23-31-000-2003-01768-01(AP), cuya parte demandada era el Municipio de Purificación -Tolima. Dicha decisión resolvió la apelación de una sentencia. dictada en primera instancia en la acción popular promovida por Jhon Jairo Peña Ocampo en contra de dicha autoridad territorial ante su omisión en la gestión integral de los residuos sólidos, lo que afectó la salubridad pública; y vulneró el derecho al ambiente sano.

(2) Sentencia T-771 de 2001.

(3) En varios pronunciamientos esta Corporación ha precisado la naturaleza jurídica de las acciones populares. Así, en la Sentencia T-405-93 se dijo: “Es claro, que las acciones populares aunque se dirijan a la protección y amparo judicial de los concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines, el constituyente ideó las acciones de grupo o clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y la acción de tutela. Característica fundamental de las acciones populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional es la de que permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran no dejan duda al respecto. En consecuencia, no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Desde sus orígenes, estas acciones fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses cuya protección no siempre supone un daño. Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales”.

(4) En ese sentido, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte. Por ejemplo, en la Sentencia T-140-94 se indicó: “La protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, a través del mecanismo de la acción de tutela, abarca aquellas situaciones en que un determinado hecho o una determinada acción u omisión por parte de la autoridad pública, así como de un particular, afecte a un individuo determinado o a un número plural de personas, siempre y cuando todas ellas sean identificadas o identificables. En este último evento, no es posible predicar en todos los casos la existencia de una situación de ‘interés colectivo’, que amerite la protección jurídica mediante la figura de las acciones populares de que trata el artículo 88 superior, sino que se trata de una circunstancia que puede protegerse o remediarse mediante instrumentos especiales como lo son las acciones consagradas en la legislación colombiana, o la acción de tutela en los términos definidos por el artículo 86 de la Carta Política... En consecuencia, cuando se presentan los supuestos descritos, es posible tutelar los derechos fundamentales de las personas, toda vez que se trata realmente de un acumulación de acciones encaminadas a proteger a unos individuos determinados, las cuales se intentan en virtud del principio de la economía procesal. Tal podría ser el caso, por ejemplo, de la contaminación de la comida en una escuela, o de la deficiente prestación del servicio público de acueducto en un conjunto residencial. En estas situaciones, si bien una pluralidad de personas se encuentran afectadas, todas ellas son, se repite, identificables e individualizables y, por ende, cada una puede reclamar ante los jueces el amparo de sus derechos, amenazados o vulnerados”.

(5) La doble naturaleza del derecho a la salud como derecho fundamental y como derecho prestacional ha sido suficientemente abordada por esta Corporación. Sobre ese punto, en la Sentencia T-484 de 1992 se indicó: “El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí del control de tutela".

(6) Sentencia T-771 de 2001.

(7) Ver entre otras las Sentencias SU-067 de 1993, T-254 de 1993, T-500 de 1994, SSU-427 de 1997 y T-1527 de 2000.

(8) Sentencia T-1527 de 2000

(9) Esta providencia fue recientemente reiterada en sentencia T-222 de 2008.

(10) Ley 472 de 1998.

ART. 25.—Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:

a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;

b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;

c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;

d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.

PAR. 1º—El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.

PAR. 2º—Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.