Sentencia T-802 de octubre 21 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3101570

Magistrada Ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa

Acción de tutela instaurada por María Neiffe Ayala de Montaño contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil once.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia proferida, en primera instancia, por el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá el 30 de marzo de 2011, y en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el 5 de mayo de 2011(1).

I. Antecedente

Hechos

1.1. María Neiffe Ayala de Montaño nació el 15 de febrero de 1942(2) y contrajo matrimonio religioso con el señor Roberto Montaño Poveda el 16 de mayo de 1959, vínculo conyugal que se disolvió mediante sentencia proferida por el Juzgado 16 de Familia de Bogotá el 13 de marzo de 2006. En la mencionada sentencia, el juez de familia aprobó una conciliación celebrada entre la tutelante y el señor Roberto Montaño Poveda, en la que pactaron el pago de alimentos a cargo de este y a favor de la tutelante, estipulando que la cuota alimentaria “se mantendrá aún después del fallecimiento del aquí demandante señor Roberto Montaño Poveda”(3).

1.2. El señor Roberto Montaño Poveda recibió una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desde el 10 de mayo de 1973 hasta su fallecimiento, ocurrido el 13 de mayo de 2009(4).

1.3. Luego del fallecimiento del pensionado, la señora María Neiffe Ayala de Montaño solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La entidad mediante Resolución 2705 del 18 de septiembre de 2009(5) negó tal reconocimiento con fundamento en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004(6).

1.4. La tutelante interpuso recurso de reposición contra la citada resolución, argumentando que adquirió la condición de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro mediante sentencia del 13 de marzo de 2006, proferida por el Juzgado 16 de Familia de Bogotá, en la que se decretó el divorcio de su matrimonio con el señor Roberto Montaño Poveda y se aprobó la conciliación mediante la cual este se obligó a pagarle alimentos aún después de fallecido. Por esta razón, el funcionario administrativo debía cumplir con lo ordenado en la sentencia citada, revocando el acto administrativo y reconociéndole la prestación económica solicitada.

1.5. El recurso fue resuelto por la entidad accionada, mediante Resolución 3828 del 30 de diciembre de 2009, confirmando la decisión impugnada. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares consideró que en la medida en que la sentencia del 13 de marzo de 2006 había decretado el divorcio del matrimonio de la señora María Neiffe Ayala de Montaño con el señor Roberto Montaño Poveda, la peticionaria había perdido su vocación de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004(7). Igualmente, la entidad accionada señaló que la obligación alimentaria establecida en la sentencia que decretó el divorcio a favor de la tutelante, terminó con el fallecimiento del causante.

1.6. Con fundamento en lo anterior, la señora María Neiffe Ayala de Montaño interpuso acción de tutela para pedir la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, a la salud y a la protección a las personas de la tercera edad, y en consecuencia, obtener de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a la que considera tiene derecho.

2. Respuesta de la entidad accionada.

2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares presentó un informe sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela señalando que las señoras María Neiffe Ayala de Montaño y Ana Lucía Adarve Restrepo, presentaron solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro por el fallecimiento del señor Roberto Montaño Poveda, la primera de ellas en calidad de cónyuge divorciada y la segunda en calidad de compañera permanente. Igualmente, señaló que durante el trámite administrativo se constató que el pensionado, al momento de su fallecimiento, tenía un hijo menor de edad llamado David Steven Montaño Páez.

2.2. Por lo anterior, la entidad accionada, mediante Resolución 2705 del 18 de septiembre de 2009, reconoció el cincuenta por ciento (50%) de la sustitución de la asignación de retiro a la señora Ana Lucía Adarve Restrepo, quien acreditó haber convivido con el señor Roberto Montaño Poveda durante los veintisiete (27) años anteriores a su fallecimiento, y dejó en suspenso el reconocimiento del cincuenta por ciento (50%) restante hasta que se presentara una solicitud de reconocimiento en nombre del menor David Steven Montaño Páez.

2.3. Respecto de la pretensión de sustitución pensional presentada por la señora María Neiffe Ayala de Montaño, la entidad accionada señaló que negó el reconocimiento del derecho porque la tutelante no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro del señor Roberto Montaño Poveda establecidos en el Decreto 4433 de 2004, ya que al momento de su fallecimiento no era cónyuge ni compañera permanente del causante. Así mismo, indicó que el derecho a la sustitución de la asignación de retiro no es de libre disposición y para acceder a este, se requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente.

2.4. Finalmente, la entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que la señora María Neiffe Ayala de Montaño cuenta con otros medios de defensa judicial para proteger su derecho.

3. Sentencia de primera instancia.

El 30 de marzo de 2011, el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia denegando el amparo de los derechos fundamentales de la tutelante, porque consideró que la decisión de la entidad accionada de negar el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la señora María Neiffe Ayala de Montaño no era contraria a las normas que rigen la materia, y por tanto, no se evidenciaba una vulneración de sus derechos fundamentales.

Adicionalmente, estimó que la controversia sobre el derecho de la señora María Neiffe Ayala de Montaño a acceder a la sustitución de la asignación de retiro debía ser resuelta por la jurisdicción ordinaria competente, teniendo en cuenta que existen otros beneficiarios de la prestación económica reclamada que pueden verse afectados con esa decisión.

4. Impugnación.

La señora María Neiffe Ayala de Montaño impugnó la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos presentados en el escrito de tutela.

5. Sentencia de segunda instancia.

5.1. Mediante sentencia del 5 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, confirmó el fallo de primera instancia.

Para fundamentar su decisión, el juez de segunda instancia citó los artículos 160 y 162 del Código Civil, referentes a la obligación de suministrar alimentos a los cónyuges divorciados, haciendo énfasis en el parágrafo del artículo 162, en el que se establece que “[n]inguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuges sobrevivientes para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal”. Igualmente, citó los artículo 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004, haciendo énfasis en que el derecho a la sustitución de la asignación de retiro se pierde, entre otras razones, por divorcio o disolución de la sociedad de hecho.

De las normas citadas, el juez de segunda instancia concluyó que, en principio, no se evidenciaba que la actora tuviera la condición de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, y por lo tanto, no se vislumbraba una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora, razón por la cual, esta debía acudir a los medios judiciales ordinarios para controvertir las actuaciones adoptadas por la entidad accionada.

5.2. Dos magistrados aclararon su voto(8) por considerar que la Sala de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no debió pronunciarse sobre el fondo de la pretensión, sino limitarse a declarar la improcedencia de la acción de tutela, puesto que la accionante contaba con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos y en el expediente no se encontraba acreditado que la acción hubiera sido interpuesta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3º, y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y formulación del problema jurídico.

La señora María Neiffe Ayala de Montaño interpuso acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la igualdad, a la salud y a la protección especial de las personas de la tercera edad, que considera vulnerados por la entidad accionada al negarse a reconocerle la sustitución de la asignación de retiro que percibía el señor Roberto Montaño Poveda, de quien se divorció el 13 de marzo de 2006, mediante sentencia judicial. En esta providencia se aprobó la conciliación de las partes, de acuerdo con la cual, el causante se comprometió a continuarle pagando una cuota alimentaria incluso después de su fallecimiento, compromiso en que fundamenta la accionante el derecho a la sustitución de la asignación de retiro reclamado.

Por su parte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares considera que no ha vulnerando los derechos fundamentales de la tutelante, puesto que el derecho a la sustitución de la asignación de retiro no es de libre disposición y para su reconocimiento se requiere acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para ser beneficiaria de la prestación, los cuales no fueron satisfechos por la tutelante.

En consecuencia, el proceso le plantea a la Sala de Revisión el siguiente problema jurídico:

¿Vulnera una entidad encargada del reconocimiento y pago de derechos pensionales (Caja de Retiro de las Fuerzas Militares), el derecho fundamental a la seguridad social de una persona (María Neiffe Ayala de Montaño), al negarle el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro de quien le suministraba alimentos (Roberto Montaño Poveda), argumentando que la tutelante no cumple con los requisitos legales para ser beneficiaria porque se había divorciado del causante antes de su fallecimiento, sin tener en cuenta que la tutelante dependía económicamente de este y que había acordado suministrarle alimentos incluso después de su fallecimiento, acuerdo que fue aprobado en la sentencia de divorcio?

Para resolver el problema jurídico, la Sala de Revisión estudiará la procedencia de la acción de tutela para conocer el asunto objeto de estudio y la naturaleza jurídica de la sustitución de la asignación de retiro, para finalmente resolver el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En consecuencia, la procedibilidad de la tutela estará supeditada a que se dirija a evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual ha sido caracterizado por la Corte en los siguientes términos:

“[e]n primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”(9).

Adicionalmente, es importante indicar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado como condición necesaria para establecer la procedencia de la acción de tutela, que el perjuicio irremediable se encuentre acreditado en el expediente, así sea en forma sumaria. La corporación ha aclarado que el accionante puede cumplir con esta carga, mencionando al menos los hechos que le permitan al juez deducir la existencia de un perjuicio irremediable, en consideración a la jerarquía de los derechos cuyo amparo se solicita mediante la acción de tutela y a la naturaleza informal de este mecanismo de defensa judicial. Específicamente ha dicho la Corte:

“No obstante, aunque la prueba del perjuicio irremediable es requisito de la procedencia de la tutela, la Corte ha sostenido que la misma no está sometida a rigurosas formalidades. Atendiendo a la naturaleza informal y pública de la acción de tutela, así como a la jerarquía de los derechos cuya protección se solicita, la prueba del perjuicio irremediable puede ser inferida de las piezas procesales. Así pues, al afectado no le basta con afirmar que su derecho fundamental se enfrenta a un perjuicio irremediable, pero es indispensable que, atendiendo a sus condiciones personales, explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”(10).

En el caso bajo estudio, la Sala de Revisión encuentra que la acción de tutela fue interpuesta por una mujer de 69 años de edad(11), quien afirma que es pobre, que no tiene una fuente de ingresos para suplir sus necesidades básicas(12) y que interpuso la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable.

Las anteriores afirmaciones no fueron desvirtuadas por la entidad accionada. Por lo tanto, y en aplicación del postulado constitucional de la buena fe, la Sala de Revisión considera que la acción de tutela es un medio judicial procedente para resolver la controversia que plantea el presente caso, porque con ella se busca evitar la consumación de un perjuicio inminente al mínimo vital y a la seguridad social de una persona de edad avanzada(13). El perjuicio es considerado grave porque se trata de la subsistencia de un sujeto de especial protección constitucional, que requiere una decisión inmediata sobre su derecho a la sustitución de la asignación de retiro forzoso, para evitar que se materialice un daño a sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social.

4. Naturaleza jurídica de la sustitución de la asignación de retiro.

De conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social tiene una doble naturaleza jurídica, por una parte es un servicio público de carácter obligatorio que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional y, por otra, es un derecho irrenunciable(14). Con fundamento en lo anterior, el legislador nacional expidió la Ley 100 de 1993, norma mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral conformado por los sistemas generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma ley.

Para el estudio del caso objeto de revisión, se debe hacer énfasis en el sistema general de pensiones que tiene por objeto garantizar a las personas una protección contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones establecidas en la misma ley(15), entre las cuales se encuentran la pensión de vejez, de invalidez y de sobrevivientes.

Este sistema general fue creado con la pretensión de unificar los distintos tipos de sistemas pensionales que existían antes de expedirse la Ley 100 de 1993, sin embargo, tanto la Constitución Política(16) como la misma norma(17) reconocieron que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen un régimen especial, desarrollado actualmente por medio de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. Estas normas establecen prestaciones económicas especiales para las personas que prestan sus servicios a la Nación como miembros de la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentran la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como la pensión de sobrevivientes(18).

La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de precisar cuál es la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, señalando que “[e]s una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, [...], de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”(19).

Así mismo, respecto de la sustitución de la asignación de retiro, la Corte también ha sostenido que es una prestación económica cuya finalidad es asimilable a la de la pensión de sobrevivientes reconocida en el sistema general de pensiones(20).

En desarrollo de lo anterior, es necesario reiterar que la jurisprudencia de esta corporación ha deducido de la lectura de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que el propósito de la pensión de sobrevivientes es el de proteger a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte(21). Ese cometido, hace de la pensión de sobrevivientes un instrumento cardinal para la protección del derecho al mínimo vital de quienes son potenciales beneficiarios, en los términos de ley.

Así, para solicitar el reconocimiento del derecho a la sustitución de la asignación de retiro, deberá acreditarse la condición de beneficiario de acuerdo con lo preceptuado en las normas legales y reglamentarias que regulan el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. Por lo anterior, para establecer quien puede ser beneficiario de la sustitución de tal asignación en el caso concreto, se deberá acudir al artículo 11 del Decreto 4433 de 2004(22), de conformidad con la remisión establecida en el artículo 40 de la misma norma(23).

5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no vulneró los derechos fundamentales de la señora María Neiffe Ayala de Montaño porque esta no acreditó su condición de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro del señor Roberto Montaño Poveda.

En los fallos objeto de revisión, los jueces de instancia negaron el amparo de los derechos de la tutelante, puesto que no se evidenciaba que la actora tuviera la condición de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, y por tanto, no se vislumbraba una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la tutelante. Así mismo, consideraron que la actora debía acudir a los medios judiciales ordinarios para controvertir las actuaciones adoptadas por la entidad accionada.

La Sala de Revisión comparte los argumentos expuestos por los jueces de instancia, de manera que, en la parte considerativa de la presente sentencia confirmará la decisión por ellos adoptada.

En efecto, la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares estuvo fundamentada en las normas que regulan los derechos pensionales de los miembros de la fuerza pública, específicamente en los artículos 11(24), 12(25) y 40(26) del Decreto 4433 de 2004. En esas normas, se establece el orden de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro y las causales de pérdida del derecho. En concreto, las normas indicadas establecen el derecho del cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite a recibir la sustitución de la asignación de retiro del causante y, a su vez, señalan que la condición de beneficiario se pierde por divorcio.

En el expediente se encuentra acreditado que la señora María Neiffe Ayala de Montaño estuvo casada con el señor Roberto Montaño Poveda, sin embargo, también se encuentra acreditado que este vínculo conyugal se disolvió mediante providencia del 13 de marzo de 2006(27). Teniendo en cuenta que el señor Roberto Montaño Poveda falleció el 13 de mayo de 2009(28), es decir 3 años y 2 meses después de ocurrido el divorcio, la Sala de Revisión considera que la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de negar el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la señora María Neiffe Ayala de Montaño estuvo justificada razonadamente en las normas que regulan los derechos pensionales de los miembro de la fuerza pública y en los hechos debidamente acreditados en el proceso administrativo.

Ahora bien, la señora María Neiffe Ayala de Montaño argumenta que tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro que recibía el señor Roberto Montaño Poveda porque en el acuerdo conciliatorio por medio del cual estipularon la terminación de su vínculo conyugal, este se comprometió a suministrarle alimentos incluso después de que falleciera. Al respecto, es pertinente reiterar las características que esta corporación ha reconocido a la obligación alimentaria:

“a. La obligación alimentaria no es una que difiera de las demás de naturaleza civil, por cuanto presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho.

b. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues, la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios.

c. El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la necesidad del beneficiario y ii) la capacidad del obligado, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia.

d. La obligación de dar alimentos y los derechos que de ella surgen tiene unos medios de protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico contiene normas relacionadas con los titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos provisionales (C.C., arts. 411 a 427); el concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el efecto (Código del Menor, arts. 133 a 159), y el trámite judicial para reclamar alimentos para mayores de edad (CPC, arts. 435 a 440), todo lo cual permite al beneficiario de la prestación alimentaria hacer efectiva su garantía, cuando el obligado elude su responsabilidad”(29).

Pues bien, como se puede evidenciar del texto transcrito, la naturaleza jurídica de la obligación alimentaria difiere de la naturaleza jurídica de la sustitución de la asignación de retiro, ya que aquella es una obligación de naturaleza civil cuyo reconocimiento requiere de la necesidad del alimentado y la capacidad del obligado, mientras que la solicitada por la accionante para ser sustituida, es un prestación social que busca garantizar el derecho a la seguridad social de los familiares de los miembros de la fuerza pública que hubieren fallecido en goce de la asignación de retiro.

Además, si bien es cierto en la conciliación aprobada por el juez competente el señor Montaño Poveda, se comprometió a suministrarle alimentos a la accionante aún después de su fallecimiento, debe precisar que el acto propio contrario a la ley no genera derechos. La obligación incluida en la conciliación(30), no tiene el alcance de constituir un título jurídicamente oponible.

El acto administrativo por el cual se negó el derecho a la sustitución de la asignación de retiro a la señora Ayala de Montaño, no es manifiestamente contrario a las normas constitucionales y legales que regulan los derechos pensionales de los familiares de los miembros de la fuerza pública. En consecuencia, debe entenderse que la controversia planteada por la señora María Neiffe Ayala de Montaño contra las Resoluciones 2705 y 3828 de 2009 proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es de naturaleza legal, porque en ellas no se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales de la tutelante.

Así las cosas, resulta pertinente indicarle igualmente a la señora María Neiffe Ayala de Montaño que si considera que tiene derecho a reclamar los alimentos que el señor Roberto Montaño Poveda se comprometió a suministrarle incluso después de su fallecimiento, puede hacer uso de las acciones ordinarias establecidas para este tipo de controversias.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el 5 de mayo de 2011, que a su vez confirmó el fallo proferido el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá el 30 de marzo de dos mil once 2011, y en consecuencia, NEGAR la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, vida, salud y a la protección a las personas de la tercera edad de la señora María Neiffe Ayala de Montaño.

2. Por secretaría general de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: María Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo—Juan Carlos Henao Pérez.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.

(1) El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto del treinta (30) de junio de dos mil once (2011), proferido por la Sala de Selección Número Seis, ordenando su acumulación con otros expedientes por presentar unidad de materia, sin embargo, la Sala de Revisión mediante Auto del 29 de agosto de 2011 ordenó su desacumulación, teniendo en cuenta que el proceso presentaba elementos jurídicos que singularizaban la situación fáctica en él contenida, que no permitían que fuera fallado en una misma sentencia con los demás expedientes.

(2) En el expediente obra copia de la Resolución 2705 del 18 de septiembre de 2009, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la cual se indica que la señora María Neiffe Ayala de Montaño nació el 15 de febrero de 1942 (fl. 15, cdno. 1).

(3) Folio 25 del cuaderno 1.

(4) En la copia de la Resolución 2705 del 18 de septiembre de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indica que el señor Roberto Montaño Poveda falleció el 13 de mayo de 2009, “según consta en el registro civil de defunción expedido por la Notaría Veintitrés de Cali, con indicativo serial 06751043” (fl. 15, cdno. 1).

(5) Folios 15-18 del cuaderno 1.

(6) Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, artículo 11. “Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, y alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: // 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. [...] // PAR. 2º—Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: // a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; [...]”.

(7) Decreto 4433 de 2004, artículo 12. “Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: // [...] 12.3. Divorcio o disolución de la sociedad de hecho [...]”.

(8) Los magistrados Yolanda García de Carvajalino y Luis Alberto Álvarez Parra.

(9) Sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). En esta sentencia se estudia la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar el incremento de su mesada pensional. En este caso, la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia que negaron la tutela del derecho, pues consideró que para el caso en concreto no se configuraba una situación irremediable. Esta sentencia reitera los argumentos planteados en la Sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

(10) Sentencia T-290 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En este fallo la Corte Constitucional estudió una acción de tutela interpuesta por una persona a quien se le había reconocido una pensión de invalidez convencional, pero posteriormente se le practicó un nuevo dictamen de calificación de su pérdida de capacidad laboral, en el que se estableció un porcentaje menor al requerido convencionalmente para acceder al beneficio pensional, dictamen con fundamento en el cual se revocó su pensión. La Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales del actor dejando sin efectos el acto administrativo por medio del cual se revocó la pensión de invalidez y ordenó la reincorporación del actor a la nómina de pensionados, en aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, así como en el criterio de que las normas de inferior categoría a la legal, no puede establecer condiciones más gravosas para el reconocimiento de derechos laborales. Respecto de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte dio por cierta la afirmación del actor respecto a que la mesada pensional era su única fuente de ingresos puesto que no fue controvertida. Adicionalmente, consideró la edad del actor y el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral como elementos para deducir la dificultad del actor para acceder a otra fuente de ingresos que le permitiera suplir sus necesidades básicas. Finalmente, tuvo en cuenta el valor de la mesada pensional para concluir que la revocatoria de la pensión de sobrevivientes estaba afectando el derecho al mínimo vital del accionante.

(11) En el expediente obra copia de la Resolución 2705 del 18 de septiembre de 2009, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se indica que la señora María Neiffe Ayala de Montaño nació el 15 de febrero de 1942 (fl. 15, cdno. 1).

(12) En la impugnación del fallo de primera instancia, la tutelante afirma “soy persona que en el ocaso de mi vida necesito protección del Estado, concretamente que sea amparada en mis derechos, realmente, dignísima juez, no tengo de qué vivir” (fl. 66).

(13) En el expediente obra copia de la Resolución 2705 del 18 de septiembre de 2009, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la cual se indica que la señora María Neiffe Ayala de Montaño nació el 15 de febrero de 1942 (fl. 15, cdno. 1).

(14) Constitución Política de Colombia, artículo 48: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social [...]”.

(15) Ley 100 de 1993, artículo 10. “Objeto del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

(16) Constitución Política de Colombia, artículo 48: “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. [...] // A partir de la vigencia del presente acto legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo [...]”.

(17) Ley 100 de 1993, artículo 279. “Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas [...]”.

(18) Ley 923 de 2004, ART. 1º—“Alcance. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública”. La anterior norma fue reiterada en el artículo 4º del Decreto 4433 de 2004, en lo siguientes términos: “Alcance. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regula los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación como miembros de la Fuerza Pública que comprende la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia”.

(19) Sentencia C-432 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, A.V. Jaime Araújo Rentería). En esa sentencia la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos del Decreto 2070 de 2003 que regulaban la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública, argumentando que esas normas vulneraban el principio de igualdad, por cuanto establecían un tratamiento preferencial desproporcionado a favor de los miembros de la Fuerza Pública y en contra de los demás servidores públicos. Entre otros argumentos, el demandante sostuvo que la asignación por retiro no es una prestación social asimilable a una pensión sino un pago por el retiro, asignación que consideró inconstitucional porque, en su concepto, discrimina a los demás servidores públicos. Respecto de este argumento, la Corte aclaró que la naturaleza jurídica de la asignación de retiro es la de una prestación social que se asimila a la pensión de vejez, refutando la posición que al respecto planteó el demandante. Sin embargo, declaró la inconstitucionalidad del Decreto 2070 de 2003, porque consideró que en los artículos 217 y 218, así como en el artículo 150, numeral 19, literal e, de la Constitución Política, se radicó en el Congreso de la República la función de establecer mediante una ley marco, “las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública”, razón por la cual, el Gobierno no podía expedir dicha norma por medio de un decreto ley.

(20) Sentencia T-558 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). En esta sentencia, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional estudió una acción de tutela interpuesta por la compañera permanente supérstite de un agente de la policía que falleció en 1995 en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana, mínimo vital e igualdad, los cuales consideró que estaban siendo vulnerados por la entidad accionada al negarle el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que recibía su compañero, argumentando que la norma vigente en la fecha en que este falleció (D. 1213/90) no contemplaba a la compañera permanente supérstite como beneficiaria de las prestaciones sociales causadas por la muerte de un agente en goce de asignación de retiro. Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte resaltó la naturaleza pensional de las prestaciones de asignación de retiro y sustitución de la asignación de retiro, contempladas en el régimen de excepción en cabeza de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y citó la Sentencia C-1035 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Treviño, A.V. Jaime Araújo Rentería) para señalar que el tratamiento diferencial establecido en las normas de seguridad social que reconocen prestaciones a favor del cónyuge supérstite pero no así respecto del compañero o compañera permanente supérstite, son inconstitucionales porque establecen un trato desigual no justificado por razón del origen familiar. Con fundamento en lo anterior, la Corte tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana, mínimo vital e igualdad de la accionante, y ordenó que se le reconociera y pagara la sustitución de la asignación mensual de retiro.

(21) Ver Sentencia C-1176 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido se pueden revisar, entre otras, la Sentencia C-1094 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), y la Sentencia C-1035 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(22) Decreto 4433 de 2004, ART. 11.—“Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, y alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

11.1. La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. // 11.2. Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. // 11.3. Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. // 11.4. Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. // 11.5. Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. // La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. [...] // PAR. 2º—Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: // a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; // b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. // Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. // En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

(23) Decreto 4433 de 2004, ART. 40.—“Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un oficial, suboficial, alumno de la escuela de formación o soldado de las Fuerzas Militares, oficial, suboficial, miembro del nivel ejecutivo, agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.

(24) Antes citado.

(25) Decreto 4433 de 2004, ART. 12.—“Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: // 12.1. Muerte real o presunta. // 12.2. Nulidad del matrimonio. // 12.3. Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. // 12.4. Separación legal de cuerpos. // 12.5. Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho”.

(26) Antes citado.

(27) Folios 24-27.

(28) En la copia de la Resolución 2705 del 18 de septiembre de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indica que el señor Roberto Montaño Poveda falleció el 13 de mayo de 2009, “según consta en el registro civil de defunción expedido por la Notaría Veintitrés de Cali, con indicativo serial 06751043” (fl. 15, cdno. 1).

(29) Sentencia C-1033 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño, decisión unánime). En esta sentencia, la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra de los numerales 1º y 4º del artículo 411 del Código Civil, en los que se establece la obligación alimentaria a favor de los cónyuges, por considerar que esas normas vulneran el derecho a la igualdad de los compañeros permanentes frente a los cónyuges. Como pretensión subsidiaria, el demandante solicitó que se declarara la exequibilidad condicionada de dichos preceptos, bajo el entendido que la expresión cónyuge debía ser entendida como si hiciera referencia igualmente a los compañeros permanentes. Luego de hacer un análisis del concepto de familia y de la obligación alimentaria, la Corte concluyó que las normas demandadas adolecían de una inconstitucionalidad sobreviniente, porque era contraria al principio de igualdad entre las familias conformadas por vínculos naturales o jurídicos, razón por la cual, y con el fin de garantizar el principio democrático y garantizar la seguridad jurídica, declaró la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, para que se entienda que esa disposición es aplicable a los compañero permanentes que forman una unión marital de hecho.

(30) La conciliación fue aprobada por el Juzgado 16 de Familia de Bogotá mediante sentencia del 13 de marzo de 2006 (fls. 24-27).