Sentencia T-823 de octubre 19 de 2010 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-823/2010

Ref.: Expediente T-2.765.722

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Acción de tutela promovida por Juan Carlos Montoya Bernal contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil diez.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado el siete (7) de julio de dos mil diez (2010) por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué, en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes

1. Hechos y acción de tutela interpuesta.

1.1. El señor Juan Carlos Montoya Bernal instauró acción de tutela contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y al debido proceso, al haberle negado el reconocimiento de la pensión de invalidez.

1.2. Manifiesta el accionante, que el 14 de diciembre de 2008 sufrió un accidente de tránsito. A consecuencia de las lesiones sufridas, le fue realizada una valoración médica por parte de Seguros Alfa S.A. la cual fue registrada con el siniestro 20091943, y notificada mediante oficio del 29 de septiembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto por artículo 52 de la Ley 692 de 2005. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 917 de 1999 (manual único para la calificación de invalidez), al accionante le fue declarada una pérdida de capacidad laboral del setenta y siete punto sesenta por ciento (77.60%), y clasificada como una invalidez de origen común, con fecha de estructuración 14 de diciembre de 2008.

1.3. Ante su declarada invalidez, el accionante, quien para la fecha del accidente de tránsito laboraba para la empresa de seguridad MIRO Seguridad Ltda., se encontraba afiliado al fondo de pensiones Porvenir S.A., entidad a la cual venía cotizando de manera interrumpida desde más o menos el 24 de julio de 1995. No obstante, hecha la petición de reconocimiento pensional por invalidez, la misma le fue negada por la entidad accionada.

1.4. Explica el accionante que tras el accidente, y luego de superar más de ciento ochenta días con incapacidades médicas otorgadas y pagadas por su EPS (Cafesalud), su empleador dejó de pagar los aportes a salud, pensiones y riesgos profesionales. Así, para el momento de la interposición de esta acción de tutela, el accionante, no solo se encuentra incapacitado para laborar, sino que además no cuenta con seguridad social en salud.

1.5. En vista de lo anterior el accionante advierte, que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por la Ley 860 de 2003, él tiene derecho a que le sea reconocida su pensión de invalidez, pues para la fecha del accidente, no solo se encontraba afiliado a Porvenir S.A., sino que además venía cotizando de manera regular a pensiones desde el 11 de diciembre de 2007, lo cual hizo hasta el 6 de octubre de 2009.

1.6. En vista de los anteriores hechos, el actor, considera que Porvenir S.A., le negó el reconocimiento de su pensión de invalidez, en consideración a la indebida interpretación normativa que hizo de un aparte del numeral 2º del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional(1) relacionado con la exigencia de una fidelidad mínima del 20%, entre la fecha en que cumplió los veinte años de edad y la fecha de la primera calificación de invalidez, con lo cual estarían cumplidos los requisitos para tener derecho al reconocimiento pensional solicitado.

1.7. Con fundamento en los hechos narrados, el accionante quien afirma tener 41 años de edad y ser la única fuente de recursos económicos para su núcleo familiar compuesto por él, su esposa y dos hijos de 2 y 4 años de edad, solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a Porvenir S.A. para que en el plazo máximo de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, le reconozca su pensión de invalidez, con retroactividad a la fecha en que se adquirió el derecho. Que como consecuencia de este reconocimiento, se inicie el pago de tal prestación, y se reinicie la prestación del servicio médico del cual carece en la actualidad.

2. Respuesta de la entidad accionada.

2.1. La directora de la oficina de Porvenir S.A. en la ciudad de Ibagué, en escrito remitido al juez de instancia el 7 de julio de 2010, dio respuesta a la presente acción de tutela. En dicho documento señaló que en efecto el señor Montoya Bernal se encuentra afiliado a dicha entidad. Que a raíz de un accidente de tránsito sufrido el 14 de diciembre de 2008, y luego de una valoración médica que le fuera realizada al accionante, el 23 de septiembre de 2009, se dictaminó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 77,60%. Indicó igualmente, que en casos como el del actor, este tendría derecho al reconocimiento pensional, siempre y cuando se encuentren cumplidos los requisitos legales para tal reconocimiento. Así, luego de confrontar la situación del actor con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, se pudo establecer que el accionante “no acredita el requisito legal de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad (1988/12/14) y la fecha del dictamen que determina la pérdida de capacidad laboral (2009/09/23)” (resaltado y subraya original del texto). En efecto, explica la entidad accionada, que el actor no cuenta con los 49.86 meses que debió cotizar en el tiempo estipulado por la norma, pues solo alcanzó a cotizar 35 meses durante ese mismo período de tiempo. Así, no se encuentran reunidos los requisitos de ley para tal reconocimiento pensional.

De otra parte, aclara la entidad accionada, que para el momento en que se estructuró el estado de invalidez del accionante, lo cual sucedió el 14 de diciembre de 2008, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 se encontraba vigente en su integridad, y si bien la Sentencia C-428 de 2009 proferida por la Corte Constitucional modificó el contenido de la norma ya citada, los efectos de esta sentencia son hacia el futuro. Agregó igualmente, que según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el régimen legal aplicable para el reconocimiento pensional, será aquel que se encontraba vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez. Así, si al momento de presentarse dicha situación de invalidez, se encontraba vigente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, quienes reclamen el reconocimiento pensional por invalidez, estarán obligados a cumplir los requisitos contemplados en dicha norma.

Finaliza esta entidad, señalando que la presente acción de tutela, resulta igualmente improcedente por cuanto existe otro mecanismo de defensa judicial como sería acudir ante la jurisdicción laboral, en donde podría solicitarse el reconocimiento pensional que hoy reclama. Finalmente, tampoco resulta viable esta acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que el actor no aportó prueba alguna de la cual se pueda inferir que se encuentra expuesto a un perjuicio de tales características.

En consecuencia, es claro que Porvenir S.A. no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante y que esta vía judicial excepcional tampoco es el mecanismo adecuado para lograr el reconocimiento pensional que reclama.

3. Pruebas.

— Fotocopia de la notificación de pérdida de capacidad laboral, expedida el 29 de septiembre de 2009 por Seguros de Vida Alfa S.A. al señor Juan Carlos Montoya Bernal. En dicho documento se informa al actor que su pérdida de capacidad laboral, calificada el 23 de septiembre de ese mismo año, fue determinada en el setenta y siete punto sesenta por ciento (77.60%), siendo dicha invalidez de origen común y con fecha de estructuración el 14 de diciembre de 2008. De igual forma se le explica el procedimiento a seguir de no estar de acuerdo con dicha calificación. Se anexa hoja de la valoración médica realizada (fls. 13 y 14).

— Fotocopia de la relación histórica de los movimientos o aportes hechos por el señor Montoya Bernal a Porvernir S.A. por concepto de aportes a pensión (fls. 15 a 17).

— Fotocopia de la calificación de la dependencia técnica de salud ocupacional de Cafesalud EPS, de fecha 7 de julio de 2009, en la que se explican los detalles médicos, historia clínica y origen de las lesiones sufridas por el accionante. En el mismo documento se explican las recomendaciones médicas a seguir para su rehabilitación. A este documento se anexa fotocopia de la liquidación de prestaciones económicas expedida por la misma Cafesalud EPS (fls. 18 a 21).

— Fotocopias de la partida de nacimiento del señor Juan Carlos Montoya Bernal, así como de una declaración extra proceso hecha por el actor y su compañera Johana Santa Yates en la que declara convivir desde hace siete años y tener dos hijos de 4 y 2 años de edad. En dicha declaración se indica cual es el grupo familiar que depende económicamente del trabajo del señor Montoya Bernal. Obran igualmente fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Juan Carlos Montoya Bernal así como fotocopia de la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de su esposa Johana Santa Yates. En los documentos que identifican al señor Montoya Bernal se puede constatar que su fecha de nacimiento es octubre 9 de 1968 (fls. 22 a 26).

— Fotocopia de comunicación expedida el 28 de agosto de 2009 por el director nacional de prestaciones económicas de Cafesalud EPS en la que le informa la accionante, que él contó con incapacidades médicas hasta el 16 de julio de 2009, habiendo acumulado para el momento 215 días. Se le explica igualmente, que las EPS tienen obligación de reconocer hasta 180 días de incapacidad consecutiva por una misma enfermedad, de suerte que a partir del día 181 este reconocimiento pasa a ser responsabilidad de los fondos de pensiones, al igual que la remisión del paciente a la junta de calificación, la cual determinará el grado de pérdida de capacidad laboral y si habría lugar al reconocimiento pensional por invalidez. Se anexa un listado con la relación de las incapacidades expedidas respecto del accionante (fls. 17 y 18).

— Fotocopias varias de los siguientes documentos (fls. 29 a 35):

• Carné de afiliación del señor Montoya Bernal a Cafesalud EPS.

• Certificación expedida por Davivienda en la que se indica que el actor tiene una cuenta bancaria de ahorros en dicha entidad.

• Listado de documentos requeridos por Porvenir S.A. para la reclamación de la pensión por invalidez.

• Carta suscrita por el actor en el que indica a Porvenir S.A. en qué cuenta bancaria podrá ser consignada su mesada pensional.

• Formulario de prestaciones económicas de Porvenir S.A., tramitado por el señor Montoya Bernal para el reconocimiento de su pensión invalidez.

• Carta suscrita por el accionante en la cual autoriza a Porvernir S.A. a cotizar con tres compañías de seguros legalmente autorizadas, la póliza de renta vitalicia.

• Formulario suscrito por el accionante en el que el accionante autoriza a Porvenir S.A. a tramitar el correspondiente bono pensional.

— Fotocopias de las actuaciones cumplidas por el accionante a través de apoderada judicial, correspondientes a la vía gubernativa agotada ante Porvenir S.A. en relación con la reclamación de su pensión de invalidez, así como también, solicitud de reconsideración presentada a esa misma entidad para que reconsiderara la decisión tomada el día 17 de marzo de 2009, en la que negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor Montoya Bernal (fls. 36 a 47).

— Fotocopia de la comunicación suscrita el 17 de marzo de 2010 por la dirección de beneficios pensionales de Porvenir S.A. en la que se le informa al accionante, que a afectos de proceder a la devolución de sus saldos, debía aportar algunos documentos (fl. 46).

4. Decisión objeto de revisión.

El Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué, en sentencia del 7 de julio de 2010 negó la acción de tutela promovida por el señor Montoya Bernal.

El juzgador señala que no está demostrado por parte del actor, que el no reconocimiento pensional por él solicitado le esté causando perjuicio irremediable alguno, además que la controversia se concreta a una reclamación eminentemente laboral, que debe ser dirimida ante la justicia laboral. Y ello es así, pues si bien el accionante dice cumplir los requisitos contemplados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la verificación de tal cumplimiento la debe valorar el juez laboral, quien luego de efectuar un análisis de las pruebas aportadas, podrá determinar si se ordena el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común que solicita el accionante. Así, es claro que existe otro mecanismo judicial por el cual se podrá reclamar el reconocimiento pensional ya mencionado.

De otra parte, el juez de instancia advierte que tampoco se avizoran las circunstancias especiales de perjuicio grave, inminente e irremediable que hagan prosperar la acción de tutela de manera excepcional. En efecto, el accionante no demostró de manera alguna que el no reconocimiento pensional le genere un verdadero estado de necesidad o de vulneración a su mínimo vital, máxime cuando es una situación a la cual se encuentran expuestas muchas otras personas.

Finalmente, y en la medida en que la entidad accionada dio pronta y efectiva respuesta de fondo a la petición del accionante, no se advierte tampoco que se hubiere vulnerado el derecho de petición.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo estipulado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, además, en cumplimiento del auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de Selección Número Ocho (8) de esta corporación, que seleccionó este asunto para revisión.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y al debido proceso del señor Juan Carlos Montoya Bernal, a quien luego de habérsele reconocido una pérdida del 77,60% de su capacidad laboral, Porvenir S.A. fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado, le negó el reconocimiento pensional solicitado. El accionante se encuentra a la fecha de interposición de esta acción de tutela, sin afiliación al sistema general de seguridad social, pues su empleador dejó de pagar los aportes correspondientes, por lo que no cuenta en la actualidad con protección en salud, ni en riesgos profesionales.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte reiterará su jurisprudencia sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones de orden pensional, en especial la de invalidez. Luego de dicha consideración, (ii) se deberá retomar el tema de la evolución normativa de la seguridad social en pensiones en especial la correspondiente a la pensión de invalidez, para lo cual resulta de vital importancia señalar, (iii) la posición de la Corte en relación con los requisitos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, sobre los cuales ya existe un pronunciamiento reciente en materia de control abstracto de constitucionalidad. Luego de establecer este marco general, (iv) se podrá resolver el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones.

3.1. Es reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la improcedencia general de la acción de tutela respecto del reconocimiento y pago de una prestación económica como lo es la pensión(2), y consecuencia de ello, es también que el juez constitucional no es el competente para ordenar reconocimientos de este orden, pues para tal efecto existen otras vías judiciales.

3.2. Con todo, y solo de manera excepcional(3), la acción de tutela ha procedido, cuando se ha advertido que de ella dependa la protección inmediata de otros derechos, que siendo estos fundamentales per se(4), su garantía solo se logre con el reconocimiento y pago de una pensión, a pesar de contarse con otra vía judicial para adelantar tal reclamación, pues la procedencia de la acción de tutela se justifica en estos casos, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable(5). Pero esa procedencia excepcional se da cuando se está ante alguna de las siguientes circunstancias(6):

i) Que la acción de tutela se presente como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

ii) Que la falta del reconocimiento de la pensión afecte un derecho fundamental.

iii) Que la negativa del reconocimiento de la pensión se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien presta este servicio público.

3.3. De otra parte, cuando la pensión tiene su origen en la condición de invalidez de quien solicita su reconocimiento, la jurisprudencia constitucional ha avanzado al punto de considerar tal prestación como un derecho fundamental, cuya protección constitucional por vía de la acción de tutela es viable, en razón a dos factores: el primero, por la calidad del sujeto que la reclama, pues vista su vulnerabilidad y de debilidad manifiesta, originada en sus condiciones físicas o mentales, hace necesaria la inmediata protección de su derecho a la pensión de invalidez, pues de esta manera, se garantizan otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física y el mínimo vital entre otros. El segundo factor relevante, es que en la mayoría de los casos, la prestación que se reclama, surge como el único sustento económico con que cuenta la persona inválida y su núcleo familiar, para garantizar unas condiciones mínimas de vida digna.

“Cuando la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos fundamentales tales como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad física, al trabajo o la igualdad(7), su reconocimiento y pago sí pueden ser reclamados mediante el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(8).

Considerados estos factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable”(9) (resaltado fuera de texto).

Por las anteriores razones es que la Corte Constitucional ha ordenado el reconocimiento de la pensión de invalidez a varias personas, procediendo incluso a la inaplicación de algunas disposiciones legales cuyas exigencias normativas se apreciaban como excepcionalmente inconstitucionales, vistas las circunstancias particulares del caso en concreto(10).

4. Desarrollo y evolución legal de la pensión de invalidez.

4.1. En el país, la legislación ha señalado de manera clara el proceso que debe seguirse para que el reconocimiento de una pensión de invalidez concluya satisfactoriamente. En primer lugar, se parte de una situación fáctica en la que una persona que ha perdido o ha visto disminuidas sus capacidades laborales en un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%), obtiene un dictamen en tal sentido, el cual solo puede ser expedido por alguna de las entidades autorizadas legalmente para ello.

Así, frente a la drástica disminución de las capacidades laborales de una persona, al punto que le resulte imposible seguir ofreciendo su fuerza de trabajo, la misma Constitución Política previó en varias de sus normas superiores, en especial en el artículo 13, la necesidad de dar un trato especial a quien se encuentra en dichas condiciones de vulnerabilidad y debilidad manifiesta. En efecto, la referida norma constitucional dispuso que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”(11). En igual sentido, dicha protección especial se encuentra contemplada en diferentes instrumentos internacionales(12), los que junto con la Constitución Política y los diferentes desarrollos normativos sobre el tema, componen el bloque de constitucionalidad(13), de acuerdo a lo establecido por el artículo 93 de la Constitución Política(14).

4.2. Ahora bien, en el ámbito del derecho interno, el sistema general de seguridad social (SGSS),cuyos pilares fundamentales son los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, ha desarrollado un amplio marco normativo en el que se encuentra regulado el tema pensional. En este contexto, la jurisprudencia constitucional siempre se ha orientado a maximizar la protección constitucional, de quienes padeciendo significativas limitaciones físicas y/o mentales, puedan contar con una fuente de recursos económicos que aseguren el cubrimiento de sus necesidades básicas(15). Es por ello, que ha considerado que la pensión de invalidez es “una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política”(16).

4.3. Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se expidió la Ley 100 de 1993, lo cual se erigió de inmediato en el nuevo marco normativo para la estructuración y desarrollo del sistema de seguridad social integral en el país. En lo concerniente al tema pensional y en especial a la regulación de la pensión de invalidez, dicha ley, definió en su artículo 38 que una persona se tendría por inválida cuando por “cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”(17). Cumplida con tal condición, el artículo 39 de la Ley 100 disponía que la prestación económica derivada de tal condición de invalidez se reconocería, siempre que se cumpliese con los siguientes requisitos:

• Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y tenga cotizadas por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

• Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se hubiere producido el estado de invalidez.

4.4. Con la expedición de la Ley 797 de 2003, su artículo 11(18) modificó la norma originalmente contemplada en la Ley 100 de 1993, e impuso unos requisitos sustancialmente más estrictos. Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-1056 de 2003(19), resolvió declarar la inexequibilidad de la misma por haberse desconocido el principio de consecutividad contemplado en el artículo 157 Superior, el cual rige el trámite de los proyectos de ley en el Congreso.

4.4.(sic) Declarada la inexequibilidad de la referida norma, se expidió la Ley 860 de 2003, la cual en su artículo 1°, dispuso nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, los que si bien no eran tan estrictos a los contemplados en la Ley 797 de 2003, sí eran de todos modos más exigente(20) a los originalmente propuestos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Así, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, además de la calificación de invalidez, exigía el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Que la persona hubiese cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, y

• Que su fidelidad en cotizaciones para con el sistema fuere al menos del veinte por ciento (20%) en el lapso de tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

4.5. En esta oportunidad, la Corte Constitucional encontró que algunos de los requisitos para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez eran más estrictos y claramente regresivos frente a los postulados que orientan el derecho a la seguridad social, por lo que el desconocimiento del principio de progresividad consagrado en el artículo 48 Superior, era evidente. Esta situación fue advertida por esta corporación en varios de sus pronunciamientos(21).

4.6. Ciertamente, la implementación de un requisito como la mayor fidelidad al sistema, devenía en exigencias inalcanzables para quienes no tuvieron la disciplina de permanencia y continuidad en el pago de aportes al sistema pensional, y que ahora, ante su condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, el lleno de tales exigencias, por obvias razones resultaban casi imposibles de acreditar.

Por tales motivos, la inaplicación de la referida norma, fue la opción jurídica empleada por la Corte Constitucional de manera frecuente, pues de esta manera se lograba la efectiva protección constitucional de los derechos fundamentales reclamados, restableciendo la prioridad de los derechos constitucionales fundamentales frente a criterios normativos de orden legal. Sin embargo, dicha inaplicación normativa por vía de excepción de inconstitucionalidad perdió su eficacia ante la expedición de una sentencia de control abstracto cuyos efectos dejaron por fuera del mundo jurídico algunos apartes del artículo 1° de la Ley 860 de 2003(22), decisión judicial que pasaremos a explicar.

5. Sentencia C-428 del 1º de julio de 2009. Aplicación normativa a la luz de la reciente jurisprudencia constitucional.

5.1. Con ocasión del estudio de una demanda de inconstitucionalidad promovida en contra de los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003(23), esta corporación en Sentencia C-428 de 1° de julio de 2009, adoptó la siguiente decisión:

“1. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.

“2. Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE”(24).

5.2. Con este pronunciamiento proferido por la Corte, en el ejercicio de su función de control abstracto de constitucionalidad, (C.P., art. 241 num. 4º), y cuyo efecto o alcance era erga omnes, llevó a que la inaplicación normativa que se venía haciendo por vía de la excepción de inconstitucionalidad(25) respecto de las normas declaradas inexequibles, ya no era jurídicamente viable.

Es necesario señalar, que esta corporación consideró que si bien la norma analizada planteó un aumento en el número de semanas de cotización de 26 a 50, “de igual manera aumentó el plazo a ser tenido en cuenta para que el afiliado (cotizante activo o no), acredite las semanas mínimas requeridas y en tal medida se pasó para la configuración de la invalidez, del año inmediatamente anterior a los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez”(26).

En lo que respecta al requisito de fidelidad de cotización al sistema de pensiones, la Corte consideró que “dicha medida carece de una finalidad constitucional ‘legítima y plausible’, comoquiera que no solo disminuyó el nivel de protección del derecho a la pensión de invalidez según la redacción original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sino que también omitió el deber de prever un régimen de transición que permitiera a los trabajadores amparados por el régimen anterior continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha prestación social. En consecuencia, al estimar que los propósitos de promover la cultura de afiliación y evitar el fraude, pueden ser obtenidos por otros medios y que dichos propósitos resultan desproporcionados frente a la afectación de los derechos de las personas que ven disminuida de manera grave su capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente, razón por la cual este aparte normativo fue declarado inexequible(27).

Así, queda definida la posición constitucional asumida por la Corte en relación con las normas que regulan el tema pensional, en especial en el caso de la pensión de invalidez, y teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales en cuanto a la excepcional procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial para reclamar el reconocimiento y pago de esta prestación, la Sentencia T-653 de 2009, sintetizó tales presupuestos generales de interpretación y aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez de la siguiente manera:

“(i) [e]n principio, corresponde la aplicación de las normas que rigen al momento en que se estructuró el estado de invalidez, pues a partir de esta fecha se causa el derecho al reconocimiento de la pensión; (ii) sin embargo, a la luz de los hechos que fundamentan la acción, se deberá determinar si las normas conforme a las cuales se sustentó la negativa frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez resultan, prima facie, contrarias al principio de progresividad de los derechos prestacionales; (iii) en este sentido, de manera general, las reformas introducidas al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 mediante los artículos 11 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003, resultan contrarias a los principios de progresividad y no regresividad de los derechos, toda vez que imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento, no prevén un régimen de transición y afectan de manera desproporcionada los derechos de quienes merecen especial protección por parte del Estado (personas con discapacidad y de la tercera edad); y (iv) en virtud del principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de la ley laboral, ante la concurrencia de varias interpretaciones sobre la determinación de la norma aplicable al caso concreto, debe darse preferencia a lo fijado en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues la aplicación de esa norma permite al trabajador acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con el cumplimiento de menores requisitos”.

Hechas las anteriores consideraciones, es evidente la especial protección que ha de prodigarse a las personas que por su declarada invalidez, reclaman el reconocimiento de la correspondiente prestación económica de carácter pensional. Ahora, pasará la Sala de Revisión a analizar el caso concreto.

6. Caso concreto.

6.1. En el presente caso los hechos que motivaron la interposición de esta acción de tutela se pueden sintetizar de la siguiente manera:

a. El señor Juan Carlos Montoya Bernal quien laboraba para la empresa MIRO Vigilancia Ltda., sufrió un accidente de tránsito el 14 de diciembre de 2008. A consecuencia del mismo, y luego de acumular más de 180 días de incapacidades continuas, el actor fue valorado médicamente el 23 de septiembre de 2009, en la que se determinó que su pérdida de capacidad laboral fue del setenta y siete punto sesenta por ciento (77.60%), siendo clasificada como invalidez de origen común, y con fecha de estructuración la del día del accidente.

b. Establecida su condición de persona inválida, el actor solicitó a Porvenir S.A., el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez. Sin embargo, tal petición fue negada, en razón a que el accionante no cumplía con el requisito que para la fecha imponía la ley vigente al momento de la estructuración de la invalidez (L. 860/2003, art. 1º vigente el 14 de diciembre de 2008). En efecto, de acuerdo al requisito de fidelidad planteado en la referida ley, el accionante debía tener cotizados como mínimo 49.36 meses entre la fecha en que cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación de pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, el tiempo acumulado por este fue de tan solo 35 meses de cotizaciones.

Inconforme con tal decisión, y ante la imposibilidad de seguir laborando, y generando un ingreso para suplir las necesidades básicas de su núcleo familiar conformado por él, su esposa y dos hijos de 2 y 4 años de edad, el actor promovió la presente acción de tutela, solicitando el reconocimiento de su pensión de invalidez.

c. En el único fallo que tuvo la presente tutela, el juez que conoció de la misma, negó el amparo solicitado, pues consideró que en la medida en que la reclamación hecha por el accionante se resumía al reconocimiento de una prestación de orden legal, el competente para dirimir tal controversia era el juez ordinario laboral y nadie más, pues solo ante esta instancia judicial se podía adelantar la valoración probatoria pertinente. Señaló de otra parte, que el accionante no demostró la inminencia de un perjuicio irremediable que hiciere viable este mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales.

6.2. Tras la anterior síntesis, debe la Sala de Revisión recordar inicialmente, que la posición jurídica asumida por el fondo de pensiones Porvenir S.A. para justificar la negativa en el reconocimiento pensional solicitado por el actor, se origina en la vigencia normativa del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, al momento de estructurase la invalidez —dic. 14/2008—.

Frente a este planteamiento, advierte la Sala, que desde antes que dicha norma fuera objeto de control abstracto por vía de la acción de inconstitucionalidad, la cual concluyó con la Sentencia C-428 de 2009, la posición jurisprudencial de esta corporación había venido siendo reiterativa, en la inaplicación de los apartes de los incisos 1º y 2º del artículo 1º de la referida Ley 860 de 2003, que imponía a las personas un mínimo de tiempo de fidelidad al sistema, pues se había considerado que tales exigencias eran abiertamente contrarias al principio de progresividad que rige el sistema general de seguridad social en el país y por lo mismo contrarios a la Constitución. En este punto se reitera lo dicho por esta Sala de Revisión en Sentencia T-533 de 2010:

“La Sala se aparta de tal consideración, en tanto que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos, la norma fundamental(28), por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tiene un carácter declarativo y no constitutivo(29).

4. Adicionalmente, como lo expuso la Corte en las sentencias T-609 y T-822 de 2009, si en gracia de discusión se aceptara que resultan constitucionalmente posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que predica su eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, ‘la vigencia del principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más garantista para los afectados’ de manera que también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos”.

6.3. Así, en el presente caso, advierte la Sala de Revisión, que si bien el accidente sufrido por el accionante ocurrió en vigencia de la norma legal controvertida, y posteriormente declarada inexequible, la calificación de tal invalidez, se produjo cuando ya se había declarado la inexequibilidad normativa, y cuando dicho pronunciamiento era ampliamente conocido, razón por la cual no resulta aceptable que Porvenir S.A. niegue el reconocimiento pensional reclamado por el señor Montoya Bernal, con la excusa del incumplimiento, de un requisito que en vigencia de la norma que lo contemplaba, no se exigía por ser abiertamente regresivo, y posteriormente tampoco se podía exigir por haber sido sacado del ordenamiento jurídico mediante su declaratoria de inexequibilidad.

6.4. De esta manera, tal y como lo planteara esta misma corporación en sentencia T-951 de 2009, al momento en que se produjo el dictamen médico en el que se determinó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor Montoya Bernal, lo cual sucedió el 23 de septiembre de 2009, la controversia que existía en torno a los requisitos contemplados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para el reconocimiento de la pensión por invalidez, se había superado, y por ello no se podía exigir a la persona inválida que reclamaba la correspondiente prestación económica por invalidez, que cumpliera con el requisito de fidelidad.

6.5. De esta manera, encuentra la Corte que la razón para negar el reconocimiento pensional ya no es jurídicamente viable, mientras que por el contrario, es clara la situación de vulnerabilidad y de inminente perjuicio irremediable a la que se encuentra expuesto el accionante.

En efecto, la necesidad de la inmediata protección de sus derechos fundamentales, se confirma con lo dicho en el informe médico de calificación expedido por la dependencia técnica de salud ocupacional de la EPS Cafesalud, entidad a la cual se encontraba afiliado el accionante. En dicho informe realizado el 7 de junio de 2009 se señalaron las graves lesiones sufridas por el actor con ocasión del accidente que terminó generando su actual estado de invalidez, explicando que el actor tiene actualmente, secuelas de traumatismo craneoencefálico, neuropatía e hipoacusia severa de oído izquierdo, disfunción severa de la conducción del segundo par derecho, así como un daño severo en las fibras nerviosas del ojo izquierdo, por lo que debe seguir en rehabilitación y controles periódicos por neurología.

6.6. Así, en vista de las graves consecuencias físicas y neurológicas que padece el actor que lo imposibilitan para seguir laborando, y respecto de las cuales requiere controles y rehabilitación médica permanente, ha de sumarse la dependencia económica de su núcleo familiar. Por estas razones, es clara la procedencia de esta acción de tutela, pues con ella no solo se evitará la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino que además se protegerán los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y justas, a la integridad física y a la seguridad social, tanto del actor como de su grupo familiar dependiente.

Expuestas las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión revocará la sentencia proferida el 7 de julio de 2010 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué que negó el amparo de los derechos del señor Juan Carlos Montoya Bernal. En su lugar se concederá la tutela de sus derechos a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital, y a la seguridad social.

Para ello se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A., que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, y si aún no lo hubiere hecho, inicie y agote en un plazo máximo de un (1) mes, todos los trámites y gestiones encaminadas a reconocerle al señor Montoya Bernal, su pensión de invalidez, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas, en especial a lo resuelto por esta corporación en Sentencia C-428 de 2009.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 7 de julio de 2010 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué, que había negado la tutela promovida por el señor Juan Carlos Montoya Bernal en contra de Porvenir S.A. En su lugar, TUTELAR los derechos a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital, y a la seguridad social, al haberle negado el reconocimiento de la pensión de invalidez.

2. ORDENAR a Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, y si aún no lo hubiere hecho, que inicie y agote en un plazo máximo de un (1) mes, todos los trámites y gestiones encaminadas a reconocerle al señor Juan Carlos Montoya Bernal, su pensión de invalidez, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas, en especial a lo resuelto por esta corporación en Sentencia C-428 de 2009.

3. Por secretaría general líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo, ausente en comisión.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 2º del articulo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.

(2) Sobre este punto ver entre otras las sentencias: T-050, T-425 y T-454 de 2004, y la sentencia T-138 de 2005.

(3) Sentencias T-888 de 2001, T-043, T-344, T-860 y T-1221 de 2005, entre muchas otras.

(4) Sentencias T- 656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003.

(5) En Sentencia T-225 de 1993 se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable:

“A)... inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética (...).

“B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud (...).

“C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

“D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos (...).

“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.

(...)”.

(6) Sentencias T-860/2005, T-344/2005, T-043/2005, T-1221/2005, T-056/94, T-888/2001, entre muchas otras.

(7) Sobre la relación de la pensión de invalidez con la protección de ciertos derechos fundamentales, ha manifestado esta corporación: “Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales” Corte Constitucional, Sentencia T-619 de 1995.

(8) Ver al respecto la Sentencia T-156 de 2000.

(9) Sentencia T-653 de 2004.

(10) Sentencia T-550 de 2008.

(11) La Constitución Política contempla otras normas especiales para la protección de las personas disminuidas físicas o mentalmente como son los artículos 1°, 5°, 47, 53 e inciso final del artículo 68.

(12) En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 22, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 9º, el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 11, numeral 1º, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, advierten sobre la importancia de la protección y garantía de la seguridad social como derecho, más aún cuando existe una inescindible relación con derechos fundamentales como la vida, la dignidad, el mínimo vital y la igualdad.

(13) Sobre este concepto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-568 de 1999, T-1319 de 2001, y C-551 de 2003.

(14) Sentencia T-1291 de 2007.

(15) Sentencia C-227 de 2004.

(16) Sentencia T-951 de 2003.

(17) Por capacidad laboral se entiende el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten al trabajador desarrollar su trabajo habitual (D. 917/99, art. 2º lit. c)).

(18) Este artículo estableció que tenían derecho a la pensión de invalidez, quien siendo declarado inválido por enfermedad de origen común (i) hubiera cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración; y, (ii) además tuviere una fidelidad de cotización al sistema correspondiente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera estructuración. Si la invalidez se generaba con ocasión a un accidente, la norma exigía 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. Por último, el parágrafo del artículo 11 estipulaba que los afiliados menores de 20 años de edad debían acreditar 26 semanas de cotización durante el último año inmediatamente anterior al hecho de su invalidez o su declaratoria.

(19) Sentencia del 11 de noviembre de 2003.

(20) A la luz de una revisión normativa comparada, pueden identificarse tres requisitos para el acceso a la pensión de invalidez: i) Calificación del estado de invalidez, que en algunos países se concreta con la pérdida de capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%), mientras que en otros se materializa con pérdida superior a las dos terceras partes de la capacidad laboral (66%); ii) Número mínimo de semanas cotizadas al sistema; iii) Densidad de cotización al sistema. En México, España, Argentina y Chile, como muestra representativa de la legislación comparada, se tiene la convergencia de uno y solo uno de los dos últimos requisitos al primero, de tal manera que las exigencias se concretan en la calificación del estado de invalidez y a un tiempo de cotización, bien en términos absolutos, esto es un mínimo de semanas definido por el legislador, o en términos relativos, es decir, un porcentaje de semanas respecto de la edad de la persona. No obstante, en Colombia, a partir de la Ley 860 de 2003, se hacen converger los tres requisitos como requerimientos para poder gozar de la pensión, erigiéndose de tal suerte en una legislación altamente restrictiva para el acceso a la pensión de invalidez.

(21) Ver, entre otras, las sentencias T-974 de 2005, T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-699A de 2007, T-580 de 2007, T-628 de 2007 y T-1040 de 2008.

(22) En efecto, tal y como se señalara en Sentencia T-485 de 2009, “4.4. La excepción de inconstitucionalidad, que tiene sustento en el artículo 4° de la Constitución, no genera consecuencias en abstracto ni la pérdida de vigencia de la disposición, dado que la falta de afinidad entre las normas fundamentales y la inferior debe producirse en relación con el supuesto fáctico del caso concreto, sin que exceda ese preciso marco jurídico. Por el contrario, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta, los pronunciamientos de la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable “de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo (Sent. C-310/2002). De igual manera, el principio de cosa juzgada constitucional tiene como objetivo salvaguardar la supremacía normativa de la Constitución, además de garantizar los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados.

Como es sabido, las decisiones de control abstracto tienen efectos erga omnes, con carácter obligatorio general; por ende, oponible a todas las personas y autoridades públicas sin ninguna excepción; (Cfr. entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-397 de 1995 y C-774 de 2000; los Autos A-174 y A-289A de 2001) de lo contrario, esta corporación no podría llevar a cabo la orientación del proceso normativo superior de la Carta. Ha explicado que la cosa juzgada constitucional es predicable tanto de los asuntos en los que se declara la inexequibilidad o la exequibilidad de la norma y vincula a todas las autoridades, incluida la misma Corte Constitucional (Sent. C-310/2002).

4.5. Sobre el tema que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la Sentencia C-600 de 1998, declaró la exequebilidad del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, el cual dispone: ‘Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de ley o acto administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el juez la aplique oficiosamente. PAR.—El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso’.

En la precitada sentencia se indicó que en el evento en que no exista un pronunciamiento erga omnes, sea por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado, el juez puede encontrar fundada la inaplicación de una norma jurídica con base a la figura de la excepción de inconstitucionalidad ‘con efectos exclusivos en ese caso y sin que su sentencia sustituya las providencias que hayan de proferir aquellos tribunales en ejercicio de sus respectivas competencias’.

En esa medida, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no es incompatible con la competencia que tienen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para determinar, de manera definitiva, la inexequibilidad o nulidad de una norma. No obstante, de proferirse una sentencia con alcance erga omnes en sentido contrario, esta debe prevalecer. Al respecto, indicó:

‘En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia —dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas—, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quien tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución —encontrada por él pero no por el juez de constitucionalidad— pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto” (Sent. C-600/98).

(23) La norma acusada era la siguiente: Artículo 1º de la Ley 860 de 2003. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:

ART. 39.—“Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PAR. 1º—Los menores de veinte (20) años de edad solo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PAR. 2º—Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.

(24) Sentencia C-428 de 2009.

(25) Sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 y T-580 de 2007, T-103 y T-590 de 2008 entre muchas otras.

(26) Sentencia C-428 de 2009.

(27) Ibídem.

(28) Sentencias T-1048 de 2007, T-103, T-104, T-590 y T-1040 de 2008.

(29) En el mismo sentido la sentencia T- 822 de 2009.