SENTENCIA T-831 DE AGOSTO 22 DE 2008

 

Sentencia T-831 de agosto 22 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sentencia T-831 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.626.207

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Accionante: Juan Guillermo Malaver Robles

Accionado: Juzgado Primero Civil del Circuito de Facatativá y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal

Fallos de tutela objeto de revisión: sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 9 de abril de 2007 (2ª instancia), confirmatoria de la sentencia de la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 6 de febrero de 2007 (1ª instancia).

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil ocho.

Antecedentes

1. Pretensión.

1.1. Demanda.

Mediante acción de tutela radicada el 15 de diciembre de 2006 (1) , el señor Juan Guillermo Malaver Robles solicitó al juez de tutela protección a su derecho fundamental al debido proceso, a su juicio vulnerado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Facatativá (sent. de jun. 16/2005) (2) y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal, (sent. de oct. 22/2005) (3) , en el proceso penal que se adelantó en su contra, por cuanto se desconocieron los derechos de defensa y contradicción, y los principios de tipicidad, publicidad y presunción de inocencia, en tanto no fue notificado personalmente de algunas de las providencias dictadas; no tuvo defensa adecuada en la mayor parte del proceso, no fueron debidamente valoradas las pruebas allegadas; no se probó en el juicio que la cantidad de droga que le fue encontrada superaba la dosis personal, por lo cual no puede decirse que estaba probada la tipicidad de la conducta endilgada.

En consecuencia, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado a partir incluso de la resolución de cierre de investigación, de manera que pueda ejercer plenamente su derecho a la defensa técnica.

1.2. Fundamentos de la pretensión.

1.2.1. Violación del derecho de defensa técnica.

Señala que durante el proceso estuvo huérfano de defensa técnica, falla que produjo como resultado: (1) Que dejara de solicitarse la aclaración, adición o, en caso extremo, la objeción del dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal, prueba de vital importancia para establecer o desvirtuar la ilicitud de la conducta. (2) Que no se controvirtiera la resolución de acusación proferida sin el cumplimiento de los presupuestos sustanciales exigidos en la ley para su emisión, porque no había prueba sobre la ocurrencia de la conducta punible, sino que el funcionario procedió a suponerla. (3) Que en la etapa de juzgamiento no se solicitara la declaratoria de nulidad de la actuación a partir incluso del cierre de la investigación, para que se practicara la prueba necesaria para calificar con acusación. y, (4) que en la audiencia pública no se evidenciara ante el juez la duda probatoria respecto del comportamiento punible, duda que de haberse advertido habría sido resuelta en su favor, de modo que la decisión del juzgador se fundó en elementos de juicio que resultaban insuficientes.

1.2.2. Violación de los principios de tipicidad, presunción de inocencia y publicidad.

En el presente caso también se vulneraron los principios de legalidad, en cuanto a tipicidad, y de presunción de inocencia, habida consideración que al plenario no se arrimó prueba suficiente para demostrar, en el grado de certeza, la ilicitud de la conducta y sin embargo se le condenó de prisión, en lugar de que las dudas presentadas en el aspecto objetivo del presunto delito se resolvieran a su favor.

Añade que las peticiones impetradas por su defensor en el recurso de apelación fueron desoídas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, Corporación que confirmó la sentencia condenatoria impuesta en su contra al señalar que no constituye irregularidad sustancial que resquebraje las bases del proceso el hecho de que no se haya corrido el traslado previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto los sujetos procesales habrían podido objetar el dictamen, como lo preceptúa el artículo 255 ejusdem. Adujo así mismo que si su abogado no había objetado el dictamen de medicina legal, ello obedecía a una estrategia de defensa, pero nada dijo en torno a la cadena de custodia, como si no se tratase de un tema definitivo en materia de la determinación de la existencia de delito.

Sostiene que el tribunal erró en la valoración el dictamen de medicina legal al sacar conclusiones que no se encontraban en él ni de allí podían derivarse.

Estima que se vulneró el principio de publicidad, por cuanto la diligencia de audiencia pública se adelantó prácticamente a sus espaldas, si se tiene en cuenta que se llevó a cabo el mismo día de la audiencia preparatoria, en contravía de lo dispuesto en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, en el que se dispone que culminada la audiencia preparatoria el juez debe fijar fecha para la celebración de la audiencia pública dentro de los diez días hábiles siguientes.

Ello por cuanto al no haber comparecido a la audiencia preparatoria, porque nunca recibió la citación, ni su abogado le comunicó la fecha de la diligencia, tampoco tuvo oportunidad de que se le convocara con suficiente tiempo a la audiencia pública, negándosele así la oportunidad de comparecer a la misma y ejercer su defensa.

2. Respuesta del accionado.

Notificadas la fiscalía, el juzgado y los tres magistrados integrantes de la Sala Penal del tribunal para la fecha de la notificación, se obtuvieron las siguientes respuestas:

2.1. Respuesta de la fiscalía tercera delegada ante los juzgados penales del circuito de Facatativá.

La fiscalía tercera delegada ante los juzgados penales del circuito de Facatativá respondió que si bien la unidad seccional de esa fiscalía adelantó la investigación, cuyo trámite dio origen a la acción de tutela, informa que con ocasión de la implementación del sistema penal acusatorio esa dependencia desapareció y los procesos que allí cursaban se distribuyeron entre los demás fiscales. Cabe anotar que esta respuesta se expidió un día después del fallo de tutela de primera instancia.

2.2. Respuesta del Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá manifestó en su defensa que resulta ajena a la actuación y decisión adoptada por ese despacho, la incursión en vía de hecho alguna, en los términos que de esta ha precisado la honorable Corte Constitucional, es decir, “... cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales de la persona...” o cuando la interpretación hecha por el juez de manera manifiesta vaya en contra del ordenamiento jurídico en detrimento de los derechos fundamentales de las personas, constituyendo en esta forma una decisión ajena a la juridicidad, única forma que tornaría procedente la tutela impetrada.

Después de hacer un recuento de la actuación surtida afirma que el debido proceso fue estrictamente observado durante el proceso, dentro del cual se garantizó el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente el debido proceso y como parte de este al derecho de defensa que le asistían al procesado y demás sujetos procesales, además las decisiones adoptadas se encuentran jurídicamente fundamentadas y consultando la prueba obrante en el plenario, sobre la cual se hizo la correspondiente valoración de acuerdo a los criterios que para la misma determina el Código de Procedimiento Penal, es decir, bajo la óptica de la sana crítica y ajustada a derecho.

Agregó que las comunicaciones le fueron enviadas a la dirección registrada por el actor como su residencia, dirección a la que le fue remitido telegrama para notificación de la sentencia y en virtud del cual compareció personalmente el 29 de junio de 2005 para enterarse de la misma; si eventualmente cambió su residencia, era obligación del procesado o su defensor dar a conocer su lugar de ubicación donde podía recibir citaciones, sin que le pueda ser atribuido a ese juzgado tal omisión, más aun cuando el acusado tenía conocimiento del proceso que en su contra se adelantaba y debía estar atento al desarrollo del mismo, para ejercer los derechos que le corresponden.

2.3. Respuesta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal.

De los magistrados que firmaron el fallo de segunda instancia en el tribunal solo fue notificado uno, pues las otras dos notificaciones se hicieron a magistrados diferentes. Solo se obtuvo respuesta de uno de los tres magistrados notificados quien contestó que no actuó como ponente en la sentencia, pues su posesión tuvo lugar con posterioridad a la expedición de la misma. Igualmente, manifestó que no fue interpuesto recurso de casación.

3. Hechos relevantes y medios de prueba.

3.1. Hechos que apoyan la pretensión.

3.1.1. Diligencia de pesaje de la sustancia incautada, prueba química de campo y toma de muestra de la misma para remitir a Medicina Legal, realizada con la colaboración de un perito del CTI donde, tomadas las muestras al azar de diferentes sitios del paquete que la contenía se obtuvieron resultados negativos en las dos primeras pruebas de campo y positivo en la tercera al adicionar ácido clorhídrico Nº 3, por lo cual se sospechó que la sustancia estaba revuelta con otro material vegetal, rebajando la calidad “y en consecuencia contener muy poquita marihuana, lo que se confirma también olfativamente por no tener el olor característico de dicho tipo de sustancia”, razón por la cual se sugirió enviar a medicina legal toda la muestra (4) .

3.1.2. Providencia del 14 de abril de 2003 mediante la cual, al resolver la situación jurídica del actor, la fiscalía se abstiene de imponer medida de aseguramiento por carecer el procesado de antecedentes penales, no haberse establecido en forma definitiva si la sustancia incautada supera o no la dosis personal, no existir pruebas de que el implicado fuese expendedor de sustancias prohibidas y no tener razones para pensar que este pudiese eludir su comparecencia al proceso o entorpecer la investigación (5) .

3.1.3. Memorando de renuncia al poder conferido de la doctora Ana Stella Ruiz Medina (fl. 78, cdno. 1).

3.1.4. Providencia de septiembre 24 de 2004 mediante la cual la fiscalía señala que “Existe suficiente prueba para ordenar el cierre de la investigación” (6) .

3.1.5 Providencia del 26 de octubre de 2004 mediante la cual la fiscalía dictó resolución de acusación (7) .

3.1.6 Comunicación de fecha 9 de diciembre de 2004 mediante la cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remite copia del dictamen sobre la sustancia incautada de 28 de abril de 2003 donde se expresa: Marihuana Positivo, queda sobrante, peso (gramos) 66.0 “En la(s) muestra(s) se encontró: marihuana” (8) .

3.1.7 Fijación como fecha para la audiencia pública el mismo día de la audiencia preparatoria a las 10:30 a.m. (9) .

3.1.8. Acta de la diligencia de audiencia pública donde el defensor de oficio se limitó a hacer énfasis en que su defendido no era expendedor (10) .

3.2. Hechos que apoyan la oposición.

3.2.1. Copia de la diligencia de indagatoria del señor Juan Guillermo Malaver Robles donde designó como apoderada para la diligencia a la doctora Ana Stella Ruiz Medina y en cuyo curso afirmó: “… la marihuana que traía era para repartirla entre mis amigos ya que nos íbamos para el paseo y pienzo (SIC) que traía la dosis mínima para cada uno, éramos entre 5 y 6 los que íbamos a ir” (11) .

3.2.2. Dirección registrada en la Boleta de Encarcelación o Detención: Carrera 16 E Nº 14 A 11 Llano del Tunjo (12) .

3.2.3. Memorial mediante el cual el señor Malaver Robles otorga poder al doctor Rafael Enrique Robles Munar (13) .

3.2.4. Declaración del patrullero Jaime Guzmán Guzmán quien afirma haber incautado la sustancia (14) .

3.2.5. Aerograma mediante el cual se solicitó al Comandante de la estación de Policía de Facatativá “citar y hacer comparecer esta fiscalía Juan Guillermo Malaver Robles residente en el Llano del Tunjo Cra. 16 E Nº 14 A 11 acompañado de defensor fin notificarse resolución cierre de investigación” (15) . Cabe anotar que no obra en el expediente prueba de la citación efectiva o de informe alguno que indique que no pudo realizarse la citación solicitada.

3.2.6. Aerograma enviado a la Cra. 16 E Nº 14 A 11 de Facatativá citando al actor para notificarse de la resolución de acusación (16) .

3.2.7. Nombramiento de defensor de oficio ante la no comparecencia del procesado o su abogado para ser notificados de la resolución de acusación y acta de posesión como tal del doctor Hugo Omar Cano Moreno (17) .

3.2.8. Providencia del 8 de marzo de 2005 mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá avoca conocimiento y corre traslado a los sujetos procesales por el término y para los fines que indica el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (18) .

3.2.9. Comunicación al defensor de oficio sobre la providencia anterior (19) .

3.2.10. Providencia mediante la cual se fija como fecha para la audiencia preparatoria el 14 de abril de 2005 (20) .

3.2.11. Boleta de citación enviada a la Cra. 16 E Nº 14 A 11 de Facatativá citando al actor a la audiencia preparatoria (21) .

3.2.12. Informe secretarial sobre imposibilidad de realizar audiencia preparatoria por inasistencia del defensor y providencia fijando como nueva fecha para la misma el 28 de abril de 2005 (22) .

3.2.13. Citación al actor enviada a la Cra. 16 E Nº 14 A 11 de Facatativá y al defensor de oficio a la audiencia preliminar informando la nueva fecha (23) .

3.2.14. Memorial del defensor de oficio solicitando que la audiencia preparatoria se realizara el 27 de abril en las horas de la mañana (24) .

3.2.15. Acta de la diligencia de audiencia preparatoria con la presencia del defensor de oficio y en la cual se fija como fecha para la audiencia pública el mismo día a las 10:30 a.m. (25) .

3.2.16. Acta de la diligencia de audiencia pública con la participación del defensor de oficio (26) .

3.2.17. Sentencia del 16 de junio de 2005, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá condenó al actor previo análisis del material probatorio, e igualmente en lo concerniente a la responsabilidad del procesado y se dio respuesta a los argumentos expuestos por el defensor y por la fiscalía (27) .

3.2.18. Boleta de citación al actor enviada a la Cra. 16 E Nº 14 A 11 de Facatativá y al defensor de oficio para notificarlos de la sentencia condenatoria de fecha 17 de junio (28) .

3.2.19. Edicto fijado el 23 de junio de 2005 y desfijado el 27 de junio de 2005 (29) .

3.2.20. Notificación personal y diligencia compromisoria que suscribió el actor para efectos de la prisión domiciliaria (30) .

3.2.21. Memorial de 29 de junio de 2007 donde el actor confiere poder al doctor Wolfrando Javier Alfonso Albarracín para asumir su defensa (31) .

3.2.22. Providencia mediante la cual se reconoce al defensor designado por el actor y se pide tener en cuenta el escrito presentado por aquel por medio del cual interpuso recurso de reposición (32) .

3.2.23. Memorial que sustenta el recurso de apelación (33) .

3.2.24. Decisión que resuelve la alzada confirmando el fallo de primera instancia (34) .

3.3. Hechos materia de prueba oficiosa.

Mediante auto de 28 de septiembre de 2007 se solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá el envío de fotocopia de todo lo actuado en relación con la cadena de custodia aplicada a la sustancia vegetal incautada al actor.

La información solicitada se recibió el 11 de septiembre de 2007 e incluye: i) el informe policivo que da cuenta de la detención e incautación de la sustancia; ii) la diligencia realizada con la colaboración del CTI; iii) la remisión a medicina legal de la sustancia; iv) la reiteración de la solicitud a medicina legal para el envío de los resultados; v) la remisión por parte de medicina legal del dictamen pericial cuyo resultado fue positivo para marihuana.

4. Fallos de instancia.

4.1. Primera instancia (Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia).

— Decisión: NEGAR por improcedente la tutela invocada por el ciudadano Juan Guillermo Malaver Robles.

— Razón de la decisión: i) no se agotaron los medios de defensa judicial en tanto no se interpuso el recurso extraordinario de casación; ii)la acción de tutela no fue concebida para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus derechos; iii)los conflictos que surgen en torno a la valoración de las pruebas o a la interpretación de normas de carácter legal o reglamentario, son, en principio, asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios y escapan, por consiguiente, de la competencia del juez de tutela; iv) no se cumplió con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues el fallo de segunda instancia en el presente caso se profirió el 22 de octubre de 2005 y solo después de un año el supuesto afectado promueve la acción constitucional invocando el amparo para sus derechos fundamentales.

— Impugnación del fallo de primera: Inconforme el actor apeló la anterior decisión sin exponer los motivos de su inconformidad.

4.2. Segunda instancia (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia)

— Decisión: Confirma el fallo impugnado

— Razón de la decisión: No se agotaron todos los recursos, pues no se interpuso el recurso extraordinario de casación.

Consideraciones

La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 15 de junio de 2007 de la Sala de Selección de Tutela Nº seis (6) de la Corte Constitucional.

5. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si en el proceso penal en que se juzgó y condenó al actor por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se incurrió en vía de hecho por cuanto se desconocieron los derechos de defensa y contradicción, y los principios de tipicidad, publicidad y presunción de inocencia, en tanto el actor no fue notificado personalmente de algunas de las providencias dictadas; no tuvo defensa adecuada en la mayor parte del proceso, no fueron debidamente valoradas las pruebas allegadas; no se probó en el juicio que la cantidad de droga que le fue encontrada superaba la dosis personal por lo cual no puede decirse que estaba probada la tipicidad de la conducta endilgada

Para efectos de entrar a resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en la jurisprudencia constitucional y las precisiones de esta Corte en materia de defecto fáctico por inadecuada valoración de las pruebas y procedimental por desconocimiento del derecho de defensa técnica para luego entrar a estudiar el caso concreto.

5.1. Las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en la jurisprudencia constitucional y las precisiones de esta Corte en materia de defecto fáctico por inadecuada valoración de las pruebas.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales es de carácter excepcional y para que se configure es preciso que se cumplan las siguientes condiciones:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional...

b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable...

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración...

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora...

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible....

f. Que no se trate de sentencias de tutela...

Además de los anteriores requisitos generales, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de causales especiales de procedibilidad, que deben quedar plenamente demostradas y constitutivas de: a. Defecto orgánico, b. Defecto procedimental absoluto, c. Defecto fáctico, d. Defecto material o sustantivo, f. Error inducido, g. Decisión sin motivación, h. Desconocimiento del precedente, i. Violación directa de la Constitución (35) .

5.2. Defecto fáctico por inadecuada valoración de las pruebas.

En relación con el defecto fáctico la Corte ha señalado que este se presenta cuando resulta evidente que se omitió decretar pruebas que eran necesarias o la valoración de las existentes, o su evaluación fue realizada de manera caprichosa o arbitraria (36) .

Al respecto ha dicho la Corte:

“En otras palabras, se presenta defecto fáctico por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia ‘impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido’. Existe defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea porque ‘no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente’. Hay lugar al defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio cuando o bien ‘el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva’ dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba obtenida de manera ilícita” (37) .

5.3. Defecto procedimental por desconocimiento del derecho de defensa técnica.

La Corte ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho del sindicado a escoger su propio defensor y de no ser ello posible a ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe tener un nivel básico de formación jurídica, sin perjuicio de que el procesado pueda adelantar actuaciones en su propia defensa en los términos que señala la ley. Igualmente esa defensa debe ser ininterrumpida tanto en la etapa de la investigación como en la del juzgamiento (38) .

Adicionalmente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial en virtud de una eventual violación al derecho a una defensa técnica no es suficiente demostrar que existieron fallas en la defensa del procesado para que proceda el amparo constitucional pues en ese caso ha de comprobarse, según la jurisprudencia de esta corporación que la pretendida falla i) no pueda imputarse directa o indirectamente al defendido, pues si este renuncia al ejercicio personal de su defensa, al no comparecer conociendo la existencia de un proceso en su contra y delegarla en su totalidad en el apoderado de confianza o en el defensor de oficio, deslegitima su interés de protección, debiendo en esos casos asumir directamente las consecuencias del proceso; ii) haya afectado otros derechos del sindicado en el contexto de lo que constituye el debido proceso penal; iii) no tuvo o pudo haber tenido como fundamento la estrategia de defensa del abogado; iv) y tuvo o pudo haber tenido un efecto en la providencia cuya constitucionalidad se cuestiona (39) .

6. El caso concreto.

6.1. Hechos probados.

En el asunto propuesto, está plenamente demostrado que:

El sindicado conocía de la existencia de un proceso penal en su contra (40) .

El actor fue asistido en la indagatoria por la profesional del derecho Ana Stella Ruiz Medina (41) , luego designó como apoderado al doctor Rafael Enrique Robles Munar (42) y que ante la no comparecencia tanto del actor como de su abogado para notificarse de la resolución de acusación se designó como defensor de oficio al doctor Hugo Omar Cano Moreno (43) con quien se tramitó el resto del proceso hasta la sentencia de primera instancia, para cuya impugnación otorgó poder al doctor Wolfrando Javier Alfonso Albarracín (44) .

Las notificaciones se realizaron en debida forma a la dirección que informó el actor sin que este o su defensor hubiesen informado el cambio de residencia del procesado (45) .

El apoderado de confianza del actor no interpuso el recurso de casación dejando vencer en silencio el término que tenía para ello.

Obra en el expediente la diligencia de indagatoria donde el actor admite que portaba marihuana que había comprado para él y 6 ó 7 amigos en cantidad que estimaba correspondía a la dosis personal para cada uno (46) , al igual que el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la naturaleza de la sustancia incautada cuyo resultado fue positivo para marihuana, peso 66,0 gramos (47) .

6.2. Razón jurídica de la decisión.

Tratándose del derecho a la defensa, no se encuentra demostrada una vulneración de su núcleo esencial, pues durante todo el proceso el actor contó con la asistencia de profesionales del derecho tanto contractuales como de oficio, y si bien no estuvo presente ello no es un error atribuible al juez de la causa en tanto nunca fue enterado sobre el cambio de residencia del demandante y este tampoco cumplió su deber de estar al tanto de lo que ocurría en un proceso que a partir de la indagatoria sabía que cursaba en su contra.

Si bien el defensor de oficio no solicitó la práctica de pruebas en las diversas etapas procesales, ni tampoco apeló decisiones que eran contrarias a los intereses del accionante, estuvo presente en la audiencia preparatoria y participó en la vista pública, actuación que se examina tomando en cuenta: i ) la captura en flagrancia; ii) la aceptación que su defendido hizo en la indagatoria de encontrarse en posesión de marihuana en cantidad equivalente a la dosis personal de 6 ó 7 personas, manifestación que realizo en forma libre y voluntaria, sin juramento, asistido por un profesional del derecho y advertido de su derecho a no declarar en su contra; iii ) la ausencia del sindicado derivada de su propia conducta omisiva que no permitía al abogado desarrollar una estrategia pues no tenía quien le proporcionara, de haberlos, otros elementos para la defensa; iv ) la verificación de la naturaleza de la sustancia incautada que se solicitó una vez el CTI estableció la presencia de marihuana en ella ante la duda sobre el contenido preciso de la droga en ella con el dictamen de medicina legal positivo para la sustancia mencionada.

Adicionalmente las notificaciones se realizaron en la forma prevista en los artículos 176 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, considerando que el sindicado no estaba privado de la libertad (art. 178 ibídem).

Aunado a lo anterior, al estudiar el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá se encuentra que se trata de una sentencia sustentada en las pruebas que obran en el proceso, debidamente argumentada, en la cual se analizó la responsabilidad del accionante de acuerdo con el criterio del juez, se dosificó la pena según los parámetros de la ley (arts. 55, 58, 60 y 61 del C.P. y se concedió el beneficio de prisión domiciliaria por cumplirse los presupuestos que para ello señala el artículo 38 el Código Penal.

Por otra parte el actor y su defensor aún cuentan con la acción de revisión para el evento en que aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del demandante. En consecuencia no puede pretenderse que la tutela subsane tales omisiones, o revivan términos precluidos.

6.3. Conclusión:

Al no acreditarse para el caso la violación del derecho de defensa o la ocurrencia de un defecto fáctico en los términos de la jurisprudencia de esta Corte y estando demostrado que si pudieron presentarse fallas en la defensa estas son imputables a la conducta desinteresada del demandante que, conociendo la existencia de un proceso en su contra, no informó al juzgado su cambio de residencia ni manifestó interés en el curso del mismo se concluye que el amparo debe ser denegado. Bien pudieron el actor o su defensor acudir ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. E interponer, como lo señala el juez de primera instancia, el recurso de casación. Tampoco se observa el cumplimiento del requisito de inmediatez, en tanto la sentencia d segunda instancia fue proferida el 22 de octubre de 2005 y la acción se interpuso el 15 de diciembre de 2006 Así, el fallo de tutela debe ser confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada mediante auto de fecha tres (03) de julio de dos mil siete (2007).

2. CONFIRMAR en su integridad y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 9 de abril de 2007 (2ª instancia), confirmatorio de la sentencia de la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 6 de febrero de 2007 (1ª instancia), dentro de la acción de tutela instaurada por Juan Guillermo Malaver Robles contra el Juzgado Primero Civil del Circuito de Facatativá (sent. de jun. 16/2005 (fl. 123) y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal (sent. de oct. 22 de 2005 (fl. 203).

3. Por secretaría general, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Marco Gerardo Monroy Cabra—Nilson Pinilla Pinilla.

Martha V. Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Folio 16.

(2) Folio 123.

(3) Folio 203.

(4) Folios 66 y 67, cuaderno 1.

(5) Folios 69 a 73, cuaderno 1

(6) Folio 93, cuaderno 1.

(7) Folios 97 a 101, cuaderno 1.

(8) Folios 104 y 105, cuaderno 1.

(9) Folio 118, cuaderno 1.

(10) Folios 118 a 121, cuaderno 1.

(11) Folios 62 a 64, cuaderno 1.

(12) Folio 58, cuaderno 1.

(13) Folio 79, cuaderno 1.

(14) Folios 89 a 91, cuaderno 1.

(15) Folio 95, cuaderno 1.

(16) Folio 103, cuaderno 1.

(17) Folios 107 y 108, cuaderno 1.

(18) Folio 109, cuaderno 1.

(19) Folio 110, cuaderno 1.

(20) Folio 111, cuaderno 1.

(21) Folio 113, cuaderno 1.

(22) Folio 114, cuaderno 1.

(23) Folio 116, cuaderno 1.

(24) Folio 117, cuaderno 1.

(25) Folio 118, cuaderno 1.

(26) Folios 118 a 121, cuaderno 1.

(27) Folios 123 a 133, cuaderno 1.

(28) Folio 135, cuaderno 1.

(29) Folio 136, cuaderno 1.

(30) Folios 134 y 139, cuaderno 1.

(31) Folio 140, cuaderno 1.

(32) Folio 143, cuaderno 1.

(33) Folio 146 a 151, cuaderno 1.

(34) Folios 203 a 214, cuaderno 1.

(35) Sentencias C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 1065 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(36) Sentencias T-814 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-450 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T- 462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T- 1065 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto, T-458-07, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(37) Sentencia T-1065 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(38) Sentencia T-610 de 2001, M.P Jaime Araújo Rentería.

(39) Sentencias T-654 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-784 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-028 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-066 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-068 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(40) Numeral 3.2.1.

(41) Numeral 3.2.1.

(42) Numeral 3.2.3.

(43) Numeral 3.2.7.

(44) Numeral 3.2.21.

(45) Numerales 3.2.2, 3.2.5, 3.2.6, 3.2.11, 3.2.13, 3.2.18, 3.2.19, 3.2.20.

(46) Numeral 3.2.1.

(47) Numeral 3.1.6.

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