Sentencia T-842 de noviembre 11 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Ref.: Expedientes T-4.429.473 y T-4.437.586

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Fallos de tutela objeto de revisión: Exp. T-4.429.473: Sentencia del Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Bogotá, del 21 de mayo de 2014 que negó el amparo de los derechos a la salud, vida digna y seguridad social

Exp. T-4.437.586: Sentencia del Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Medellín, del 22 de abril de 2014 que confirmó la providencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, del 3 de marzo de 2014, que declaró improcedente la acción de tutela

Accionantes: Exp. T-4.429.473: Mónica Jinneth Ávila Orjuela, Exp. T-4.437.586: Erika Marcela Ossa González

Accionados: Compensar EPS, Sura EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A.

Bogotá, D.C., noviembre once de dos mil catorce.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela(1).

1.1. Elementos y pretensiones.

1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Salud, integridad física y vida digna.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa de las EPS accionadas de autorizar el procedimiento quirúrgico de bypass gástrico que requieren las accionantes en razón a que padecen obesidad mórbida.

1.1.3. Pretensión. Ordenar a las demandadas autorizar el procedimiento médico denominado cirugía bariátrica.

A. Expediente T-4.429.473.

1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda presentada por la apoderada de Mónica Jinneth Ávila Orjuela contra Compensar EPS.

1.2.1. Mónica Jinneth Ávila, de 33 años(2), está afiliada en el régimen contributivo por medio de Compensar EPS, en calidad de cotizante, con antecedentes de cirugía por un tumor de fosa posterior al presentar un quiste óseo aneurismático(3).

1.2.2. En el 2013 fue diagnosticada con trastorno de ansiedad generalizada y obesidad mórbida, por lo cual fue sometida al seguimiento por un grupo de cirugía bariátrica(4), pues pesa alrededor de 110 kilogramos(5).

1.2.3. Señaló que el 1º de febrero de 2014, mediante solicitud de autorización de servicios médicos, le requirió a la EPS accionada una cirugía bariátrica por laparoscopia(6), pues ya había sido sometida a varios manejos de dieta y endocrinología, sin éxito alguno. Sin embargo, pasados tres meses desde la solicitud, la EPS no ha realizado ninguna actuación tendiente a autorizar la cirugía requerida.

1.2.4. Afirmó que necesita el mencionado tratamiento, pues no ha podido someterse a una cirugía para restablecer el pedazo de cráneo faltante, en vista que por la obesidad tiene alto riesgo de hipertensión. Debido a estas afectaciones en su salud no puede desempeñar una vida normal y está deteriorándose progresivamente.

2. Respuesta de la entidad accionada.

2.1. Compensar EPS(7). Solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados. Señaló que la EPS le ha suministrado todos los servicios médicos que la accionante ha requerido, empero, la cirugía bariátrica fue negada porque es necesario que previo a esta se verifique el cumplimiento de condiciones prequirúrgicas dictadas por una junta médica de obesidad, con el fin de determinar los riesgos o éxitos que tendría el procedimiento. Lo anterior, en la medida en que la accionante presenta varias situaciones de riesgo, pues es depresiva, “con criterios débiles de inclusión IMC de 38 y comorbilidades intervenibles con modificación de hábitos y apoyo en educación y autocuidado”.

Sostuvo que la paciente nunca ha sido diagnosticada por la mencionada junta y para ello, es necesario que su médico tratante —endocrinólogo o psiquiatra—, solicite la valoración por parte de la junta, para que en consenso, los diferentes especialistas determinen la viabilidad del procedimiento quirúrgico, por lo cual programó valoración por la junta de obesidad para el 28 de mayo de 2014. Por último, informó que la señora Mónica Ávila tiene un ingreso base de cotización de dos millones seiscientos mil pesos ($ 2.600.000).

3. Decisión judicial objeto de revisión.

3.1. Sentencia del Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Bogotá, del 21 de mayo de 2014(8), sin impugnación.

Negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Estimó que en el caso concreto no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para inaplicar el plan obligatorio de salud. Además, la EPS accionada no ha negado los servicios médicos a la accionante sino que requiere ser valorada por un equipo interdisciplinario para evaluar los riesgos y los beneficios de la realización de una cirugía bariátrica.

B. Expediente T-4.437.586.

1.2. Fundamentos de la pretensión de la acción de tutela interpuesta por la señora Erika Marcela Ossa González contra Sura EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A.

1.2.1. La señora Erika Marcela Ossa, de 38 años(9), está afiliada en el régimen contributivo por medio de Suramericana EPS y tiene un contrato de medicina prepagada con la misma entidad(10).

1.2.2. Desde el año 2009, la accionante ha sido diagnosticada con lumbago no especificado(11), obesidad no especificada(12), hipertensión, reflujo gastroesofágico y gastritis crónica(13). Sin embargo, sostiene que los médicos adscritos a la EPS no le han sugerido la realización de una cirugía bariátrica, a pesar de ser una candidata perfecta para ello, por los diferentes problemas de salud que padece.

1.2.3. El 4 de diciembre de 2013, acudió a un equipo multidisciplinario de obesidad y cirugía bariátrica en la IPS Centro SOTA, conformado por varios especialistas(14), la cual determinó que la accionante presenta “obesidad grado III con varios año de evolución, intento (sic) con varios tratamientos nutricionales sin resultados positivos, presenta comorbilidades y síntomas asociados a la obesidad, (...) gran compromiso articulares (sic) especialmente rodillas y tobillos bilateralmente y ganancia de peso en los últimos meses, (...) con clara indicación médica para considerar cirugía bariátrica y no hay actualmente contraindicación médica, psicológica o psiquiatra para esta”(15), por lo cual recomendó la realización del bypass gástrico por laparoscopia.

1.2.4. Señaló la accionante que Sura ha sido negligente en diagnosticarla y que la falta de autorización para realizarse el procedimiento quirúrgico de cirugía bariátrica, vulnera sus derechos fundamentales a la integridad física, salud y vida digna. Por lo tanto, solicitó que la EPS realice la cirugía de bypass gástrico por laparoscopia y ordene el tratamiento integral para la patología de obesidad mórbida y aquellas que se deriven de esta, pues como dicho procedimiento quirúrgico tiene un costo aproximado de dieciocho millones de pesos, ella no tiene capacidad económica para sufragarlo, porque aunque es asalariada es la responsable económicamente de su hijo menor de edad(16). Igualmente, solicitó ser exonerada del pago de cuotas moderadoras y copagos derivados de dicha patología.

2. Respuesta de la entidad accionada.

2.1. EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A.(17): La representante legal de la entidad solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados. Señaló que la EPS Sura le ha autorizado todos los servicios médicos que ha requerido y, en la actualidad está siendo valorada por diferentes especialidades para determinar la aptitud de la paciente para ser sometida al procedimiento quirúrgico de bypass gástrico. Así, tiene programadas citas “con nutrición, con internista, charla educativa, deportólogo y psiquiatría”. Especificó que la EPS está realizando las acciones necesarias para atender la patología de la usuaria, pero debe ser valorada previamente por diferentes especialidades para poder determinar la viabilidad del procedimiento quirúrgico.

Frente a la exoneración de cuotas moderadoras y copagos, adujó que la accionante tiene capacidad económica para sufragarlos, pues tiene un ingreso superior a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2.2. La Fundación Gorditos del Corazón, fue vinculada por medio de auto del diecinueve (19) de febrero de 2014, proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, sin embargo no se pronunció frente a los hechos y pretensiones de la accionante.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

3.1. Sentencia del Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, del 3 de marzo de 2014(18).

Decidió declarar improcedente la acción de tutela. Consideró que de acuerdo con las pruebas aportadas por la EPS Sura, esta ha valorado por diferentes especialidades a la señora Erika Marcela Ossa, por lo cual la entidad accionada ha cumplido con sus obligaciones constitucionales y legales para brindar los servicios médicos requeridos por la afiliada. Además, estimó que aunque la Fundación Gorditos del Corazón haya determinado la necesidad de realizar la cirugía de bypass gástrico, esta es una entidad particular que no tiene relación contractual con la EPS accionada, por lo cual Sura no está obligada a acceder a los criterios médicos expuestos por dicha entidad. Así, el juez determinó que el concepto de un médico externo vincula a la EPS, cuando la EPS ha sido negligente en la atención de la prestación del servicio médico, lo cual no se avizora en el caso concreto.

3.2. Impugnación(19). 

La accionante impugnó la decisión proferida por el juez de primera instancia, pues estimó que la EPS autorizó las citas con varios especialistas solo a partir del momento en que esta se enteró de la interposición de la acción de tutela. Además señaló que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la evaluación médica de profesionales de la salud no adscritos a la EPS accionada, vincula a la EPS a dar un criterio que desvirtúe u objete científicamente la necesidad del servicio prescrito por el médico no vinculado.

3.3. Sentencia del Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, del 22 de abril de 2014(20). 

Confirmó la providencia proferida por el a quo. Estimó que no es obligación de la EPS asumir la realización de un tratamiento que no fue prescrito por un médico adscrito a su entidad, salvo cuando se pruebe la vulneración del derecho a la salud por falta de diagnóstico. Así las cosas, en el caso concreto, la orden de cirugía de bypass gástrico fue realizada por médicos no vinculados a la accionada y, por el contrario la EPS conformó una junta médica para determinar la pertinencia o no del procedimiento quirúrgico que debe realizársele a la paciente.

4. Actuación en Sede de Revisión.

Mediante auto de pruebas del once (11) de septiembre de 2014, el magistrado sustanciador solicitó a Compensar EPS que informara: (i) Qué determinó la junta médica de obesidad programada para el veintiocho (28) de mayo de la presente anualidad, frente al estado de salud de la señora Mónica Jinneth Ávila Orjuela, (ii) Cuáles han sido los servicios médicos autorizados a raíz de dicha decisión, (iii) Cuál es el estado actual de salud de la accionante.

4.1. En la respuesta, Compensar EPS informó que los especialistas en cirugía bariátrica, endocrinología, psiquiatría, autoritaria y somnología (sic) determinaron que se trataba de una “paciente de 32 años con IMC de 41.5, con antecedente de resección de meningioma vs displasia ósea occipital hace dos años, su neurocirujano manifiesta a la paciente que debe disminuir de peso para el segundo tiempo quirúrgico, por tal motivo requiere el concepto de neurocirugía justificando la neurocirugía. Psiquiatría para conocer el estado psíquico de la paciente, y endocrinología para conocer el estado metabólico de la paciente. Todo lo anterior, con el fin de organizar el soporte clínico estructurado que permita tomar una decisión por parte de la junta al respecto de la autorización de la cirugía bariátrica”. Por lo anterior, determinaron diferir la decisión de la cirugía bariátrica hasta tanto se integraran los conceptos de todos los médicos tratantes.

4.2. Por otro lado, la accionante informó que la EPS no ha autorizado la cirugía bariátrica requerida, pues le ha hecho cumplir con ciertos trámites y que en el momento de la junta médica, “los doctores me dijeron que querían ayudarme, pero que primero les llevara esos conceptos, y con la determinación del Endocrinólogo nuevo, que no respetó el proceso que había hecho con la Dra. Eslava (anterior médico tratante), veo cada vez más lejana la posibilidad de lograr realizarme el procedimiento quirúrgico, pese a ser requerido, y haber sido ordenado”.

4.3. Igualmente solicitó a la EPS Sura, para que informara: (i) Qué determinó la junta médica programada para analizar el estado de salud de la señora Erika Marcela Ossa González, (ii) Cuáles han sido los servicios médicos autorizados a raíz de dicha decisión, (iii) Cuál es el estado actual de salud de la accionante.

Y a la señora Erika Marcela Ossa González que suministrara la siguiente información: (i) cuál es su estado actual de salud, (ii) cuál fue el diagnóstico realizado por los diferentes especialistas médicos cuyas citas programó la EPS con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, (iii) si la EPS accionada autorizó la cirugía bariátrica requerida.

4.4. Sin embargo, vencido el término establecido en el auto para que se suministrara la información ni la EPS Sura, ni la señora Erika Marcela Ossa se pronunciaron frente a lo solicitado.

II. Fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política —arts. 86 y 241, num. 9º— y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 —arts. 31 a 36—(21).

2. Procedencia de la demanda de tutela.

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, integridad física y salud (C.P., arts. 1º, 11, 49).

2.2. Legitimación activa. La señora Erika Marcela Ossa, actuando en nombre propio interpone acción de tutela contra su respectiva EPS, por lo cual se encuentra legitimada por activa, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 (Exp. T-4.437.586). Por su parte, Mónica Jinneth Ávila interpuso la acción de tutela por medio de apoderado judicial(22), a quien le fue otorgado un poder para representar a la titular de los derechos fundamentales invocados, por lo cual también se encuentra legitimada por activa (D. 2591/91, art. 10) (Exp. T-4.429.473).

2.3. Legitimación pasiva. Las EPS Compensar y Sura, son entidades particulares prestadoras del servicio público de salud, a las cuales se encuentran afiliadas las accionantes(23), como tal, son demandables en el proceso de tutela (C.P., art. 86; D. 2591/91, art. 42).

2.4. Inmediatez. La señora Mónica Ávila solicitó el 1º de febrero de 2014 a la EPS Compensar la autorización de servicios médicos de cirugía bariátrica, afirma que tres meses después no había recibido respuesta a su solicitud, por lo cual interpuso la acción de tutela el 2 de mayo de 2014. Por su parte, la señora Erika Ossa fue diagnosticada el 4 de diciembre de 2013 por un grupo multidisciplinario de obesidad y cirugía bariátrica, quienes determinaron la necesidad de realizar un bypass gástrico, dos meses después, el 19 de febrero de 2014 presenta la acción de tutela contra Sura EPS porque esta ha omitido realizar un diagnóstico oportuno y autorizar tratamientos eficientes para sobrellevar su patología de obesidad mórbida. En los dos casos, se trata términos razonables para la interposición de la acción de tutela.

2.5. Subsidiariedad. A pesar de que esta Sala en ocasiones anteriores ha analizado el requisito de subsidiaridad a la luz del mecanismo jurisdiccional establecido en la Ley 1438 de 2011 que confiere competencias a la Superintendencia Nacional de Salud y agilizó el procedimiento; esta corporación no ha podido verificar la idoneidad del mecanismo, toda vez que no se ha reglamentado el procedimiento preferente y sumario que consagra dicha ley en su artículo 126.

2.5.1. Por lo tanto, en desarrollo del artículo 2º de la Constitución Política, el Estado debe garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, por lo cual, esta Sala opta por realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales a la salud y vida digna. Por lo tanto, la acción de tutela es el instrumento jurídico eficaz e idóneo para la protección de los derechos invocados.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala de Revisión determinar si: ¿Las EPS accionadas vulneran los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física de las accionantes, ante la negativa de realizar los tratamientos quirúrgicos de cirugía bariátrica, que afirman requerir con necesidad para tratar la enfermedad diagnosticada de obesidad mórbida?

4. Vulneración del derecho a la salud.

4.1. El derecho al acceso a los servicios de salud.

4.1.1. En desarrollo del derecho constitucional a la salud, la Ley 100 de 1993 ha prescrito que “todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud”(24), siendo responsabilidad del Estado y las empresas promotoras de salud, la prestación de los servicios, medicamentos y procedimientos que requieran los usuarios para el diagnóstico, recuperación o rehabilitación de la salud(25).

4.1.2. En la ejecución práctica de los planes de atención previstos, las entidades prestadoras de salud no deben obstaculizar el acceso al servicio de salud imponiendo cargas administrativas desproporcionadas a los usuarios. El artículo 40 del Decreto 1703 de 2002 dispone que: “(...) los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente”(26). Por ello, se ha considerado que se vulnera el derecho fundamental a la salud de los usuarios con la omisión de las EPS de realizar los trámites internos que le corresponden a esta para la obtención de prestaciones, como por ejemplo, lo relativo a la “solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico-Científico”(27).

4.1.3. En la Sentencia T-760 de 2008 se señaló que toda persona tiene derecho a “acceder a los servicios de salud libre de obstáculos burocráticos y administrativos” y en los eventos en que “por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho fundamental a la salud de esta”. Por lo tanto, cuando una EPS no presta oportunamente un servicio de salud que una persona necesita y teniendo derecho a este, se vulnera el derecho a la salud en la manifestación del principio de oportunidad porque impide al usuario acceder en el momento indicado a los servicios que requiera para recuperarse(28).

4.2. Las cirugías plásticas reconstructivas con carácter funcional, como parte del contenido del derecho a la salud.

4.2.1. De conformidad con la Resolución 5521 de 2013, “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el plan obligatorio de salud”, existe una diferenciación entre una cirugía plástica con fines estéticos y una cirugía plástica reparadora o funcional. Las primeras, se entienden como todo “procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos funcionales u orgánicos”. Por su parte, una cirugía reparadora consiste en un “procedimiento quirúrgico que se practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de cobertura y soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo”(29).

4.2.2. En este orden de ideas, de acuerdo al artículo 39 de la mencionada resolución, el plan obligatorio de salud cubre los tratamientos reconstructivos establecidos en el anexo 2, de acuerdo con el criterio del profesional de la salud.

4.2.3. La jurisprudencia constitucional en ocasiones ha relacionado los procedimientos médicos estéticos con el concepto de “vida digna”, para amparar en fallos de tutela aquellos que buscan “aminorar un sufrimiento o facilitar un mejor modo de vida”, aun cuando legalmente estos tratamientos o procedimientos médicos se encuentren excluidos del POS, según las circunstancias de cada caso y necesidades de cada paciente(30). De este modo, las entidades promotoras de salud deben analizar, en el caso concreto, si la cirugía prescrita es calificada como “estética” o si se trata de una cirugía plástica “reconstructiva,” pues estas tienen la capacidad técnica y científica para evaluar qué tipo de cirugía se requiere de conformidad con la historia clínica del paciente y los conceptos de los médicos tratantes(31).

Por ejemplo, en la Sentencia T-861 de 2012, la Sala Quinta revisó el caso de una señora que estaba diagnosticada con obesidad grado 2, quien había recibido diferentes tratamientos para curar la enfermedad sin resultado alguno, por lo cual el médico tratante le prescribió realizarse una cirugía bariátrica. En esta oportunidad, la Sala concedió el amparo los derechos a la salud y vida digna y ordenó a la EPS que culminara la valoración por el equipo multidisciplinario y, posteriormente, autorizara la cirugía prescrita.

Lo anterior, tras considerar que, tal como lo ha reiterado la Corte, la denominada “cirugía bariátrica es un término general que sirve para denominar un conjunto de procedimientos quirúrgicos usados para tratar problemas relacionados con el exceso de peso (...)”. Y en este orden de ideas, la Corte llegó a la conclusión respecto a la inclusión de dichos servicios en el POS, así:

“Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, que hace referencia a las “derivaciones en estómago” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictamines solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud, EPS, se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del plan obligatorio de salud, POS”(32).

4.2.4. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional diferenció entre los tipos de cirugías estéticas y de carácter funcional para evaluar la necesidad de practicar un procedimiento quirúrgico. Sin embargo, el plan obligatorio de salud paulatinamente ha incluido ciertos procedimientos quirúrgicos necesarios para satisfacer las condiciones de salud integral de los usuarios, con fundamento en que el estado de salud incluye no solo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales.

4.3. La naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras, y los casos en los que procede su exoneración. Reiteración de jurisprudencia.

4.3.1. A la luz del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud están sujetos a pagos moderadores, que están conformados por pagos compartidos o copagos, cuotas moderadoras y deducibles. Estos pagos tienen el objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema —en el caso de los afiliados cotizantes—, o complementar la financiación del plan obligatorio de salud —en el caso de los afiliados beneficiarios—. En todo caso, la misma norma señala que “en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”, lo cual ha sido igualmente reiterado por la jurisprudencia constitucional(33).

4.3.2. Por su parte, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del sistema general de seguridad social en salud y se establece la diferencia entre las cuotas moderadoras y los copagos(34). En el artículo 7º se establecen cuáles servicios médicos están excluidos de copagos, entre otras, la atención inicial de urgencias —num. 5º—. Por otra parte, el artículo 8º menciona que los montos de las cuotas moderadoras se cobraran por cada una de las atenciones médicas establecidas en el artículo 6º, tanto a los afiliados cotizantes como a sus beneficiarios y el monto depende del ingreso del afiliado cotizante.

El artículo 7º establece cuáles servicios están exentos de copagos, que son:

“1. Servicios de promoción y prevención.

2. Programas de control en atención materno infantil.

3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.

4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.

5. La atención inicial de urgencias.

6. Los servicios enunciados en el artículo precedente”.

4.3.3. En la Sentencia C-542 de 1998, la Sala Plena de esta corporación estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la disposición antes mencionada y estableció que debía interpretarse bajo el entendido de que “si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes (...)”.

4.3.4. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos escenarios en los cuales se vulneran los derechos fundamentales cuando no se exime al afiliado de realizar los copagos o las cuotas moderadora, ante la falta de capacidad económica para sufragarlos, como son:

“(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a este, asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que este sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”(35).

4.3.5. El artículo 1º de la Ley 1355 de 2009, “Por medio de la cual se define la obesidad y las enfermedades crónicas no transmisibles asociadas a esta como una prioridad de salud pública y se adoptan medidas para su control, atención y prevención”, se declaró a la obesidad como una enfermedad crónica. Sin embargo, no se estableció ninguna regla frente a la exoneración de cuotas moderadoras o copagos. Y como no se trata de una enfermedad catastrófica ni de alto costo, según lo consagrado en el Acuerdo 260 de 2004, sí está sujeta al pago de los mismos.

4.3.6. Así las cosas, esta corporación ha señalado que en las EPS reposan información sobre la capacidad económica de sus afiliados, por lo cual tienen como controvertir las afirmaciones sobre la situación socioeconómica, pues saben cuál es su ingreso base de cotización.

5. Casos concretos.

5.1. La señora Mónica Jinneth Ávila interpuso acción de tutela contra Compensar EPS, pues a pesar de que fue diagnosticada de ansiedad generalizadas y obesidad mórbida y pesa alrededor de 110 kilogramos(36), la entidad no le ha autorizado la cirugía bariátrica por laparoscopia, solicitada el 1º de febrero de 2014. Señala que debido a estas afectaciones en su estado de salud no puede desempeñar una vida normal, se está deteriorando progresivamente y no ha podido someterse a otro procedimiento quirúrgico que requiere para restablecer un pedazo del cráneo.

5.1.1. Compensar EPS señaló que ha suministrado todos los servicios médicos requeridos por la accionante, pero la cirugía fue negada porque previo a ello, es necesario verificar el cumplimiento de condiciones prequirúrgicas establecidas por la junta médica de obesidad, para determinar el éxito y los riesgos que implica dicho procedimiento, para lo cual la EPS programó una valoración con la junta para el 28 de mayo de 2014.

5.1.2. El juez de primera instancia negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues consideró que no se cumplían con los requisitos consagrados por la jurisprudencia constitucional para inaplicar el POS. Igualmente, consideró que la EPS no ha negado el servicio sino que requiere previamente una valoración de un equipo interdisciplinario para evaluar la necesidad, beneficios y riesgos del procedimiento quirúrgico.

5.1.3. En auto de pruebas del once (11) de septiembre de 2014, el magistrado sustanciador solicitó a Compensar EPS que informará: (i) Qué determinó la junta médica de obesidad programada para el veintiocho (28) de mayo de la presente anualidad, frente al estado de salud de la señora Mónica Jinneth Ávila Orjuela, (ii) Cuáles han sido los servicios médicos autorizados a raíz de dicha decisión, (iii) Cuál es el estado actual de salud de la accionante.

5.1.3.1. En la respuesta, Compensar EPS informó que los especialistas en cirugía bariátrica, endocrinología, psiquiatría, autoritaria y somnología (sic) determinaron que se trataba de una “paciente de 32 años con IMC de 41.5, con antecedente de resección de meningioma vs displasia ósea occipital hace dos años, su neurocirujano manifiesta a la paciente que debe disminuir de peso para el segundo tiempo quirúrgico, por tal motivo requiere el concepto de neurocirugía justificando la neurocirugía. Psiquiatría para conocer el estado psíquico de la paciente, y endocrinología para conocer el estado metabólico de la paciente. Todo lo anterior, con el fin de organizar el soporte clínico estructurado que permita tomar una decisión por parte de la junta al respecto de la autorización de la cirugía bariátrica”. Por lo anterior, determinaron diferir la decisión de la cirugía bariátrica hasta tanto se integraran los conceptos de todos los médicos tratantes.

5.1.3.2. Por otro lado, la accionante informó que la EPS no ha autorizado la cirugía bariátrica requerida, pues le ha hecho cumplir con ciertos trámites y que en el momento de la junta médica, “los doctores me dijeron que querían ayudarme, pero que primero les llevara esos conceptos, y con la determinación del endocrinólogo nuevo, que no respetó el proceso que había hecho con la Dra. Eslava (anterior médico tratante), veo cada vez más lejana la posibilidad de lograr realizarme el procedimiento quirúrgico, pese a ser requerido, y haber sido ordenado”.

5.2. En el caso de la señora Erika Marcela Ossa, esta interpuso acción de tutela contra Sura EPS y Medicina Prepagada porque a pesar padecer de obesidad grado III, afirma que los médicos adscritos a la EPS no le han recomendado la realización de una cirugía bariátrica, con lo cual vulneran sus derechos fundamentales a la salud, integridad física y vida digna. Como consecuencia de lo anterior, acudió a una IPS no adscrita a la EPS accionada y, un equipo multidisciplinario de obesidad y cirugía bariátrica, estimó necesario la realización de un bypass gástrico por laparoscopia. Sostiene la accionante que Sura ha sido negligente en diagnosticarla.

5.2.1. Por otro lado, la EPS informó que ha autorizado todos los servicios médicos que ha requerido y que actualmente está siendo valorada por diferentes especialidades para determinar la aptitud de la paciente para ser sometida al procedimiento quirúrgico de bypass gástrico, por lo cual tiene programadas citas “con nutrición, con internista, charla educativa, deportólogo y psiquiatría”.

5.2.2. El juez en primera instancia declaró improcedente la acción de tutela, pues la EPS accionada ha cumplido con sus obligaciones constitucionales y legales para prestar los servicios médicos que necesita la accionante. Y al haber sido una IPS la que valoró a la señora Ossa, sin que esta tenga una relación contractual con Sura EPS, no obliga a la entidad a practicar la cirugía. La actora impugnó la decisión, por estimar que la EPS solo a partir de la interposición de la acción de tutela ha sido diligente en autorizarle citas con especialistas y realizar un diagnóstico, sin que hayan controvertido científicamente la necesidad de la cirugía prescrita por los médicos no adscritos a la entidad. El juez de segunda instancia confirmó la decisión del a quo, porque estimó que la EPS no está obligada a prestar un servicio médico que no fue prescrito por los médicos adscritos a la misma, salvo que se demuestre que se vulnera el derecho a la salud, por falta de diagnóstico.

5.3. Tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, la cirugía bariátrica es un término general que incluye diferentes procedimientos quirúrgicos utilizados para tratar varios problemas relacionados con el exceso de peso, entre las cuales se encuentran, en el POS actual —Res. 5521/2013—, DERIVACIÓN GASTROINTESTINAL EN Y DE ROUX (Código 43.9.2). En este orden es un servicio médico incluido en el plan obligatorio de salud, razón por la cual las EPS no tienen justificación constitucional o legal para denegar el servicio.

5.4. Sin embargo, si pueden existir razones médicas y administrativas para hacerlo. Tal como lo informaron las EPS en la contestación a la acción de tutela, previo a la realización de un procedimiento quirúrgico deben realizarse diagnósticos y exámenes necesarios para verificar los riesgo o beneficios que tendría la práctica de la cirugía, después de determinar la viabilidad médica de la misma, las EPS están en la obligación de practicarla, pues hace parte de los procedimientos incluidos en el POS.

5.4.1. Por otro lado, en el caso de Erika Marcela Ossa, los jueces de instancia negaron el amparo del derecho a la salud, vida digna y la integridad física basados en razones administrativas que según ellos, justificaba la omisión de la EPS de no realizar la cirugía ni un diagnóstico para la enfermedad que padece. Afirmaron que como la accionante acudió a una IPS que no hace parte de la red de servicios de la EPS, esta no tenía la obligación de observar la prescripción médica. Sin embargo desconocen que esta corporación ha reiterado que los conceptos médicos externos vinculan a la EPS, generando la obligación de confirmar, descartar o modificar la prescripción de un médico no adscrito a la misma, lo anterior, con base en consideraciones de carácter científico(37). Igualmente, vincula cuando la EPS no realiza una valoración médica con los profesionales de la salud, adscritos a la entidad(38).

5.5. De conformidad con lo consagrado en la historia clínica de Mónica Jinneth Ávila, afiliada a Compensar EPS, la actora tiene antecedentes de cirugía por un tumor de fosa posterior al presentar un quiste óseo aneurismático(39), fue diagnosticada con trastorno de ansiedad generalizada y obesidad mórbida, pues pesa alrededor de 110 kilogramos(40). Y a pesar de haber solicitado formalmente a la EPS la realización de la cirugía, Compensar ha dilatado en el tiempo la autorización de la misma, pues requiere previamente la viabilidad de un equipo multidisciplinario. Sin embargo, desde que la accionante la solicitó, en febrero de 2014, hasta la fecha, el equipo multidisciplinario no ha realizado un diagnóstico definitivo sobre la necesidad y autorización de la cirugía bariátrica, con lo cual ha impuesto barreras administrativas para lograr un diagnóstico efectivo, pues han pasado más de cinco meses sin que le logren definir los riesgos y/o beneficios que tendría realizarse el procedimiento quirúrgico prescrito por su médico tratante. Y con ello, la Sala considera que se vulneran los derechos fundamentales a la vida digna y salud de la señora Mónica Jinneth Ávila, con la omisión de la EPS Compensar, de no realizar un diagnóstico efectivo, ni autorizar la realización de la cirugía bariátrica.

5.5.1. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Bogotá, del 21 de mayo de 2014, pues además de lo dicho anteriormente, el juez omitió verificar que el procedimiento médico prescrito se encontrara incluido en el plan obligatorio de salud y decidió negar, estimando que no se cumplían con los presupuestos jurisprudenciales para inaplicarlo. En su lugar, se concederá el amparo del derecho a la salud y la vida digna y ordenará a Compensar EPS que en un plazo no superior a una semana, termine la valoración médica de Mónica Jinneth Ávila por parte del grupo multidisciplinario de especialistas, a fin de que determinen la viabilidad, efectividad y riesgos de la cirugía bariátrica. Además, deberán suministrarle información pertinente, de forma clara y concreta sobre los riesgos, beneficios y demás consecuencias que puede generar en la salud, la práctica del procedimiento quirúrgico.

Posteriormente, de determinarse la necesidad de la intervención quirúrgica y previo al consentimiento informado de la paciente, la EPS Compensar, deberá autorizar y gestionar la práctica de la misma.

5.6. En la historia clínica de Erika Marcela Ossa, afiliada a Sura EPS y Medicina Prepagada se observa que ha sido diagnosticada con lumbago no especificado(41), obesidad no especificada grado III(42), hipertensión, reflujo gastroesofágico y gastritis crónica(43), en diciembre de 2013, un grupo interdisciplinario de una IPS no adscrita a Sura, prescribió el procedimiento quirúrgico de cirugía bariátrica por laparoscopia. Los jueces de instancia negaron el amparo por considerar que el criterio médico de una IPS no adscrita a la entidad, no vinculaba a la misma. Con lo cual se desconoce la jurisprudencia constitucional que ha establecido que los conceptos externos generan la obligación de confirmar, descartar o modificar la prescripción de un médico no adscrito a la EPS, lo anterior, con base en consideraciones de carácter concreto, lo cual no ocurrió en el caso concreto, sino hasta después de la interposición de la acción de tutela, a partir del cual la EPS autorizó varias citas médicas con especialistas para determinar la viabilidad de la cirugía, con lo cual se vulneran los derechos fundamentales a la vida digna y la salud.

En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín que confirmó la proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Erika Marcela Ossa contra Sura EPS, y en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados.

5.6.1. Por lo tanto, ordenará a Sura EPS que un plazo no superior a una semana, termine la valoración médica de Erika Marcela Ossa por parte del grupo multidisciplinario de especialistas, a fin de que determinen la viabilidad, efectividad y riesgos de la cirugía bariátrica. Además, deberán suministrarle información pertinente, de forma clara y concreta sobre los riesgos, beneficios y demás consecuencias que pueden generar en la salud, la práctica del procedimiento quirúrgico.

Posteriormente, de determinarse la necesidad de la intervención quirúrgica y previo al consentimiento informado de la paciente, la EPS Sura, deberá autorizar y gestionar la práctica de la misma.

Por último, frente a la pretensión de exoneración de las cuotas moderadoras y copagos, tal como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia, la obesidad mórbida no se trata de un enfermedad catalogada como de catastrófica ni de alto costo, razón por la cual, a la luz de lo establecido en el Acuerdo 260 de 2004, si está sujeta al pago de los mismos. Por otro lado, en el caso de la señora Erika Marcela Ossa, no se tiene prueba que el pago de los mismos se haya convertido en una barrera para acceder a los servicios médicos y se conoce, según lo afirmado por la EPS Sura, que tiene un ingreso base de cotización que supera los 5 salarios mínimos mensuales vigentes, lo cual implica que tiene capacidad económica para sufragar el pago de los mismos. Así las cosas, esta Sala no accede a la pretensión de exonerar a la señora Erika Ossa del cobro de copagos y cuotas moderadoras en razón a la obesidad mórbida que padece.

III. Conclusión

1. Síntesis del caso.

1.1. La señora Mónica Jinneth Ávila interpuso acción de tutela contra Compensar EPS, pues a pesar de que fue diagnosticada de ansiedad generalizadas y obesidad mórbida, pues pesa alrededor de 110 kilogramos(44), la entidad no le ha autorizado la cirugía bariátrica por laparoscopia, solicitada el 1º de febrero de 2014. Señala que debido a estas afectaciones en su estado de salud no puede desempeñar una vida normal y está deteriorándose progresivamente. El juez de primera instancia negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues consideró que no se cumplían con los requisitos consagrados por la jurisprudencia constitucional para inaplicar el POS. Igualmente, consideró que la EPS no ha negado el servicio sino que requiere previamente una valoración de un equipo interdisciplinario para evaluar la necesidad, beneficios y riesgos del procedimiento quirúrgico. La Sala considera que en el caso concreto se vulneró el derecho a la salud, por ausencia de un diagnóstico definitivo frente a la enfermedad que padece y al omitir la autorización de un procedimiento quirúrgico que está incluido en el plan de beneficios (T-4.429.473).

1.2. La señora Erika Marcela Ossa, interpuso acción de tutela contra Sura EPS y Medicina Prepagada porque a pesar de padecer de obesidad grado III, afirma la accionante que los médicos adscritos a la EPS no le han recomendado la realización de una cirugía bariátrica, con lo cual vulneran sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna. Como consecuencia de lo anterior, acudió a una IPS no adscrita a la EPS accionada y, un equipo multidisciplinario de obesidad y cirugía bariátrica, estimó necesario la realización de un bypass gástrico por laparoscopia. Sostiene la accionante que Sura ha sido negligente en diagnosticarla. Los jueces de instancia declararon improcedente la acción de tutela porque la EPS accionada ha cumplido con sus obligaciones constitucionales y legales para prestar los servicios médicos que necesita la accionante. Y por estimar que la IPS que la valoró, al no ser parte de la red de servicios de la EPS, no la vincula médicamente para realizar el procedimiento quirúrgico prescrito. La Sala considera que se vulneraron sus derechos fundamentales al omitir confrontar científicamente con sus médicos adscritos el concepto externo y, con ello, no diagnosticar a la accionante, ni autorizar un procedimiento quirúrgico incluido en el plan obligatorio de salud (Exp. T-4.437.586).

2. Regla de decisión.

Se concede el amparo del derecho a la salud y la vida digna de unas personas diagnosticadas con obesidad mórbida cuando se verifica que la omisión de suministrar un diagnóstico efectivo que conlleve a la realización de un procedimiento quirúrgico incluido en el POS, afecta el goce efectivo de aquellos derechos fundamentales.

IV. Decisión

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Bogotá, del 21 de mayo de 2014 que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Mónica Jinneth Ávila contra Compensar EPS, y, en su lugar, CONCEDER la protección del derecho fundamental a la salud y la vida digna.

2. ORDENAR a Compensar EPS que en un plazo no superior a una semana, contado a partir de la notificación de esta providencia, termine la valoración médica de Mónica Jinneth Ávila por parte de un grupo multidisciplinario de especialistas, con el fin de que determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento, así como le suministren la información pertinente en forma clara y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica.

De requerirse la intervención quirúrgica y una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica de la intervención quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus médicos tratantes.

3. REVOCAR la sentencia del Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín que confirmó la proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Erika Marcela Ossa contra Sura EPS y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida digna.

4. ORDENAR a Sura EPS que en un plazo no superior a una semana, contado a partir de la notificación de esta providencia, termine la valoración médica de Erika Marcela Ossa por parte de un grupo multidisciplinario de especialistas, con el fin de que determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento, así como le suministren la información pertinente en forma clara y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica.

De requerirse la intervención quirúrgica y una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica de la intervención quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus médicos tratantes.

5. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Luis Guillermo Guerrero Pérez, con aclaración de voto—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Andrés Mutis Vanegas, Secretario General (E).

1 Exp. T-4.404.595: Acción de tutela presentada el dos (2) de mayo de 2014 (fls. 263 a 270). Exp. T-4.437.586: Acción de tutela incoada el diecinueve (19) de febrero de 2014 (fls. 1 a 12).

2 Nació el 6 de junio de 1981, según consta en la copia de la cédula de ciudadanía (fl. 2, cdno. 2).

3 Según consta en la historia clínica (fl. 135, cdno. 1).

4 De acuerdo a lo establecido en la historia clínica (fls. 5 a 20, cdno. 2).

5 De acuerdo a lo establecido en la historia clínica (fls. 5 a 135, cdno. 2).

6 Folio 18.

7 Folios 285 a 292.

8 Folios 295 a 300.

9 Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía la señora Erika Marcela Ossa González nació el 13 de septiembre de 1976 (fl. 13).

10 Según consta en el certificado de afiliación de EPS (fl. 14).

11 De conformidad con lo establecido en la copia de la historia clínica (fl. 16).

12 Según copia de la historia clínica (fls. 17, 20).

13 Copia de la historia clínica (fls. 15 a 37).

14 El equipo multidisciplinario estaba conformado por un médico patólogo, un cirujano, una nutricionista, un psiquiatra y médico internista.

15 Folio 28.

16 Folio 39.

17 Folios 44 a 45.

18 Folios 60 a 64.

19 Folios 67 a 74.

20 Folios 78 a 80.

21 Por medio de auto del veinticinco (25) de julio de 2014, la Sala de Selección Siete dispuso la revisión de los expedientes en cuestión, los acumuló y procedió a su reparto.

22 La accionante le otorgó poder a una abogada para que la representara en el curso de la acción de tutela (fl. 1).

23 Exp. T-4429.473: según consta en el carné de afiliación, la señora Mónica Jinneth Ávila Orjuela se encuentra afiliada al Plan Complementario Especial y a la EPS Compensar (fl. 3). Exp. T-4.437.586: según consta en el certificado de afiliación POS de EPS, la señora Erika Marcela Ossa se encuentra afiliada a la EPS y Medicina Prepagada a través de Suramericana S.A. (fl. 14).

24 Artículo 156 literal c) Ley 100 de 1993.

25 Resolución 5521 de diciembre 27 de 2013.

26 Artículo 40.

27 En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la Sentencia T-1016 de 2006.

28 Sentencia T-972 de 2012.

29 Artículo 8º de la Resolución 5521 de 2013.

30 Sentencias T-576 de 2003, T-392 de 2009.

31 Sentencia T-392 de 2009.

32 Sentencia T-418 de 2008.

33 Sentencias T-150 de 2012, T-T-725 de 2010, T-466 de 2013, entre otras.

34 Los copagos aplican para los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues tienen la finalidad de ayudar al financiamiento del sistema. Por su parte, las cuotas moderadoras son aplicables tanto a los beneficiarios como a los cotizantes, su objetivo es regular el uso del servicio de salud.

35 Sentencia T-388 de 2012.

36 Folio 135.

37 Sentencia T-500 de 2007.

38 Sentencias T-083 de 2008, T-889 de 2010

39 Según consta en la respuesta suministrada por la EPS accionada al auto de pruebas del once (11) de septiembre de 2014 (fls. 8 a 9).

40 Folio 135.

41 Folio 16.

42 Folios 17, 20

43 Folio 16.

44 Folio 135.