Sentencia T-843 de octubre 23 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Ref.: Exp. T-3498729

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Accionante: José Evelio Castellanos Arévalo, mediante agente oficioso

Accionado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones —Foncep—

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil doce.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,

Sentencia

En la revisión de los fallos proferidos por los Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal y Tercero Civil del Circuito, ambos de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela promovida por el señor Orlando Niño Acosta, actuando como agente oficioso del señor José Evelio Castellanos Arévalo, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones —Foncep—.

El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Seis, por medio de Auto del 28 de junio de 2012, y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

El 22 de febrero de 2012, José Evelio Castellanos Arévalo, mediante agente oficioso, presentó acción de tutela contra el Fondo de Prestaciones económicas, en adelante, Foncep solicitando la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, igualdad, salud, seguridad social y protección especial de las personas pertenecientes a la tercera edad, los cuales considera vulnerados por esta entidad al extinguirle la pensión de invalidez.

2. Hechos relevantes.

Aparecen narrados, en síntesis, así:

1. El señor José Evelio Castellanos Arévalo estuvo vinculado a la Empresa Distrital de Servicios Públicos Edis, desempeñándose como obrero.

2. Durante la relación laboral, estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital(1), haciendo los respectivos aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

3. En octubre de 1992, sufrió un accidente de carácter común el cual generó una incapacidad laboral superior a 180 días que finalizó el 23 de septiembre de 1993.

4. Posteriormente, el 6 de mayo de 1994, sufrió otro accidente, el cual le causó una fractura segmentaria de fémur derecho.

5. Como consecuencia de lo anterior, y en vista de su incapacidad para laborar, el 18 de mayo de 1994, el señor Castellanos solicitó reconocimiento de la pensión de invalidez.

6. La Caja de Previsión Social del Distrito Capital, por medio de Resolución 367, del 5 de mayo de 1995, le reconoció al señor Castellanos Arévalo pensión de invalidez a partir del 24 de septiembre de 1993, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, norma vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, pues presentaba una pérdida de capacidad laboral entre el 76% al 80%.

7. Dicha pensión de invalidez, fue reconocida inicialmente sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicio, es decir, $155.971.60.

8. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, el Foncep, solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, D.C., la revisión del estado de invalidez del pensionado.

9. Al respecto, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante Dictamen SHD-16 del 20 de marzo de 2003 y Dictamen 5.911.683, del 12 de octubre de 2007, indicó que el señor Castellanos Arévalo, presentaba una pérdida de capacidad laboral equivalente al 21.65%.

10. Mediante Oficio 2008EE1621, del 13 de marzo de 2008, el Foncep solicitó a la Junta Regional de Invalidez de Bogotá, la revisión de la calificación de invalidez otorgada al señor Castellanos, pues al analizar los dictámenes, se observó que dicha entidad lo había evaluado conforme al Decreto 917 de 1999, norma desfavorable para el pensionado.

11. En contestación a la petición, la Junta Regional de Calificación de Pensión de Invalidez de Bogotá, mediante Oficio 2008016628, del 24 de diciembre de 2008, anexó dictamen 5.911.684, realizado el 5 de diciembre de 2008, el cual indicaba una pérdida de capacidad laboral de 64%.

12. Mediante Oficio 2009EE390 del 16 de enero de 2009, el Foncep solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que informara si el dictamen del 5 de diciembre de 2008 se encontraba debidamente ejecutoriado y en firme.

13. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante Oficio 2009002154, del 23 de febrero de 2009, remitió constancia de ejecutoria del mencionado dictamen, frente al cual no se presentó recurso alguno.

14. En vista de que se observaba discrepancia en la aplicación de la normatividad para valorar al pensionado y sobre la fecha de estructuración de la invalidez, el Foncep, mediante Oficio 2009EE5349, del 21 de abril de 2009, solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que aclarara la calificación de invalidez del señor Castellanos. Ello, porque en los tres dictámenes recibidos, se pudo constatar que los dos primeros se basaron en el Decreto 917 de 1999, y el último en el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968. De otro lado, se observó que se había determinado como fecha de estructuración de la invalidez el 10 de marzo de 2003, a pesar de que la fecha de estructuración era inicialmente el 23 de septiembre de 1993.

15. En respuesta a lo anterior, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante Oficio 2010ER1239, del 23 de diciembre de 2010, informó que el último dictamen se había realizado en concordancia con el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, y, además, se había establecido como fecha de estructuración el 10 de marzo de 2003, pues en esa fecha se registró por primera vez, mejoría clínica del paciente.

16. El fondo, mediante Oficio 2011EE1744 del 31 de enero de 2011, solicitó nuevamente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, realizar un nuevo dictamen de calificación de invalidez al advertir que en el dictamen del 5 de diciembre de 2008, se había valorado solo la historia clínica del pensionado.

17. En respuesta a lo anterior, la Junta Regional de Invalidez de Bogotá, por medio de Oficio 2011ER13515, del 23 de agosto de 2011, notificó al fondo sobre el dictamen realizado el 3 de junio de 2011, por el cual se estableció una pérdida de capacidad laboral equivalente al 64% con fecha de estructuración del 10 de marzo de 2003, el cual se encontraba debidamente ejecutoriado.

18. Así las cosas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, normatividad aplicable respecto a la fecha de estructuración de la invalidez del pensionado, por medio de Resolución 1792 del 14 de septiembre de 2011, el Foncep, procedió a extinguir la pensión de invalidez reconocida del señor Castellanos Arévalo a partir del 3 de junio de 2011, pues presentaba una pérdida de capacidad laboral del 64%, porcentaje menor al exigido.

19. El agente oficioso aduce que el señor Castellanos Arévalo, tiene a su cargo una hija que padece problemas mentales, y que carece de recursos económicos para contribuir en su manutención y crianza, además, tiene a cargo una serie de obligaciones pecuniarias, pues dado el estado de invalidez en el que se encuentra, no tiene ingreso de ninguna índole, siendo su único sustento, la pensión de invalidez que devengaba del Foncep.

3. Pretensiones.

El señor Orlando Niño Acosta, obrando como agente oficioso del señor José Evelio Castellanos Arévalo, solicita que por medio de la acción de tutela le sean amparados los derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, seguridad social, vida digna y protección especial de las personas pertenecientes a la tercera edad, presuntamente vulnerados por el Foncep. En consecuencia, solicita que se ordene al Foncep reconocer y restablecer nuevamente la pensión de invalidez del señor Castellanos, a partir del 3 de junio de 2011, fecha en que se le suspendió el pago, insta a que se proceda a la liquidación y pago de la mesada pensional, amén de las mensualidades dejadas de sufragar. Finalmente, pide que dicha entidad proceda a efectuar los aportes al sistema general de seguridad social en salud, en el régimen contributivo, a favor de la EPS Saludcoop, a cuyo propósito se le debe autorizar el giro de los recursos correspondientes.

4. Pruebas.

En el expediente obran las siguientes pruebas:

4.1. Copia de reclamación administrativa presentada al Foncep (fls. 32 al 35, cdno. 2).

4.2. Copia de Resolución 1792, fechada 14 de septiembre de 2011, por la cual se extingue la pensión de invalidez del señor Castellanos Arévalo (fls. 36 al 39, cdno. 2).

4.3. Copia de carta del Banco Popular por el cual se notifica sobre mora en crédito (fl. 40, cdno. 2).

4.4. Copia de orden del Hospital San Juan de Dios, en la que se prescriben medicamentos a Paola Castellano Pinzón con fecha de 7 de febrero de 2012 (fl. 41, cdno. 2).

4.5. Copia de orden del Hospital San Juan de Dios, en la que se prescriben medicamentos a Paola Castellano Pinzón con fecha de 17 de enero de 2012 (fl. 42, cdno. 2).

4.6. Copia de formato de justificación de medicamentos no POS a nombre de Paola Castellano Pinzón (fl. 43, cdno. 2).

4.7. Copia de historia clínica de Paola Castellano Pinzón fechada 17 de enero de 2012 (fl. 44, cdno. 2).

4.8. Copia de certificado de la Clínica de Occidente con fecha de 20 de febrero de 2012 (fl. 45, cdno. 2).

4.9. Fotocopia de la Resolución 367 con fecha de 15 de mayo de 1995 (fl. 104, cdno. 2).

4.10. Fotocopia de Dictamen SDH-16 del 20 de marzo 2003 (fls. 103 al 107, cdno. 2).

4.11. Fotocopia de Dictamen 5.911.684 del 12 de octubre de 2007 (fls. 108 al 110).

4.12. Fotocopia de solicitud 2008003068 de revisión de invalidez del señor Castellanos Arévalo con fecha de 13 de marzo de 2008 (fls. 111 al 112, cdno. 2).

4.13. Fotocopia de Dictamen 5.911.684 con fecha de 5 de diciembre de 2008 (fls. 114 al 115, cdno. 2).

4.14. Fotocopia de notificación del dictamen efectuado al señor Castellanos Arévalo con fecha de 18 de diciembre de 2008 (fl. 113, cdno. 2).

4.15. Fotocopia de solicitud 20080166228/2002ER16245 del 24 de diciembre de 2008 (fl. 116, cdno. 2).

4.16. Fotocopia de respuesta de la junta regional de invalidez del 19 de febrero de 2009 (fl. 116, cdno. 2).

4.17. Fotocopia de respuesta del Foncep en la que la junta regional de invalidez expone inquietudes sobre la aplicación equivoca de la aplicable a este caso, de fecha de 29 de junio de 2010 (fls. 119 al 120, cdno. 2).

4.18. Fotocopia de respuesta del Foncep a aclaración de Dictamen 5911684 con fecha de 12 de noviembre de 2010 (fls. 122 al 123, cdno. 2).

4.19. Fotocopia de notificación sobre decisión de una aclaración contra dictamen con fecha de 20 de diciembre de 2010, expedida por la junta regional de invalidez (fl. 121, cdno. 2).

4.20. Fotocopia de solicitud 2011EE1744 sobre dictamen, con fecha de 31 de enero de 2011 (fl. 125, cdno. 2).

4.21. Fotocopia de reiteración de solicitud 2011EE1744 sobre dictamen con fecha de 25 de abril de de 2011 (fl. 128, cdno. 2).

4.22. Fotocopia de citación de valoración médica con fecha 4 de mayo de 2011 (fl. 126 a 127, cdno. 2).

4.23. Fotocopia sobre notificación de dictamen con fecha 19 de agosto de 2011 (fl. 130, cdno. 2).

4.24. Fotocopia de Dictamen 5.911.684, con fecha 3 de junio de 2004 (fl. 131 al 132, cdno. 2).

4.25. Fotocopia de certificación de la junta regional de invalidez, con fecha 26 de agosto de 2011.

4.26. Fotocopia sobre notificación de la Resolución 2011EE18856 con fecha 16 de septiembre de 2011.

4.27. Fotocopia de Resolución 366 del 9 de marzo de 2012, por medio del cual se reactiva transitoriamente pensión de invalidez en cumplimiento a un fallo de tutela (fls. 165 al 171, cdno. 2).

5. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

El 23 de febrero de 2012, el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. De igual forma, accedió a la medida provisional deprecada y exoneró al accionante de cancelar los copagos y cuotas moderadoras, trasladando dicha obligación en cabeza del Foncep. Así mismo, se vinculó a la Empresa Promotora de Salud Saludcoop para que informara el tratamiento al que se encontraba sometido el agenciado, el monto de los gastos y cuotas que deberían cubrirse a propósito de la medida cautelar decretada.

5.1. Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la jefe de la oficina asesora jurídica - Nivel ejecutivo, grado 27 del Foncep, manifestó que la entidad que representa no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Castellanos, pues la ley lo faculta para suspender el pago de pensiones cuando no se supere el porcentaje establecido en la normatividad aplicable para el caso, bajo el entendido que la ley aplicable es la vigente al momento de la causación de la invalidez. Así pues, tras haber hecho distintas revisiones del estado de invalidez del accionante, se pudo determinar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, este no cumplía con los requisitos para mantener la pensión de invalidez, pues tan solo tiene una incapacidad del 64%, cuando la exigida en dicha normatividad es 75%.

Por otro lado, afirmó que el último dictamen realizado por la junta regional de invalidez, con fecha 3 de junio de 2011, no fue objeto de recurso alguno, quedando así debidamente ejecutoriado y con plenos efectos jurídicos. En virtud de lo anterior, considera improcedente la acción de tutela por falta de agotamiento de los recursos y medios de defensa judicial, además de tratarse del reconocimiento de prestaciones económicas, fin que resulta ser inapropiado para ser resuelto por esta vía.

Respecto de la medida provisional ordenada, en la cual exonera de copagos o cuotas moderadoras al accionante para que la empresa de salud asegure el acceso a las prestaciones del servicio hizo las aclaraciones que seguidamente se transcriben:

“1. Del libelo de la acción de tutela se desprende que el señor José Evelio Castellano Arévalo, a la fecha, se encuentra afiliado al sistema integral de salud, pues su esposa lo tiene como beneficiario, así las cosas señor juez el servicio de salud está siendo prestado por lo que no existe vulneración al derecho fundamental a la salud”.

(...).

“De lo anterior se colige señor juez que tanto las cuotas moderadoras y los copagos están en cabeza de la persona que está siendo uso de los servicios de salud, mal haría este fondo que con dineros de arcas públicas pagara dichos montos, subsidiando a un particular, máxime cuando el señor José Evelio Castellanos Arévalo está afiliado a una EPS en calidad de beneficiario, por lo que dichos pagos se realizarían a nombre del titular de la afiliación y no del accionante”.

II. Decisión judicial que se revisa

1. Decisión de primera instancia.

Mediante sentencia del 5 de marzo de 2012, el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá, resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida, en condiciones dignas, igualdad, salud, seguridad social y protección especial de las personas pertenecientes a la tercera edad. En este sentido, ordenó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones —Foncep— que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación de la decisión, reestablecer los derechos pensionales del señor José Evelio Castellanos Arévalo, pagando las pensiones adeudadas desde el 3 de junio de 2011, con los reajustes e indexaciones de ley, junto con los aportes al sistema general de seguridad social en salud a favor de Saludcoop EPS., hasta tanto no hubiera pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria laboral.

Lo anterior, considerando que para que pueda haber una orden de amparo en relación con el derecho pensional, además de tratarse de una persona de la tercera edad, debe mostrarse la amenaza de un perjuicio irremediable para el demandante, situación evidenciada en este caso pues a su juicio el agenciado:“se encuentra hospitalizado, y padece de una enfermedad grave que merece una especial protección y el hecho de que la entidad accionada no haya efectuado el pago de las prestaciones económicas desde el 3 de junio de 2011, hace presumir la vulneración de su derecho al mínimo vital y como tal, la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales sin que implique el desplazamiento de la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que deberá ser la encargada de dirimir el conflicto entre regímenes suscitado, dándole carácter transitorio al presente fallo”.

En este orden de ideas, el a quo considera que con el fin de proteger los derechos fundamentales del agenciado debe reestablecerse el derecho al pago de la pensión a la que en un principio tenía derecho, pues “aunque el accionante sea beneficiario de su esposa, no basta para que tenga el cubrimiento total que ostenta un aportante y mal haría el despacho en suponer la posibilidad del tutelante para el pago de cuotas moderadoras y copagos”.

2. Impugnación.

El Foncep, presentó escrito de impugnación, el 9 de marzo de 2012, argumentando que el legislador otorgó la obligación a las entidades de previsión o seguridad social de revisar el porcentaje de pérdida de capacidad cada tres años, con el fin de extinguir o modificar la pensión de invalidez. Por lo anterior, “Extinguir la pensión de invalidez del señor José Evelio Castellanos Arévalo, era la obligación del Foncep, puesto que una vez revisado por la junta regional de invalidez, su porcentaje de pérdida de capacidad laboral se encontraba por debajo del establecido por la normatividad vigente al momento de la restructuración de su invalidez”. Afirmó, que la disposición legal aplicable para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, es el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, cuya disposición establece que se considera inválido el empleado oficial que haya perdido el 75% de su capacidad para trabajar.

Así mismo, refutó los argumentos presentados en la demanda de tutela, argumentando que el Foncep simplemente actuó basado en un dictamen emitido por la junta regional de calificación de invalidez, pues esta es la entidad competente para determinar la incapacidad laboral de una persona, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2143 de 2001. Arguyó que “ir más allá, es estar usurpando instancias que no son competentes por esta entidad (SIC), quebrantando los principios de legalidad y autonomía funcional”.

De la misma forma, indica que la acción de tutela no puede utilizarse “para presionar a la administración a tomar una decisión a favor del administrado, aún sobrepasando los lineamientos legales que le comportan a dicha decisión, tan solo porque exista una argumentación de carácter personal que le conviene al administrado, esto es, sin el lleno de los requisitos y sin elementos de juicio suficientes para obrar en derecho, considerando que para proceder a la reactivación de las mesadas es imprescindible, la constancia de ejecutoria del dictamen, documento que hasta la fecha no reposa en el informativo”.

De otro lado, solicita que se absuelva a dicha entidad del cumplimiento de la medida provisional ordenada, por la cual se exonera de copagos o cuotas moderadoras al accionante para que la empresa prestadora de salud asegure el acceso a las prestaciones de servicio de salud, afirmando lo siguiente:

“Es preciso que el señor Juez tenga en cuenta que dicho rubro no se encuentra establecido dentro del presupuesto del Foncep, razón por la cual si se destina recursos al pago de los copagos y cuotas moderadoras solicitados, se estaría utilizando dineros públicos con destinación diferente, violando lo dispuesto en los artículos 15 y 19 del Decreto 111 de 1996”.

Finalmente, recuerda que el agenciado no es pensionado de Foncep, que se encuentra afiliado a salud como beneficiario de su esposa al régimen contributivo, por tanto, aquellos gastos en los que incurra y no estuvieren incluidos, deben ser cargados a Fosyga. En ese orden de ideas, afirma “que a esta entidad le es imposible dar cumplimiento a la medida provisional ordenada por el juez”(2).

3. Decisión de segunda instancia.

Mediante sentencia del 20 de abril del 2012, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, decidió revocar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal con fecha de 5 de 2012, y, en su lugar, procedió a negar el amparo solicitado.

Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, y en vista de que el agenciado podía haber hecho uso de los medios ordinarios establecidos por el legislador para debatir el dictamen realizado por la junta regional de calificación de invalidez, con fecha 14 de septiembre del 2011, en que se fundó el Foncep para proceder a extinguir la pensión de invalidez. Así mismo, afirmó el ad quem que el accionante aún cuenta con dos herramientas adicionales de defensa siendo estas: 1) la reclamación administrativa presentada ante el fondo acusado con fecha 7 de febrero de 2012, que a la fecha no ha sido objeto de decisión y, 2) someterse a un nuevo dictamen para readquirir el derecho a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que los gastos de este nuevo dictamen deben ser sufragados por el afiliado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44, inciso 4º, literal a) de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, el ad quem aseveró que no se vislumbra que el señor Castellanos se encuentre en situación de perjuicio irremediable para considerar procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, “toda vez que, el daño que presuntamente se causa con la extinción de su pensión, puede ser reconsiderado mediante la utilización de los recursos antes dilucidados, de otra parte, el daño no resulta ser tan inminente y urgente, como quiera que el actor, solo trascurridos tres meses aproximadamente desde la fecha en que dejó de percibir la pensión promueve la queja constitucional, pues tal y como surge en el sello de nómina de pensionados del folio final de la Resolución 1792, emerge que dicha decisión fue incluida en diciembre de 2011, lo que implica que durante el término antes mencionado, al parecer no se vio afectado ante la ausencia del pago de la prestación mencionada”.

De otro lado, consideró que la decisión del a quo de reestablecer la pensión de invalidez del actor fue equivocada ya que “el reconocimiento del derecho a una pensión, no es susceptible de definición por parte del juez constitucional, a quien no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deban adoptarse al respecto, pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables a la finalidad de resolver (...)”.

Así mismo, procedió a levantar la medida provisional decretada mediante providencia de fecha de veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012).

4. Actuaciones y pruebas en sede de revisión.

1. El 9 de agosto de 2012, el señor Orlando Niño Acosta, remitió a esta corporación poder especial conferido por la señora Rosalbina Pinzón Miranda, actuando en representación de la menor Paola Andrea Pinzón Castellanos, para que esta se hiciera parte dentro de la actuación, como sucesor procesal en razón de la muerte del señor Castellanos.

2. El 9 de agosto de 2012, previa conversación telefónica con el señor Orlando Niño Acosta, el magistrado sustanciador profirió auto ordenando allegar al expediente copia del registro civil de defunción del señor Castellanos tanto a la Registraduría Nacional del Estado Civil, como al señor Orlando Niño Acosta.

3. El 14 de agosto de 2012, la Registraduría Nacional del Estado Civil, ateniendo el mencionado requerimiento remitió copia del registro civil de defunción del señor José Evelio Castellanos Arévalo en el que aparece como fecha de defunción el 2 de mayo de 2012(3).

4. El 11 de septiembre de 2012, por secretaría general, se ordenó al Foncep y al señor Orlando Niño Acosta, allegar a la Sala Cuarta de Revisión copia del documento por el cual se dio respuesta a la reclamación administrativa presentada el 7 de febrero de 2012, la cual no obraba en el expediente.

5. El 13 de septiembre de 2012, el Foncep aportó Oficio 2012EE4566 del 16 de marzo de 2012, por el cual se daba respuesta a la reclamación administrativa presentada el 7 de febrero de 2012.

III. Fundamentos jurídicos de la decisión

1. Competencia.

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela.

2.1. Agencia oficiosa en la acción de tutela. Legitimación por activa.

El artículo 86 de la Carta establece que toda persona tendrá derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Precepto que es desarrollado por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. (resaltado fuera del texto). Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

En esta oportunidad, la acción de tutela fue interpuesta por el señor Orlando Niño Acosta, actuando como agente oficioso del señor José Evelio Castellanos Arévalo, pues este no se encontraba en condiciones para promover su propia defensa, dado el estado de invalidez que padecía al momento de ejercitarse el mecanismo de amparo.

2.2. Legitimación pasiva.

El Foncep, está legitimado como parte pasiva en este proceso en la medida en que se le atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales que pretenden ser amparados.

3. Presentación del caso y problema jurídico.

Con base en los antecedentes reseñados corresponde a la Sala Cuarta de Revisión, determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, igualdad, salud, seguridad social y protección especial de las personas pertenecientes a la tercera edad al proceder a extinguirle al señor José Evelio Castellanos Arévalo su pensión de invalidez con el argumento de que este presenta una pérdida de capacidad laboral del 64%, porcentaje inferior al previsto en la normatividad aplicable para él, cual es la vigente en la fecha de estructuración de la invalidez del pensionado.

En el caso en concreto, la Corte estudiará la actuación de la entidad demandada para proceder a extinguir la pensión de invalidez del agenciado. En este sentido, se concentrará en hacer un análisis de la aplicación normativa que hizo el Foncep para afirmar que el señor Castellanos Arévalo no cumplía con el tope mínimo para mantener su pensión de invalidez, teniendo en cuenta que en el último dictamen proferido por la Junta Regional de Invalidez de Bogotá, D.C., establecía como fecha de estructuración el 20 de marzo de 2003.

Para resolver lo anterior, en el orden indicado, se abordaran los siguientes temas: (i) La incidencia de la muerte del demandante en el trámite de acción de tutela. Configuración de carencia actual de objeto por daño consumado, (ii) concepto de invalidez, (iii) procedencia excepcional de la acción de tutela para reconocimiento de pensión de invalidez, (iv) tránsito normativo de las normas sobre requisitos para acceder a la pensión de invalidez para empleados oficiales, (v) el principio constitucional de la condición más beneficiosa para el trabajador y principio de favorabilidad en material laboral, (vi) el trámite de revisión de la calificación de invalidez, (vii) caso concreto.

(i) La incidencia de la muerte del demandante en la acción de tutela. Configuración de carencia actual de objeto por daño consumado

Teniendo en cuenta que el fin primordial de la acción de tutela es garantizar la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales de las personas que consideren que estos están siendo amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos determinados por ley, cuando sobreviene un evento que conlleve la conjuración del daño que se pretendía evitar(4) o ya hubo cese de la vulneración o amenaza, el mecanismo de amparo constitucional resulta ser improcedente, pues tal y como lo ha denominado la jurisprudencia constitucional(5) se constituye una carencia actual de objeto.

Ahora bien, esta corporación ha señalado(6) que el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de la ocurrencia de dos eventos; el hecho superado y el daño consumado. En tratándose particularmente de la carencia actual de objeto por hecho superado, se ha determinado que esta se da cuando “en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado”(7). Por su parte, la carencia de objeto por daño consumado” se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro”(8).

En tratándose particularmente del daño consumado, la Corte Constitucional en Sentencia T-448 del 10 de mayo de 2004, recopiló algunos de los eventos en los cuales la jurisprudencia constitucional ha considerado que se configura una carencia actual de objeto por daño consumado. Al respecto expuso las siguientes situaciones:

“(i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de amparo(9), (resaltado fuera de texto original).

(ii) cuando se ha cumplido el término de la sanción impuesta por medio de un acto administrativo a pesar de que se pueda establecer de manera posterior que dicho acto fue expedido con violación al debido proceso(10), o

(iii) en una hipótesis similar, cuando se ha cumplido el término de la sanción disciplinaria, y por tanto, no tendría mayor objeto un pronunciamiento sobre la afectación de los derechos fundamentales originados con la actuación investigativa y sancionadora de la procuraduría(11) (...)”.

Ha de precisarse entonces que el juez constitucional debe analizar el momento en el que se verifica la consumación del daño, pues esto acarrea diferentes consecuencias jurídicas para la parte accionante y actuaciones del juez. Para tal efecto, esta corporación ha determinado dos escenarios: (i) que al momento de la interposición de la tutela el daño ya está consumado, o (ii) que el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela, bien sea en primera, segunda instancia o en sede de revisión.

En el primer caso, tal y como lo establece el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6º, numeral 4º, el juez constitucional debe hacer un análisis que demuestre la existencia de un perjuicio consumado y en declarar en la parte resolutiva de la sentencia la improcedencia del mecanismo de amparo, pues la finalidad subjetiva de la acción quedó extinguida y resultaría inútil o imposible que el juez profiriera una orden con el propósito de cesar la violación pues en el momento de adoptarse esta “caería en el vacío por sustracción de materia”, sin producir efecto alguno. En tal caso, solo se podría resarcir el daño ocasionado a causa de la transgresión del derecho fundamental, lo cual no puede hacerse por vía de tutela, pues esta primordialmente no tiene un fin indemnizatorio(12).

Respecto al segundo caso, por el cual el daño se consuma durante el trámite de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, el juez debe:

“(i) Pronunciarse de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que supone una determinación sobre la ocurrencia o no de la vulneración de derechos fundamentales(13).

(ii) Hacer una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (...) al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991(14).

(iii) Informar a quien haya promovido el amparo o a sus familiares de las acciones jurídicas a las que pueden acudir para la reparación del daño(15).

(iv) De ser el caso, compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta que generó el daño(16)”.

Ahora bien, con base en lo mencionado, y teniendo en cuenta que en este caso el agenciado murió durante el trámite de la acción de tutela, considera esta Sala de Revisión importante referirse al problema jurídico en discusión y a su posible definición desde la perspectiva constitucional.

En tratándose particularmente de la actuación del juez constitucional cuando ocurre la muerte del demandante en sede de revisión, se ha establecido que el juez conserva la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión, pues, aunque no hace falta impartir alguna orden a la parte demandada para reestablecer los derechos fundamentales invocados, se debe cumplir con la función secundaria(17) de la revisión eventual de fallos de tutela, por dos razones: (i) en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y (ii) en consideración a que las funciones de esta Corte en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia(18).

En este orden de ideas, cabe señalar que, por regla general, a) si la Corte encuentra que la decisión se profirió conforme a la Constitución Política y a la jurisprudencia, confirmará el fallo, o b) si verifica que hubo una vulneración, o que la tutela era procedente, revocará la decisión y señalará que, aunque se habría concedido la tutela, se presentó una carencia actual de objeto por daño consumado, la cual declarará, previo a su pronunciamiento de fondo, para determinar el alcance de los derechos fundamentales vulnerados.

Así pues, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, la Sala de Revisión pasa a realizar el estudio de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta corporación para amparar derechos relacionados con la pensión de invalidez, a través de la acción de tutela.

(ii) Concepto de invalidez

En la Recomendación 131 de la OIT, complementaria del Convenio 128, sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967, se determinó que “la definición de invalidez debería tomar en cuenta la incapacidad para ejercer una actividad que proporcione un ingreso apreciable”. Por su parte, en el sistema general de seguridad social colombiano, una persona es considerada inválida por enfermedad común cuando, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral (L. 100/93, art. 38 y D. 917/99, art. 2º).

En virtud de lo anterior, se estableció entonces una prestación social a favor de los individuos cuya disminución o pérdida de capacidad laboral impide que, por sí misma, pueda proveerse de los medios indispensables para su subsistencia. Al respecto esta corporación expresó que “una persona es inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada”(19).

Conforme con lo dicho, es evidente que quien ha perdido su capacidad laboral(20), entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que permiten desarrollar un trabajo habitual(21), no podrá percibir por sí mismo una retribución económica, ni seguir cotizando al sistema general de seguridad social, haciendo necesario que este actúe de acuerdo con la Constitución y la ley, a favor de su protección.

(iii) Procedencia excepcional de la acción de tutela para reconocimiento de pensión de invalidez

De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente, residual y subsidiario, diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales(22), cuando otros mecanismos judiciales resulten ser ineficaces o insuficientes, para evitar un perjuicio irremediable(23). En este sentido, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, decreto reglamentario de este mecanismo de amparo establece:

“La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A partir de lo anterior, se entiende que esta acción no fue diseñada para reemplazar a los jueces ordinarios en el ejercicio de sus atribuciones propias(24), o para utilizar uno u otro mecanismo jurídico del ordenamiento jurídico sin ninguna distinción; esta debe usarse como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional se ha referido en diferentes ocasiones al respecto:

“La tutela como mecanismo transitorio es viable, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, cuando en virtud de la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares se viola o amenaza vulnerar los derechos fundamentales de las personas y se requiere de la adopción por el juez de tutela de medidas urgentes, impostergables y eficaces que aseguren la protección de estos en forma inmediata, con la finalidad de asegurar su goce efectivo e impedir que se consume un perjuicio irremediable mientras la jurisdicción competente, a la cual le corresponde conocer de la solución del conflicto objeto de la acción correspondiente al medio alternativo de defensa judicial, adopta la decisión de fondo.

Significa lo anterior, que la tutela como mecanismo transitorio supone necesariamente que exista un mecanismo alternativo de defensa judicial, pero que haya la necesidad o la urgencia de proteger el derecho fundamental, mientras la autoridad judicial competente para resolver de fondo la controversia adopta la correspondiente decisión”(25).

En ese sentido, tenemos que, por regla general, este mecanismo preferente no puede ser usado si hubiese otras instancias judiciales que resulten eficaces para la protección que se reclama, pues, en ese caso, el interesado debe acudir a ellas antes de pretender el amparo por vía de tutela(26). Solo cuando haya falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada o las circunstancias se encuentren enmarcadas dentro de una situación de perjuicio irremediable, la tutela será procedente.

De esta forma, la viabilidad del amparo debe ser evaluada por el juez constitucional ateniendo, por ejemplo, al detrimento que con ello se genere a los derechos fundamentales o a los principios de entidad fundamental como la protección constitucional a personas en estado de debilidad manifiesta, como lo son las personas de la tercera edad, los niños, las madres cabeza de familia, los disminuidos físicos o psíquicos, las mujeres embarazadas, los grupos étnicos o minoritarios, los desplazados entre otros(27).

Respecto del requisito de un perjuicio irremediable, esta corporación definió en Sentencia T-225 de 1993 sus características. Al respecto expuso:

“A) El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

(...).

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

(...).

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.

(...)”.

Por lo expuesto, se puede determinar entonces que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dirimir conflictos referentes a la interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social o para el reconocimiento de prestaciones pensionales, ya sea pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes o una sustitución pensional, pues tal y como lo ha afirmado esta corporación en reiteradas ocasiones(28), por tratarse de cuestiones de carácter económico, la vía judicial apropiada para resolver este tipo de conflictos sería jurisdicción laboral ordinaria o contenciosa administrativa, salvo, como se dijo anteriormente, que el caso en concreto se vea enmarcado dentro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable o por la protección constitucional especial de la parte accionante(29).

En el mismo sentido, la Corte ha admitido que el derecho al reconocimiento de una pensión y en particular la de invalidez puede superar el rango de un conflicto legal común, y adquirir relevancia constitucional cuando se evidencie una conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el trabajo y el mínimo vital. De este modo, en aquellos casos en los que la omisión de pago o de reconocimiento del derecho prestacional ponga en riesgo o amenace gravemente la vida en condiciones dignas de una persona en estado de invalidez, procede la acción de tutela(30). Al respecto esta corporación señaló:

“Cuando la autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente aptitud y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los preceptos constitucionales”(31).

Lo anterior se ha establecido bajo el fundamento de que someter a un litigio laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder al trabajo y, por ende, a la fuente de ingreso, resulta desproporcionado, pues se causa un perjuicio inmediato para su vida personal y familiar y una disminución de su calidad de vida(32). Ello, porque “la pensión de invalidez representa un derecho esencial e irrenunciable, de cuyo disfrute depende la supervivencia de aquellas personas que han visto menguada o disminuida su capacidad laboral por razones ajenas a su voluntad”. Por esta razón, la Corte ha concedido en diversas oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva(33), o transitoria(34), de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por omisión atribuible a las entidades demandadas.

En este orden de ideas, cuando hay un conflicto referente a la interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social respecto a una persona en estado de debilidad manifiesta, esta corporación ha determinado que se trata de un derecho fundamental per se, es susceptible de protección por vía de acción de tutela, por estar dentro de un marco donde coinciden dos elementos fundamentales:

“(i) por una parte, la calidad del sujeto que la reclama”. Es claro que las circunstancias de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta de una persona declarada inválida, hacen necesaria la inmediata protección del derecho a la pensión de invalidez, asegurando de esa manera la garantía y respeto de derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física y el mínimo vital entre otros; (ii) En segundo lugar, porque la importancia de tal reconocimiento radica en el hecho de que en la gran mayoría de los casos, esta prestación se constituye en el único sustento económico con el que contaría la persona y su grupo familiar dependiente para sobrellevar su existencia en condiciones más dignas y justas”(35).

(iv) Tránsito normativo de las normas sobre requisitos para acceder a la pensión de invalidez para empleados oficiales

A diferencia del reconocimiento de otras prestaciones sociales,como es la pensión de vejez, no existe un régimen de transición establecido para la prestación económica de invalidez(36). Lo anterior, tiene como fundamento dos preceptos desarrollados jurisprudencialmente tanto por la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia.

En primer lugar, se puede establecer que no existe un régimen de transición de la pensión de invalidez, puesto que el hecho que produce el estado de discapacidad no es previsible, mientras que en otros casos, como en la pensión de vejez, es mayormente determinable, entre otros factores, por el tiempo y la edad para establecer si una persona ha adquirido o no el derecho.

Respecto a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia de julio 5 de 2008, Radicación 24280 señaló:

“... cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo —hecho determinable—, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición ...”.

De la misma forma, esta corporación al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precisó la razón por la cual el legislador de 1993 no previó en materia de pensión de invalidez un régimen de transición para garantizar su reconocimiento a las personas que estaban próximas a obtenerla en el sistema anterior. De esta forma, encontró justificado el hecho de no crear un régimen de transición para el sistema de pensión de invalidez y consideró que el legislador tomó tal determinación “muy seguramente porque la Ley 100, en cuanto amplía sustancialmente la cobertura de la prestación, puede decirse que favorece, en términos generales, a las personas afectadas con la disminución o pérdida de su capacidad laboral en porcentajes superiores al 50%”(37).

Frente a lo anterior, agregó esta corporación, refiriéndose a la justificación de la falta de creación de un régimen de transición de pensión de invalidez:

“Ahora bien, es claro que al legislador compete fijar los contenidos de los derechos prestacionales y señalar los requisitos para acceder a ellos, atendiendo a políticas económicas y sociales orientadas a la eficiencia, a la universalidad y a la solidaridad, propias del servicio público de seguridad social, dentro del marco constitucional; de modoque resulta entendible que la Ley 100 de 1993 restrinja la cobertura para pérdidas menores al 50% de capacidad laboral y simultáneamente incremente la protección para pérdidas mayores a dicho porcentaje, mediante la disminución representativa del número de semanas necesarias para acceder a la prestación” (negrilla fuera del texto).

Conforme con esta posición jurisprudencial es que el legislador, al gozar de un amplio margen de configuración, puede prescindir de la creación de un régimen de transición en materia de pensión de invalidez, pues cuando la reforma legislativa implica una medida favorable para las personas, no es necesario establecer una transición, pues se está en presencia de una regulación progresiva(38).

De este modo, pese a no existir un régimen de transición aplicable a la pensión de invalidez, en virtud de los principios de equidad y dignidad humana establecidos en la Carta Política (art. 1º) y con el fin de asegurar la calidad de vida de las personas como parámetro indispensable para la realización eficaz de los derechos sociales, las autoridades judiciales y administrativas deben realizar un análisis amplio teniendo en cuenta el fin que persigue la seguridad social y no limitarse a aplicar de manera automática los requisitos legales al momento en que sobrevenga el hecho de la discapacidad.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el concepto de seguridad social se estableció como un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo “la dirección, coordinación y control del estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley, y que en principio, la Ley 100 de 1993 pretendió hacer más accesible a las personas el cumplimiento de las exigencias legales para obtener el pago de la pensión de invalidez, no resultaría razonable negar la prestación económica de la invalidez a una persona que cumple con el porcentaje establecido en el nuevo régimen.

(v) El principio constitucional de la condición más beneficiosa para el trabajador y principio de favorabilidad en material laboral

En virtud de lo establecido en artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas laborales, por ser de orden público, producen efecto general e inmediato, por tal razón no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, es decir, no tienen efecto retroactivo. Con fundamento en lo expuesto, el legislador al regular la pensión de invalidez estipuló que la norma aplicable en cada caso sería la vigente al momento del acaecimiento de la condición que hiciese exigible la prestación. Así pues, la norma aplicable sería la vigente a la fecha de la estructuración de la discapacidad de conformidad con la evaluación de la junta de calificación correspondiente (L. 100/93, arts. 42 y 43).

Sin embargo, no se puede olvidar que en el ámbito de los conflictos de trabajo, esta corporación ha sido enfática en sostener que el operador judicial, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no puede de ninguna manera, desconocer las garantías laborales reconocidas al trabajador por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, los de igualdad de trato y favorabilidad(39).

De esta manera, y conforme a lo establecido en el artículo 53 superior, se debe garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas. Así pues, en caso de duda frente a la aplicación e interpretación de las fuentes del derecho, se debe buscar la situación más favorable para el trabajador. El anterior precepto encuentra su desarrollo legislativo en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante el cual se dispone que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.

Conforme a lo dicho, esta corporación ha sostenido que “la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal”, de esta forma se debe determinar “en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador”(40).

Así, cuando hay una misma situación jurídica que se halle regulada en distintas fuentes formales del derecho, ley, costumbre, convención colectiva, o cuando exista una norma que admita varias interpretaciones, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador, pues surge una obligación constitucional para el operador jurídico de aplicar la norma que resulte más favorable para el trabajador.

Esta corporación en Sentencia SU-1185 de 2001, al respecto, señaló:

“En el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el estatuto superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”.

De otro lado, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en Sentencia de febrero 5 de 2008, M.P. Camilo Tarquino Gallego, se refirió a la condición más beneficiosa al trabajador en la aplicación de normas concurrentes que rigen la pensión de invalidez. En este sentido consideró:

“En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5º y 6º del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque la demandante acreditó la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.

Los argumentos para concluir lo precedente están condensados en la sentencia 24280, del 5 de junio de 2005, por lo que conviene de nuevo reproducirlos.

‘... entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido las aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente ... que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento”.

Con fundamento en lo expresado se infiere que cuando se esté frente a un conflicto de aplicación o interpretación de normas para acceder o mantener la pensión de invalidez, se hace necesario observar no solamente la fecha de estructuración de la invalidez, sino también, cabe tener en cuenta la naturaleza misma del derecho a la seguridad social y los postulados constitucionales en virtud de los cuales debe aplicarse la condición más favorable para el trabajador.

(vi) El trámite de revisión de la calificación de invalidez

El artículo 44 de la Ley 100 de 1993, contempla la revisión de las pensiones de invalidez e indica que procede, por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente, cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta el beneficiario y dar lugar a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar.

Así pues, la revisión de la calificación de la invalidez tiene como finalidad determinar si se han producido cambios en las manifestaciones de la incapacidad que tengan el efecto de modificar la invalidez inicialmente determinada, ya sea porque aumentó o disminuyó el grado de pérdida de la capacidad laboral, o porque esta incapacidad desapareció.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 17 del Decreto 1889 de 1994 reglamentó el citado precepto y dispuso:

“Cuando por efecto de la revisión del estado de invalidez a que se refiere el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, se determine la cesación o la disminución del grado de invalidez, se extinguirá el derecho a la pensión o se disminuirá el monto de la misma, según el caso”.

Ahora bien, es importante precisar que la revisión de la invalidez corresponde a las juntas de calificación de invalidez, las cuales tienen por finalidad la evaluación técnico-científica del origen y el grado de la pérdida de la capacidad laboral. Para tal efecto, deberán seguir las reglas establecidas en el artículo 42 del Decreto 2463 de 2001 por medio del cual se establece:

“ART. 42.—Revisión de la calificación de invalidez. La revisión de la calificación de invalidez se sujetará a las reglas dispuestas por el presente decreto y contra el dictamen que se emita proceden los recursos de reposición y apelación.

Para la revisión de la calificación de invalidez se aplicará la norma con la cual se otorgó el derecho”.

En este orden de ideas, cuando se haga una revisión de la pensión de invalidez, se deberá seguir lo dispuesto en Decreto 2463 de 2001, en este sentido se deberá aplicar la norma con la cual se otorgó el derecho.

(vii) Caso concreto

En el presente caso, José Evelio Castellanos Arévalo, mediante agente oficioso, interpuso acción de tutela contra el Foncep, con el objetivo de que le fueran protegidos los derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, seguridad social, vida digna y protección especial de las personas pertenecientes a la tercera edad. Lo anterior, porque dicha entidad había procedido a extinguir su pensión de invalidez por no cumplir con el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1849 de 1969, normatividad aplicable por estar vigente al momento en que se otorgó el derecho.

El señor Castellanos Arévalo, estuvo vinculado a la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, desempeñándose como obrero. A causa de un accidente de carácter común, en 1992, el señor Castellanos solicitó reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue otorgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, norma vigente a la fecha de estructuración de la invalidez del pensionado, es decir el 24 de septiembre de 1993. Lo anterior, considerando que presentaba una pérdida de capacidad laboral entre el 76% al 80%.

Ahora bien, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, el Foncep, solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, D.C., la revisión del estado de invalidez del pensionado.

Después de cuatro (4) revisiones de invalidez del pensionado por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, la entidad notificó al Foncep el dictamen realizado el 3 de junio de 2011, por el cual se determinó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 64% aplicando la norma por la cual se otorgó el derecho, es decir, el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968. Así mismo, se fijó como fecha de estructuración el 10 de marzo de 2003, pues en esa fecha el pensionado había presentado, por primera vez, mejoría clínica.

Como consecuencia de lo anterior, por medio de Resolución 1792 del 14 de septiembre de 2011, el Foncep procedió a extinguir la pensión de invalidez reconocida al señor Castellanos Arévalo a partir del 3 de junio de 2011, pues presentaba una pérdida de capacidad laboral del 64%, porcentaje menor al exigido, en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

A juicio de la Sala de Revisión, la entidad demandada, no tuvo en cuenta el hecho de que para la fecha en que adelantó válidamente el trámite de revisión pensional regía la Ley 100 de 1993 la cual consagró una cobertura mayor para efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, pues, en su artículo 44, reconoce dicha prestación a quienes pierdan la capacidad laboral en un 50% o más, perspectiva bajo la cual cabe afirmar que la decisión de revocar la pensión de invalidez en cuestión, ignoró completamente postulados constitucionales propios del derecho laboral como el relacionado con la favorabilidad y la condición más beneficiosa, previstos en el artículo 53 de la Constitución Política.

Asimismo, se dejó de lado el análisis de la implicación que tenía en este caso el principio de progresividad, característico de los derechos económicos, sociales y culturales, ampliamente desarrollado en diferentes tratados integrantes del bloque de constitucionalidad como lo ha reconocido esta corporación en diversas oportunidades.

Bajo este contexto, la Sala no comparte la argumentación hecha por el juez de segunda instancia para denegar la tutela, toda vez que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones —Foncep— al proferir la Resolución 1792 del 14 de septiembre de 2011, vedó injustamente al señor Castellanos Arévalo de una prestación que, percibida periódicamente, le permitía acceder a los bienes y servicios mínimos que se requieren para garantizar sus necesidades básicas y la de su núcleo familiar compuesto por su compañera permanente y su hija menor de edad, lo cual constituye un grave desconocimiento de los derechos fundamentales reclamados.

Las razones expuestas son suficientes, para dejar sin efectos la Resolución 1792 del 14 de septiembre de 2011, proferida por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep- por medio de la cual se extinguió la pensión de invalidez reconocida a José Evelio Castellanos Arévalo.

Se advierte que el reconocimiento de la sucesión procesal que, con base en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, solicitó mediante apoderado la señora Rosalbina Pinzón Miranda como compañera permanente del finado José Evelio Castellanos Arévalo y madre de la menor Paola Andrea Castellanos Pinzón, no es procedente en este caso, debido a que se cambiaría sustancialmente el objeto de la controversia que viene tramitándose para dirimir lo concerniente a si procedía o no revocar una pensión de invalidez, en tanto que el interés que le asiste a las actoras que ahora surgen (compañera permanente e hija) versaría sobre una pensión sustitutiva, frente a la cual deben acreditarse los supuestos requeridos para el otorgamiento del respectivo derecho, en trámite separado, dentro del procedimiento administrativo correspondiente en el cual la entidad obligada pueda ejercer su derecho de contradicción y de defensa. En consecuencia, tal solicitud se negará por no ser de recibo en esta oportunidad.

Lo anterior no obsta para que la señora Rosalbina Pinzón Miranda, en condición de compañera permanente del difunto José Evelio Castellanos Arévalo y la niña Paola Andrea Castellanos Pinzón, como hija de aquel, puedan reclamar ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones —Foncep— el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la cual podrían tener derecho, según los supuestos fácticos y jurídicos que aducen de acuerdo con la documentación que al efecto alleguen.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Corte revocará el fallo de tutela proferido el 20 de abril de 2012 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela presentada por Orlando Niño Acosta, obrando como agente oficioso del señor José Evelio Castellanos Arévalo, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones —Foncep— que revocó, a su vez, el dictado el 5 de marzo de la misma anualidad por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá, que concedió el amparo solicitado.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de tutela proferido el 20 de abril de 2012 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela presentada por Orlando Niño Acosta, obrando como agente oficioso del señor José Evelio Castellanos Arévalo, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones —Foncep— que revocó, a su vez, el dictado por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá, el 5 de marzo de la misma anualidad y que concedió el amparo solicitado.

2. ORDENAR al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones —Foncep— dejar sin efectos la Resolución 1792 del 14 de septiembre de 2011, por medio de la cual se extinguió la pensión de invalidez reconocida a José Evelio Castellanos Arévalo.

3. DECLARAR la carencia actual de objeto, ante el comprobado fallecimiento del señor José Evelio Castellanos Arévalo, en cuyo nombre fue incoada esta acción de tutela.

4. LÍBRESE. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Elías Pinilla Pinilla.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, secretaria general.

(1) Entidad que luego de haberse declarado en insolvencia, sus obligaciones fueron asumidas por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital Favidi, transformado al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones —Foncep—.

(2) Por medio de escrito con fecha de 9 de marzo de 2012, el señor José Antonio Hoyos Dávila, actuando en calidad de jefe de la oficina jurídica-Nivel ejecutivo, grado 27 del Foncep, informa que mediante Resolución 366 de 9 de marzo de 2012, se dio cumplimiento al fallo proferido el 5 de marzo de 2012.

(3) El 9 de agosto de 2012, el señor Orlando Niño Acosta aportó registro civil de defunción, serial 7329038 del señor José Evelio Castellanos Arévalo en el cual se establece que este falleció el 2 de mayo de 2012.

(4) Sentencia T-170 de 2009.

(5) Sentencia SU-540 de 2007; véase también T-299 de 2008 y T-994 de 2010.

(6) Sentencia SU-540 de 2007.

(7) Ibídem.

(8) Sentencia T-585 de 2010.

(9) Sentencia T-253 del 17 de 2004.

(10) Sentencia T-758 del 28 de 2003.

(11) Sentencia T-873 de 2001.

(12) Sentencia T-963 de 2010; véase también sentencias T-803 de 2005, T-448 de 2004, T-873 de 2001, T-498 de 2000, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-138 de 1994, T-468 de 1992 y T-456 de 199.

(13) Sentencia T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.

(14) Sentencia T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995.

(15) Sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008.

(16) Sentencia T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.

(17) En las sentencias T-260 de 1995 y T-175 de 1997 la Corte Constitucional precisó que la revisión eventual de fallos de tutela cumple dos funciones, una primaria que “reside en la consolidación y armonización de la jurisprudencia relativa a la efectividad de los postulados y mandatos superiores en materia de derechos fundamentales” y una secundaria consistente en la “resolución específica del caso escogido”.

(18) Sentencia T-662 de 2005 y T-696 de 2002.

(19) Corte Constitucional. Sentencia T-561 de 2010.

(20) “c) Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual”. Decreto 917 de 1999, literal C del artículo 2º.

(21) “d) Trabajo habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al sistema integral de seguridad social”. Decreto 917 de 1999, literal D del artículo 2º.

(22) Sentencias T-827 de 2003; T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006.

(23) Sentencia SU-1070 de 2003, véase también SU-544 de 2001, T-1670 de 2000 y T-698 de 2004.

(24) Sentencia T-1048 de 2010.

(25) Sentencia T-225 de 1993; véase también en T-355 de 1995 T-210 de 2010.

(26) Sentencia T-441 de 2003 y T-742 de 2002.

(27) Corte Constitucional. Sentencia T-836 de 2006,; véase también T-220 de 2007, T-236 de 2008.

(28) Sentencia T-1025 de 2010; véase también en T-047 de 2007, T-300 de 2010.

(29) Corte Constitucional. Sentencia T-553 de 1998; véase también T-888 de 1999, T-714 de 2002 y T-149 de 2002.

(30) Corte Constitucional. Sentencia T-236 de 2008.

(31) Corte Constitucional. Sentencia T-236 de 2008; véase también T-001 de 2009, T- 315 de 2011.

(32) Ibíd.

(33) Corte Constitucional. Sentencia T-860 de 2005, T-817 de 2001 y SU-1023 de 2001.

(34) Corte Constitucional. Sentencia SU-1354 de 2000.

(35) Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2011.

(36) Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2007.

(37) Corte Constitucional, Sentencia T-951 de 2003.

(38) Corte Constitucional. Sentencia T- 221 de 2006.

(39) Corte Constitucional. SU-1185 de 2001.

(40) Corte Constitucional. Sentencia C-168 de 1995.