Sentencia T-849 de agosto 9 de 2001 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEXTA DE REVISIÓN

TRATAMIENTOS A PORTADORES DEL V.l.H.

LAS E.P.S. DEBEN REALIZAR EXAMEN DE CARGA VIRAL

EXTRACTOS: «Desde sus inicios, la Corte Constitucional ha propendido por una especial protección a los portadores de V.I.H. o con SIDA. En la sentencia T-505 de 1992 (7) con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, se inició una clara línea jurisprudencial según la cual, las autoridades están en la obligación de darle a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad. Lo anterior propendiendo por una mejor prestación de servicios de salud para el tratamiento de su enfermedad y evitando la discriminación en cualquier ámbito social, laboral, educativo, etc.

(7) En este caso se tuteló el derecho a la salud en conexidad con la vida de un enfermo de SIDA ordenándose la atención integral al enfermo por parte del hospital ya que el accionante carecía de medios para cubrir el tratamiento.

En virtud de la especial protección, y de la conexidad que tiene el derecho a la salud con la vida en condiciones dignas, la jurisprudencia de esta Corte ha venido estableciendo que se debe aplicar la Constitución y los principios derivados de la misma antes que las restricciones contenidas en el POS (8)(9) . En consecuencia, se ha tutelado en varias ocasiones el suministro por parte de las E.P.S. de medicamentos antirretrovirales prescritos por el médico tratante (10) con posibilidad de repetir contra el Fosyga.

(8) Ver sentencia T-271 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero reiterada por la T-518 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara y T-080 de 2001 M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras.

(9) La persona puede no tener el número mínimo de semanas cotizadas para la atención de enfermedades catastróficas o de alto costo y sí se está poniendo en peligro la vida en condiciones dignas del paciente con V.I.H. que se encuentra en crítica situación económica, prosperará la tutela. En caso de presentarse la anterior situación, la jurisprudencia de la Corte ha ordenado el suministro del medicamento necesario con derecho de la E.P.S. a repetir contra el Fosyga por el monto correspondiente al número de semanas faltante para completar las 100 semanas mínimas de cotización ( SU-480/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-813/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-417/99 M.P. Martha Victoria Sáchica, T-171/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-1003/99 M.P. José Gregorio Hernández).

(10) Ver sentencia SU-480/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero (en esta sentencia se tuteló el suministro de antirretrovirales únicamente a aquellos accionantes a quienes se los había prescrito el médico tratante).

Para que tal suministro sea ordenado por vía de tutela, se requiere que el medicamento prescrito no pueda ser cambiado por otro incluido en el POS que tenga la misma efectividad en sus resultados que el ordenado por el médico tratante, y que el actor carezca de recursos económicos para el cubrimiento de tales medicamentos (11) .

(11) Ver sentencia T-328 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz.

A pesar de la protección a través de tutela, la Corte Constitucional ha dejado claro que no le corresponde al juez de tutela sustituir los criterios médicos y ordenar en sus sentencias el suministro de determinado tratamiento. Sólo podrá entrar a intervenir en la relación médico-paciente cuando se presenten situaciones extremas en las que se corrobore que la decisión del médico pone en grave peligro los derechos de las personas portadoras (12) .

(12) Ver sentencia T-055 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (se denegó la tutela por considerar que el tratamiento establecido por el SIEI, según inspección judicial, estaba surtiendo buenos resultados y, en consecuencia, no se vulneraba el derecho a la vida).

La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en lo referente al suministro de medicamentos para el tratamiento del SIDA, como se expuso anteriormente, ha sido garantista en la medida en que la Carta Política correspondiente a un Estado social de derecho lo exige. Sin embargo, esta corporación se ha distanciado en la mayoría de ocasiones (13) de tal protección en lo referente a la realización de exámenes de carga viral (14) posición que se considera oportuno cambiar en esta oportunidad.

(13) En la sentencia T-449 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, el accionante inicialmente interpuso una tutela contra Salud Colmena para la realización del examen de carga virol y el suministro de medicamentos para el tratamiento del SIDA. El juez de tutela ordenó la realización del examen de carga viral mas no el suministro de medicamentos. El actor de nuevo interpuso tutela para el suministro de medicamentos y no le fue concedida por no estar suficientemente demostrado el estado económico precario. Las dos tutelas fueron seleccionadas y acumuladas por esta Corte, se confirmó la decisión tomada por un juez de tutela que ordeno la realización del examen de carga viral para la determinación del tratamiento a suministrar al peticionario portador de V.I.H. y se revocó la segunda tutela para proteger los derechos del accionante. Sin embargo por ser el punto central el suministro de medicamentos, no se estudió en la parte considerativa lo referente al examen de carga viral.

(14) ibídem 4.

El examen de carga viral en pacientes portadores de V.I.H. es indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida.

En el caso del tratamiento a pacientes portadores de V.I.H., según los conceptos técnico-médicos, el examen de carga viral es el más idóneo para tomar la decisión de iniciar o no la formulación de antirretrovirales, corroborar si el tratamiento que le está siendo suministrado al paciente es efectivo o no y optar por continuar con el tratamiento anti V.I.H. que está siendo suministrado o cambiarlo. Estas decisiones son vitales en la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida, tanto así que en concepto de la Academia Nacional de Medicina por ser éste el más avanzado en la determinación de tratamientos para pacientes con V.I.H., "el no hacerlo puede ser considerado como una omisión grave en el manejo de los pacientes considerados como portadores del V.I.H." .

Dentro de este contexto la Corte Constitucional había considerado con respecto al examen de carga viral para portadores de V.I.H.:

"(...) solamente un control de la cantidad de V.I.H. que el paciente lleva en la sangre, que sirve para medir la eficacia del tratamiento escogido para combatir la enfermedad; es decir que de él no dependen, en manera alguna, ni el señalamiento de tal tratamiento ni la existencia del paciente. En cuanto a la negativa de este examen de laboratorio entonces, serán confirmadas las decisiones de instancia (15) "

(15) Ver sentencia T-398 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (el paciente padecía de SIDA, se le ordenaron medicamentos y examen de carga viral. Se tuteló en cuanto al suministro de los primeros mas no la realización del segundo), T-1068 de 2000, T-1055 de 2000 y T-1166 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero

Esta doctrina se modificará por las razones expuestas en los conceptos médicos antes transcritos en el acápite de pruebas. Según estos conceptos, el examen de carga viral en pacientes portadores de V.I.H. es indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas por cuanto:

a) La medición de la carga viral constituye un elemento fundamental para decidir la necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a éste, tanto a corto como a largo plazo.

b) Hasta la fecha, la prueba de carga viral es el mejor y más objetivo método para evaluar si un tratamiento anti V.I.H. sirve o no al paciente y, en consecuencia, cambiarlo o continuar con el mismo.

c) Un paciente bajo un tratamiento no efectivo no reacciona positivamente y podría progresar a SIDA.

d) De no estar sometido a un tratamiento idóneo el paciente puede desarrollar cepas de virus resistentes a los medicamentos que esté utilizando lo cual puede llevar a una falla virológica y un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta el riesgo de infecciones oportunistas.

e) Al no contar con el examen de carga viral, el médico tratante debe implementar una terapia antirretroviral empírica con desconocimiento del estado virológico del paciente infectado.

De las anteriores razones se desprende que la realización del mencionado examen sí está ligada con la determinación del tratamiento (16) . En consecuencia, no es válida la excusa de la no inclusión del examen de carga viral en el POS ya que se debe inaplicar esta norma de inferior jerarquía para darle aplicación a los preceptos constitucionales que garantizan el derecho a la vida en condiciones dignas al buscar la curación del portador de V.I.H. (17) .

(16) Por tratamiento se entiende "todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo" (D. 1938/94, art. 4º, num. 11).

(17) El concepto jurídico de curación va ligado con el de calidad de vida del paciente. Como dijo la Corte en anterior sentencia, "curación no tiene un solo significado: Superación del mal, sino que también significa mejoría, progreso, tratamiento necesario”. (Sent. T-020/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero en la cual no se daba tratamiento a niños con síndrome de Down por considerarse una enfermedad incurable). Tratándose de los portadores de V.I.H. así nos encontremos frente a una enfermedad incurable, esto no puede ser óbice para otorgar la posibilidad de curación suministrándole tratamiento médico y facilitando la fijación del mismo.

De los casos en concreto.

T-457642 .

Esta Sala procederá a tutelar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas de J... ya que se encuentra probado que él es portador de V.I.H., su médico tratante le ordenó, con el carácter de indispensable para la determinación del tratamiento, la práctica de los exámenes de carga viral, CD4 y CD8 los cuales no le han sido suministrados por la E.P.S. comprometiendo su derecho a la salud en conexidad con la vida y el accionante carece de recursos económicos para costear el examen ordenado.

En octubre de 2000, en virtud de que el peticionario tuvo que acudir a urgencias por presentar sudoración en todo el cuerpo, dolor de huesos y fuerte malestar, el médico de turno le ordenó la realización de la prueba de Elisa cuyo resultado fue positivo. En consecuencia el accionante fue remitido al infectólogo Otto Sussman quien el 27 de diciembre le ordenó la realización de los exámenes de carga viral, CD4 y CD8 para poder determinar el tratamiento a seguir. En la actualidad el actor continúa presentando intensa sudoración nocturna y fuertes depresiones y frente a tales síntomas se encuentra en suspenso la determinación del tratamiento.

Como se desprende de los conceptos solicitados, y en particular del concepto del médico tratante, la realización de tal examen es "imprescindible para la determinación del inicio de la terapia contra el virus, evaluar la respuesta terapéutica y determinar un pronóstico de la enfermedad" (fl. 76). En el caso del accionante, en términos del médico tratante,

“al no tener este examen se debe implementa una terapia antirretroviral empírica con desconocimiento del estado virológico del paciente infectado y con un riesgo aumentado de aparición de resistencias a los medicamentos, lo cual puede llevar a una falla virológica y un mayor compromiso del sistema inmunitario, como consecuencia de ello un riesgo aumentado de enfermedades oportunistas con mayor morbilidad y muerte como consecuencia de esto". (El resaltado es nuestro).

Del anterior concepto emitido por el médico tratante y de los unívocos conceptos emitidos por la Academia Nacional de Medicina, la Liga Colombiana de Lucha Contra el SIDA y el Ministerio de Salud —Dirección General de Salud Pública se desprende que la no realización del examen de carga viral sí vulnera el derecho a la salud en cuanto su omisión puede conllevar la determinación de un tratamiento errado que puede no estar atacando de manera eficaz el virus y, en consecuencia, desarrollarse con mayor facilidad y rapidez el SIDA y el sinnúmero de enfermedades que por la baja de defensas que esta inmunodeficiencia trae consigo pueden ser mortales. Además, la calidad de vida del accionante se ve afectada por la incertidumbre del futuro de su salud y su vida a la que se ve sometido al encontrarse frente a la indeterminación del tratamiento.

También se encuentra probada la precaria situación económica del peticionario quien según declaración ante la Personería de Bogotá percibe aproximadamente cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) mensuales como trabajador independiente (tal como consta el la forma de afiliación que el tiene a la E.P.S. la cual es de "cotizante" y no de cotizante dependiente).

La entidad accionada manifiesta que el accionante no reúne el número de semanas cotizadas suficientes para el cubrimiento de enfermedades catastróficas o de alto costo como lo es el V.I.H.. Sin embargo, aduce que de tenerlas este examen no podría ser cubierto por la E.P.S. por no estar incluido en el POS. Para el caso en estudio, en virtud de los bajos ingresos del actor, se hace imposible que éste cubra las ochenta (80) semanas que le faltan por cotizar al sistema por lo cual será necesario inaplicar la norma de inferior jerarquía que establece que el afiliado a la E.P.S. debe cubrir el porcentaje de semanas faltantes para que le sea suministrado el tratamiento. Por tanto Salud Colmena deberá realizar el examen, sin excusarse en su no inclusión en el POS, y tendrá derecho a repetir el porcentaje del número de semanas mínimas no cotizadas contra el Fosyga.

T- 457600.

En el caso de la señora L..., esta Sala de Revisión procederá a conceder la tutela del derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas en razón a que está probado que la accionante es portadora de V.I.H., el médico tratante le ordenó examen de carga viral el cual no ha sido realizado por la E.P.S. Salud Colmena por no estar incluido en el POS y se demostró claramente el precario estado económico de la actora.

Consta en el expediente la historia clínica de la paciente según la cual ella ha tenido control médico por su infección de V.I.H. desde agosto de 1999. La presencia de V.I.H. en la peticionaria es corroborada por la prueba positiva de Western Blot de marzo 14 de 2001. Para establecer qué tipo de tratamiento se debe iniciar, el infectólogo Otto Sussmann, médico tratante, le ordenó la realización del examen de carga viral el 21 de marzo de 2001. Sin embargo, por no estar incluida dentro del POS, la E.P.S. no le ha realizado el examen motivo por el cual el tratamiento a seguir en el caso de la accionante continúa indeterminado.

Al igual que en el caso anteriormente analizado, según concepto solicitado por la Corte, el médico tratante considera que la realización de tal examen es imprescindible para la determinación de la iniciación de la terapia contra el virus y la evaluación de la aceptación del mismo por el organismo de la actora. De no ordenársele el tratamiento adecuado, podría haber serias repercusiones en la salud e inclusive la vida de la petente. En consecuencia, la no realización del examen por la accionada está vulnerando los derechos fundamentales de la petente.

En el formulario de afiliación a la E.P.S., consta que el ingreso base de la accionante es de ciento veinte mil pesos mensuales ($ 120.000) devengados como empleada del servicio doméstico. Tal condición demuestra el precario estado económico de la petente, ya que no alcanza a percibir siguiera el salario mínimo. La accionante sí tiene el número de semanas cotizadas suficiente para el cubrimiento de enfermedades catastróficas o de alto costo exigido razón por la cual la E.P.S., inaplicando la normatividad del POS contraria a los principios constitucionales, deberá cubrir el examen ordenado por el médico tratante sin poner obstáculo alguno.

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del 20 de abril de 2000 del Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá y en su lugar CONCEDER la la tutela del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de L...

2. INAPLICAR la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud por la cual se establece el manual de intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud por no incluir la prueba de carga viral dentro de las cubiertas por éste, aplicar la Constitución Política y, en consecuencia, ORDENAR a Salud Colmena que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia realice a L... el examen de carga viral, ordenado por el médico tratante.

3. REVOCAR la sentencia del 18 de abril de 2000 del Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de J...

4. INAPLICAR la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud por la cual se establece el manual de intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud, en cuanto no incluye la prueba de carga viral dentro de las cubiertas por éste, aplicar la Constitución Política y, en consecuencia ORDENAR a Salud Colmena que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia realice a J... el examen de carga viral, ordenado por el médico tratante.

5. ADVERTIR a Salud Colmena que podrá repetir contra la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad social en salud por el porcentaje en semanas que le falten a J... para el mínimo de las cien semanas exigidas para el cubrimiento de enfermedades catastróficas o de alto costo.

6. PREVENIR a Salud Colmena E.P.S. para que en el futuro no omita suministrar los tratamientos y medicamentos en principio excluidos del plan obligatorio de salud por la legislación, en casos en los que, como los presentes, proceda claramente su inaplicación.

7. Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase»

(Sentencia T-849 de agosto 9 de 2001. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra).

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