Sentencia T-850 de agosto 28 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sentencia T-850 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.807.806

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Accionante: Alejandro Sierra Benítez.

Accionado: Departamento del Tolima.

Procedencia: Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Ibagué, Tolima.

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil ocho.

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra —quien la preside—, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha proferido la presente

Sentencia

En la revisión de la sentencia proferida dentro del Expediente T-1.807806, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 23 de octubre de 2007.

El expediente de la referencia, fue escogido para revisión por medio de auto proferido por la Sala de Selección Dos, el 14 de febrero de 2008.

I. Antecedentes

A. Hechos

El ciudadano Alejandro Sierra Benítez interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad real y efectiva, presuntamente vulnerados por el departamento del Tolima, con fundamento en los siguientes hechos:

1. El 9 de marzo de 2007, el accionante presentó derecho de petición al Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima con el fin de que se le pagara “el valor de reintegro por los aportes de pensión efectuados a la Caja de Previsión Social del Tolima” mientras laboró como conductor al servicio de la Universidad del Tolima, seccional granja de Armero, desde el 19 de febrero de 1971 y hasta el 7 de marzo de 1982, equivalentes a 3.979 días de trabajo.

2. La mencionada petición le fue negada al actor por medio de Resolución 258 del 31 de marzo de 2007 expedida por la secretaría administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, sobre la base de que su solicitud se enmarcaba en lo que se conoce jurídicamente como indemnización sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. En dicha resolución se aclaró que es viable el pago de la indemnización sustitutiva, siempre y cuando el solicitante estuviese afiliado y se encontrara cotizando al momento de la entrada en vigencia de la mencionada ley.

3. Frente a la resolución anteriormente enunciada, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación manifestando su inconformidad frente a los argumentos esgrimidos en ese acto administrativo porque considera que la indemnización sustitutiva no es únicamente para personas que se encontraban cotizando a la entrada de la Ley 100 de 1993, sino que se aplica para todas aquellas personas que cumplan con la edad de 55 años si es mujer y de 60 años si es hombre y que manifieste su incapacidad para seguir cotizando al sistema.

4. Adicionalmente, el accionante manifiesta que no entiende el porqué se le trata de aplicar la Ley 100 de 1993 siendo que él trabajó desde el año 1971 hasta 1982.

5. Mediante Resolución 510 del 14 de junio de 2007, la Gobernación del Tolima resolvió negativamente las solicitudes del accionante, sobre la misma base la resolución que se apeló. Adicionalmente, se agregó que en la medida en que no se encontraba expresamente una declaración del accionante en el sentido de que no podía continuar cotizando, tampoco se podía acceder a la solicitud del accionante.

B. Contestación de la entidad demandada

La Gobernación del Tolima

El departamento del Tolima, a través de su departamento administrativo de asuntos jurídicos, manifestó que la pretensión del reintegro de los aportes que el actor efectuó a la caja de previsión departamental por los servicios prestados como conductor a la Universidad del Tolima desde el 19 de febrero de 1971 hasta el 7 de marzo de 1982, no es procedente. Lo anterior se sustenta en los artículos 37 y 66 de la Ley 100 de 1993.

Al resolver la petición del accionante, la gobernación hizo un análisis tanto del régimen de prima media con prestación definida como del régimen de ahorro individual con solidaridad. En dicha oportunidad se le hizo ver al accionante que las normas de la Ley 100 no se le podía aplicar porque al momento en que entró en vigencia el sistema de seguridad social integral, “nunca cumplió con la condición de afiliado”.

Se agrega que, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la finalidad de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez consiste en que las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la respectiva pensión, que no hayan cotizado el número de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tiene derecho a recibir, en sustitución, una indemnización.

En concordancia con lo anterior, la gobernación resalta que, además, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1730 de 2001, por medio del cual se reglamentaron los artículos 31, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993. Allí expresamente se dispuso en el artículo 1º (que a su vez fue modificado por el D. 4640/2005) que para que sea factible el pago de la indemnización sustitutiva es necesario: “a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando”.

Adicionalmente, se manifiesta que en la Ley 793 (sic) de 2003 en el artículo 2º dispuso que se agregara un literal p) al artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

“p) Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley;

La gobernación considera, adicionalmente, que el accionante no cumplió con la obligación de declarar que se encontraba en imposibilidad de continuar cotizando aunque cumpliera con la edad para solicitar la indemnización sustitutiva. Lo anterior, aunado al hecho de que el accionante no se encontraba afiliado al sistema general de pensiones consagrado por la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la gobernación determinó que el accionante no tenía el derecho a indemnización porque no podía dar aplicación retroactiva a las normas legales.

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela en el presente asunto, el ente territorial manifestó que el mecanismo resulta improcedente porque los argumentos del accionante no logran demostrar que con la expedición de las resoluciones 0258 del 31 de marzo de 2007, 0510 del 14 de junio de 2007 y 0425 del 18 de julio del mismo año, se han vulnerado sus derechos fundamentales.

Finalmente, la gobernación enfatiza que en la actualidad los actos expedidos revisten plena legalidad y que la acción de tutela no resulta ser el mecanismo idóneo para controvertirlos, puesto que para ello el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por lo anterior, la entidad territorial solicita que se deniegue el amparo incoado por el actor.

II. El fallo que se revisa

Mediante fallo del 23 de octubre de 2007, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó por improcedente la tutela interpuesta por el accionante, por las siguientes razones:

1. En primer lugar, se parte de la improcedencia de la presente acción de tutela, porque el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que debe agotar y solo procede la acción si se trata de utilizar como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Sugiere en la sentencia que el actor acuda a la jurisdicción contencioso administrativa para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de demandar la legalidad de los actos por medio de los cuales le negaron el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

3. Concluye el tribunal que en el presente caso no se demuestra una amenaza, vulneración o violación inminente de un derecho fundamental y de la inexistencia de otros medios de defensa judicial expeditos y eficaces.

III. Pruebas

Obran las siguientes:

— Copia del derecho de petición interpuesto por el actor el 20 de marzo de 2007, por medio del cual solicita al Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima que se le paguen los aportes de pensión que efectuó a la caja de previsión del mismo departamento desde el 19 de febrero de 1971 hasta el 7 de marzo de 1982.

— Copia de la Resolución 0258 del 31 de marzo de 2007 en donde la secretaría administrativa de la Gobernación del Tolima, niega la solicitud de la indemnización sustitutiva, porque el accionante, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones.

— Copia de la notificación de la Resolución 0258, efectuada el 20 de abril de 2007.

— Copia, del recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 0258 del 31 de marzo de 2007, en la que se controvierten los argumentos de dicho acto administrativo por las siguientes razones:

a) Se confunde la solicitud de petición de pago de los aportes de pensión por el de indemnización sustitutiva, lo que considera el actor como una razón sin fundamento que desconoce su derecho a recibir el pago de lo que aportó mientras trabajaba como conductor de la Universidad del Tolima entre los años 1971 y 1982.

b) El actor manifiesta que no se encuentra cobijado por la Ley 100 de 1993 ni por la Ley 330 de 1985.

c) El pago de la indemnización sustitutiva no se aplica solamente para personas que se encontraban cotizando al momento de la entrada de la Ley 100 de 1993, puesto el único requisito es que el solicitante cumpla la edad de 55 años si es mujer o 60 si es hombre y, además, manifieste por escrito que se encuentra en incapacidad para seguir cotizando al sistema.

d) En el caso de las pensiones, poco importa que el ex-afiliado haya cotizado o no sus semanas con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

— Copia de la Resolución 0510 del 14 de junio de 2007, proferida por la secretaría administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición en contra de la Resolución 0258 del 31 de marzo de 2007. En dicha resolución, se confirma en todas sus partes los argumentos que negaron el derecho a la pensión sustitutiva y se resalta que el accionante de tutela debió tener la calidad de afiliado al sistema general de pensiones al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, requisito que no se cumple en el presente caso.

— Copia de la Resolución 0425 del 18 de julio de 2007, proferidas por el gobernador del departamento del Tolima, en al que se confirma en su integridad el contenido de la Resolución 0258 del 31 de marzo de 2007, proferida por la secretaría administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. Los argumentos que se resaltan en la mencionada resolución consisten en que el accionante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía la calidad de afiliado al sistema general de pensiones, además, nunca declaró la imposibilidad de seguir cotizando y, finalmente, que no se puede dar aplicación retroactiva a la Ley 100 de 1993.

— Copia de la Resolución 007103 de 2007, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales, seccional Risaralda, concede la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor José Manuel Mesa Toquica y con fundamento en la cual el accionante de la presente tutela pretende que se reconozca que existió vulneración al derecho a la igualdad.

IV. Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas es competente para decidir este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9º, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala examinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para solicitar el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de una persona que tiene en la actualidad 73 años de edad y, una vez dilucidado este asunto, determinar si las personas que cotizaron para pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y nunca fueron afiliadas al sistema general de seguridad social previsto en la misma, tienen derecho a que se les reconozca la mencionada indemnización.

Con el fin de dar solución al problema jurídico, se analizará (i) si la acción de tutela es el medio para obtener el pago de derechos pensionales; (ii) el régimen aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con los requisitos para acceder a esa prestación, y por último, (iii) se entrará a analizar el caso concreto.

3. Procedencia excepcional para el reconocimiento de derechos pensionales a través de la acción de tutela.

De conformidad con lo que dispone el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela resulta procedente “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En los casos en los que se solicita el de un derecho pensional y les es negado por la entidad encargada de reconocerlo y pagarlos, las personas cuentan con mecanismos judiciales idóneos que permiten acceder a ellos tanto por la vía administrativa como por la vía ordinaria, dependiendo del caso de que se trate. Ahora bien, solo se ha considerado que la acción de tutela resulta procedente en los casos en los cuales exista una vulneración a los derechos fundamentales del accionante que puedan llevar a la causación de un perjuicio irremediable (1) .

En cuanto a la incompetencia de la jurisdicción constitucional para conocer del pago de derechos pensionales la jurisprudencia de esta Corte ha manifestado lo siguiente:

“Es jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional que, en principio, las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios. En consecuencia, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de pensiones de vejez, invalidez, o de sobrevivientes, o de la sustitución pensional, a menos que dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

La controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable” (2) .

Ahora bien, cuando la solicitud de amparo de los derechos pensionales es solicitada por personas que son sujetos de especial protección constitucional, se ha considerado que los requisitos para que la acción de tutela sea procedente, deben ser analizados de manera menos restrictiva, tal y como se deduce del siguiente extracto jurisprudencial:

“... en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional —esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema—. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad, o marginalidad” (3) (resaltado fuera del texto original).

La justificación de la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar derechos pensionales, se justifica en el deber que radica en cabeza del Estado y de sus diferentes Instituciones con el fin de tomar medidas que favorezcan a las personas con discapacidad física o situaciones de debilidad manifiesta, con el fin de que puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con las demás personas. En el caso de las personas de la tercera edad, el tratamiento constitucional que impera es el de conceder el amparo de sus derechos fundamentales a pesar de que cuenten con los mecanismos judiciales ordinarios para hacer exigibles sus derechos (4) .

4. El régimen aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con los requisitos para acceder a esa prestación.

El pago de una indemnización como compensación por el número de semanas cotizadas al sistema de previsión o de seguridad social, para personas que no pueden cumplir con los requisitos para obtener una pensión de vejez, ha venido suscitando inquietud en los afiliados que cotizaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que por diversas circunstancias no continuaron trabajando y por ende nunca estuvieron afiliados al sistema general de seguridad social creado por la mencionada norma y, adicionalmente, se ven en la imposibilidad de seguir cotizando.

Esta duda ya ha sido solucionada por la jurisprudencia de esta Corte en la Sentencia T-1088 de 2007 (5) , en esa oportunidad se estudió el caso de la afectación del derecho al mínimo vital de una persona de la tercera edad que cotizó en salud y pensiones a Cajanal, pero que desde 1967 no volvió a cotizar, razón por la cual, en ejercicio de su derecho de petición, solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En respuesta al derecho de petición del accionante, Cajanal se niega a reconocer la indemnización porque según esa entidad la indemnización sustitutiva para servidores públicos solo fue creada por la Ley 100 de 1993 y reglamentada por el Decreto 1730 de 2001.

La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de esta Corte dio solución a la precitada controversia concluyendo que en ese caso la acción de tutela resultaba procedente porque cumplía con el requisito de inmediatez y además por las consideraciones que a continuación se resumen:

1. El alcance interpretativo de la norma que desarrolla la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez contenida en la Ley 100 de 1993 (D. 4640/2005) que establece que:

“ART. 1º—Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando los afiliados al sistema general de pensiones estén en una de las siguientes situaciones:

a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (...)”.

No debe interpretarse en el sentido de que para tener derecho a la indemnización sustitutiva se debía haber tenido la edad para acceder a la pensión de vejez y no haber cumplido el número de semanas cotizadas para ello, y además, manifestar que no se encuentra en la posibilidad de seguir cotizando. Por el contrario, la interpretación constitucionalmente válida y que pretende la armonización con las demás normas que regulan esta indemnización es aquella conforme a la cual y siguiendo el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es necesario:

“(i) que el afiliado que pretenda el reconocimiento de la indemnización sustitutiva debe haber cumplido con la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez y (ii) haberse retirado del servicio sin contar con el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez, allegando la declaración en la que manifieste su imposibilidad de seguir cotizando”.

En consecuencia, resulta inválida y restrictiva la interpretación según la cual, el Decreto 4640 de 2005 estableció un requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva consistente en que al momento de la desvinculación del trabajador, este debió haber cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, puesto que la ley nunca lo estableció así y además porque se le da un sentido contrario que no resulta válido porque se contraría de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política.

En este aspecto concluyó la Sala que no es necesario para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez la existencia de una vinculación laboral al momento de cumplir con la edad.

2. Desconocer el derecho que le asiste a las personas que cotizaron antes de la Ley 100 de 1993 a acceder a la indemnización sustitutiva propiciaría un “enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes”, así lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Segunda- Subsección A, 4109-04 del 26 de octubre de 2006, consejero ponente: Jaime Moreno García, puesto que como allí se explicó (6) , a pesar de que el afiliado hubiese llevado a cabo un número determinado de cotizaciones por un tiempo determinado “no tendría derecho a recibir la devolución de dichos saldos, aportes que en el sistema de seguridad social en pensiones constituyen el sustento económico de los afiliados una vez tiene ocurrencia la contingencia de la vejez”.

Del examen efectuado por la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de esta corporación se deduce que, el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al sistema integral de seguridad social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa.

Estos argumentos serán útiles con el fin de determinar si en el caso concreto que ahora ocupa a esta Sala el accionante puede solicitar el pago de la indemnización sustitutiva que reclama, tal y como se verá enseguida.

5. El caso concreto.

En el presente caso el accionante solicitó, a través de la presente acción, que el Fondo de Pensiones del departamento del Tolima le reconociera el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación a la que según él tiene derecho. En la actualidad, el accionante es una persona que cuenta con 73 años de edad.

Antes de la interposición de la presente acción de tutela, el accionante agotó la vía gubernativa frente a la secretaría administrativa del la Gobernación del Tolima-dirección del Fondo Territorial de Pensiones, que se negó al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva con el argumento principal de que el accionante no era beneficiario de la misma, de conformidad con el Decreto 1730 de 2001, reglamentario de la Ley 100 de 1993 que establece que “para que se cause el derecho a una indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación se requiere que los hechos que den origen a dicho derecho sean posteriores a la vigencia de la presente disposición, pues la ley establece que... cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas cotizadas exigido para obtener el derecho a la pensión de vejez declare su imposibilidad de seguir cotizando. Observándose claramente que el citado decreto estipula que el derecho a adquirir una indemnización sustitutiva es para personas que se encontraban cotizando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

5.1. Procedencia de la acción de tutela en el presente caso.

Una vez expuestos brevemente los argumentos de una y otra parte, la Sala entra a determinar la procedencia de la acción de tutela en el presente caso. De los hechos narrados se tiene que el accionante pretende que se pague una prestación económica consistente en la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, por los aportes que realizó a la Caja de Previsión Social del Tolima cuando se desempeñaba como conductor entre el 18 de marzo de 1971 y el 7 de marzo de 1982.

Evidentemente, lo que pretende el actor es el pago de una prestación económica, sin embargo, como arriba se explicó la acción de tutela resulta procedente solo en la medida que el accionante de tutela demuestre que se encuentra frente a especiales circunstancias de hecho. En el caso concreto dichas circunstancias se encuentran demostradas por el actor y no fueron controvertidas por la parte accionante, sobre la base de las siguientes pruebas: a) copia del carné del Sisbén que acredita que el accionante se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud en el nivel 2 (fl. 25 del exp.); b) copia de su cédula de ciudadanía en la que se demuestra que es una persona de 73 años de edad (fl. 23 del exp.); c) declaración extrajuicio por medio de la cual dos ciudadanos declararon que conocen al accionante, que en la actualidad no cuenta con ninguna vinculación laboral y que no tiene bienes inmuebles en ninguna parte del territorio nacional (fl. 24 del exp.).

Se deduce de las pruebas aportadas que el accionante es una persona de escasos recursos, que no cuenta con empleo y que tiene en la actualidad la edad suficiente para que sea un sujeto de especial protección constitucional. Adicionalmente, la Sala encuentra que el accionante acudió a la acción de tutela dentro de un término razonable, posterior al momento en que el Fondo de Previsión Social del Tolima le negó el derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez puesto que el último recurso que agotó ante esa entidad data del 18 de julio de 2007, notificado el 8 de agosto de 2007 y la interposición de la acción de tutela se efectuó el 10 de octubre del mismo año.

Ahora bien, a pesar de que el accionante tiene la posibilidad iniciar una acción ordinaria con el fin de reclamar su derecho a la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta su edad, dicho mecanismo resultaría ineficaz para la protección inmediata de sus derechos fundamentales puesto que es previsible que el proceso tardaría un tiempo considerable, posiblemente equivalente al término de expectativa de vida del actor.

Lo anterior demuestra que en el presente caso la acción de tutela interpuesta por el tutelante resulta a todas luces procedente y, en consecuencia, se entrará a determinar si es titular del derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

5.2. El accionante tiene derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Después de analizar las pruebas remitidas a este expediente por parte de la Gobernación del Tolima y después de analizar las normas y la jurisprudencia relativas a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, esta Sala concluye lo siguiente:

1. Dentro de la Ordenanza 57 de 1966 por medio de la cual se adoptó el estatuto orgánico de la Caja de Previsión Social del Tolima para los empleados ese departamento, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, nada se estableció en lo referente a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

2. Tal y como se anotó en el numeral 4º de la parte considerativa de esta providencia, resulta plenamente aplicable el régimen previsto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 puesto que en el presente caso se trata de una persona que, de conformidad con las certificaciones del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima y lo que ha manifestado el accionante en su acción, no cuenta con el número de semanas cotizadas mínimas que exige la ley para acceder a la pensión de vejez. Además, ha manifestado que se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando puesto que se trata de una persona de 73 años. Finalmente, porque el accionante supera ampliamente la edad requerida para acceder a la pensión de vejez.

3. En último lugar y tal como se anunció en el numeral 4º de la parte considerativa de esta providencia, la entidad de previsión a la cual efectuó los aportes el señor Sierra no puede conservarlos, a sabiendas que el accionante cumple con los requisitos exigidos por la ley, porque estaría incurriendo en enriquecimiento sin causa.

4. Se aplica la regla de que el decreto no exige que estuviera vinculado al sistema general de seguridad social.

En conclusión, se encuentra que el departamento del Tolima, secretaría de hacienda departamental, fondo territorial del mismo departamento, que administra mediante encargo fiduciario los recursos de los pensionados de esa entidad territorial que en su momento estuvieron afiliados a la Caja de Previsión Social del Tolima, vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del accionante con la negativa a conceder el pago a la indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, en la medida que no se atendió a los mandatos contenidos en los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que se trata de una prestación que se paga en un solo emolumento, esta Sala, atendiendo a las particulares circunstancias por las que atraviesa el actor y atendiendo a la calidad de sujeto de especial protección constitucional, concederá el amparo definitivo al derecho al mínimo vital consistente en ordenar el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Alejandro Sierra, prestación que se deberá liquidar conforme a las reglas contenidas artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto mediante auto del 30 de mayo de 2008.

2. REVOCAR la sentencia única de instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, Tolima, en la que se negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante y, en su lugar CONCEDER el amparo tutelar definitivo del derecho al mínimo vital del accionante.

3. ORDENAR al departamento del Tolima, Secretaría de Hacienda Departamental, Fondo Territorial de Pensiones Públicas, que administra mediante encargo fiduciario los recursos de los pensionados de esa entidad territorial, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor Alejandro Sierra Benítez, de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas y de conformidad con las reglas que para el efecto contiene el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

4. Por secretaría general de la Corte, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra—Nilson Pinilla Pinilla—Humberto Antonio Sierra Porto.

Martha Sáchica de Moncaleano, Secretaria.

(1) Entre otras se pueden consultar las sentencias: T-001 y T-036 de 1997, T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-398 y T-476 de 2001, T-947 de 2003, T-1011 y T-1206 de 2005 y T-620 de 2007.

(2) Sentencia T-1083 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia T-038 de 1997.

(3) Sentencia T-456 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia T-789 de 2003.

(4) Al respecto se puede examinar la Sentencia T-1139 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(5) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(6) Puntualmente la sentencia del Consejo de Estado expuso lo siguiente: “(...) en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual esta entró en vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho, a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (CST, art. 15) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales —artículo 53 ibídem—, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad —art. 46—”.

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