SENTENCIA T-857 DE SEPTIEMBRE 2 DE 2004

 

Sentencia T-857 de septiembre 2 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-857 de 2004 

Ref.: Expediente T-863450

Magistrada Ponente

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Acción de tutela promovida por Alfonso Dávila Ortiz contra la Gobernación de Cundinamarca.

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil cuatro.

La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá D.C. y la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 15 de diciembre de 2003 y el 12 de febrero del presente año, respectivamente, dentro del proceso de la referencia.

I. Antecedentes

1. Hechos.

El ex gobernador de Cundinamarca Alfonso Dávila Ortiz, actuando en nombre propio y en el de su esposa Gladys Silva de 81 años de edad, promovió acción de tutela como mecanismo transitorio con el objeto de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso administrativo e igualdad, que le fueron presuntamente vulnerados por la subdirección de pensiones y cesantías del departamento administrativo del talento humano gobernación de Cundinamarca, al negarle el reajuste de la pensión de jubilación por aportes que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales en el año de 1999.

Fundamenta su pretensión de amparo transitorio en que actualmente cuenta con 82 años de edad y padece serios quebrantos de salud, y que si bien ya acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que le negaron el beneficio, no es justo que deba esperar el fallo del contencioso administrativo para disfrutar del incremento de su mesada pensional en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual total que corresponda al cargo de gobernador, según lo disponen las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, expedidas por la asamblea de Cundinamarca, normas estas que en su parecer le son aplicables en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que establece el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones territoriales expedidas antes de la vigencia de ese ordenamiento legal.

En su parecer, el departamento de Cundinamarca al negarle el reajuste solicitado le ha vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social, pues con tal determinación le impide llevar una digna subsistencia recibiendo una mesada acorde con las responsabilidades laborales asumidas en el pasado.

Considera que la entidad accionada también le ha desconocido el derecho al debido proceso, por cuanto ha tergiversado el sentido de las ordenanzas departamentales 2 de 1976 y 18 de 1977, según las cuales quien hubiera ejercido el cargo de gobernador tiene derecho al reajuste automático de la pensión de jubilación reconocida o por cualquier institución oficial, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual que corresponda al cargo, normas estas que le son aplicables en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, estima que se le ha vulnerado el derecho a la igualdad ya que dando aplicación a las citadas ordenanzas el departamento de Cundinamarca ha reajustado la pensión de otros ex servidores departamentales como Abelardo Forero Benavides, Vicente Guzmán Álvarez, Gustavo Ordóñez, Francisco Plata Bermúdez, Joaquín Piñeros Corpas y Hernando Zuleta Olguín, por encontrarse en su misma situación.

Indica que el monto de su pensión apenas llega al mínimo legal, no obstante haber desempeñado cargos como el de gobernador de Cundinamarca; concejal de Bogotá; miembro de las juntas directivas del Banco de la República, Instituto de Crédito Territorial, ICCE, Ferrocarriles Nacionales, Inurbe; diputado; presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y de Camacol, por lo que considera que no existe una relación de equivalencia entre el trabajo desempeñado y la cuantía de la mesada pensional que recibe actualmente.

Sostiene que si bien con anterioridad a la presente solicitud de amparo, formuló en enero de 2002 una acción de tutela contra la misma entidad accionada, la cual fue fallada en forma negativa tanto en primera como en segunda instancia por el consejo seccional y el Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente, las decisiones allí tomadas no constituyen cosa juzgada respecto de la petición actual ya que el precipitado deterioro de su salud, por las intervenciones médicas que se le han realizado, así como el elevado valor de los medicamentos que debe recibir, son hechos sobrevivientes que atentan contra sus derechos fundamentales y los de su esposa, demandando, por tanto, un nuevo examen de su situación por parte del juez constitucional.

2. Respuesta de la entidad demandada.

La directora de pensiones públicas del departamento de Cundinamarca, intervino en el trámite de la tutela con el fin de explicar las razones por las cuales esa entidad no accedió a la pretensión del accionante, en el sentido de reajustarle la pensión que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Sobre el particular manifiesta que de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, el peticionario anteriormente presentó acción de tutela por los mismos hechos ante el Consejo Seccional de la Judicatura con el fin de que se le tutelaran sus derechos fundamentales supuestamente vulnerados al no reconocérsele el reajuste pensional previsto en las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, expedidas por la asamblea de Cundinamarca, amparo que fue denegado por esa corporación.

Arguye que el peticionario presenta nuevamente acción de tutela con fundamento en los mismos hechos que le sirvieron de base a su anterior petición, especialmente frente a una solicitud que le fue resuelta de manera clara y concreta en vía gubernativa en cumplimiento del debido proceso. Por ello, considera que lo que pretende con esta nueva acción es aligerar el fallo que le corresponde proferir a la justicia de lo contencioso administrativo en relación con las pretensiones del accionante.

3. Pruebas.

Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción, la Sala destaca las siguientes:

— Copia de la cédula de ciudadanía y original de la partida de bautismo del accionante.

— Copia de la Resolución 13339 del 15 de julio de 1999, proferida por el jede del departamento de atención al pensionado del ISS, por medio de la cual se reconoce en favor del peticionario pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 1999 por un valor de $ 236.460.

— Copia de la Resolución 2306 del 17 de agosto de 2001, por medio de la cual la directora administrativa del talento humano del departamento de Cundinamarca negó la solicitud de reajuste pensional del solicitante.

— Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el peticionario contra los actos administrativos proferidos por el departamento administrativo del talento humano.

— Certificaciones médicas expedidas por el médico tratante, en relación con el estado de salud del peticionario.

También se relacionan como pruebas los siguientes documentos que fueron solicitados por esta Sala de Revisión al departamento administrativo del talento humano del departamento de Cundinamarca:

— Fotocopia auténtica de las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977.

— Fotocopia de las resoluciones por medio de las cuales se reajustó la cuota parte pensional a cargo del departamento de Cundinamarca, a los señores Abelardo Forero Benavides, Vicente Guzmán Álvarez, Gustavo Ordóñez, Francisco Plata Bermúdez, Joaquín Piñeros Corpas y Hernando Zuleta Olguín.

4. Sentencias objeto de revisión.

4.1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, D.C., mediante providencia calendada el 15 de diciembre de 2003, denegó el amparo solicitado al considerar que la entidad accionada tramitó el reajuste pensional solicitado “conforme a las directrices propias de la normatividad vigente para el caso específico, habiéndose proferido resolución que negó el reajuste pensional contra la cual se presentaron los recursos pertinentes agotándose así la vía gubernativa, amén de informarse que el accionante presentó idéntica acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y que cursa ante lo contencioso administrativo una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sobre el acto administrativo que negara el reajuste pensional”.

4.2. Sentencia de segunda instancia.

Habiendo sido impugnada la decisión del a quo, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. en sentencia del 12 de febrero de 2004, confirmó en todas sus partes la providencia de primera instancia, por considerar que existe falta de legitimación del accionante para promover la defensa constitucional de los derechos de su esposa, comoquiera que ni siquiera invocó las circunstancias que para la agencia oficiosa establece el Decreto 2591 de 1991.

Señala, que aceptando en gracia de discusión que la tutela no es temeraria la acción de todas formas carece de fundamento, pues la negativa de la entidad accionada al reconocimiento del reajuste pensional “tiene sustento objetivo y pone en duda el derecho reclamado”.

Sostiene que sean o no acertados los razonamientos, no puede impartirse por este mecanismo la orden de efectuar el reajuste pretendido ni siquiera como mecanismo transitorio pues “no compete al juez constitucional definir el derecho que se invoca mucho menos cuando ha sido desconocido por la entidad con sustento objetivo en la ley”.

Añade que el accionante presentó tutela anteriormente, la cual fue denegada y en la actualidad existe un proceso judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de obtener el reconocimiento de la prestación.

Afirma el ad quem, que tampoco está demostrada en forma alguna una situación de extrema necesidad que solo pueda ser contrarrestada con las medidas inaplazables de la acción de tutela, “puesto que por ninguna parte aflora que debido al monto de la pensión del solicitante, el mismo se encuentre sin posibilidad de tratamiento médico que dice requerir, o que con ello se estén afectando las condiciones mínimas de subsistencia”.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Corte es competente para conocer del asunto materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes.

Además, el presente examen se hace por virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el reglamento de esta corporación.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

Considera el accionante, que el departamento de Cundinamarca ha vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social, el debido proceso y la igualdad, al negarse a dar aplicación a lo dispuesto en las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, según las cuales en su condición de ex gobernador tiene derecho a obtener el reajuste de su pensión en cuantía equivalente al 75% de los ingresos que corresponden al cargo desempeñado.

La entidad accionada sostiene que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, ya que la situación planteada fue resuelta anteriormente en forma negativa por el Consejo de la Judicatura al denegar la acción de tutela enderezada a obtener el reajuste pensional.

El juez de primera instancia negó el amparo solicitado pues en su criterio la accionada tramitó el reajuste pensional solicitado conforme a la normatividad vigente, habiendo proferido la resolución correspondiente contra la cual el accionante presentó los recursos pertinentes, agotando así la vía gubernativa, determinación que fue confirmada por el juez de segunda instancia, quien aparte de reiterar los argumentos del a quo, expresó que en el asunto que se analiza el actor no acreditó las condiciones exigidas para actuar como agente oficioso de su esposa.

Así pues, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si la entidad vinculada a la presente actuación ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Dávila Ortiz, al negarse a reajustar la pensión que le fue reconocida por el ISS conforme a las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977.

Pero, antes de definir tal asunto será necesario indagar si esta nueva acción constituye un ejercicio temerario de la tutela o si por el contrario se trata de hechos y pretensiones diferentes.

3. La supuesta temeridad en el asunto bajo revisión.

La temeridad, según lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, hace referencia al indebido ejercicio que de la acción de tutela hacen su titulares, conllevando, por tanto, el desconocimiento del carácter extraordinario y subsidiario que caracteriza este mecanismo de defensa de derechos fundamentales. El mencionado artículo dispone lo siguiente:

“Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar” (se resalta).

Así pues, para que se configure la temeridad en el ejercicio de la acción de tutela no basta que este mecanismo sea utilizado por las mismas personas o sus apoderados, invocando la protección de los mismos derechos y apoyándose en los mismos hechos e iguales pretensiones, sino que también es menester que tal determinación esté desprovista de una razón o motivo que la justifique. Así lo ha reconocido esta corporación, al fijar el sentido de la norma en comento:

“Del análisis de la citada disposición, se desprende que efectivamente existe temeridad por parte de un accionante o su apoderado cuando se presenta, en más de una oportunidad acción de tutela sobre los mismos hechos y derechos, excepto cuando la conducta se encuentre expresa y razonablemente justificada.

Jurisprudencialmente, esta corporación, ha señalado que el ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela, configura la actuación temeraria, al desconocer el fin para el cual fue creado dicho instrumento” (1) (se resalta).

Resulta claro, entonces, que la acción de tutela puede ser ejercida en más de una oportunidad por las mismas partes o sus apoderados y respecto de las mismas pretensiones, siempre y cuando existan motivos o circunstancias que, valoradas por el juez constitucional, expresamente justifiquen volver a hacer uso del mecanismo de protección de los derechos fundamentales, evento en el cual la situación no puede calificarse de temeraria ya que se estaría en presencia del debido ejercicio de un derecho fundamental.

La anterior situación se configura en el asunto que se estudia, pues si bien con anterioridad el señor Dávila Ortiz ejerció la acción de tutela para obtener el reajuste de su mesada pensional, invocando al efecto la aplicación de las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, dictadas por la asamblea del departamento de Cundinamarca, en aquel momento adujo ser una persona de edad provecta con una mesada pensional que no le alcanza para vivir de acuerdo a sus particulares condiciones de vida, sin aludir en aquella ocasión a su condición de salud, la cual vino a deteriorarse posteriormente como puede constatarse con las pruebas que obran en el expediente.

En efecto, cuando el accionante presentó la primera acción de tutela el 21 de enero de 2002 ante el Consejo Seccional de la Judicatura, su apoderado simplemente señaló como fundamento del amparo transitorio impetrado, que se trataba de una persona de avanzada edad que para la época en que llegara a ser restablecida en su derecho por la justicia administrativa no podría disfrutar de su pensión, “lo que causa un perjuicio irremediable, dado que ha superado el índice promedio de vida, y el monto actual no le permite mantener una vida acorde a su dignidad” (2) .

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura denegó la tutela como mecanismo transitorio, luego de considerar que conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 únicamente tienen derecho a pensionarse con base en las disposiciones departamentales quienes con anterioridad a dicha ley hubieran cumplido los requisitos legales “y ello no era posible frente al actor, dado que únicamente satisfizo tales requisitos para agosto 1º de 1999; de ello da cuenta la resolución por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales, dispuso finalmente, conceder la pensión por aportes al señor Dávila”. También sostuvo esa corporación que “para cuando la ordenanza, sancionada el 5 de agosto de 1976, pudo haberse aplicado (el actor) ya no laboraba al servicio del departamento. Por otro lado, cuando le fue reconocida la precitada prestación, ya no tenía vigencia la ordenanza pluricitada”. Estos argumentos fueron reiterados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al confirmar en sentencia del 12 de marzo de 2002, el fallo de primera instancia dentro del proceso de tutela.

Posteriormente, el 28 de noviembre de 2003 el accionante interpone ante la justicia ordinaria la tutela que en sede de revisión ahora ocupa la atención de esta Sala, solicitando nuevamente que se le protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso e igualdad, supuestamente vulnerados por el departamento de Cundinamarca al no reconocerle el reajuste pensional al cual alega tener derecho, para lo cual arguyó que con posterioridad a las decisiones proferidas por el Consejo de la Judicatura su estado general de salud entró en estado crítico a raíz del derrame cerebral sufrido el 26 de junio de 2002, patología esta que requirió de una intervención quirúrgica, y en razón de la cual a partir de ese insuceso debe estar recibiendo en forma permanente ocho medicamentos cuyo valor total sobrepasa el medio millón de pesos, suma esta que supera la que recibe por concepto de mesada pensional.

Efectivamente, encuentra esta Sala que según la historia clínica que obra como prueba en el expediente (3) , el 26 de junio de 2002 el accionante ingresó de urgencia a la Fundación Santa Fe por haber sufrido un accidente isquémico transitorio de arteria cerebral derecha (derrame cerebral), hecho este que sucedió con posterioridad a las decisiones de tutela del Consejo de la Judicatura y que lo obliga a tomar de manera permanente distintos medicamentos en la forma en que se lo prescribió el médico tratante (4) .

A no dudarlo, tal situación justifica en forma expresa el que el actor haya presentado nuevamente acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, quedando, por lo tanto, desvirtuada la existencia de una actuación temeraria, pues como se ha visto los supuestos fácticos en los que fundamenta su pretensión son diferentes a los expuestos en su anterior solicitud.

En consecuencia, en esta oportunidad la Sala de Revisión debe proceder a establecer si la actuación del departamento de Cundinamarca, en el sentido de negar el reajuste pensional del señor Dávila Ortiz, constituye una vulneración a su derechos fundamentales, para lo cual comenzará por precisar bajo qué condiciones es viable el ejercicio de la acción de tutela a fin de obtener el reajuste de pensiones. Seguidamente, resolverá si el amparo solicitado es o no procedente.

4. Procedencia de la acción de tutela en casos de reajuste o reliquidación pensional. Necesidad de acreditar el perjuicio irremediable y el derecho a la prestación reclamada.

En abundante jurisprudencia (5) , la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando este resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable.

Se considera que el perjuicio para ser irremediable requiere ser i) inminente, es decir, que esté próximo a suceder de modo que el juez debe contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón de la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia; ii) grave, esto es, que implique detrimento de un bien altamente significativo para la persona, que puede ser moral o material, y que sea en todo caso susceptible de determinación jurídica (6) ; iii) que exija la adopción de medidas urgentes e impostergables, es decir, que por su entidad el perjuicio requiera de una acción pronta y oportuna, y no cuando se haya presentado un desenlace con efectos antijurídicos (7) . En este sentido, las medidas que se adopten además deben ser una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, deben armonizar con las particularidades de cada caso y su carácter debe ser tal que no puedan posponerse en el tiempo para una oportuna y eficaz prevención del daño (8) .

Solamente cuando se cumplan estas condiciones se puede hablar de un perjuicio irremediable, pudiendo el afectado intentar el amparo constitucional, incluso si cuenta con otro medio de defensa judicial. En caso contrario, el amparo de tutela resultará improcedente y el actor deberá acudir entonces ante la jurisdicción competente.

Ahora bien, en los casos en que la acción de tutela es ejercida por adultos mayores como mecanismo transitorio, en el análisis acerca de la existencia del perjuicio irremediable el juez constitucional además debe tener presente que se trata de personas que dependen por lo general de su mesada pensional, y que al llegar a la edad provecta ven disminuida su capacidad física, y con ella la posibilidad de ejercer a plenitud todos sus derechos.

En tal evento, el juez puede conceder el amparo transitorio aún si el solicitante ha acudido ante el juez competente, siempre y cuando considere que en el caso concreto al momento en que se produzca la respectiva decisión judicial el actor probablemente no estará presente para disfrutar de su derecho, dada la demora en el trámite judicial de la controversia planteada. Así lo ha expresado la Corte al analizar el caso del no pago del reajuste de las mesadas pensionales:

“... si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 años de edad), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el juez de tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto, no olvidando que en el momento de transición institucional que vive el país, es posible una demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede adoptar una solución mecánica para todos los casos sino que debe analizarse individualmente a cada uno de ellos” (9) .

Debe hacerse hincapié que en esta hipótesis el actor de todas formas está en el deber de demostrar, al menos sumariamente, la grave afectación de su mínimo vital o de su vida digna como consecuencia del no reconocimiento y pago del reajuste pensional, pues de lo contrario la acción de tutela no prosperará. Sobre este particular ha dicho la Corte:

“... de acuerdo con la jurisprudencia sobre la materia, para que el no pago de las mesadas pensionales —o su reajuste constituya una vulneración directa de derechos fundamentales, aquel debe afectar de manera grave la posibilidad fáctica de subsistencia del accionante, es decir, el perjuicio que ocasiona la omisión de un deber legal debe redundar en un menoscabo desproporcionado de los derechos fundamentales de la persona. Se sigue de lo anterior que si el actor no acredita, al menos sumariamente, la grave afectación de su mínimo vital o de su derecho a la vida digna como consecuencia del no pago —o no reconocimiento— del reajuste pensional, la tutela no será la vía adecuada para demandar el cumplimiento de sus pretensiones” (10) .

Así pues, la acción de tutela como mecanismo transitorio procede en casos de reajuste o reliquidación pensional cuando existe un perjuicio irremediable, es decir, inminente, grave, y que en razón de su entidad exige medidas urgentes e impostergables, aspectos estos que demandan ser ponderados con especial cuidado por el juez constitucional cuando se trata de adultos mayores que invocan el amparo constitucional, dadas las condiciones particulares de vulnerabilidad en que se encuentran las personas de la tercera edad.

Sin perjuicio de lo dicho, la Corte también ha precisado que cuando se trata de decisiones proferidas por la administración que constituyen vías de hecho, y estando en presencia de un perjuicio irremediable debidamente demostrado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela en forma definitiva. Al respecto ha dicho esta alta corporación:

“... es distinta la situación que debe examinar el juez de tutela cuando el amparo se solicita frente a una vía de hecho producida en una sentencia judicial, que cuando se invoca una vía de hecho en una decisión que no es judicial, como por ejemplo, en un proceso administrativo, disciplinario o fiscal.

En efecto, tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.

Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva” (11) (resaltado fuera de texto).

Es así como la Corte en determinados eventos ha amparado en forma definitiva los derechos fundamentales que han sido vulnerados por un acto administrativo que niega una pensión de vejez. Tales son los casos decididos en las sentencias T-571 de 2002 magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, y 470 de 2002 magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra, donde esta corporación al evidenciar que el accionante no había aún acudido a la vía jurisdiccional impartió órdenes perentorias al ISS en el sentido de reconocer la pensión que había denegado al accionante, aplicando para el efecto el régimen jurídico especial.

Debe aclarar esta Sala que para que prospere la acción de tutela, tratándose de solicitudes de reajuste o reliquidación pensional, no basta con que el actor sea una persona de la tercera edad que se encuentre frente a un perjuicio irremediable, sino que también es menester que el derecho cuyo reconocimiento reclama por esta vía sea procedente a la luz del ordenamiento jurídico, pues de otra forma no podría hablarse de la omisión o desconocimiento de un deber legal por parte de la autoridad pública. Al respecto, esta Sala Revisión dijo en reciente pronunciamiento:

“... es indispensable que el accionante demuestre cumplir a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, ya que de lo contrario el amparo sería improcedente debido a que la conculcación de los derechos fundamentales que da lugar al ejercicio de la acción de tutela deriva precisamente del desconocimiento del derecho que le asiste al solicitante para reclamar la reliquidación de su pensión” (12) .

De manera, que para resolver el asunto bajo revisión además de verificarse si la situación de peticionario es compatible con los supuestos de un perjuicio irremediable, también es indispensable determinar si la solicitud de reajuste pensional impetrada resulta procedente conforme a las normas legales que regulen la materia. De este asunto se ocupará esta Sala en los siguientes apartados.

4. (sic) Viabilidad del reajuste pensional en el asunto sub examine.

El accionante afirma tener derecho a que el departamento de Cundinamarca le reajuste su pensión de jubilación, ya que al haber sido gobernador de ese ente territorial de diciembre de 1972 a agosto de 1974, debe percibir una mesada equivalente al 75% de los ingresos que correspondan al cargo desempeñado, tal como lo disponen las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977.

La entidad accionada deniega tal solicitud, argumentando que para la época en que fueron expedidas las mencionadas ordenanzas el peticionario ya no se encontraba vinculado al departamento, y que como en ese entonces no reunía los requisitos para pensionarse tampoco puede aplicársele el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que ampara las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a la vigencia de la referida ley, conforme a las disposiciones territoriales en materia pensional.

Debe pues indagar esta Sala si efectivamente conforme a las disposiciones invocadas por el accionante resulta procedente la solicitud de reajuste pensional, para lo cual hará las siguientes consideraciones:

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dispone lo siguiente:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes (13) los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.

Quiere significar lo anterior, que la Ley 100 de 1993 no solo amparó los derechos adquiridos de quienes con anterioridad a dicha ley definieron su situación jurídica conforme a disposiciones territoriales en materia de pensiones extralegales, sino que también permite que puedan pensionarse con arreglo a esas disposiciones quienes se encuentren en el régimen de transición previsto en esa normatividad.

Así lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de 1997, cuando se pronunció sobre la inexequibilidad de las expresiones “o cumplan dentro de los dos años siguientes” del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Dijo la Corte:

“... el régimen de transición en referencia se aplica íntegramente a los empleados o servidores públicos o personas vinculadas a las entidades territoriales, según lo dispuesto en los artículos 11 y 279 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente, ellos se encuentran sometidos a las prescripciones determinadas en el mismo, sin ninguna otra restricción diferente a lo estipulado en el artículo 36 ibídem, razón por la cual, cuando entró a regir el sistema de seguridad social en pensiones, a los servidores públicos del orden territorial que a 1º de abril de 1994 se encontraban dentro de los supuestos normativos del inciso 2º del precepto acusado, le son aplicables las condiciones consagradas en las disposiciones de orden territorial referentes a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión fijadas en dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la ley en referencia.

(...).

Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (L. 100/93)

No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse —es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley— y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la Ley 100 de 1993.

Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993.

Así entonces, el derecho pensional solo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, “el derecho” a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador.

Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la Ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales.

En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes”, la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia” (resaltado fuera de texto).

En conclusión, los servidores públicos del orden territorial que al 1º de abril de 1994 se encontraban dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a pensionarse conforme a las disposiciones territoriales, en lo referente a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión fijadas en dichas normas.

Ahora bien, la ordenanza 02 del 28 de julio de 1976, expedida por la asamblea de Cundinamarca, y que invoca el accionante como fundamento de su solicitud, consagró un beneficio a favor de quienes ocupen determinados cargos, entre ellos el de gobernador, consistente en que la pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez de quien hubiese ejercido dicho empleo en propiedad y por un lapso no inferior a un año, “equivale al 75% de la asignación mensual total que corresponda al cargo”; medida cuya aplicación fue extendida por la ordenanza departamental 18 del 29 de noviembre de 1977 (art. 3º) “a quien hubiere desempeñado o desempeñare cualquiera de los cargos mencionados en dicho artículo, por el tiempo allí previsto, hubiere sido pensionado por cualquier entidad de derecho público con base en las asignaciones de alguno de esos cargos o de cualquiera otro”, caso en el cual el departamento debe proceder a reajustar su cuota parte hasta el límite en que fuere necesario, para que la cuantía total de la pensión ascienda al mencionado monto.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el beneficio regulado en las citadas ordenanzas sería aplicable en el asunto que se examina, de acreditarse que para la época en que entró a regir el nuevo régimen de pensiones previsto en la referida ley, el accionante se encontraba dentro de los supuestos del régimen de transición, el cual da derecho a que se apliquen las condiciones consagradas en las disposiciones de orden territorial referentes a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión.

4. (sic) Procedencia del amparo en el caso bajo revisión.

Las razones expuestas en los acápites precedentes llevan a esta Sala de Revisión a concluir que en caso bajo análisis al señor Dávila Ortiz debe conceder el amparo constitucional solicitado, pues como se explicará a continuación, además de que su situación encaja dentro de los supuestos del perjuicio irremediable, la solicitud de reajuste pensional resulta procedente a la luz de las normas que regulan la materia.

En efecto, en el caso que se examina se tiene que el accionante cuenta actualmente con 82 años de edad. También se observa que habiendo agotado los recursos en vía gubernativa contra el acto de denegación del reajuste pensional proferido por el departamento de Cundinamarca, acudió ante la justicia de lo contencioso administrativo en procura del reconocimiento de su derecho. Igualmente, acreditó estar padeciendo serios problemas de salud, como quiera que según certificaciones médicas aportadas al expediente está padeciendo las severas secuelas de un derrame cerebral sufrido recientemente, las cuales lo obligan a estar bajo medicamentos en forma permanente afectándole su calidad y expectativa de vida, circunstancias todas estas que ponen de presente que el actor se encuentra en una situación compatible con los supuestos de un perjuicio irremediable que, como tal, hace procedente el amparo constitucional impetrado.

Encuentra igualmente esta Sala que el reajuste pensional solicitado por el accionante resulta legalmente procedente, pues de acuerdo con la información que obra en el expediente para la fecha en que entró en vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, contaba con más de cuarenta años de edad y más de quince años de servicios siendo, en consecuencia, destinatario del régimen de transición que le da derecho desde ese momento a pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en las normas anteriores, incluidas las de orden territorial, según lo dispone el artículo 146 de la aludida preceptiva.

Es de observar, que el peticionario fue pensionado por el ISS mediante Resolución 13339 de 1999, en razón de encontrarse en el aquel momento dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y estar afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Sin embargo, el ISS no le aplicó el beneficio contemplado en las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, pues el mismo debía ser reconocido por el departamento de Cundinamarca, entidad que, según consta en la citada resolución, aceptó concurrir en la cuota parte pensional.

Así pues, el accionante tiene derecho al beneficio previsto en las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, según lo dispone el inciso segundo del artículo 146 de la citada ley, ya que no solo se desempeñó como gobernador de Cundinamarca entre 1972 y 1974, sino que también fue pensionado por una entidad de derecho público con base en las asignación de ese cargo.

De lo anterior fluye con meridiana claridad que el departamento de Cundinamarca al denegar el reajuste pensional del señor Dávila Ortiz incurrió en una vía de hecho administrativa, puesto que con tal determinación no solo desconoció el alcance de las normas sustantivas aplicables al caso en cuestión, sino también la jurisprudencia contenida en la Sentencia C-410 de 1997 de la Corte Constitucional, según la cual al tenor del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, los empleados o servidores públicos vinculados a las entidades territoriales que se encontraban dentro del régimen de transición al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, tienen derecho a que su pensión sea reconocida con base en las condiciones de edad, tiempo de servicio y cuantía previstas en las respectivas normas departamentales o municipales.

Así mismo, encuentra esta Sala que la decisión del departamento de Cundinamarca desconoce el principio de igualdad (C.P., art. 13), pues en un caso semejante al del accionante la entidad accionada mediante Resolución 98 del 22 de diciembre de 1998, reconoció a la viuda del doctor Hernando Zuleta Olguín el beneficio de que tratan las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, teniendo en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales le había reconocido al causante pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 1996, y que dicha persona había laborado como gobernador de 1975 a 1977.

Por lo tanto, queda claro que el señor Dávila Ortiz tiene derecho a obtener el reajuste de su pensión conforme a lo dispuesto en las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, razón por la cual la Sala Novena de revisión revocará en el presente caso las decisiones de instancia que negaron el amparo transitorio solicitado por el señor Dávila Ortiz, y en su lugar ordenará que el director del departamento administrativo del talento humano del departamento de Cundinamarca, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, adopte las medidas indispensables para reliquidar y reajustar la cuota parte pensional de la pensión por aportes que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 13339 del 15 de julio de 1999.

Finalmente, debe advertir esta Sala que la tutela de los derechos fundamentales del señor Dávila Ortiz que se dispone en esta providencia, no se hará en forma definitiva sino transitoria, toda vez que está acreditado en el expediente que esta persona ha acudido a la vía jurisdiccional para ventilar su pretensión, siendo por tanto distinta su situación a las que se refieren las sentencias T-571 de 2002 magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, y 470 de 2002 magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra, donde si bien se trataba de una vía de hecho administrativa el accionante aún no había acudido ante el juez competente. En consecuencia, esta Sala precisará que el amparo se concede hasta cuando la jurisdicción en lo contencioso administrativo lo decida en forma definitiva, siguiendo la técnica que esta corporación ha utilizado, entre otras, en las sentencias T-189 de 2001, T-169 de 2003 y T-655 de 2004, en donde fueron analizados casos similares al presente.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. LEVANTAR los términos suspendidos dentro del trámite de la presente acción de tutela.

2. REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Once Civil de Bogotá, D.C. y la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., el 15 de diciembre de 2003 y el 12 de febrero del presente año, respectivamente, dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, TUTÉLESE en forma transitoria los derechos fundamentales cuya protección solicita el actor.

3. ORDENAR al director del departamento administrativo del talento humano del departamento de Cundinamarca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, y hasta que la jurisdicción en lo contencioso administrativo lo decida en forma definitiva, adopte las medidas indispensables para reliquidar y reajustar la cuota parte pensional de la pensión por aportes que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 13339 del 15 de julio de 1999, conforme a lo dispuesto en las ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977.

4. Advertir a las partes que esta decisión de tutela permanecerá vigente durante todo el tiempo que la justicia contencioso administrativa utilice para decidir de fondo las pretensiones del actor relativas al mismo asunto.

5. Por secretaría general líbrese las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería—Alfredo Beltrán Sierra.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Sentencia T-883 de 2001.

(2) Ver folio 34

(3) Ver folio 55

(4) Ver folio 74

(5) Ver sentencias T-1103 de 2003 T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998 y T- 287 de 1995, entre otras.

(6) Sentencia T-1103 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(7) Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(8) Sentencia T-179 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(9) Sentencia T-456 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(10) Sentencia T-463 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

(11) Sentencia T-418 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(12) Sentencia T-686 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(13) Las expresiones en bastardilla fueron declaradas inexequibles en Sentencia C-410 de 1997.

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