Sentencia T-858 de noviembre 15 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-858 de 2011 

Ref.: Expediente T3138077

Acción de tutela instaurada por Michel Ángel Morales Mejía contra La Nueva EPS, Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Navalmetálica y CIA Ltda.

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Bogotá, D.C. quince de noviembre de dos mil once.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena y Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad en el trámite de la acción de tutela instaurada contra la Nueva EPS, Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Navalmetálica y CIA Ltda.

I. Antecedentes

El pasado mes de enero de dos mil once, el ciudadano Michel Ángel Morales Mejía interpuso acción de tutela ante el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena y solicitó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, a su favor, los cuáles fueron vulnerados de una parte por La Nueva EPS y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al no cancelarle el valor de las incapacidades ordenadas producto de un accidente de tránsito que le produjo una fractura abierta grado II de tibia izquierda y fractura cerrada de peroné izquierdo; y de otra parte por Navalmetálica y CIA Ltda. que terminó el contrato de trabajo estando vigente una incapacidad y suspendió el pago de la seguridad social (salud y pensión).

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes:

Hechos.

1. Aseguró el accionante que como trabajador de Navalmetálica y CIA Ltda. estuvo afiliado al régimen contributivo realizando aportes a la Nueva EPS, con una cotización sobre la base del salario mínimo legal mensual vigente.

2. Afirmó que en el mes de noviembre del año 2009 sufrió un accidente de tránsito, que le produjo fractura abierta grado II de tibia izquierda y fractura cerrada de peroné izquierdo.

3. Manifestó que se le reconocieron incapacidades desde el 12 de noviembre de 2009 hasta el 13 de mayo de 2010. Indicó que la Nueva EPS canceló las incapacidades, excepto la del mes de febrero de 2010, por lo que durante este mes no se recibió auxilio económico.

4. Añadió que los quebrantos de salud persistieron por lo que asistió nuevamente al médico, quien luego de verificar que no había recuperación ordeno continuar con el tratamiento y extendió el término de la incapacidad desde el 14 de mayo de 2010 hasta el 20 de enero del 2011.

5. De igual manera, mencionó que mediante oficio GRC-PE133871 del 8 de septiembre de 2010 la entidad promotora de salud Nueva EPS informó que las incapacidades superaban 180 días por lo cual no le correspondía el pago de las mismas.

6. Por último, agregó que el 20 de enero del 2011, acudió a una cita médica con el propósito de verificar la evolución del tratamiento y le informaron que se encontraba inactivo en el sistema de seguridad social en salud, situación que fue verificada en la consulta al sistema del Fosyga, toda vez que el empleador terminó el contrato laboral el 30 de noviembre de 2010 argumentando que la labor para la cual fue contratado había culminado.

Solicitud de tutela

Con fundamento en los hechos narrados anteriormente el señor Michael Ángel Morales Mejía requirió el amparo para proteger sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social que consideró vulnerados por las entidades accionadas, al no cancelar las incapacidades pendientes, ser despedido y desvinculado del sistema de seguridad social en salud. Al respecto sostuvo: “Por lo tanto queda claro que durante los períodos de incapacidad, aun cuando esta sea superior a 180 días, y bajo el entendido que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, subsiste para el empleador la obligación legal de continuar efectuando los respectivos aportes al sistema general seguridad (salud y pensiones) respecto del trabajador que se encuentre en incapacidad”.

Respuesta de las entidades demandadas.

Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena, ordenó mediante oficio del 25 de enero de 2011, la notificación de las partes accionadas, La Nueva EPS, Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Navalmetálica y CIA Ltda.

El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se pronunció respecto de los hechos de la tutela y solicitó que no se tutelaran los derechos invocados por el accionante, toda vez que no había incurrido en violación alguna de derechos fundamentales.

Esta entidad accionada agregó que sólo hasta el 13 de enero de 2011 se había radicado la solicitud del pago de las incapacidades, requerimiento que fue enviado a la Compañía de Seguros Alfa y se encuentra en proceso de respuesta con el fin de establecer si existe o no un concepto favorable de recuperación y con ello reconocer o no el pago del subsidio equivalente a incapacidad o si por el contrario hay lugar a proceder con el proceso de calificación de invalidez y reconocimiento de la prestación pensional.

De igual manera aclaró que no es la llamada a cancelar el valor de incapacidades de carácter temporal púes estas según la ley están a cargo de las entidades promotoras de salud y al no ser EPS no le corresponde tal obligación. Sin embargo, aclaró que de acuerdo con la legislación vigente existe la obligación de reconocer un subsidio equivalente a incapacidades, sólo cuando hay un concepto favorable de rehabilitación de la Administradora de Fondos de Pensiones, lo cual está en proceso.

De otro lado, manifestó Porvenir que la acción debe negarse pues no hay suficientes elementos que permitan concluir que el accionante acudió a ella para evitar un perjuicio irremediable, por lo cual cuenta con otros medios de defensas. En este sentido aseveró: “Se aprecia entonces que tratándose de una reclamación relativa al reconocimiento de una pensión de invalidez, es claro que la parte actora cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento laboral ordinario preceptuado en la ley, para hacer valer sus pretensiones ante esa jurisdicción, ya que la misma acción versa sobre temas relacionados con la seguridad social integral y más exactamente con el reconocimiento de un beneficio pensional”.

La Nueva EPS, por conducto de su apoderado judicial, dio respuesta a los requerimientos de la tutela, aclarando que el empleador omitió requerir el pago a la EPS de la incapacidad del mes de febrero de 2010 y por ello no se efectuó el mismo. Sin embargo, superado el requisito la incapacidad será cancelada.

Aclaró que no ha incurrido en violación a derechos fundamentales, debido a que, las entidades promotoras de salud reconocen las incapacidades por enfermedad común hasta acumulados 180 días de acuerdo a lo establecido en la ley y una vez se exceda este término le corresponde al fondo de pensiones para iniciar el trámite de la pensión de invalidez o indemnización si existe concepto favorable de recuperación.

Por su parte Navalmetálica, se pronunció por conducto de apoderado particularmente sobre el contrato laboral realizado con el accionante. En cuanto a ello aclaró: “mi representada había contratado los servicios del referenciado señor Michael Ángel Morales, para efectos de ejecución de obras por determinado lapso de tiempo, los que equivale decir, “contrato de ejecución de obra” lo cual significa que una vez terminada la labor por la cual fue contratado, fenece el vínculo laboral... obligación legal esta que se cumplió hasta el día 30 de noviembre del próximo pasado año”. En consecuencia se opuso a todas las pretensiones habida cuenta que no incurrieron en violación de derechos fundamentales. En cuanto a las incapacidades mencionó que le compete al actor diligenciar ante el respectivo fondo de pensiones la reclamación concerniente ya sea al reconocimiento de la pensión de invalidez o el pago de las mismas.

Por último, Seguros de Vida Alfa S.A. en razón de la póliza de seguro colectivo de invalidez y sobrevivientes tomada con Porvenir S.A. también fue notificada de la acción de tutela y explicó que el 21 de enero de 2011 luego de iniciar el estudio de la historia clínica del accionante estableció que existe un pronóstico favorable de recuperación por tal motivo encontró procedente no calificar aún la pérdida de la capacidad laboral con el propósito que el fondo de pensiones otorgue el subsidio económico. En este contexto explicó: “El trámite de lo solicitado por la (sic) accionante no corresponde a una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales porque como quedó demostrado, se nos efectuó una petición y dentro del término de ley, respondimos efectuando la solicitud de las incapacidades que pretende le sean canceladas”.

En consecuencia, solicitó ser excluido de las cuestiones debatidas.

Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente

Del material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:

• Fotocopia de la certificación de incapacidades expedida por la Nueva EPS, en la que se encuentra pendiente el pago de la incapacidad número 322764 (fl. 10)

• Fotocopia de la respuesta sobre las incapacidades expedidas por la Nueva EPS en la que aclaran que al 13 de mayo de 2010 el afiliado superó los 180 días de incapacidad y que no se encuentran en obligación de continuar cancelando más allá de esa fecha. (fl. 11).

• Fotocopia de la consulta realizada el 24 de enero de 2011 a la base de datos del Fosyga en la que figura retirado el accionante del sistema de salud (fl. 12).

• Fotocopia de la incapacidad laboral expedida el 13 de febrero de 2010 desde el 13/02/10 al 14/03/10 (fl. 13).

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 3 de junio de 2010 por treinta días iniciando desde el 14 de mayo de 2010. (fl. 14).

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 11 de junio de 2010 por treinta días iniciando desde 17 de junio de 2010. (fl. 15).

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 28 de octubre de 2010 por treinta días iniciando desde 17 de julio de 2010. (fl. 16).

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 28 de octubre de 2010 por treinta días iniciando desde 16 de agosto de 2010. (fl.17).

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 28 de octubre de 2010 por treinta días iniciando desde 15 de septiembre de 2010. (fl.18).

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 28 de octubre de 2010 por treinta días iniciando desde 15 de octubre de 2010. (fl.19).

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 27 de noviembre de 2010 por treinta días iniciando desde 27 de noviembre de 2010. (fls. 20-21).

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 20 de enero de 2011 por treinta días iniciando desde 27 de diciembre de 2010. (fls. 22-23)

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 20 de enero de 2011 por treinta días iniciando desde 27 de diciembre de 2010. (fls. 22-23)

• Fotocopia del certificado de incapacidad laboral expedido el 20 de enero de 2011 por treinta días iniciando desde 26 de enero de 2011. (fls. 24-25)

• Fotocopia de la evolución médica (fls. 26-36)

• Fotocopia de la historia clínica (fls. 37-40)

• Fotocopia consulta médica, solicitud de cirugía, acta de junta médica, evolución médica (fls. 41-50).

Decisiones judiciales objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

El Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena, hizo un recuento de los hechos concluyendo que el accionante se encuentra afectado en su mínimo vital pues no recibe ningún tipo de auxilio económico y se encuentra por fuera del sistema de salud lo que en definitiva ha repercutido en su recuperación.

El juez reprocha que entre una y otra entidad quieran excusar mutuamente sus responsabilidades y que la parte actora en estado de debilidad manifiesta debe sopórtalo. Por lo que consideró: “tutelar los derechos fundamentales de la (sic) accionante vulnerados por la Nueva EPS pues en el presente caso es claro que la (sic) solicitante se encuentra incapacitado y merece protección por parte del Estado, debiéndose entonces prestar de manera urgente la atención médica que requiere sin ningún argumento de índole administrativo que impide la protección que se necesita por Michel Ángel Morales Mejía”.

En consecuencia, decidió conceder la tutela impetrada por el señor Morales Mejía y proteger sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social.

Impugnación

Mediante escrito presentado ante el juzgado de conocimiento solicitó la adición de la sentencia de tutela en lo referente a la continuidad en la prestación del servicio de salud con el propósito que no se presenten suspensiones en el tratamiento del actor, puesto que de lo contrario se podría comprometer el derecho fundamental a la vida y la integridad física. Sin embargo, la solicitud fue denegada por el despacho, argumentando que el vínculo laboral término el 30 de noviembre de 2010 y la obligación del empleador de pagar los aportes a seguridad social fue hasta esa fecha.

El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. impugnó la decisión proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena, con el objeto de solicitar la revocatoria de la misma y que, en su lugar, se negaran las pretensiones solicitadas.

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la respuesta a la acción de tutela, ratificando que sólo hasta el 13 de enero de 2011 recibió los documentos para el pago del subsidio económico equivalente a incapacidad, los cuales se encuentran en trámite ante la compañía de seguros de vida Alfa; por lo que bajo esta consideración no ha incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

Sentencia de segunda instancia

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena luego de hacer un recuento de los hechos, las pretensiones, de la decisión tomada en la primera instancia y la impugnación del fallo, decidió revocar la sentencia de proferida en primera instancia toda vez que la acción de tutela no es procedente para resolver aspectos de carácter económico como es el reconocimiento de incapacidades laborales si no por la justicia ordinaria laboral. Determinó entonces que “como quiera que las incapacidades que se reclaman son prestaciones de orden laboral que escapan del ámbito de protección de la acción de tutela y como quiera que en el presente caso, no se aprecia vulneración alguna del mínimo vital del accionante, pues no existe prueba dentro del paginario que así lo demuestre y el actor no lo afirmó en el libelo demandatorio, ni se está ante un daño inminente e irremediable que acelere la protección por esta vía”.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Con fundamento en la situación fáctica y las decisiones tomadas por los jueces de instancia le corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social del ciudadano Michel Ángel Morales Mejía. En este sentido la Sala analizará los supuestos hechos generados de vulneración por cada uno de los entes demandados: (i) Navalmetálica al terminar el contrato de trabajo el 30 de noviembre de 2010 estando en curso incapacidades laborales sin haber requerido la autorización ante la oficina del trabajo como lo exige la Ley 361 de 1997; (ii) La Nueva EPS al no pagar la incapacidad correspondiente al mes de febrero del 2010 y suspender el servicio de atención médica y por último (iii) el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al no cancelar las incapacidades laborales superiores a los 180 días.

Para resolver el anterior planteamiento, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta corporación, en relación con: (i) la procedencia de la acción de tutela para reclamar derechos prestacionales, (ii) análisis normativo y justificación de las incapacidades laborales por enfermedad común que superan 180 días, (iii) garantía constitucional de la estabilidad laboral reforzada respecto de sujetos con limitaciones (iv) los contratos a término fijo frente a la estabilidad laboral reforzada, (v) y por último se analizará el caso concreto.

3. La procedencia de la acción de tutela para reclamar derechos prestacionales.

De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta corporación(1), la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como las incapacidades por enfermedad general.

La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución(2), pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social.

Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta corporación(3), con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia.

En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores, entre los que se destaca la edad del peticionario, las condiciones de salud, la afectación del mínimo vital y otras circunstancias que no tienen que ver con las condiciones personales del peticionario, como es la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pretensión económica haya perdido su razón de ser.

La idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de una prestación económica se comprueba a través del análisis por parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto.

En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor para ser considerado sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud de solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(4). Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(5).

Ahora bien es necesario aclarar que la existencia de un perjuicio irremediable debe ser analizada y comprendida de acuerdo a las particularidades del caso en concreto, por lo que la Corte ha señalado que los requisitos o condiciones para que se estructure tal perjuicio se hacen más flexibles cuando la acción es promovida por un sujeto de especial protección.

Si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha indicado que si bien es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de una prestación económica generada del derecho a la seguridad social, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones(6).

En suma si del análisis de los hechos descritos en la tutela, se llegara a determinar la presencia de los elementos configurativos del perjuicio irremediable, independientemente de que se cuenten con otros medios judiciales para obtener la defensa de los derechos pretendidos, el juez de tutela debe declarar la procedencia excepcional para evitar su consumación, así la cuestión debatida sea de naturaleza laboral y se vean involucradas cuestiones de carácter económico.

4. Análisis normativo y justificación de las incapacidades laborales por enfermedad común que superan 180 días.

Las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional constituyen una prestación del sistema de seguridad social consagrada en la normatividad propia de este asunto; con ella se pretenden amparar las contingencias surgidas con ocasión de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la seguridad social.

Se entiende que la incapacidad tiene origen en enfermedad general cuando la inhabilidad física o mental sobreviene a una enfermedad o accidente no originado por causa o con ocasión de la clase de trabajo que desempeña.

El pago de las incapacidades evita que se vean comprometidos los derechos fundamentales de quien padece una disminución de sus habilidades físicas o mentales. En ese sentido esta corporación ha señaló:

“[e]l no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos(7)”.

En consecuencia, dentro del ordenamiento legal se ha contemplado el reconocimiento de incapacidades y se ha determinado igualmente cuando están a cargo del empleador, las EPS o en su defecto a cargo del fondo de pensiones. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableció es su artículo 206 lo siguiente:

“Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157(8), el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras...”.

De manera que de la disposición anterior se deriva que las entidades del sistema de salud, son las responsables, en principio, del pago de las incapacidades originadas en enfermedad general por los primeros 180 días. De igual manera, esta Corte ha interpretado estos preceptos en el sentido de que no le corresponde legalmente a las entidades promotoras de salud asumir el costo, de incapacidades temporales originadas por enfermedad general, superiores a 180 días.

De igual manera, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé que el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague, hasta por 180 días, un auxilio monetario por enfermedad no profesional, siempre que no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.

Por otro lado, el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, contempla que en caso que la incapacidad se mantenga es posible prorrogar el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal, siempre que exista un concepto de rehabilitación favorable, y se reconozca en favor del trabajador un auxilio equivalente a la incapacidad de la que era beneficiario.

Así, interpretando el alcance de las normas en concordancia con la jurisprudencia de esta corporación(9), el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días corre a cargo de la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador esto es, aquellas que se causen a partir del día 181 y hasta que se produzca el dictamen de invalidez, y por lo menos, por 360 días adicionales.

Con el propósito de cumplir con el procedimiento la administradora de fondos de pensiones le corresponde emitir un concepto del servicio de rehabilitación integral del incapacitado, frente al cual, en caso de que sea favorable es decir que el trabajador se pueda rehabilitar, la administradora de fondos de pensiones, previa autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, puede postergar la calificación ante las juntas de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales tal y como se mencionó anteriormente, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Ahora si el concepto resulta de desfavorable deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez.

En este punto, se debe señalar que la normatividad vigente consagra el deber de acompañamiento de la EPS, en relación con el trámite necesario para obtener el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días, enviando directamente al fondo de pensiones los documentos que requiere, a efecto de que su solicitud sea estudiada y decidida(10).

En caso de ser iniciado el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral del afiliado, se produce el dictamen sobre su invalidez, el cual, de acuerdo con su resultado puede: (i) arrojar una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, caso en el cual, de cumplir con los demás requisitos previstos en la ley, el fondo de pensiones deberá reconocerle al trabajador una pensión de invalidez o en su defecto (ii) en caso en el que la calificación de la pérdida de capacidad laboral sea inferior al 50%, el empleador deberá reincorporar al trabajador a su empleo, o a uno con funciones acordes con su situación de incapacidad.

Ahora bien, en el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, no obstante haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y se dictamine una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, la Corte ha interpretado, conforme con la Constitución el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días y hasta que se expida el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.

De acuerdo con el anterior planteamiento, si el afiliado no alcanza el porcentaje mínimo requerido para consolidar el derecho pensional, y por su estado de salud le siguen ordenando incapacidades laborales, le corresponderá al fondo de pensiones continuar con el pago de aquellas, siempre que exista un concepto médico favorable de rehabilitación o hasta que se emita, o, hasta que se pueda efectuar una nueva calificación de su invalidez.

Ello como quiera que, para esta corporación, el reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general constituya un mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e independientes, en especial del derecho al mínimo vital y a la salud.

En este supuesto, lo que el ordenamiento persigue es radicar en cabeza del fondo de pensiones la obligación de pagar al afiliado una prestación equivalente a la que venía recibiendo por parte de la EPS, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de quienes dependen económicamente de él, en el evento en el que su incapacidad exceda 180 días.

De cualquier modo, y aunque el trabajador se encuentre incapacitado, como se detallará seguidamente, la ley impone al empleador la obligación de mantener el vínculo, claro está conforme el concepto favorable de recuperación del médico, debiendo cumplir, durante ese período, con su obligación de pagar los correspondientes aportes al sistema de salud, pensiones y riesgos profesionales, ello en concordancia con el precitado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual materializa la obligación del Estado de protección a quienes están en circunstancias de debilidad manifiesta como consecuencia de una limitación por causas económicas, físicas o mentales, motivo por el cual son sujetos de especial protección constitucional.

En conclusión, en caso que al trabajador, por causa de su estado de salud, le sean expedidas por su médico tratante, incapacidades y estas no superen los 180 días, en primer lugar le corresponde a la empresa promotora de salud el pago de las mismas, sin embargo en el evento que se sobrepasen los 180 días, el responsable de su pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud. Si el dictamen indica que el trabajador presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se causará en su favor la pensión de invalidez, siempre y cuando se cumpla con los demás requisitos legales.

Igualmente, si el dictamen de pérdida de capacidad laboral arroja que el trabajador presenta una incapacidad inferior al 50%, y se siguen prescribiendo incapacidades laborales por el médico tratante, le corresponderá al fondo de pensiones seguir pagándolas, siempre que exista concepto favorable de rehabilitación o hasta que este se emita, o se pueda efectuar una nueva calificación de su invalidez.

En cualquiera de los dos eventos descritos en los párrafos precedentes, el empleador está obligado a mantener el vínculo jurídico laboral con el trabajador, y a continuar con el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social, conforme con lo que establezca el concepto sobre su rehabilitación.

5. Garantía constitucional de la estabilidad laboral reforzada respecto de sujetos con limitaciones. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política, en su artículo 53, consagra el principio a la estabilidad laboral, el cual le permite asegurar al empleado una certeza mínima en el sentido que el vínculo laboral contraído no se fragmentará de forma abrupta y sorpresiva, de manera que no esté a portas permanentemente de perder su trabajo y con ello el sustento propio y el de su familia, por decisión arbitraria del empleador. Dicha estabilidad supone que el empleado cumplirá de modo diligente las obligaciones asumidas en el contrato laboral.

En términos conceptuales, la estabilidad laboral entraña una doble acepción como principio y derecho al mismo tiempo. Desde su perspectiva deóntica, supone que el trabajo esté dotado de una vocación de permanencia o continuidad mientras no varíe el objeto de la relación, sobrevenga una circunstancia que haga nugatorias las obligaciones reconocidas a los sujetos de la relación o aparezca una justa causa de despido(11).

En este punto, la Corte ha admitido la existencia de ciertos grados de estabilidad en el empleo, entre otras: i) la absoluta, ii) la impropia y iii) la precaria. La primera está dada por la seguridad plena de conservar intacto el vínculo laboral; la segunda permite el pago de una indemnización a cambio de la efectividad del despido o desvinculación; y la última se presenta en el contexto de las relaciones donde el patrono goza de un amplio grado de discrecionalidad, como ocurre en los cargos de libre nombramiento y remoción(12).

Así como esta corporación se ha encargado de pronunciarse de la estabilidad laboral y sus facetas, esta se vuelve de especial importancia cuando el empleado, quien se encuentra en uno de los extremos de la relación laboral, se halla en una situación de debilidad manifiesta, dando lugar a la denominada estabilidad laboral reforzada, con especial protección constitucional.

La estabilidad laboral reforzada se ha aplicado en ciertas situaciones en las que los empleados son despedidos en franca contradicción con las normas constitucionales y legales, son ejemplos de esta clase los despidos que recaen sobre las mujeres en estado de embarazo, trabajadores sindicalizados, personas con limitaciones físicas u otras en situaciones de debilidad manifiesta.

En este sentido en la Sentencia T-1040 de 2001, se dejó establecido:

“Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales. Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata de la Constitución”.

El reconocimiento constitucional de la estabilidad laboral reforzada es una de las características más relevantes del Estado social de derecho, que protege aquellas personas discriminadas por las actuaciones y omisiones del Estado o los particulares, mandato cuyo asidero constitucional descansa en los artículos 13, 54 y 95 de la Constitución Política. De acuerdo con ello, resulta pues idónea la tutela para amparar a estos grupos especiales en estado de debilidad manifiesta.

Así las cosas, el despido que recae sobre un trabajador en tales condiciones de vulnerabilidad a razón del estado de gravidez, fuero sindical o de aquellos que sufren limitaciones o pérdidas de la capacidad laboral, hace recaer sobre el empleador una presunción de despido sin justa causa que revierte la carga de la prueba y obliga al empleador a demostrar la existencia de argumentos objetivos y razonables que evidencien la necesidad de la ruptura de la relación laboral, es decir el empleador debe acreditar la ausencia de conexidad entre la condición del sujeto y la terminación del contrato de trabajo.

Justamente el legislador con la expedición de la Ley 361 de 1997 quiso brindar cierto grado de especial protección a las personas en condiciones de debilidad a razón de sus limitaciones y el artículo 26 de la ley en comento estableció:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

“Inciso declarado condicionalmente exequible” No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren” (Destacado fuera del texto).

Así, las cosas el espíritu del legislador se volcó en favorecer a aquellas personas con algún tipo de limitaciones funcionales y determinó un concepto amplio del término limitación cobijando a todos aquellos que por circunstancias síquicas, psicológicas, intelectuales, físicas y sensoriales se han visto afectados en su derecho a la igualdad en el entorno social que los rodea. Es pero ello que el artículo 2º del mismo cuerpo normativo señala los individuos susceptibles de discriminación por causa de sus: “circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales”. (Negrilla fuera del texto original).

Al respecto el intérprete constitucional ha evolucionado y considerado que la protección brindada por la Ley 361 de 1997 es predicable para aquellas personas que sufren limitaciones(13).

En tal sentido esta concepción amplia del término ‘limitación’ fue planteada en la en la Sentencia T-198 de 2006 y se precisó:

“Aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el transcurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez”. (Negrilla fuera del texto original)

Significa lo anterior, que el principio de estabilidad laboral reforzada ha exigido la evolución del término de discapacidad y se predica de las personas respecto de las cuales esté demostrado de manera siquiera sumaria que su situación de salud es un obstáculo para el desempeño habitual de sus funciones, sin estar atado a una calificación especializada de su estado de invalidez o a su reconocimiento como trabajador discapacitado, de tal forma que puedan ser considerados como personas en condiciones de debilidad manifiesta.

Aclarado la concepción amplia del término de limitación, es conveniente referirnos al alcance proteccionista del legislador al momento de expedición de la Ley 361 de 1997, particularmente a la obligación que le asiste al empleador al momento de despedir a una persona con limitaciones en su estado de salud de obtener la autorización de la autoridad del trabajo so pena de la ineficacia de dicho despido.

Al respecto, la Sentencia C-531 de 2000 analizó la constitucionalidad de ciertos apartes de la norma citada. En dicho fallo se explicó entre otras cosas la finalidad de contar con el permiso de la autoridad del trabajo frente al despido de una persona con limitaciones:

“el requerimiento de la autorización de la oficina de trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causal legal de despido y proteger así al trabajador”.

De tal suerte, que la jurisprudencia Constitucional ha presumido que cuando un empleador despida sin justa causa y sin permiso del Ministerio de la Protección Social a un trabajador en condiciones de debilidad manifiesta, el motivo del despido fue tal situación. Dicha presunción como se explicó anteriormente revierte la carga de la prueba y obliga al empleador a justificar la causa de la desvinculación en una razón objetiva diferente al vencimiento del plazo y la situación de debilidad.

Finalmente, se analizará el inciso segundo del artículo 26 de la ley en cuestión:

“Inciso declarado condicionalmente exequible” No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Esta disposición consagra un carácter sancionatorio y complementario, ya que concede una indemnización a título de reconocimiento del trabajador despedido y con cargo al empleador a título de sanción, cuando el despido es realizado sin el permiso de la autoridad del trabajo.

Dentro del análisis de constitucionalidad de la norma realizado en la Sentencia C- 531 de 200 se estableció que la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 resultaba insuficiente a los intereses de esta población porque condicionaba la desvinculación al pago de una prestación económica. Bajo este entendido, se determinó que “existe en la regulación controvertida una omisión relativa del legislador por la falta de señalamiento de una protección suficiente a la discapacidad para que de esta manera armonice con los mandatos superiores (...)”. Sin embargo, se estimó que la declaratoria de inexequibilidad de este aparte —el que trata de la indemnización— generaría mayores perjuicios a los trabajadores con incapacidad que fueren desvinculados, pues los dejaba sin la posibilidad de obtener una sanción indemnizatoria y eliminaría un factor de desestimulo de cualquier determinación en ese sentido. Se resolvió finalmente “integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2º y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria”(14).

Ahora bien, no se puede concluir sin antes decir que las órdenes dispuestas por la Corte para proteger la estabilidad laboral reforzada de las personas en estado de debilidad, no se agotan en la prohibición impuesta al empleador de no dar por terminado el contrato de trabajo a causa de tal situación ni de pagar un indemnización a título de sanción; se genera además una obligación para el patrono y un derecho para el trabajador a la reubicación en espacios que no afecten su salud, o en su defecto, el deber de vincularlo a otro cargo, siempre y cuando la causa que dio origen al contrato de trabajo subsista.

En relación con el tema en la Sentencia T-062 de 2007, se señaló:

“Como corolario del notable propósito por garantizar el bienestar y la estabilidad del trabajador que desde el texto constitucional irradia la regulación sobre seguridad social, la ley ha dispuesto que en los eventos en los cuales el empleado se alivie de su dolencia y, en consecuencia, recupere su capacidad laboral, el empleador está en la obligación de reubicarlo en el cargo que desempeñaba o en cualquier otro para el cual esté capacitado, asegurando en este último evento la conservación de la categoría inicial que tenía el trabajador”.

El propósito de lograr la reubicación del trabajador afectado de su salud por el desempeño de sus funciones no es más que lograr una justicia retributiva, partiendo del hecho que sobre este recayó el riesgo por el desempeño de la labor, siendo en últimas el patrono beneficiario de la actividad económica lucrativa. Claro está que este deber de solidaridad del empleador se puede ver afectado en la medida que no tenga la capacidad de hacerlo, le sea imposible o le afecte el desarrollo normal de la actividad, situación que también debe ser demostrada.

En efecto, la protección constitucional frente a esta clase de personas no implica per se el ejercicio de derechos absolutos o a perpetuidad, ya que no existe el derecho fundamental a la conservación del trabajo. La especial protección constitucional de las personas en estado de debilidad manifiesta, exige del juez de tutela el análisis de cada uno de los requisitos y presupuestos al momento de determinar si procede o no el reintegro.

6. Los contratos a término fijo frente a la estabilidad laboral reforzada.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 61 literal c) prevé una de las causales de terminación del contrato de trabajo por la expiración del plazo fijo pactado. En la Sentencia C-016 de 1998, se analizó la constitucionalidad de esta causal y se determinó que este tipo de contratos no son per se inconstitucionales, así mismo se defendió la garantía de permanencia de los trabajadores vinculados mediante este tipo de contratos:

“El sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada” del trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realización del principio, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En esta perspectiva, lo dispuesto activa para el trabajador un mecanismo de protección para su derecho a la estabilidad laboral, pues si como allí se señala el patrono no le notifica la terminación del contrato, este se entenderá renovado por un término igual. La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deberá garantizar su renovación”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los empleadores en el ejercicio de su actividad empresarial pueden pactar de mutuo acuerdo la suscripción de contratos a término fijo, les asiste en virtud del principio de solidaridad (C.P. art. 95) y de la estabilidad en empleo (C.P. art. 53) el deber de mantener al trabajador siempre y cuando (i) subsista la materia del empleo, el (ii) trabajador cumpla sus obligaciones contractuales y legales y (iii) no represente una alteración de su actividad económica.

Desde luego, dicha estabilidad laboral se convierte en una restricción al ejercicio de la autonomía individual y el acuerdo de voluntades entre las partes cuando se trata de definir las condiciones en las que se desarrollará una relación laboral pues tales circunstancias estarán supeditadas a las reglas constitucionales y legales, categoría que incluye el mandato de estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, el acuerdo de voluntades que da origen al contrato de trabajo, está restringido y sometido a las disposiciones constitucionales que rigen la materia y se superpone a la autonomía de las partes.

En consecuencia, así, como la estabilidad laboral reforzada se amplió para las personas con afectaciones de su salud sin consideración a una previa calificación, igualmente evolucionó en considerar que no sólo aplicaba para los contratos a término indefinido sino también para aquellos de duración específica.

En general en los contratos pactados a término definido, la expiración de dicho plazo o la culminación de la obra, no son razones suficientes para justificar la decisión del empleador de no renovar el contrato de trabajo, más aún si persiste la materia de trabajo y las causas que lo originaron, acompañado esto, de un cumplimiento estricto de las obligaciones contractuales y legales por parte del empleado. Por ende, cuando una persona goza de estabilidad laboral reforzada, no puede ser desvinculada sin que exista una razón objetiva que justifique la terminación o la no renovación contractual y legalmente sin que tercie la autorización de la oficina del trabajo.

En efecto, en la Sentencia T-449 de 2008, la Corte señaló:

“[E]n los contratos laborales celebrados a término definido en los que esté inmerso un sujeto de especial protección y en los que el objeto jurídico no haya desaparecido, no basta con el vencimiento del plazo ó de la prórroga para dotar de eficacia la terminación unilateral del contrato, sino que, es obligación del patrono acudir ante inspector del trabajo para que sea este quien, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, determine si la decisión del empleador se funda en razones del servicio, como por ejemplo el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones que le eran exigibles, y no en motivos discriminatorios, sin atender a la calificación que formalmente se le haya dado al vínculo laboral” (Negrilla fuera del texto original).

En síntesis, la estabilidad laboral reforzada ha sido un tema de relevancia constitucional y su fin es asegurar que el trabajador no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo poniendo en riesgo su propio sustento y el de su familia, por ello el término pactado para la duración de la labor contratada pierde toda su relevancia cuando es utilizado como causa legítima por el empleador para ocultar su posición dominante y arbitraria en la relación laboral ejerciendo actos discriminatorios contra personas particularmente vulnerables y en condiciones de debilidad manifiesta. Tal deber constitucional limita o restringe la autonomía empresarial y privada imponiendo cargas solidarias de garantizar la permanencia no indefinida pero si acorde con la situación de debilidad sufrida por el trabajador.

En efecto, si bien en el ejercicio de la voluntad de las partes y el desarrollo de la actividad empresarial los patronos pueden optar por la modalidad contractual de limitar por tiempo definido sus contratos, esta facultad se ve delimitada por normas constitucionales que tutelan el derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada, para aquellos grupos de especiales condiciones.

Ahora bien, la consagración de las causales estipuladas en el Código Sustantivo del Trabajo para la terminación de los contratos de trabajo, por la expiración del plazo fijo pactado no se opone al concepto de estabilidad laboral reforzada puesto que el sentido de establecer dichas razones es asegurar que la labor del trabajador se enmarque en un concepto de respecto y prestación eficaz del servicio, pero asegurando en todo caso un uso adecuado de la misma como es el esperar que el trabajador restablezca su estado de salud para posteriormente ser despedido.

Con todo, esta estabilidad no supone que el trabajador sea inamovible, obligando al empleador a una camisa de fuerza y mantenerlo indefinidamente, aun cuando se presenten situaciones de indisciplina, ineficiencia y bajo rendimiento, ya que al presentarse este tipo de hechos el empleador goza de causas legales para terminar el vínculo contractual. Una vez se presenten estas causales objetivas que autorizan a la terminación unilateral del contrato de trabajo, deben ser observadas las reglas propias del debido proceso que son exigibles a los particulares, garantizándose concretamente el derecho a la defensa, que exige del empleador informar los motivos que originaron el despido y reconoce al trabajador la posibilidad de controvertir las razones aludidas. Pero en todo caso como se explicó en el aparte anterior si el trabajador se encuentra en una situación de protección especial debe mediar autorización de la autoridad del trabajo so pena de la ineficacia de tal despido.

III. Caso concreto.

En el presente caso, el señor Michel Ángel Morales Mejía fue contratado por Navalmetálica y CIA Ltda. mediante contrato a término fijo. En el mes de noviembre del año 2009 sufrió un accidente de tránsito, que le produjo fractura abierta grado II de tibia izquierda y fractura cerrada de peroné izquierdo. En ese momento se encontraba afiliado al régimen contributivo realizando aportes a la Nueva EPS, a través del régimen contributivo sobre la base de cotización del salario mínimo legal mensual vigente.

En vista de lo anterior, se le reconocieron incapacidades desde el 12 de noviembre de 2009 hasta el 13 de mayo de 2010, incapacidades que fueron pagadas por la Nueva EPS, quedando pendiente el mes de febrero de 2010.

Teniendo en cuenta, que los quebrantos de salud persistían, el médico tratante una vez vencidas las incapacidades prescritas extendió el término de las mismas desde el 14 de mayo de 2010 hasta el 20 de enero del 2011.

La Nueva EPS, mediante oficio del 8 de septiembre de 2010 le notificó que las incapacidades superaban 180 días por lo cual no le correspondía el pago de las mismas.

El 20 de enero de la presente anualidad, acudió a una cita médica con el propósito de verificar la evolución del tratamiento y le informaron que se encontraba inactivo en el sistema de seguridad social en salud desde el 30 de noviembre de 2010 por terminación del contrato laboral.

El Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena, concedió la tutela y argumentó que el accionante le fue vulnerado su mínimo vital púes no recibe ningún tipo de auxilio económico, no tiene trabajo y se encuentra por fuera del sistema de salud lo que en definitiva ha repercutido en su recuperación.

El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. impugnó la decisión proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena, con el objeto de solicitar la revocatoria de la misma y que, en su lugar, se negaran las pretensiones solicitadas, reiterando que sólo hasta el 13 de enero de 2011 recibió los documentos para el pago del subsidio económico equivalente a incapacidad, los cuales se encuentran en trámite ante la compañía de seguros de vida Alfa, por lo que no ha incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena revocó la sentencia de primera instancia toda vez que la acción de tutela no es procedente para resolver aspectos de carácter económico como es el reconocimiento de incapacidades laborales.

Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si es procedente la acción de tutela instaurada por el señor Morales Mejía, mediante la cual se pretende, el reconocimiento de incapacidades laborales por enfermedad común que superan los 180 días, la protección a la estabilidad laboral reforzada y la continuidad del tratamiento médico iniciado.

En principio la acción de tutela no resulta procedente para lograr el reconocimiento de prestaciones económicas como las incapacidades laborales, debido a que la protección de los derechos violados puede garantizarse mediante la normatividad consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, la Jurisprudencia ha sido uniforme en considerar que cuando el trabajador no cuente con algún sustento económico, y por ello se vea afectado su mínimo vital, la acción de tutela es la vía expedita para evitar que este se extienda un perjuicio irremediable frente a las personas en situaciones de manifiesta debilidad por afectación a su salud.

En este caso en particular, el actor acreditó con suficiente material probatorio que se encuentra inmerso en una situación de vulnerabilidad, con todas las incapacidades, historia clínica y órdenes médicas que demostraron hasta la saciedad las afectaciones de salud e inclusive el tratamiento médico adelantado para restablecer sus dolencias, así como su afectación al mínimo vital.

Por lo tanto, corresponde a la Sala determinar sí las entidades demandadas vulneraron o no los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social del accionante, al omitir el pago de las incapacidades laborales expedidas por su médico tratante, al ser desvinculado de su trabajo estando en curso incapacidades médicas o al negársele la atención médica especializada.

En cuanto, a la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A, como consta en el expediente recibió los documentos relacionados con el reconocimiento del subsidio de incapacidad que superan los 180 días, y dictaminó pronóstico favorable de rehabilitación. De esta manera, el actor se encuentra en proceso activo de rehabilitación, descartando la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. En consecuencia, no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor.

Respecto, del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, y teniendo en cuenta con la interpretación extensiva que ha venido realizando esta Corte del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, le corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, en este caso al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., reconocer al actor, una indemnización equivalente a la incapacidad que venía disfrutando por parte de la EPS.

La entidad administradora de pensiones con la autorización de la aseguradora debe pagar el subsidio equivalente de que trata el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador teniendo en cuenta que se expidieron (i) incapacidades posteriores a los 180 días y el trámite adelantado ante la aseguradora se postergó hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, por lo que le corresponde a Porvenir el pago de las incapacidades pendientes.

En relación, con La Nueva EPS, si bien es cierto que efectuó el pago de las incapacidades laborales a su cargo y dejó en claro que pagaría la incapacidad del mes de febrero de 2010, no es menos cierto impidió la continuidad del tratamiento programado el 20 de enero de 2011 con el médico tratante (ortopeda), argumentando que el actor se encontraba inactivo en el sistema de seguridad social en salud, y con ello desconoció el principio de continuidad púes tenía la obligación de continuar el tratamiento ya iniciado al afiliado.

Como se ha expuesto en la jurisprudencia(15) de esta corporación, uno de los supuestos para ordenar la continuidad en la prestación del servicio de salud es que, a la fecha de desvinculación, esté pendiente un tratamiento médico que no pueda ser interrumpido en salvaguarda de la vida e integridad del paciente.

Se requiere, entonces, que haya en curso una prestación médica no susceptible de paralización, siendo este el caso de la demanda, por lo que se ordenará a la Nueva EPS que autorice la cita médica con el médico tratante que estaba pendiente así como los exámenes necesarios para restablecer la salud del señor Morales Mejía.

En cuanto, Navalmetálica y CIA LTDA., como consta en el expediente despidió al actor estando en curso de incapacidades laborales y en tratamiento médico de la enfermedad que padece, por lo que están dados todos los supuestos para la protección mediante la estabilidad laboral reforzada frente la desvinculación del trabajador. En consecuencia puede concluirse que el despido se derivó del hecho de padecer una enfermedad, circunstancia que incluye al actor dentro de la categoría de sujetos con limitaciones de que habla la Ley 361 de 1997 y con la obligación a cargo del empleador de obtener el permiso de la autoridad del trabajo para proceder al despido.

En el expediente no existe el más mínimo elemento probatorio aportado por la empresa que la terminación del contrato se debió a la supresión del cargo, la inexistencia de la necesidad de la actividad o la desatención de las obligaciones laborales del trabajador; por el contrario, se puede colegir que el empleador utilizó la causal legítima del articulo 61 literal c) del Código Sustantivo del Trabajo para esconder actos discriminatorios frente al trabajador por su estado de salud, se resguardó en una causal legal para terminar el contrato de trabajo pasando por alto que el trabajador se encontraba gravemente enfermo y en curso de incapacidades por lo que inmediatamente se configuró la presunción de despido discriminatorio, es decir, el motivo del despido fue el deterioro de la salud del trabajador en el desarrollo de sus funciones.

Por los motivos anteriores la Corte encuentra que al terminar el contrato de trabajo del peticionario por razón de su discapacidad, sin haber intentado previamente el permiso del Ministerio de la Protección Social, la sociedad Navalmetálica vulneró los derechos constitucionales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital del actor.

En consecuencia, esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido el 31 de marzo de 2011 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, por medio del cual se revocó la decisión proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena; en su lugar, concederá la tutela para proteger los derechos a la salud, seguridad social y mínimo vital del demandante Michael Ángel Morales Mejía, y se ordenará al representante legal de la empresa Navalmetálica y CIA Ltda. o quien haga sus veces, que, si no lo ha efectuado, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a reintegrar al actor a la labor que venía desempeñando al momento de darse unilateralmente por terminado el contrato, o a otra similar, siempre y cuando sean compatibles con su estado de salud., sin solución de continuidad y en iguales o superiores condiciones, con el pago retroactivo de todas sus prestaciones sociales dejadas de percibir.

La actividad que se le encomiende al reintegrado, deberá ser evaluada por los respectivos médicos de salud ocupacional, teniendo en cuenta su estado de salud.

A su vez, atendiendo lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la compañía accionada deberá pagarle al señor Morales Mejía, en un término las cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir del mismo acto de notificación y si no lo ha realizado, el equivalente de 180 días de su salario al tiempo de la terminación del contrato de trabajo, traído a valor presente, por el hecho de haberlo despedido sin la autorización del Ministerio de la Protección Social, como indemnización sancionatoria.

La empresa demandada deberá adelantar el trámite administrativo correspondiente, con el fin de efectuar el pago de todos los aportes al sistema general de seguridad social Integral, desde el momento de la finalización del contrato de trabajo, sin que sea entendida esta orden, como la realización de una nueva afiliación de la accionante al sistema.

También advertirá que una vez reintegrado el accionante al cargo, no podrá emprender medidas represivas o que afecten la dignidad humana, y deberá reubicarlo tantas veces como sea necesario. Adicionalmente, en el futuro deberá abstenerse de incurrir en las acciones que dieron mérito para conceder esta acción de tutela.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR lo resuelto por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena en la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011, que negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y mínimo vital incoados por el señor Michael Ángel Morales Mejía. En su lugar, TUTELAR esos derechos por las razones y en los término de esta sentencia.

2. ORDENAR a la Navalmetálica y CIA Ltda., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a reintegrar al señor Michael Ángel Morales Mejía al cargo que venía desempeñando, o a uno de superior jerarquía, siempre y cuando sea compatible con su estado de salud, que será valorado por los médicos de salud ocupacional, entendiéndose para todos los efectos sin solución de continuidad.

3. ORDENAR a la Navalmetálica y CIA Ltda. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a pagar las prestaciones sociales dejados de percibir por el señor Michael Ángel Morales Mejía, con ocasión del despido efectuado y la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997 (art. 26), equivalente ciento ochenta (180) días de salario, sin que sea entendida esta orden, como una doble asignación por el concepto de incapacidad.

4. ORDENAR a la Navalmetálica y CIA Ltda., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adelante el trámite administrativo correspondiente, con el fin de efectuar el pago de todos los aportes al sistema general de seguridad social integral, desde el momento de la finalización del contrato de trabajo, sin que sea entendida esta orden, como la realización de una nueva afiliación del accionante al sistema.

5. ADVERTIR a la Navalmetálica y CIA Ltda., que una vez reintegrado el accionante al cargo, no podrá emprender medidas represivas o que afecten la dignidad humana, y deberá reubicarlo tantas veces como sea necesario. Adicionalmente, en el futuro deberá abstenerse de incurrir en las acciones que dieron mérito para conceder esta acción de tutela.

6. ORDENAR a la Nueva Empresa Promotora de Salud – Nueva E.P.S, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, continuar con el tratamiento médico, exámenes especializados y citas médicas requeridas por el señor Michael Ángel Morales Mejía. De igual manera ORDENAR cancelar si no lo ha hecho la incapacidad pendiente del mes de febrero de 2010.

7. ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que a más tardar en el término de 48 horas proceda a efectuar el pago de aquellas incapacidades que superen los 180 días, a partir del 14 de mayo de 2010, comprendiendo las previas al concepto favorable de rehabilitación.

8. Por la secretaría general, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—María Victoria Calle Correa—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sachica Méndez, Secretaria General.

(1) Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06, T-159-10 entre otras.

(2) “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

(3) Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.

(4) Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.

(5) Ibídem.

(6) En Sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló que “(...) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras.

(7) Ver Sentencia T-311 de 1996.

(8) Debe precisarse que el literal a) del artículo 157 Ibídem se refiere a los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo, es decir, a las personas vinculadas con contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

(9) Sentencia T-485 de 2010, T-404 de 2010.

(10) Sentencia T-920 de 2009.

(11) Muchas de estas causales de despido corresponden a situaciones que significan un desconocimiento de las obligaciones asignadas a las partes de la relación laboral. Para el caso de los vínculos regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, las de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares- los artículos 62 y 64 del mismo plantean una enumeración de varios motivos que representan justas causas para el despido.

(12) Sentencia T-546 de 2000.

(13) Esta línea fue marcada por la Sentencia T-198 de 2006 y seguida por otras como la T-819 de 2008, T-603 de 2009 y T-643 de 2009.

(14) Sentencia C-531 de 2000, fundamento jurídico 4.2.2.

(15) Sentencia T-860 de 2010.