Sentencia T-860 de octubre 10 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-860 de 2002 

Ref.: Expediente T-545884

Acción de tutela promovida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, contra la alcaldía municipal de la Calera, Cundinamarca.

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil dos.

La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, dicta la siguiente

Sentencia

En virtud de la revisión de los fallos adoptados por los juzgados Promiscuo Municipal de La Calera, Cundinamarca, y Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, en virtud de la acción de tutela de la referencia.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 28 de septiembre de 2001, el ciudadano Germán Eduardo Palacio Zúñiga, actuando en calidad de representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EPS, por delegación de su gerente, interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la alcaldía municipal de La Calera, Cundinamarca, para que se protegiera el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la propiedad.

Según la demanda, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Empresa de Servicios Públicos (EAAB-ESP), adelanta el proyecto denominado “Túnel Alterno de Usaquén”, obra pública que forma parte del programa “Santafé 1”, para cuyos efectos la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca expidió licencia ambiental única mediante resoluciones en las que finalmente se consignó que la licencia se concedía para ejecutar dicho programa “en la comprensión territorial de los municipios de La Calera, Sopó, Chía, Tocancipá y Cajicá (Cundinamarca) y, del Distrito Capital de Santafé de Bogotá”.

Afirmó el demandante que el proyecto “Túnel alterno de Usaquén” es una obra pública de las mencionadas en la Ley 56 de 1981 y, por tanto, no requiere licencia de construcción, de modo que no le corresponde a la entidad propietaria obtenerla ni a los alcaldes municipales concederla, según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 23 de junio de 1992. Así mismo, el mencionado proyecto tiene licencia ambiental como parte integrante del programa Santafé I, y por ello se encuentra sujeto a lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto 2150 de 1995, que establece que la licencia “llevará implícitos todos los permisos, autorizaciones y concesiones, de carácter ambiental, necesarios para la construcción, desarrollo y operación de la obra, industria o actividad”, de manera que basta la licencia ambiental para la ejecución de la obra, conforme a concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil en mención, de 29 de mayo de 1997.

No obstante lo anterior, reseñó el accionante, el 12 de julio de 2001 el alcalde del municipio de La Calera, a través de un delegado y mediante aviso de emplazamiento, otorgó el término de 3 días hábiles para que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB-ESP) acreditara la licencia de construcción para el proyecto del túnel alterno de Usaquén, o la solicitud de trámite de la licencia, o la normatividad que la exonerara de la responsabilidad urbanística.

Ocurrió igualmente que el 18 de julio siguiente, el secretario de gobierno de La Calera, por delegación del alcalde, practicó diligencia de inspección ocular a un tramo de la obra pública en referencia y luego de desestimar los argumentos jurídicos del apoderado de la empresa, decidió imponer multas tanto a la EAAB-ESP como al contratista encargado directamente de la realización de la obra, decisión contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación. El primero fue decidido adversamente en la misma diligencia y el segundo fue concedido, pero luego el secretario jurídico de la gobernación de Cundinamarca lo rechazó por improcedente por considerar que la actuación cumplida no tenía segunda instancia.

Con fundamento en lo anterior, el 25 de septiembre de 2001 el alcalde municipal de La Calera resolvió ordenar la suspensión de la obra túnel alterno de Usaquén, para lo cual señaló el 29 de septiembre siguiente a las 8.00 a.m.

Consideró el demandante que el alcalde municipal de La Calera violó el derecho fundamental al debido proceso administrativo a la EAAB-ESP, al exigir la licencia de construcción, imponer multas y suspender la obra pública por una supuesta violación de las normas, por cuanto la misma no requiere la licencia de construcción exigida por el funcionario, quien desconoció la prohibición prevista en el artículo 84 superior que establece de manera categórica que “cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”, norma respecto de la cual la Corte Constitucional ha dicho que su vulneración implica la violación al debido proceso administrativo (Sent. T-245/97, M.P. Fabio Morón Díaz).

En el entendimiento de que no existía otro medio de defensa judicial eficaz para la debida protección de los derechos en eventos como el expuesto, según lo determinó la Corte en la aludida sentencia, el demandante solicitó al juez de tutela que para proteger los derechos fundamentales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá —ESP—, y como mecanismo transitorio ordenara al alcalde del municipio de La Calera que suspendiera los efectos de la imposición de multas tanto a la EAAB-ESP como al contratista de ésta, encargado directamente de realizar la obra mencionada, e igualmente le ordenara “suspender” los efectos de la orden de suspensión de la obra del túnel alterno de Usaquén; todo ello mientras la jurisdicción contencioso administrativa decidía sobre la legalidad de las mencionadas decisiones municipales.

Finalmente, con apoyo en lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, el accionante solicitó como medida provisional y mientras se fallaba la petición de amparo, que se ordenara la suspensión de la aplicación de la orden de suspensión de la obra tantas veces mencionada, fijada para el 29 de septiembre de 2001, en razón de las graves y cuantiosas implicaciones pecuniarias que esa medida representaba para la empresa.

2. Trámite procesal.

2.1. Mediante auto de 28 de septiembre de 2001, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Calera admitió la demanda y ordenó notificarla al alcalde accionado. Así mismo, accedió a la solicitud provisional formulada por el actor en el sentido de suspender la medida adoptada por el funcionario accionado.

2.2. Por solicitud del juez de instancia, el subdirector de la corporación Autónoma Regional de Cundinamarca se pronunció sobre los hechos de la demanda de la siguiente manera:

“... la competencia de la CAR, se circunscribe a la parte ambiental exclusivamente; sin perjuicio de lo prescrito en la Ley 9ª de 1989 modificada por la Ley 388 de 1997, y del Acuerdo 1052 de 1998, concordante con el artículo 313, numeral 7º, de la Constitución Política. En lo que tiene que ver con la licencia de construcción propiamente dicha, ésta le corresponde tramitarla y obtenerla, directamente al licenciado, en este caso a la EAAB, ante la oficina de planeación de La Calera o la curaduría urbana correspondiente.

Lo expuesto permite concluir, que corresponde al municipio de La Calera establecer o no la obligatoriedad de la licencia de construcción para el proyecto “Túnel alterno de Usaquén”, en consideración a que la licencia ambiental otorgada por esta entidad a la EAAB para el programa Santafé I, dentro del cual se contempló y aprobó mediante Resolución 1013 de 2000 el plan de manejo ambiental para la construcción del túnel alterno de Usaquén y sus obras complementarias, sólo ampara la del componente ambiental”.

Con posterioridad, el director general (E) de la CAR hizo llegar al juez de tutela copias de los conceptos rendidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 23 de junio de 1992 y 29 de mayo de 1997, con base en los cuales argumentó el funcionario:

“De la lectura de estos pronunciamientos del Consejo de Estado, se puede inferir que el requisito de tramitar licencia de construcción, en los términos de la Ley 9ª de 1989 y 388 de 1997, no tiene carácter absoluto. En determinadas circunstancias y previo el cumplimiento de los demás requisitos legales, este trámite no resulta exigible”.

2.3. El alcalde municipal de La Calera, en escrito dirigido al juez promiscuo municipal le solicitó revocar la medida provisional adoptada en el auto admisorio de la demanda y, en extenso pronunciamiento, se opuso a la tutela solicitada, con planteamientos que la Sala resume así:

La medida de policía de suspensión de la obra, fue ordenada en el expediente relativo a obras adelantado en contra de la entidad responsable de la ejecución de la misma, luego de ser oída en descargos y previo agotamiento del debido proceso, tras verificarse que no se cumplía con el requisito de la licencia de construcción exigida para ese tipo de obras, según lo establecido en el Acuerdo 43 de 2000, plan de ordenamiento territorial, en concordancia con las disposiciones vigentes en materia urbanística y de policía (L. 388/97, modificatoria de la L. 9ª/89, y Ds. 1889/86 y 1052/98 y demás normas pertinentes).

El orden policivo vigente señalaba la competencia de los alcaldes municipales y de los inspectores de policía para avocar el conocimiento, aún de manera oficiosa, de las infracciones de carácter urbanístico y de régimen de control de construcción de obras y desarrollo urbanístico, competencia esta que hacía partícipes a los demás funcionarios o empleados de la administración municipal encargados de la vigilancia y control de obras, que por su omisión o negligencia dieren lugar a que se continuaran y terminaran obras sin permiso, incurriendo en causal de mala conducta.

Se pretendía, entonces, a través de la acción de tutela, la exoneración de cualquier pago, tributo o sanción pecuniaria, cuando existían mecanismos legales distinto a ella para la revisión y “reclamación” de los actos administrativos y órdenes dictadas por las autoridades competentes, sin evidenciarse perjuicio irremediable alguno.

La medida correctiva de suspensión de obra fue originada en el incumplimiento y renuencia de la accionante por someter a estudio y aprobación de la autoridad competente en materia de obras (oficina de planeación municipal), el proyecto de obra denominado “Túnel alterno de Usaquén, y la no cancelación de las expensas de la licencia respectiva, amparado en un concepto administrativo que por ley no ataba ni obligaba a la administración.

La suspensión de la obra era una medida correctiva de carácter transitorio que de conformidad con la normatividad vigente obligaba al contraventor a gestionar ante la oficina de planeación municipal la respectiva solicitud y trámite de la licencia de construcción, señalándose para ello un término máximo de dos meses a partir de la ejecutoria de la resolución que impuso la medida correctiva, término este que en modo alguno supondría la configuración de un perjuicio irremediable para la accionante.

La actora pretendía confundir al juez de tutela al traer a colación y como soporte legal de la acción apartes de jurisprudencia que en nada se relacionaban con el hecho mismo de la construcción de una obra sin licencia. Además, la suspensión de la obra ordenada, de ninguna manera atentaba o amenazaba el ejercicio legítimo de la propiedad como lo alegaba la demandante, pues la medida no impedía el libre comercio o enajenación del bien.

II.Los fallos objeto de revisión

1. Primera instancia.

El Juzgado Promiscuo Municipal de La Calera, en sentencia de 9 de octubre de 2001 negó la acción de tutela interpuesta y, por consiguiente, levantó la medida provisional que adoptó a tiempo de admitir la demanda.

Afirmó la sentenciadora que el alcalde accionado no vulneró el derecho fundamental al debido proceso a la empresa accionante, por cuanto, de conformidad con la prueba allegada, en su actuación se ciñó a lo reglamentado en el Código de Policía y demás disposiciones legales concordantes, para exigirle que cumpliera con el requisito de la licencia de construcción para construir la obra.

Destacó que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en forma clara y sin dubitación alguna expuso que su competencia se circunscribía a la parte ambiental, compartiendo el juzgado su posición en el sentido de que una cosa era licencia ambiental y otra la licencia de construcción, pues tal postura se soportaba en la “sentencia” proferida por el Consejo de Estado el 29 de mayo de 1997.

De igual manera, debía tomarse en cuenta que la Ley 388 de 1997 de ordenamiento territorial de los municipios, en su artículo 1º, numeral 2º, consagra la autonomía que tenían esos entes territoriales para promover el ordenamiento de su territorio y que, en concordancia con el artículo 313, numeral 7º de la Constitución Política, establece dentro de las atribuciones de los concejos municipales la de reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Con base en lo anterior, reseñó la juez, el municipio de La Calera expidió el Acuerdo Municipal 43 de 1999, en cuyo artículo 123 consagró las licencias para adelantar obras de urbanismo y construcción. Igualmente, el Decreto 2150 de 1995, en su artículo 49, numeral 2º, estableció también esas licencias para adelantar obras de construcción, ampliación y modificación de inmuebles y de terrenos en áreas urbanas y rurales.

Advirtió la juez que la obra pública que adelantaba la empresa accionante no era de aquellas a la que se refería la Ley 56 de 1981, pues no era de exploración ni explotación de hidrocarburos.

Finalmente, señaló la instancia que la acción de tutela no procedía cuando existieran otros medios de defensa judiciales y, para el caso concreto, según el Decreto 1052 de 1995, que establecía las licencias de construcción y urbanismo, contra los actos que resolvieran las solicitudes de tales licencias, procedían los “recursos gubernativos consagrados en el Código Contencioso Administrativo”, de manera que la actora contaba con otros mecanismos judiciales a lo cuales podía acudir.

Notificado del fallo, el demandante lo impugnó oportunamente.

2.Segunda instancia.

Fue tramitada por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, despacho que por expresa solicitud del demandante, mediante auto de 15 de noviembre de 2001, accedió a suspender la medida adoptada por el alcalde accionado consistente en suspender la obra adelantada por la accionante.

Mediante fallo de 4 de diciembre de 2001, el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito confirmó integralmente la sentencia de tutela impugnada y revocó la orden de suspensión que decretó el 15 de noviembre de 2001.

Consideró el ad quem que a la empresa accionante no se le ocultó por parte de la administración municipal la actuación que dio origen a las sanciones pecuniarias y a la suspensión de la obra que se adelantaba y, por ende, no se le había vulnerado el debido proceso. Así mismo, la acción de tutela no procedía ni siquiera como mecanismo transitorio pues existía una vía judicial para deprecar el derecho e invocar la suspensión provisional de los actos administrativos que se consideraban lesivos e ilegales, resultando ser mecanismos apropiados para lograr los mismos fines que se perseguían con la acción de tutela interpuesta.

Agregó que no se podía invocar, más de una tutela con el mismo fin, como lo había indicado la Corte Constitucional, y en el caso concreto ya se había emitido fallo de tutela por los mismos hechos y derechos (1) .

(1) Este argumento tuvo origen en que durante el trámite de segunda instancia, el alcalde municipal de La Calera allegó al expediente fotocopia del fallo mediante el cual el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre de 2001, negó la tutela promovida por la firma “Techint International Construction Corp. Tenco y Geominas S.A.”, contra el municipio de La Calera, con el fin de, que igualmente se le protegieran el derecho fundamental al debido proceso, a la propiedad y al ejercicio de la libre empresa, vulnerados en virtud de las decisiones tomadas por la alcaldía (imposición de multa y suspensión de la obra).

III. Pruebas practicadas por la Corte

La Sala Novena de Revisión solicitó al alcalde municipal de La Calera remitir a la Corte copias del expediente 73 relativo a obras, adelantado por esa alcaldía en razón de la obra mencionada en la demanda. Así mismo, le pidió al funcionario que informara si la EAAB, con posterioridad a la actuación cumplida en el aludido expediente, había solicitado o no a la autoridad municipal respectiva la expedición de la licencia de construcción y, finalmente, que hiciera saber si tenía conocimiento de que la EAAB, o la firma “Techint International Construction Corp. Tenco y Geominas S.A.”, formularon demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa para anular los actos administrativos emitidos por esa alcaldía. En este mismo sentido se requirió al accionante para que informara lo pertinente. Por otro lado, se solicitó al Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá que remitiera copia del fallo de tutela de segunda instancia dictado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en razón de la acción incoada por la mencionada firma Techint International Construction Corp. Tenco y Geominas S.A. Por consiguiente, la Sala decretó la suspensión del término para fallar el asunto materia de revisión.

1. La directora jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en escrito de 14 de mayo de 2002 informó que esa entidad inició las siguientes acciones:

a) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada el 11 de abril de 2002 contra el oficio ALC-1158 de 10 de diciembre de 2001 expedido por el alcalde municipal de La Calera, mediante el cual se liquidaron las expensas de la licencia de construcción del “Túnel alterno de Usaquén”;

b) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución de 18 de julio de 2001, mediante la que se suspendió parcialmente la obra denominada Túnel alterno de Usaquén. Y,

c) Demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de liquidación de la licencia de construcción del Túnel alterno de Usaquén.

2. El alcalde municipal de La Calera, por su parte, remitió a la Corte copias del expediente que se le solicitó y, en oficio recibido el 23 de mayo de 2002, informó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de carácter policivo emitido por ese despacho presentó toda la documentación exigida por la oficina de planeación, conforme a lo normado en el Decreto 1052 de 1998, relacionada con la obra “Túnel alterno de Usaquén”. Por consiguiente, la oficina de planeación municipal, mediante Resolución 1830 de 17 de abril de 2002, concedió la licencia de construcción respectiva a la EAAB. Finalmente, el alcalde afirmó que hasta ese momento la administración municipal no había sido notificada de demanda alguna interpuesta por la EAAB y/o la firma Techint International Construction Corp. Tenco y Geominas S.A., tendiente a anular los actos administrativos mediante los cuales se les impuso multas y se suspendió la obra Túnel alterno de Usaquén.

Es conveniente reseñar que dentro de las copias del expediente 73, relativo a obras y adelantado por la alcaldía municipal de La Calera, milita copia del “acuerdo de pago” celebrado entre la EAAB-ESP y dicha alcaldía, suscrito por sus representantes el día 12 de diciembre de 2001, de conformidad con el cual, para que la alcaldía de La Calera ordenara el levantamiento de la medida correctiva de suspensión de la obra “Túnel alterno de Usaquén”, y habiéndose determinado que el costo total de la licencia de construcción de dicha obra ascendía a la suma de mil noventa y nueve millones ochocientos ochenta y dos mil doscientos sesenta y siete pesos con noventa centavos ($ 1.099.882.267.90), acordaron:

“1. El municipio de La Calera autoriza a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EPS(sic), para que efectúe un cruce de cuentas entre el valor que ésta adeuda por concepto de la licencia de construcción de la obra Túnel alterno de Usaquén - Planta Wiesner (1.099.882.267.90) contra la suma que por concepto de venta de agua en bloque debe el municipio de La Calera, y que asciende a la suma de $ 798.282.389.

2. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EPS (sic), cancelará el saldo restante, esto es, la suma de $ 301.599.878.90, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firma del presente acuerdo. Por su parte, el municipio de La Calera se compromete a levantar la medida de suspensión de la obra Túnel alterno de Usaquén - Planta Wiesner, una vez verificado el pago total de las sumas que constituyen el saldo a que hace referencia el presente artículo.

3. (sic). El cruce de cuentas y el pago que efectúe la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (sic), en virtud de este acuerdo, no implica renuncia alguna para ninguna de las partes a sus pretensiones y por tanto se reservan la facultad de adelantar las acciones correspondientes ante la jurisdicción ordinaria”.

3. Finalmente, el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá remitió copia del fallo de tutela de segunda instancia dictado el 15 de noviembre de 2001 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, en virtud de la demanda interpuesta contra el municipio de La Calera por las sociedades comerciales Techint International Construction Corp. Tenco y Geominas S.A., personas jurídicas que constituyeron el consorcio “Asociación Techint Geominas” para adelantar la obra “Túnel alterno de Usaquén”.

La lectura de esa providencia permite verificar que los hechos motivo de la demanda fueron el presunto trámite irregular que adelantó la alcaldía, violatorio del debido proceso, en virtud del cual, primero, impuso una sanción pecuniaria al consorcio accionante, y segundo, señaló el 29 de septiembre de 2002 como fecha para llevar a cabo diligencia de suspensión de la obra “Túnel alterno de Usaquén”. La tutela se interpuso como mecanismo transitorio y se argumentó la violación del derecho al debido proceso, a la propiedad, a los “derechos adquiridos y a la libre empresa”. El tribunal confirmó el fallo que negó el amparo, por considerar que la improcedencia de la tutela era absoluta, en tanto las empresas integrantes del consorcio, no sólo podían impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que también podían pedir la suspensión provisional del acto administrativo, figura contemplada en el artículo 238 superior, situación que relevaba al juez de tutela de examinar la violación de los derechos fundamentales alegados, ni siquiera bajo la modalidad del mecanismo transitorio.

IV. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. La competencia.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para pronunciarse en el asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 87 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en Decreto 2591, artículos 33 a 36, reglamentario de la acción de tutela.

2. Aclaración previa.

Tal y como se acaba de reseñar en el capítulo de pruebas, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de carácter policivo emitido por la alcaldía de La Calera, presentó toda la documentación exigida por la oficina de planeación del municipio y, en tal virtud, dicha oficina, mediante Resolución 1830 de 17 de abril de 2002, concedió la licencia de construcción respectiva a la EAAB. Así mismo, se verificó que la alcaldía municipal de La Calera, suscribió un acuerdo de pago con la EAAB-ESP y dicha alcaldía, el 12 de diciembre de 2001, para que la alcaldía de La Calera ordenara el levantamiento de la medida correctiva de suspensión de la obra “Túnel alterno de Usaquén”.

Se infiere de lo anterior que para el momento actual, las circunstancias que generaron la presentación de la demanda de tutela desaparecieron, pues la EAAB-ESP accedió a las exigencias de la alcaldía municipal de La Calera en cuanto a que tramitara la expedición de la licencia de construcción para levantar la medida correctiva de suspensión de obra, esa situación permite hablar de que existe una carencia actual de objeto de la tutela en tanto cesó la afectación de los derechos constitucionales invocados, por lo cual a la Corte sólo le restaría así declararlo.

Empero, a juicio de la Sala, si se limita a hacer tal pronunciamiento, dejaría sin aclarar a los sentenciadores de primera y segunda instancia si ajustaron sus decisiones a derecho y el grado jurisdiccional de la revisión no cumpliría con las finalidades básicas que ésta persigue, como son la de unificar la jurisprudencia constitucional y que se logre la justicia material en el caso concreto (2) .

(2) T-551 de 1999.

Por lo tanto, a pesar de que las circunstancias que ameritaron la presentación de la tutela en cuestión desaparecieron en virtud de lo antes expuesto, la Sala considera necesario estudiar a fondo el caso, en tanto la función de la jurisprudencia de la Corte Constitucional va más allá de resolver el caso concreto, siendo su objetivo preferente la unificación de criterios y la fijación de la hermenéutica autorizada de la Constitución Política (3) . Así lo viene señalando la jurisprudencia, desde la Sentencia T-269 de 1995:

(3) T-673 de 2000.

“El objetivo primordial de la revisión eventual, mucho más allá de la resolución específica del caso escogido, es el análisis de fondo sobre la manera como se ha interpretado y aplicado por los jueces la preceptiva constitucional y la definición que hace la Corte, en el plano doctrinal, acerca de cómo debe entenderse y aplicarse en casos posteriores en los que surja el mismo debate, a propósito de hechos o circunstancias regidas por idénticos preceptos.

Por supuesto, es indispensable que el caso particular, a partir de ese examen, sea también resuelto por la Corte, bien confirmando, ya modificando o revocando los fallos de instancia. Pero tal resolución no es el único ni el más importante propósito de la revisión y viene a ser secundario frente a los fines de establecimiento de la doctrina constitucional y de unificación de la jurisprudencia, que tienen un sentido institucional y no subjetivo” (4) .

(4) Sentencia T-269 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

2.El caso concreto.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional estima que el caso sometido a su consideración amerita abordarse, específicamente y de fondo, con el análisis que permita establecer si la obra denominada “Túnel alterno de Usaquén” adelantada por la empresa accionante, de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes, requiere o no la licencia de construcción que le fue exigida por la alcaldía municipal de La Calera, cuya inexistencia y la negativa por adelantar su consecución por parte de la EAAB-ESP originó las medidas adoptadas por dicha alcaldía municipal, censuradas a través de la solicitud de amparo, pues, es partir de esa definición que habrá de determinarse si se vulneraron o no derechos de naturaleza fundamental que ameriten su protección por vía de la acción de tutela, todo ello sin perder de vista que, como lo ha reconocido la Corte, las personas jurídicas son titulares de algunos derechos fundamentales y por tal razón están legitimadas para interponer la acción de tutela.

Para facilitar el análisis que habrá de efectuar, la Sala estima pertinente recordar la tutela resuelta en la Sentencia T-245 de 1997, en la que, según lo afirmó el aquí demandante y lo ha reiterado a lo largo del trámite, la Corte Constitucional resolvió un “caso idéntico” al que generó la formulación del presente amparo, ya que en esa oportunidad se aseveró por la corporación que la acción de tutela era el único mecanismo eficaz para proteger el derecho a tal propiedad.

En la aludida providencia, se estudió la demanda de tutela interpuesta por un personero municipal para la protección de los derechos a la propiedad privada, debido proceso e igualdad, de algunos ciudadanos residentes en el municipio de Rionegro, Antioquia, para que la administración municipal no exigiera requisitos adicionales en el ejercicio de la misma y que presumiera la buena fe de las negociaciones y transacciones efectuadas entre los propietarios de los predios ubicados en el municipio, con la consiguiente expedición de los certificados de paz y salvo prediales, solicitados en virtud del derecho de petición ejercido por los ciudadanos.

El personero accionante puso de presente que la administración del municipio de Rionegro y el departamento administrativo de planeación municipal, vulneraban los derechos de varios ciudadanos, especialmente el de la propiedad privada, al no expedir los respectivos paz y salvos necesarios para la tradición y solemnización de algunos actos y negocios jurídicos, relacionados con algunos inmuebles, tales como transferencia, constitución o limitación del dominio de los mismos, al exigirles algunos requisitos tales como legalización de posesiones, construcción de pozos sépticos, limitaciones para la venta por el número de metros cuadrados de construcción mínimos, etcétera, requisitos estos no previstos en la ley, con lo cual la administración desconocía el principio de la buena fe en las negociaciones efectuadas por dichas personas con relación a sus predios, limitando su comercialización en el municipio de Rionegro.

En tal oportunidad, la Sala de Revisión respectiva, luego de recordar que la Corte había dicho que la propiedad es un derecho económico y social a la vez y que la posibilidad de considerarlo como derecho fundamental dependía de las circunstancias específicas de su ejercicio, y que sólo en el evento en que ocurriera una violación del derecho a la propiedad que conllevara para su titular un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiría la naturaleza de derecho fundamental (5) , analizó que el carácter relativo y no absoluto del derecho de propiedad habilitaba al legislador y excepcionalmente a las autoridades administrativas para establecer restricciones a dicho derecho, cuando mediaran razones de interés general que razonablemente las justificaran, pero nunca al punto de que mediante una actuación administrativa de orden municipal se restringieran o limitaran en su núcleo esencial los atributos de la propiedad, como eran el usar, el gozar o el disponer legal y patrimonialmente de los bienes privados, al negar la autoridad municipal competente la expedición de certificados fiscales o paz y salvos municipales indispensables para el tráfico jurídico económico de inmuebles a los peticionarios, como ocurría en el caso materia de examen.

(5) Sentencia T-506 del 21 de agosto de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

Fue sobre tales presupuestos que la Corte concluyó que las autoridades municipales accionadas desconocían el contenido o núcleo esencial del derecho de propiedad, caracterizado, en cuanto derecho subjetivo, por la decisión unilateral que ejercen sus legítimos titulares sobre el destino económico de las cosas, pues por las razones argumentadas por las autoridades municipales se estaba afectando el uso, el goce y la disposición como prerrogativas del derecho de propiedad sobre los bienes, afectándose el proceso jurídico económico para transmitir patrimonialmente a terceros las cosas o para cumplir la tradición y el perfeccionamiento legal sobre los inmuebles.

Consecuentemente, estimó la Sala que procedía la acción de tutela como mecanismo transitorio, como quiera que si bien en principio la acción de tutela no procede cuando existe otro medio de defensa judicial, no en todas las ocasiones en que una decisión administrativa fuera la causante de la violación o amenaza de un derecho constitucional fundamental y que fuese posible su cuestionamiento a través de las vías de los recursos ordinarios, podía el juez de tutela desechar la protección del derecho constitucional, pues era necesario realmente verificar en el caso concreto si los recursos aludidos por la normativa eran verdaderos medios para restablecer en forma inmediata la violación del derecho.

En ese orden, concluyó la Corte que los afectados no disponían de otros medios de defensa judicial, para evitar un perjuicio irremediable, situación que se presentaba en ese caso concreto ante “la imposibilidad evidente de disponer, usar y gozar, legal y materialmente, de los bienes inmuebles afectados”, por lo cual, era un hecho cierto que de continuar produciéndose, el comportamiento de la oficina de planeación municipal, de restringir o negar la expedición de tales certificados fiscales, se mantendría la perturbación del derecho fundamental de propiedad, en conexidad con el debido proceso administrativo consagrado en el artículo 29 superior y a un tratamiento igualitario frente a la ley, artículo 13 Constitución Nacional, con lo cual se desconocen principios básicos de funcionamiento de la administración pública, cuando las autoridades públicas estaban constituidas para el servicio de la comunidad y no para obstruir ni limitar la iniciativa privada y los derechos esenciales de los ciudadanos. En consecuencia, dijo la Corte, el fallo de tutela se tornaba como medio idóneo de protección temporal, inmediato y transitorio del derecho fundamental de propiedad de los afectados, mientras la justicia contencioso administrativa se pronunciaba de manera definitiva sobre la legalidad de las normas municipales en virtud de las cuales actuaba la oficina de planeación municipal.

En el presente asunto, el conflicto se ha suscitado porque la alcaldía municipal de La Calera considera que la obra denominada “Túnel alterno de Usaquén” que adelanta la EAAB, requiere de la licencia de construcción, exigida para ese tipo de obras, según lo establecido en el Acuerdo 43 de 2000, plan de ordenamiento territorial del mencionado municipio, en concordancia con las disposiciones vigentes en materia urbanística y de policía (L. 388/97, modificatoria de la L. 9ª/89, y Ds. 1889/86 y 1052/98 y demás normas pertinentes).

A su turno, el representante de la empresa accionante sostiene que la obra “Túnel alterno de Usaquén”, es una obra pública de las que trata la Ley 56 de 1981 y, por tanto, no requiere licencia de construcción pues basta únicamente la licencia ambiental, ya concedida por la CAR. Apoya tal criterio en conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 23 de junio de 1992 y el 29 de mayo de 1997.

Para resolver el punto en cuestión, es del caso reseñar inicialmente lo siguiente:

a) En cuanto a la naturaleza, fin e importancia de la obra adelantada por la EAAB, basta señalar que en el director ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en concepto técnico de 13 de noviembre de 2001, emitido por solicitud de la alcaldía de La Calera, la cual le pidió responder un cuestionario en razón del conflicto suscitado por la decisión de esa alcaldía de suspender las actividades que se adelantaban en la obra “Túnel alterno de Usaquén” y ante el reclamo de la EAAB referido a la necesidad de ejecutar unos trabajos en el túnel para garantizar su estabilidad, manifestó textualmente y en lo pertinente, lo siguiente:

“El proyecto. Túnel alterno de Usaquén (TAU) diseñado para disminuir la vulnerabilidad del suministro de agua, hace parte del sistema Chingaza que abastece de agua potable a la ciudad de Bogotá D.C. Este túnel se requiere para evitar un posible racionamiento a la ciudad de Bogotá, ya que permitirá llevar a cabo la urgente rehabilitación y mantenimiento de los túneles de Santa Bárbara y Usaquén, con este último túnel, actualmente se trae agua de la Planta Wiesner (Calera), al tanque de Usaquén (Bogotá, D.C.) desde el cual se distribuye el agua a la ciudad.

(...).

“El TAU es una obra importante de carácter supramunicipal y necesaria dada su objeto...

La suspensión de las obras dentro del túnel, especialmente las relacionadas con el revestimiento y manejo de aguas, no es conveniente, ya que innecesariamente se reduce la estabilidad del túnel con el tiempo; la suspensión del proyecto es inconveniente a nivel global, sin embargo, las obras externas de conexión con el túnel, no construidas aún, se pueden mantener esa situación, mientras se aclara el proceso de la licencia de construcción.

En general, una obra de ingeniería que garantizará el suministro de agua potable a mas de 6M de personas de la ciudad de Bogotá D.C., y a más de 30.000 personas del municipio de La Calera, no debería atrasarse, las obras de estabilización del túnel no son contravías a la medida tomada por la alcaldía de La Calera” (6) .

(6) El concepto obra a folios 92 a 95 de carpeta anexa al expediente.

b) El Congreso de la República expidió la Ley 56 de 1981, “Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadíos y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”.

El 23 de junio de 1992, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (7) , absolvió consulta formulada por el Ministro de Gobierno, quien textualmente le preguntó a la Sala:

(7) Consejero Ponente: Jaime Paredes Tamayo.

“A. Las licencias de construcción a que se refiere el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989, son exigibles también a las grandes obras por el estilo de centrales hidroeléctricas, embalses, represas, etc., realizadas por entidades públicas, a las cuales se refiere la Ley 56 de 1981?.

B. Corresponde a la entidad propietaria de una obra como las mencionadas obtener las licencias de construcción de que trata el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989, de parte de cada uno de los municipios donde se encuentre ubicada la obra?”.

La consulta del entonces Ministro de Gobierno, obedeció a que como la Ley 9ª de 1989 reguló que correspondía a las autoridades municipales determinar lo relacionado con el uso de suelos, expedir licencias de construcción e imponer sanciones a quienes adelantaran construcciones sin licencia (arts. 63 y 66), algunas autoridades locales, con fundamento en tal atribución legal, querían someter a licencia municipal de construcción y al pago de derechos especiales las grandes obras que emprendían el Gobierno Nacional y otras entidades públicas, tales como “centrales hidroeléctricas, acueductos, carreteras, autopistas”, las cuales podían estar situadas en varios municipios.

Luego de exponer aquella situación, el ministro destacó:

“5. La Ley 56 de 1981 reguló lo relacionado con esas grandes obras como en efecto reza el encabezamiento...

6. En su artículo 1º, la Ley 56 dispone que se regirán por ella las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones y los beneficios que se originen por esas relaciones.

7. El texto de la Ley 56, que regula así, de manera general, las relaciones entre las entidades propietarias de las obras públicas y los municipios afectados por ellas, en ningún momento exige la obtención de licencia municipal de construcción para poder iniciar las obras de que trata.

8. El artículo 84 de la Constitución Política preceptúa que “cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir ni permisos, licencias, o requisitos generales para su ejercicio”” (negrillas no originales).

Al desatar la consulta, el Concejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, dentro de sus consideraciones plasmó las siguientes:

“Las sanciones que pueden imponer los alcaldes corresponden a contravenciones derivadas de las faltas de licencia, cuando es obligatorio obtenerla, de su caducidad o de desconocimiento de sus previsiones, en cuanto el ejercicio de su actividad está subordinado por la Ley 9ª de 1989 a otorgamiento previo de licencia, al cumplimiento de los términos en que se otorgue y a las condiciones de su caducidad.

No ofrece duda la naturaleza de la actividad cuyo ejercicio requiere de licencia, cuando la describe la norma para efectos de sancionar la omisión de su obtención o la inobservancia de sus términos y condiciones. Y por eso ateniéndose a tal descripción, resulta claro que la construcción, urbanización y parcelación adelantadas sin permiso o licencia; destinación o uso de inmuebles distintos del fin previsto en la licencia de construcción y ocupación o cerramiento sin autorización de bienes de uso público, corresponden exclusivamente a contravenciones de la Ley 9ª de 1989, sin aplicación extensiva posible cuando se trata del ejercicio de actividades distintas de las previstas por tal ley, no subordinado, por tanto, a otorgamiento previo de licencia, en los términos de la misma.

Es el caso de las obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras a que se refiere la Ley 56 de 1981, y cuyos planes, proyectos y ejecución se declarar(sic) de utilidad pública e interés social, así como las zonas a ellas afectadas (art. 16 ibid.).

(...).

Conclusión en contrario supondría, desde luego, la aplicación extensiva a las obras públicas específicamente contempladas en la Ley 56 de 1981, de las normas dictadas por la Ley 9ª de 1989, de aplicación exclusiva sobre solicitudes de licencias de urbanización, construcción, uso y funcionamiento, cuando las entidades públicas que realizan las primeras no están obligadas por la Ley 56 a obtener licencias de un alcalde para el ejercicio de sus propias competencias y cuando el otorgamiento de aquella supondría concurrencia de alcaldes, según la jurisdicción municipal de la zona afectada por el proyecto” (negrillas no originales).

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala respondió:

La construcción por entidades públicas de las obras a que se refiere la Ley 56 de 1981 no requiere de las licencias a que se refiere el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989 y, por tanto, no corresponde a la entidad propietaria de obtenerla ni a los alcaldes concederlas por la ubicación de la obra proyectada(8) .

(8) Copia del concepto obra a folios 75 y ss de carpeta anexa al proceso.

c) Ahora bien: la Ley 388 de 1997, por la cual se modificaron las leyes 9ª de 1989 y 3ª de 1991 y si dictaron otras disposiciones, en su artículo 99 prescribe:

Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:

“1. Para adelantar obras de construcción, ampliación o modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación de terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el distrito capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según el caso (negrilla fuera de texto).

(...).

2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al plan de ordenamiento territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley”.

El artículo 138 de la ley en cita, consagra que las disposiciones allí contenidas rigen a partir de su publicación y, a renglón seguido, señala expresamente las normas que deroga, sustituye, modifica o adiciona de la Ley 9ª de 1989, de las leyes 2ª y 3ª de 1991, del Decreto 1333 de 1986, de la Ley 136 de 1994 y del Decreto-Ley 2150 de 1995, observándose que en manera alguna se refiera a la Ley 56 de 1981.

Con base en todo lo anteriormente reseñado, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional concluye que la obra denominada “Túnel alterno de Usaquén” adelantada por la empresa accionante, no requería de la licencia de construcción que le fue exigida y que generó la imposición de multas y la medida correctiva de suspensión de obra por parte de la alcaldía municipal de La Calera.

En efecto. Podría afirmarse que la autoridad municipal accionada no procedió de una manera manifiesta y absolutamente arbitraria, si se toma en cuenta que apoyó su actuación en lo dispuesto por el Acuerdo 43 de 2000 (plan de ordenamiento territorial del municipio), en armonía con las disposiciones vigentes en materia urbanística y de policía (L. 388/97, modificatoria de la L. 9ª/89, y los Ds. 1889/86 y 1052/98).

Empero, la censura a esa actuación de la alcaldía municipal accionada se origina en que no advirtió que, dada la naturaleza de la obra en cuestión —la construcción de un túnel cuyos fines, importancia y carácter supramunicipal explicó con suficiencia el director ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en concepto antes transcrito— esas normas legales y reglamentarias que invocó no eran aplicables al caso, puesto que la situación debía estudiarse y resolverse a la luz de la Ley 56 de 1981, en tanto la misma, cuya vigencia no se cuestiona la alcaldía municipal accionada, regula de manera general lo relacionado con obras públicas de acueductos, entre otras, y en ninguna de sus disposiciones señala que sea obligación de la propietaria de una obra de tal naturaleza, obtener licencia de construcción para iniciarla y ejecutarla.

El hecho no se reduce, entonces, a que uno o más conceptos que haya emitido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre tales materias, tenga la virtualidad de obligar inexorablemente a las autoridades o a los particulares, a actuar conforme a lo que allí se consideró y se concluyó, tal y como lo plantea el señor alcalde municipal de La Calera, pues ni la Constitución ni la ley le otorgan esos alcances a los mencionados conceptos, sino que, lo que debe observarse es que se aplique en toda su dimensión y alcance, la ley o norma que corresponde y regula el caso concreto que ha suscitado el conflicto, para resolverlo en derecho.

Así, advierte la Sala que si la Ley 388 de 1997, derogó, sustituyó, modificó y adicionó de la Ley 9ª de 1989, pero en modo alguno hizo lo propio con la Ley 56 de 1981, ésta es la normatividad aplicable en el caso de la obra que inició y adelanta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá —ESP—, como quiera que se trata de una obra de la clase y naturaleza de las que menciona dicha ley, de manera que, si en ella no se consagra que la entidad propietaria (9) de una obra tenga la obligación de obtener licencia de construcción por parte del ente territorial, no le estaba permitido a la alcaldía municipal de La Calera hacer tal exigencia y, al proceder en contrario, vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la propiedad, en la medida en que, al invocar y aplicar disposiciones legales que no podían regular el caso, puso a la empresa propietaria ante la imposibilidad de disponer, usar y gozar, legal y materialmente del bien de su propiedad.

(9) Conviene reseñar que el artículo 2º de la ley señala que: “Para los efectos de esta ley se entiende por entidad propietaria, entidades como, la Nación, los departamentos, los municipios y sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas privadas que, a cualquier título exploten o sean propietarias de las obras públicas señaladas en el artículo anterior”. En el artículo 1º, se alude a obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales”.

Se entiende así que el demandante en este caso haya afirmado que la Corte, en un “caso idéntico”, protegió los derechos vulnerados (Sent. T-245/97), pues resulta claro que tal identidad el representante de la empresa accionante la edifica en el hecho de que en ambos casos se trató de la exigencia de un requisito no contemplado en la ley, con lo cual se consolidó la imposibilidad de disponer, usar y gozar, legal y materialmente de la propiedad.

Consecuente con lo expuesto, la Sala considera que el amparo demandado debió concederse como mecanismo transitorio, para proteger los derechos quebrantados, mientras la jurisdicción contencioso administrativa resuelve definitivamente el conflicto, puesto que, tanto la exigencia de la licencia de construcción y la medida correctiva de suspensión de la obra que materializó la alcaldía municipal de La Calera, enfrentan a la accionante a un perjuicio irremediable, que se concreta en este caso no sólo en la perturbación del uso material del bien de propiedad de la accionante, sino en la paralización de una obra pública de importancia supramunicipal cuya ejecución, en concepto del director ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, es absolutamente necesaria para garantizar el suministro de agua potable a los habitantes del distrito capital y a más de 30.000 personas del municipio de La Calera.

3.Conclusión.

En atención a lo expuesto en primer numeral de estas consideraciones, la Sala debió estudiar si la demanda de tutela fue o no correctamente decidida, de acuerdo a las circunstancias que existían al momento en que los jueces tomaron la decisión. Esto significa que la situación relevante para definir si se confirma o no una sentencia es aquella que existía cuando el juez de instancia se pronunció. En cambio, la justicia material en cada caso concreto depende en gran medida de que las órdenes que esta Corte realice en sede de revisión sean efectivas, apropiadas y justas. Por ende, esas órdenes deben adecuarse a los hechos existentes al momento en que la Corte decide, pues resulta irrazonable que esta corporación desconozca las circunstancias actuales de quienes acudieron al instrumento procesal de la tutela (10) .

(10) Sentencia T- 551 de 1999.

En el presente caso, los jueces de instancia negaron el amparo solicitado y, como quedó visto, éste era procedente. No obstante, las actuaciones cumplidas tanto por la empresa demandante como por la autoridad municipal demandada con posterioridad a los fallos de instancia, generaron que los hechos que dieron lugar a la solicitud de tutela, se superaran, pues se concedió la licencia de construcción y la medida correctiva de suspensión de la obra quedó sin efectos. Esos actos, en concepto de la Sala, no son factibles de retrotraer y, por consiguiente, la consecuencia de la revocatoria de las sentencias en virtud de la revisión dispuesta por la Corte, no será otra distinta a la de entender que efectivamente la alcaldía municipal de La Calera vulneró los derechos de la EAAB-ESP con las actuaciones que se le imputaron en la solicitud de amparo.

En consecuencia, se revocarán las sentencias materia de revisión y se declarará la carencia actual de objeto.

V.Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión del término decretada para fallar el presente asunto.

2. REVOCAR los fallos adoptados por los juzgados Promiscuo Municipal de La Calera, Cundinamarca, y Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, en virtud de la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá —ESP—, contra la alcaldía municipal de La Calera.

3. DECLARAR la carencia actual de objeto, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

4. ORDENAR que por la secretaría general de la corporación, se libren las comunicaciones previstas por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

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