Sentencia T-866 de septiembre 4 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sentencia T-866 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.907.934

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Peticionario: Pedro Antonio Tobasura Munpaque

Accionados: Caprecom EPS-S y la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil ocho.

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En la revisión de las providencias judiciales proferidas, en primera instancia, el 18 de febrero de 2008 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento y en segunda instancia el 3 de abril de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en el proceso de Pedro Antonio Tobasura Munpaque contra Caprecom EPS y la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá.

I. Antecedentes

A. Solicitud.

Actuando en representación de Pedro Antonio Tobasura Munpaque, su hijo Luis Eduardo Tolosa Fagua presentó acción de tutela contra Caprecom EPS y la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá, con el fin de solicitar de su parte el amparo del derecho fundamental a la salud, la vida y la seguridad social, con fundamento en los siguientes,

B. Hechos.

1. Pedro Antonio Tobasura Munpaque de 72 años, sufre desde hace varios años de prostatismo, con evolución constante.

2. Como consecuencia de la enfermedad que padece, el médico tratante le ordenó la utilización de alfa bloqueadores, entre ellos el medicamento Tamsulosina.

3. El demandante asegura, que la EPS-S Caprecom le negó el suministro del medicamento por no cubrirlo el plan obligatorio de salud subsidiado.

4. Indica que solicitó, a la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá el suministro del medicamento, pero de igual forma se abstuvieron de entregárselo, pues en las observaciones dadas a la solicitud, le indicaron que el uso de un procedimiento no POS-S debe decidirlo el comité técnico científico de la EPS-S, y que cuando eso se dé, el Fosyga deberá asumir el costo y no ellos.

5. Afirma que el retraso en la entrega de la medicina, deteriora aún más la salud de su padre, lo cual podría hacer necesaria la práctica de una cirugía.

6. Alega no tener recursos económicos que permitan asumir el costo de la Tamsulosina, ni demás tratamientos necesarios para atender la enfermedad que padece el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque.

C. Pretensiones de los accionantes.

Con fundamento en los anteriores hechos, el señor Luis Eduardo Tolosa Fagua en representación de su padre el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque solicita la protección del derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad, a la vida en condiciones dignas y la seguridad social en salud. En consecuencia, pide se ordene a Caprecom EPS-S o a la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá el suministro del medicamento Tamsulosina y el cubrimiento total del tratamiento requerido para la enfermedad que padece.

D. Actuaciones procesales.

Mediante auto del cinco (5) de febrero de 2008, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento admitió la demanda interpuesta y dio traslado a las entidades demandadas, para que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

E. Traslado y contestación de las demandadas.

1. Secretaría de Salud del departamento de Boyacá.

La Secretaría de Salud del departamento de Boyacá negó las pretensiones y señaló que el medicamento Tamsulosina tabletas no se incluye en los acuerdos 228, 282 y 336 del Consejo Nacional de Seguridad Social.

Aduce que el artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006 indica que las EPS y EPS-S son las responsables de suministrar los medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado, una vez se agote el procedimiento respectivo ante el comité técnico científico de cada entidad.

Considera que no pueden invertir recursos adicionales en la población que ya está vinculada a una entidad promotora de salud, la cual por ley es directamente responsable de garantizar el derecho a la salud, ya que de hacerlo ellos, impediría el acceso al servicio de salud a la población que por alguna razón todavía no se encuentra inscrita en el sistema.

Agrega que el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque es afiliado al régimen subsidiado de la seguridad social en salud a la EPS-S Caprecom, por tanto debe someterse su petición ante el comité de dicha entidad para que sea ella quien autorice y realice el tratamiento para su posterior recobro ante el Fosyga.

2. La Caja de Previsión Social de las Comunicaciones – Caprecom EPS-S.

Indica la EPS-S Caprecom que el suministro del medicamento Tamsulosina al señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque se negó porque no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud subsidiado.

Indica que le informó al demandante la razón por la cual no era posible autorizar el suministro de tal medicina y que por ello quien debe encargase del suministro, es el Estado a través de las entidades públicas o privadas con las cuales tenga un contrato de prestación de servicio, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. Por lo anterior, alegó que la Secretaría Departamental de Boyacá es la responsable de suministrarlo.

Afirma que la Tamsulosina no puede autorizarla el comité técnico científico de la entidad por no estar en el POS-S, pues de igual forma, el tratamiento para la hiperplasia benigna de próstata que sufre el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque, no se encuentra en POS-S de conformidad a la Resolución 2933 de 2006.

II. Pruebas

A. Pruebas que se encuentran en el expediente:

1. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque en la cual figura como fecha de nacimiento el 22 de enero de 1936, lo que demuestra tener 72 años.

2. Copia del carné de afiliación del señor Tobasura Munpaque, cuyo documento señala que desde junio de 2004 está afiliado, en el régimen subsidiado, estrato socioeconómico nivel I, a la EPS-S Caprecom.

3. Copia de la orden médica dada por el médico tratante especialista en urología, para el suministro del medicamento Tamsulosina 0.4 mg x 90 cápsulas.

4. Copia del formato de negación del medicamento, suscrito el 2 de enero de 2008 por el comité técnico científico de la EPS-S Caprecom, en el cual se indica que no se autoriza al ser no POS-S. Así mismo se indica que el señor Tobasura Munpaque padece “prostatismo con varios años de evolución que requiere alfa bloqueadores tipo tamsulosima”.

5. Copia del formulario único de solicitud de servicios de salud, suscrito el 30 de enero de 2008 por la Secretaría Departamental de Boyacá, donde se indica que no se entregó el medicamento Tamsulom por no estar en el POS-S y en consecuencia lo debe autorizar el comité técnico científico de la EPS para luego efectuar el recobro ante el Fosyga.

B. Pruebas practicadas por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento.

En diligencia realizada el 18 de febrero de 2008, en el despacho del juez de instancia, se ordenó la versión de Luis Eduardo Tolosa Fagua, que a continuación se resume:

“Pregunta: Diga al despacho qué parentesco tiene usted con el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque.

Respuesta: Él es mi papá.

“Pregunta: Por qué razón usted aparece con el apellido Tolosa y su padre con el de Tobasura.

Respuesta: Porque hicimos un acuerdo entre todos los hermanos desde 1996 debido a que el apellido Tobasura nos causó muchos problemas y burlas entre los compañeros de estudio y trabajo por tal razón fuimos a la notaría primera con consentimiento de nuestro padre y allí solicitamos el cambio del apellido y esa es la razón para apellidarnos Tolosa.

“Pregunta: Vive usted con su señor padre.

Respuesta: Sí señor, y coloco la tutela porque le hacen falta unos medicamentos y en la secretaría de salud y Caprecom se los negaron, el medicamento es Tamsulosima, él es una persona de 72 años que se encuentra muy enfermo.

“Pregunta: Desea agregar algo más a la presente.

Respuesta: Que necesitamos los medicamentos lo más breve posible porque ya ha pasado más de un mes y medio y no ha tomado el medicamento y no contamos con los recursos económicos para comprarla y en la actualidad estoy desempleado”.

III. Decisión judicial

1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento, mediante providencia del 18 de febrero de 2008, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y la seguridad social del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque. Consideró que de acuerdo al material probatorio la orden médica del medicamento Tamsulosima se realizó en la IPS Hospital San Rafael de Tunja adscrita a la EPS-S Caprecom y por un médico tratante de dicha institución médica.

Así mismo se refirió a que el no suministro del medicamento Tamsulosima, en el tratamiento de la enfermedad del señor Tobasura, afecta su salud y por ello la orden dada por el médico especialista en urología no puede desconocerse, en la medida que tiene como fin brindar alivio y lograr garantizar una vida en condiciones dignas.

Adujo el juez de tutela que la protección de los derechos fundamentales no puede sujetarse al cumplimiento de procedimientos dilatadores, que pueden ocasionar complicaciones en el estado de salud del paciente.

En esas condiciones, por ser EPS-S Caprecom la responsable de brindar el servicio de salud, ordenó otorgar un tratamiento integral para la enfermedad del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque y el suministro del medicamento Tamsulosima con la posibilidad de realizar el recobro al Fosyga o ante la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá.

2. Recurso de apelación interpuesto por la EPS-S Caprecom.

Caprecom apeló y sostuvo que, de acuerdo con el artículo 6º del Acuerdo 228 de 2002, se le informó al actor no ser posible entregar el medicamento por ser no POS-S y por ello es la Secretaría Departamental de Boyacá la responsable de cubrir los procedimientos y medicinas no POS-S que requiera.

Es enfática en decir que por ser una entidad pública no puede invertir los recursos dados en procedimientos distintos a los contenidos en el plan obligatorio de salud subsidiado. Agrega que de conformidad a la ley, cuando se trata de procedimientos no POS-S, estos deberán ser cubiertos por recursos del subsidio de la oferta, que en este caso son manejados por la Secretaría de Salud de Boyacá, en representación del Estado y por tanto es ella la encargada de otorgar los servicios no POS-S.

3. Sentencia de segunda instancia.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja mediante sentencia del tres (3) de abril de 2008 revocó el fallo del juez de primera instancia y niega el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas, al considerar improcedente por falta de legitimidad en la parte activa.

Señaló que el señor Luis Eduardo Tolosa Fagua no cumple con ninguno de los presupuestos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, pues no es abogado titulado y de la tutela no se deduce que el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque otorgara poder para su representación. En ese contexto, no encontró que el señor Tobasura estuviera en imposibilidad física y mental de agenciar sus propios derechos, ni la afirmación de su hijo en ese mismo sentido.

IV. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar las sentencias de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento el dieciocho (18) de febrero de 2008 y en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el tres (3) de abril de 2008.

2. Presentación del caso y problema jurídico.

El señor Luis Eduardo Tolosa Fagua actúa en representación de su padre de 72 años, a quien se le diagnosticó hiperplasia benigna de próstata y el médico tratante le formuló el medicamento Tamsulosima. Por ello solicitó a la EPS-S Caprecom y a la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá el suministro de aquel, el cual no se le autorizó por no incluirse dentro del plan obligatorio de salud subsidiado.

Ahora bien, en primera instancia el juez tuteló los derechos fundamentales al encontrar que se cumplieron con los presupuestos jurisprudenciales para el otorgamiento de procedimientos no POS-S y en segunda instancia se revocó la decisión, puesto que no encontraron del señor Tolosa Fagua legitimidad para actuar en representación de su padre, al no refrendarse dicha actuación y no deducirse del expediente la limitación del afectado de agenciar sus propios derechos.

En esas condiciones la Sala se ocupará de analizar si la actuación del señor Luis Eduardo Tolosa en representación de su padre el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque se ajusta al artículo 10 del Decreto 2591 y a la jurisprudencia de esta corporación, para poder determinar la procedencia de la acción de tutela. Para posteriormente verificar si la EPS-S Caprecom y la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la vida digna del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque al abstenerse de suministrar el medicamento Tamsulosina y el tratamiento de la enfermedad hiperplasia benigna de próstata por no estar ambos procedimientos en el plan obligatorio de salud subsidiado.

Para resolver la controversia, la Sala abordará i) la legitimación para incoar acción de tutela a nombre de persona incapacitada para ejercer su propia defensa, ii) los fundamentos jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el caso de los adultos mayores o de la tercera edad, es en sí mismo un derecho fundamental, iii) el principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud, iv) la protección al derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida para el suministro de tratamientos o medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud subsidiado, y v) la competencia de las secretarías departamentales y municipales de salud dentro del régimen subsidiado.

3. Legitimación para incoar acción de tutela a nombre de una persona incapacitada para ejercer su propia defensa. Reiteración de jurisprudencia.

La agencia oficiosa se define en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 (1) , de la siguiente forma:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

En la Sentencia T-726 de 2007 (2) se reiteró la posición de la Corte respecto al tema y se indicó:

“Con base en la normatividad citada, esta corporación ha señalado el cumplimiento de ciertos requisitos específicos para que prospere la acción de tutela cuando es instaurada mediante agente oficioso: “El juez de tutela, en ejercicio de sus funciones como garante y guardián de los derechos fundamentales y la Constitución, puede declarar procedente la agencia oficiosa en aquellos eventos en los que partiendo de los hechos y circunstancias que definen cada caso, constata que (1) el actor en el proceso de amparo actúa a nombre de otra persona y (2) de la exposición de los hechos resulta evidente que el agenciado se encuentra imposibilitado para interponer la acción por su propia cuenta” (3) .

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde en cada caso al juez de tutela verificar si, del material probatorio, se deduce que el titular del derecho no podía ejercer la defensa de sus derechos por sí mismo.

3.1. Análisis de procedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Eduardo Tolosa Fagua como agente oficioso del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque.

El señor Luis Eduardo Tolosa Fagua en representación de su padre, el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque, interpuso acción de tutela con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna, para que se ordene a la EPS-Caprecom y a la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá el suministro del medicamento Tamsulosina.

Como se mencionó, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala quiénes están legitimados para interponer la acción de tutela. Por ello define que en principio lo debe hacer el directamente afectado o por intermedio de un representante, es decir un abogado titulado con poder especial. De igual forma señala la norma, que podrá hacerlo una persona en nombre de otra cuando el afectado no pueda hacerlo, lo cual se conoce como la agencia oficiosa.

En el presente asunto el señor Luis Eduardo Tolosa Fagua hizo uso de la agencia oficiosa, al interponer la acción de tutela en nombre de su padre. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación señala que en esos eventos el juez de tutela debe: i) determinar si la persona quien inicia la acción expresa actuar en nombre de otra persona y ii) analizar si del caso, resulta evidente una imposibilidad del agenciado de incoar la protección de sus derechos fundamentales.

Sumada a la anterior jurisprudencia, la Corte en la Sentencia T-843 de 2005 (4) consideró legítima la agencia oficiosa que realizó la hija de una señora de 68, en la cual se afirmó lo siguiente:

“La jurisprudencia constitucional (5) ha indicado que la agencia oficiosa requiere que el agente afirme actuar como tal y que demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o debido a un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia (6) . En el presente caso, el accionante afirma que la titular del derecho vive en una vereda retirada del casco urbano, tiene 68 años de edad, no puede valerse por sí sola, dada la incapacidad que le producen sus problemas de osteoporosis, y se le dificulta salir de su casa (fl. 24 del exp.). La Sala estima que ello prueba de manera suficiente que la agenciada se encontraba en imposibilidad de promover su propia defensa. En consecuencia, se ha debido reconocer por parte del ad quem la condición de agente oficioso del accionante, máxime si se trata de la hija de la enferma” (negritas fuera del texto original).

De acuerdo con lo expuesto en lo referente a legitimación para agenciar los derechos fundamentales, la Sala encuentra que el señor Tolosa hijo del señor Tobasura, anunció ser un agente oficioso de su padre, quien tiene 72 años de edad y padece una hiperplasia benigna de próstata. De igual forma alegó en la declaración hecha ante el juez de primera instancia, que su padre se encuentra “muy enfermo y han pasado más de un mes y medio sin tomar el medicamento”.

En esas condiciones, para la Sala la constancia de enfermedad y las afirmaciones hechas por el hijo del señor Tobasura Munpaque son suficientes para determinar la imposibilidad del agenciado de ejercer la defensa, puesto que no fueron desvirtuadas y por tanto resultan ciertas, en aplicación del principio de la buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución y de la presunción de veracidad regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Eduardo Tolosa en representación del señor Tobasura Munpaque resulta procedente pues se cumplieron los presupuestos jurisprudenciales para la interposición de una acción de tutela por medio de agente oficioso.

En esos términos la Sala entrará a estudiar si la EPS-S Caprecom y la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la vida digna del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque al abstenerse de suministrar el medicamento Tamsulosina y el tratamiento de la enfermedad hiperplasia benigna de próstata por no estar ambos procedimientos en el plan obligatorio de salud subsidiado.

4. Reglas jurisprudenciales que definen el derecho a la salud, como un derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

La Corte Constitucional en varias oportunidades, se ha referido a la protección especial que cobija a las personas de la tercera edad en virtud del principio de solidaridad, el cual rige el actual Estado social de derecho. Por ello aquel mandato obliga al Estado y la sociedad a tener un trato razonable y preferencial respecto a ese grupo poblacional, que por la edad, puede no estar en condiciones tanto físicas o psicológicas de asumir ciertas actividades y por tanto no poder desenvolverse de la misma manera como lo harían otro tipo de personas en condiciones distintas. Tan es así dicha situación, que la Constitución Política de Colombia en su artículo 13 prevé que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”.

Al respecto este tribunal constitucional indicó en la Sentencia T-527 de 2006 (7) lo siguiente:

“Sin embargo, este tribunal también ha reconocido que cuando el titular de los derechos a la salud y a la seguridad social es una persona de la tercera edad o un niño, los mencionados derechos adquieren el carácter de fundamentales de manera autónoma (8) . Específicamente, con relación a las personas de la tercera edad, esa consideración encuentra fundamento, por un lado, en el mandato constitucional expreso que obliga al Estado, a la sociedad y a la familia a velar por su protección (C.P., art. 46) (9) , y, por el otro, en el amparo de carácter especial que frente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, establecen los artículos 13 y 47 del Texto Superior” (10) .

En esa misma línea de argumentación la Sentencia T-638 de 2007 (11) indicó:

“Esta corporación ha señalado de manera constante y uniforme en su jurisprudencia que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad tiene carácter fundamental. A este respecto ha indicado la Corte que en los casos de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial protección por parte del Estado —los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P., arts. 13, 46 y 47)—, la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo (12) , sin que surja la necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela.

“En el caso específico de las personas de la tercera edad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que tal carácter de derecho fundamental del derecho a la salud se explica por las características de especial vulnerabilidad de este grupo de la población y por la necesaria articulación que respecto de las personas de tercera edad surge entre dicho derecho y los derechos a la vida y a la dignidad humana”.

Con todo la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008 (13) estableció que el derecho a la salud es derecho fundamental el cual se ejerce de manera autónoma. Al respecto se indicó lo siguiente:

“Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’ (14) . Para la jurisprudencia constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud” (15) .

La Corte también había considerado explícitamente que el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de la tercera edad” (16) .

“Sin embargo, esta variante jurisprudencial deja de ser relevante en punto a la cuestión de la fundamentalidad del derecho a la salud”.

En ese contexto, cuando un adulto mayor haga o no parte de la tercera edad y se encuentre con alguna afección que altere su salud, la cual lo conduzca a solicitar la atención médica necesaria, sea dentro o por fuera del plan obligatorio o subsidiado de salud y esta se niegue, gozará de protección constitucional puesto que su derecho a la salud es fundamental.

5. Principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud.

La Ley 100 de 1993 consagró el principio de integralidad en el literal d) del artículo 2º, en los siguientes términos: “la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley”.

Así mismo, el sistema ha previsto una guía de atención integral, definida por el artículo 4º, numeral 4º del Decreto 1938 de 1994 como: “el conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de estos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo”.

Sumado a lo anterior, según el preámbulo de la Ley 100 de 1993, el sistema se diseñó para asegurar una calidad de vida digna, mediante la cobertura integral, de ahí que este sea uno de los principios que fundamentan el sistema de seguridad social integral. El numeral 3º del artículo 153 de la citada ley también se refiere a la protección integral en los siguientes términos: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. A su vez, el literal c) del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”.

Como puede observarse del contenido claro y expreso de las normas citadas, las personas que se encuentren vinculadas a cualquiera de los dos regímenes ya sea el contributivo o subsidiado, tienen el derecho a que se les garantice un servicio de salud que abarque desde la promoción y prevención de enfermedades como el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que significa que las EPS y EPS-S están obligadas a prestar estos servicios a los afiliados y beneficiarios, en cumplimiento del principio de integralidad (17) .

Este tribunal constitucional ha dicho en varias ocasiones, que el principio de integralidad en el tratamiento médico es una característica del sistema de seguridad social en salud y por tanto debe abarcar todas las áreas del bienestar humano, como lo señala la norma, desde una política de prevención, para evitar las enfermedades, hasta la rehabilitación de las mismas, ya que es posible padecer una enfermedad la cual genere secuelas, siendo necesario además de la atención médica inicial, la implementación de otro tipo de tratamiento, dirigido a lograr una rehabilitación satisfactoria de la condición de salud y en consecuencia la posibilidad de llevar una vida estable en condiciones dignas (18) .

6. La acción de tutela para la obtención de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o del POS-S. Reiteración de jurisprudencia.

En relación con cualquier clase de enfermedad que ponga en peligro el núcleo esencial del derecho a la vida o la vida en condiciones dignas, la Corte reiteradamente ha sostenido que las EPS o EPS-S se encuentran en la obligación de proporcionar a los pacientes, en forma inmediata, el medicamento o tratamiento que el médico tratante formule, aun cuando el mismo no se encuentre dentro del listado oficial.

Para que proceda la protección en cabeza de las EPS-S debe tenerse en cuenta el cumplimiento de los siguientes requisitos (19) :

“i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida en condiciones dignas o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a la EPS o a la EPS-S a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o en el POS-S o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida del paciente;

iii) que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o a la EPS-S a la cual se halle afiliado el demandante;

iv) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud”.

De acuerdo al cumplimiento de los presupuestos enunciados, la Corte Constitucional con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, ha inaplicado aquellas disposiciones que, o bien restringen la entrega de medicamentos, o bien impiden la aplicación de ciertos tratamientos médico quirúrgicos.

7. Competencias de las secretarías departamentales y municipales de salud dentro del régimen subsidiado.

A partir del Acto Legislativo 01 de 2001 artículo 2º que modificó el artículo 356 de la Constitución Política, se varió la distribución de los recursos y las competencias a cargo de la Nación, departamentos y municipios.

En esas condiciones se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las competencias de los departamentos en materia de salud así:

“ART. 43.—Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.

(...).

43.2. De prestación de servicios de salud.

(...).

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.

43.3. De salud pública (...)”.

En cuanto a las competencias de los municipios la misma ley dispone:

“ART. 44.—Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:

(...).

44.2. De aseguramiento de la población al sistema general de seguridad social en salud.

44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin.

44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del régimen subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia.

44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías.

(...).

44.3. De salud pública (...)”.

De acuerdo con las citadas normas, los entes territoriales tienen obligaciones respecto del régimen subsidiado. Los municipios tienen la competencia de identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar así a los beneficiarios, para afiliarlos a una entidad promotora de salud subsidiada (EPS-S). Los departamentos, por su parte, son competentes para financiar con los recursos propios, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental, lo que amplía su marco de cobertura.

Sin embargo, para identificar claramente las competencias respecto a la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales, el artículo 49 de la Ley 715 de 2001, las define dependiendo de la complejidad de la atención a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005:

“De acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la prestación de los servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son responsabilidad del respectivo departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en su artículo 49 parágrafo 3º consagró:

“A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los municipios y corregimientos de los respectivos departamentos (negrillas fuera de texto).

“Conforme a lo anterior, en materia de distribución de recursos para prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59% de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los municipios y corregimientos de los respectivos departamentos.

De acuerdo con el precitado artículo, es de competencia de los municipios cubrir las necesidades médicas correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los departamentos cubrir los servicios de los demás niveles de complejidad (...)” (se resalta).

Para determinar los niveles de complejidad y los servicios y enfermedades cubiertos por cada uno de ellos la Resolución 5261 de 1994, en el artículo 20, estableció:

“Responsabilidades por niveles de complejidad. Para efectos de definir la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles de complejidad se establece:

Nivel I: Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesionales de la salud no especializados.

Nivel II: Médico general y/o profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados.

Nivel III y IV: Médico especialista con la participación del médico general y/o profesional paramédico”.

Igualmente, la misma resolución define:

“ART. 21.—Para efectos de clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se establece la siguiente discriminación como parte del presente manual de actividades, intervenciones y procedimientos, así:

Nivel I: Grupos 01, 02, 03.

Nivel II: Grupos 04, 05, 06, 07, 08.

Nivel III: Grupos 09 y siguientes.

Nivel IV: Se establece de acuerdo al procedimiento practicado en las patologías catastróficas descritas anteriormente”.

Así las cosas, de la legislación mencionada y la jurisprudencia analizada se puede concluir que los departamentos son responsables de los tratamientos que corresponden a los niveles II, III y IV de complejidad, y el nivel I a los municipios (20) .

No obstante, las entidades territoriales serán responsables del 50% del costo de los tratamientos no contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiado, cuando se abstengan de suministrarlo, puesto que de conformidad a la Sentencia C-463 de 2008 (21) se condicionó el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 que señala “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.

Al respecto se indicó:

“Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido normativo que se analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela que ordena la entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del plan obligatorio de salud —POS—, y que como consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones en salud, que se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga.

“Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, esta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos —medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro—, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el plan obligatorio de salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del régimen contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del régimen subsidiado esta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001”.

En esas condiciones toda vez que el juez de tutela condene a una EPS o EPS-S a suministrar tratamientos, medicamentos, exámenes de diagnóstico o cualquier procedimiento médico no contemplado en el plan obligatorio de salud, sin importar que se trate del régimen subsidiado o contributivo, se deberá ordenar el recobro del 50% a la institución responsable, ya sea una entidad territorial (secretarías de salud departamental o municipal), o al Fosyga, pues el faltante corresponderá asumirlo a la entidad promotora de salud.

8. Caso concreto.

Como se indicó, en el caso objeto de revisión el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque se encuentra en el régimen subsidiado, con afiliación vigente desde el año 2004 a la EPS-S Caprecom. Desde hace varios años se le diagnosticó hiperplasia benigna de próstata, en consecuencia el médico tratante especialista en urología y adscrito a la ESE Hospital San Rafael, le formuló Tamsulosina. Al respecto la EPS-Caprecom negó el suministro del medicamento por ser no POS-S, al igual que el tratamiento de la enfermedad por la misma razón. En ese mismo contexto la Secretaría Departamental de Boyacá se abstuvo de otorgar la droga, adujo que le corresponde a la EPS-S, por intermedio del comité técnico científico, quien es el competente para autorizar los procedimientos no incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado.

De ese modo, es importante señalar que cuando los usuarios requieren un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico y las entidades promotoras de salud lo niegan, con fundamento en que no está incluido en el POS-S, es necesario determinar si está vulnerando derechos fundamentales. Tal es el caso del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque a quien se le negó el suministro de un medicamento por ser no POS-S.

Así las cosas se verificará el cumplimiento de los presupuestos para las exclusiones del plan obligatorio de salud subsidiado en el otorgamiento de tratamientos y medicamentos.

i) Que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física.

El señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque padece de hiperplasia benigna de próstata, la cual requiere para su tratamiento el medicamento Tamsulosina. En esos términos la falta de suministro haría que dicha afección no tuviera tratamiento y se ocasionara un deterioro aún más grave en la salud del afectado, lo que vulnera su derecho fundamental a la salud y la vida en condiciones dignas.

Por lo anterior, la Sala no comparte la posición de la EPS-S al decir que ella no es responsable de suministrar los medicamentos que están por fuera del POS-S, cuando la jurisprudencia de esa corporación ha establecido que la entidad de salud es la responsable de adelantar las actuaciones necesarias para la consecución de los tratamientos y medicamentos que no estén dentro del POS-S.

ii) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS-S a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio.

En el expediente existe la orden de un médico tratante especialista en urología, del Hospital San Rafael, en la cual se formula el medicamento Tamsulosina. En ese mismo sentido se evidencia que aquel médico tratante es quien diligenció el formulario de solicitud y justificación de uso de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud ante la EPS-S demandada.

Con base en ese documento, la Sala encuentra que dicha valoración fue elaborada por un médico tratante vinculado a una IPS que pertenece a la red de instituciones prestadoras del servicio de salud de Caprecom EPS, lo que permite valorarlo como suficiente para el cumplimiento del anterior presupuesto jurisprudencial.

iii) Que el medicamento o tratamiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiado o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.

Sobre este punto la Sala considera que se cumple este requisito, puesto que no hay prueba o argumento que demuestre la posibilidad de reemplazar los medicamentos requeridos por otros contemplados en el POS-S y que produzcan la misma efectividad que los recetados.

iv) Que el paciente no puede sufragar el costo del tratamiento o el medicamento requerido.

Respecto a la capacidad económica, es preciso decir que la Ley 1122 de 2007 artículo 14 eliminó el copago y la cuota moderadora para el nivel 1 y nivel 2 del Sisbén y de acuerdo a los documentos aportados por el accionante se comprueba que el señor Tobasura Munpaque está clasificado en el nivel 1. La Sala valora aquella información cierta, para concluir que el peticionario no puede sufragar los costos del medicamento ni del tratamiento de la hiperplasia benigna de próstata.

Así en Sentencia T-301 de 2007 (22) se puntualizó lo siguiente:

“Sin embargo, en aplicación del literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el señor Barrios Téllez, en calidad de afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud, clasificado en el nivel 1 del Sisbén, no se encuentra obligado a copagos ni cuotas moderadoras para acceder a los medicamentos y a la prestación de los servicios médicos que necesita para la atención de su estado de salud. Por tanto, la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, no puede exigir los pagos compartidos para que el señor Barrios acceda a la entrega de medicamentos y a la prestación de la atención médica que requiere.

“En consecuencia, esta Corte revocará la sentencia adoptada el 20 de abril de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, y en su lugar, confirmará la decisión adoptada el 13 de febrero de 2006 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, mediante la cual se concedió el amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna del señor Ángel David Barrios Téllez, pero por las razones expuestas en esta sentencia”.

Así las cosas, sí se cumplen los presupuestos que la Corte Constitucional estableció para obtener el suministro de medicamentos, procedimientos y tratamientos no POS-S. De ese modo la Sala considera que se vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la vida digna del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque al negar el suministro del medicamento Tamsulosina y el tratamiento integral a la enfermedad que padece, pues la Corte Constitucional ha reiterado que en virtud del principio de integralidad, se debe dar desde la atención médica inicial hasta lograr una rehabilitación satisfactoria de la condición de salud.

Por otro lado, queda por identificar a quién le compete asumir el tratamiento de la enfermedad que padece el peticionario y el suministro del medicamento de conformidad a la Ley 715 de 2001.

8.1. Responsabilidad de la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá.

Ahora bien, respecto a la controversia sobre la responsabilidad del tratamiento de la enfermedad hiperplasia benigna de próstata que padece el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque y el suministro del medicamento Tamsulosina, en lo referente a identificar a quién le corresponde suministrarlo en los casos que sean procedimientos contemplados en POS-S o cuando no se incluyan en POS-S, el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 dispone claramente, que corresponde a los departamentos asumir los servicios de salud no cubiertos por el plan obligatorio de salud subsidiado que sean de nivel II, III y IV de complejidad.

Al respecto en la Sentencia T-758 de 2006 (23) se dijo lo siguiente:

“Es así como, la Ley 715 de 2001 no solo dispone las competencias que tienen las entidades territoriales en materia de prestación de servicios de salud de los participantes vinculados, sino que a su vez en su artículo 43-2, indica que corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción y le asigna entre otras las funciones de gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas”.

En concordancia con lo anterior, el Acuerdo 306 de 2005 estableció cuatro niveles de complejidad en el régimen subsidiado: el nivel I, que implica atención básica con el médico general, y los niveles II y III que requieren atención especializada. Por tanto, cuando se habla de procedimientos y medicamentos no cubiertos por el plan básico de salud, entonces deberá el municipio atender los casos de nivel I y el departamento los de nivel II y III respectivamente.

Así, de acuerdo a la orden médica suscrita por un especialista en urología, la solicitud y justificación del uso de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud (24) , lo afirmado por la demandada, el tratamiento de la hiperplasia benigna de próstata tiene un grado de complejidad que no corresponde a los niveles de atención básica, ya que por el alto grado de complejidad de la enfermedad requiere atención especializada. Esto permite deducir que el suministro de los tratamientos, medicamentos, y procedimientos de diagnóstico como exámenes POS-S y no POS-S corresponde a la EPS-S Caprecom, pero que respecto al costo de los no POS-S la EPS-S Caprecom podrá repetir contra la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá.

En estas condiciones y de acuerdo a la situación fáctica del caso, esta Sala encuentra que la EPS-S Caprecom y la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá vulneraron los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social del señor Tobasura, por no suministrar el medicamento Tamsulosina y el tratamiento necesario para la atención de la hiperplasia benigna de próstata, razón por la cual se procederá a tutelar los referidos derechos, previa revocatoria de la sentencia de segunda instancia.

Por lo tanto, se ordenará a la EPS-S demandada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, le otorgue al señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque el medicamento Tamsulosina y el tratamiento integral que le ordenó el médico tratante adscrito a la entidad, para la hiperplasia benigna de próstata que padece, ya esté o no dentro del plan obligatorio de salud subsidiado.

Ciertamente, para garantizar un equilibrio financiero y de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales consagradas en la Ley 715 de 2001 y la Sentencia C-463 de 2008 (25) , la EPS-S Caprecom podrá repetir por el 50% contra la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá, en relación con los medicamentos y tratamientos, formulados por el médico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el plan obligatorio de salud subsidiado.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja del tres (3) de abril de 2008 y confirmar la decisión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento del dieciocho (18) de febrero de 2008, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque.

3. ORDENAR a Caprecom EPS-S que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, suministre el medicamento Tamsulosina al señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque.

4. ORDENAR a Caprecom EPS-S, que dentro del mismo término, suministre tratamiento integral para la hiperplasia benigna de próstata y todos los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos del POS-S y no POS-S ordenados por un médico tratante adscrito a la entidad, y que requiera el señor Pedro Antonio Tobasura Munpaque para tratar la enfermedad que padece.

5. La EPS-S Caprecom de conformidad a la Ley 715 de 2001 y la Sentencia C-463 de 2008 podrá repetir por el 50% de la suma de los dineros invertidos en el cumplimiento de la orden emitida en este fallo, contra la Secretaría de Salud del departamento de Boyacá en relación con los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos, formulados por un médico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el plan obligatorio de salud subsidiado.

6. LÍBRESE por secretaría la comunicación que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Marco Gerardo Monroy CabraNilson Pinilla PinillaHumberto Antonio Sierra Porto, ausente en comisión.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Constitución Política de Colombia, artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Decreto 2591 de 1991 artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

(2) M.P. (E) Catalina Botero Marino.

(3) T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; véase también, como ejemplos de reiteración de esta doctrina en diferentes ocasiones, los fallos T-294 de 2004, T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006, T-514 de 2006, T-273 de 2007, T-299 de 2007 y T-468 de 2007.

(4) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(5) En la Sentencia T-630 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte ordenó a un juez de instancia reconocer como agente oficioso al nieto de una señora de 74 años de edad que no podía hacerse valer por sí sola, dada la incapacidad que le producían sus problemas de visión y que se le dificultaba salir de casa. En este caso, se determinó que el juzgado de conocimiento debió reconocer la condición de agente oficioso del accionante.

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(7) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) En la Sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra expresó: “En este punto, además, no debe perderse de vista que la salud de los niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo 44 superior, disposición que, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse como configurativa de un tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas. De otra parte, también la Corte ha sostenido que la seguridad social —y por consiguiente la salud— como derecho constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta”.

(9) “ART. 46.—El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. // El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”.

(10) “ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. // El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

“ART. 47.—El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

(11) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(12) En efecto, en la Sentencia C-615 de 2002 ya citada, la Corte sostuvo: “En este punto, además, no debe perderse de vista que la salud de los niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo 44 superior, disposición que, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse como configurativa de un tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas. De otra parte, también la Corte ha sostenido que la seguridad social —y por consiguiente la salud— como derecho constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta”.

(13) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(14) Así por ejemplo, en la Sentencia T-845 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se resolvió “(...), tutelar la salud como derecho fundamental autónomo (...)”.

(15) En la Sentencia T-736 de 2004 (M.P. Clara Inés, Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder al servicio de salud que requiere “(...) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento, y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente”. En esta ocasión la Corte consideró especialmente grave la violación del derecho del accionante, por tratarse de una persona de la tercera edad. Previamente, en la Sentencia T-538 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró violatorio del derecho a la salud de una persona cambiar un servicio incluido dentro del plan obligatorio (oxígeno con pipetas) por otro, también incluido dentro del plan (oxígeno con generador), que resulta más oneroso para el paciente.

(16) La Corte Constitucional, siguiendo el artículo 46 de la Constitución, ha considerado el derecho a la salud de las personas de tercera edad es un derecho fundamental, entre otros casos, en las sentencias T-527 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-935 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-441 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-1081 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-073 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(17) Sentencia T-179 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-988 de 2003, y T-568 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(18) Sentencia T-604 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(19) Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-271 de 1995 y T-666 de 1997.

(20) Sentencia T-223, de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y reiterada por la Sentencia T-459 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(21) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(22) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(23) M.P. Humberto Sierra Porto.

(24) Folio 5.

(25) M.P. Jaime Araújo Rentería.

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