Setencia T-871 de septiembre 8 de 2008 

• CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sentencia T-871 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.570.181

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Sala Quinta de Revisión: magistrados, Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla

Accionante: Omar Darío Clavijo Gutiérrez

Accionados: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Tribunal Administrativo de Bucaramanga, Sección Segunda

Fallo objeto de Revisión: Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta

Bogotá, D.C., ocho de septiembre dos mil ocho.

I. Antecedentes

1. La demanda del accionante.

El ciudadano Omar Darío Clavijo Gutiérrez solicitó ante los jueces constitucionales la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por considerar que la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, al decidir negativamente sus pretensiones en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ejército Nacional, incurrió en una de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En efecto, dado que en un asunto semejante al suyo el tribunal accionado sí concedió las pretensiones de la demanda y en su caso la decisión fue negativa, concluye el actor que la providencia de ese tribunal desconoció su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. Además, afirma que el fallo colegiado omitió tomar en consideración una sentencia del Consejo de Estado del 8 de mayo de 2003 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado) (3274-2002), que establece los alcances y límites a la facultad discrecional de retiro del personal de la fuerza pública, al señalar que la valoración de la hoja de vida de un ciudadano justo antes de su retiro, permite establecer la proporcionalidad y razonabilidad de la facultad discrecional mencionada.

Como el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca desconoció a su juicio la protección efectiva de sus derechos fundamentales, solicita que se le ordene al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, reintegrarlo al cargo y grado del que fue retirado, “por cuanto el acto mediante el cual se [lo] desvinculó no fue debidamente motivado; para que se motive en debida forma la causal 5ª (1) del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000” y se reconozcan y paguen las primas, sueldos y demás emolumentos dejados de devengar con su retiro.

El señor Clavijo Gutiérrez, es un ex sargento segundo, que sufrió de un trauma acústico progresivo, cicatrices en la cara, amputación de dos dedos y pérdida de su capacidad laboral de 25.49%, previo a su retiro por razones del servicio. Fue desvinculado del Ejército Nacional en virtud de la facultad discrecional contenida en los artículos 99 y 100, literal a), numeral 8º y el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Contra esa decisión discrecional, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, alegando una desviación de poder y falsa motivación por un retiro arbitrario, que a su juicio, desconoció además sus condiciones de salud.

2. Respuesta del Ejército Nacional.

2.1. La jefatura de desarrollo humano del Ejército Nacional, en respuesta dirigida a las autoridades judiciales (2) , sostuvo que el accionante perteneció al Ejército Nacional y ostentó el grado de sargento segundo, siendo retirado del servicio activo mediante la Resolución 403 de mayo 21 de 2002, conforme a la facultad discrecional establecida en los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000.

Para esa dependencia castrense, el acto administrativo por el cual fue retirado el suboficial, fue proferido “atendiendo todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales otorgadas, dentro de la figura de la facultad discrecional del funcionario nominador. Dicho acto fue expedido adicionalmente, por el funcionario competente dentro del marco legal fijado por la ley, dentro de la presunción de legalidad que se le otorga a todos los actos administrativos y su contenido responde a la finalidad del interés general”.

Por lo tanto, solicita que se desestime la acción de tutela de la referencia, teniendo en cuenta que el accionante acudió a la vía contencioso administrativa donde no prosperaron sus pretensiones, por lo que la legalidad del acto administrativo ya fue verificada por la autoridad competente, y el actor no sustentó perjuicio irremediable alguno que justifique la tutela.

3. Hechos relevantes y medios de prueba.

3.1. El demandante presentó como hechos y medios de prueba para sustentar la acción de tutela, los siguientes:

— El actor laboró en el Ejército Nacional desde el 1º de Marzo de 1992, cuando ingresó como alumno de la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá, hasta el 22 de mayo de 2002 (3) ; fecha en la que fue retirado del servicio activo del Ejército.

— El día 12 de febrero de 1994, durante un combate, el demandante fue herido gravemente (4) . Dice presentar por ese hecho trauma acústico progresivo, cicatrices en la cara, tres proyectiles de bala en el cuerpo que no se le pudieron extraer, y secuelas porque le fueron amputados dos dedos, uno en cada una de sus manos (5) . Al respecto, acompaña con la tutela el acta de la junta médica laboral del 7 de diciembre de 1995, que reza lo siguiente:

“A. Diagnóstico positivo de las lesiones y afecciones: haf en surco nasogeniano, hemitorax izquierdo y mano izquierda, que deja como secuela: (a) cicatriz en cara sin déficit funcional defecto estético. (b) cicatrices hemitorax izquierdo (…) (c) Amputación traumática pulgar izquierdo.

1. Ortopedia: (…) //Diagnóstico: Amputación traumática pulgar izquierdo, dos amputación parcial pulpejo índice derecho. //Pronóstico: Malo para la función global de la mano izquierda.

2. Neumología: (….) //Diagnóstico: heridas múltiples en tejidos blandos sin compromiso pulmonar amputación traumática dedo mano izquierda y falange distal segundo dedo mano derecha. // Estado actual: Asintomático desde el punto de vista pulmonar (...).

IV. Conclusiones:

(…) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísica para el servicio: Se le determina incapacidad relativa y permanente apto.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Le produce una disminución de la capacidad laboral del veinticinco punto setenta y nueve por ciento (25.79%).

D. Imputabilidad del servicio: lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo en acción directa con el enemigo de acuerdo informativo nº 001 (6) ”.

— Una vez recuperado, el ciudadano permaneció varios meses en distintos batallones según afirma, “hasta que con ocasión del avanzado estado de incapacidad, fue trasladado del Arma de Infantería, al Servicio de intendencia en el Hospital Militar” (7) . Su hoja de vida, señala que se desempeñó en el cargo de suboficial registrador y archivero de 1995 a 1996; fue comandante de escuadra de 1996 a 1997; suboficial de instrucción de 1997 a 1998; suboficial de acción cívica y sicológica y de instrucción, entre 1998 a 1999; alumno en el curso de capacitación intermedia y suboficial de instrucción de 1999 al año 2000. Finalmente entre el 2001 y el 2002 fue jefe del área material quirúrgico y curación en el Hospital Militar (8) .

— El demandante afirma que durante todo este tiempo prestó su servicio a la institución militar, con excelencia. Nunca fue sancionado, y resultó ser objeto, por el contrario, de numerosas congratulaciones de sus superiores (9) . En su hoja de vida, en efecto, acredita 18 felicitaciones entre los años 1993 al 2000; ninguna sanción, anotación o suspensión del servicio (10) . En noviembre de 2001, fue candidato a la asignación de medallas “para premiar y estimular al personal que ha sobresalido en las tareas asignadas” (11) en el Hospital Militar. Así mismo, en la última evaluación de desempeño en el año 2000-2001, consta que terminó un curso de escalafonamiento en intendencia con “excelentes resultados”, y un reentrenamiento especial técnico con “excelentes resultados”. En la sustentación del evaluador, dice que su desempeño se califica con “B superior, teniendo en cuenta las felicitaciones por el comando del batallón” (12) .

— El 21 de mayo de 2002, sin explicación alguna, mediante Resolución 000403 fue separado del servicio, en virtud de la facultad discrecional consagrada en los artículos 99 y 100 literal a, numeral 8º y 104 del Decreto-Ley 1790 de 2000, con fundamento en el acta 000265 del 26 de abril de 2002, emitida por el Comité de evaluación del Ejército Nacional (13) y la Resolución 000403 del 21 de mayo de 2002 (14) , proferida por el comandante del Ejército Nacional.

— Demandó entonces ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca esa decisión, pidiendo que se anulara la resolución de retiro, con el propósito de ser reintegrado nuevamente a las fuerzas militares. En los fundamentos de la actuación, el actor alegó lo siguiente: (a) El Gobierno expidió el Decreto 1790 de septiembre de 2000 que faculta a la administración para retirar en forma discrecional personal militar con cualquier tiempo de servicio. Sin embargo, “la discrecionalidad de la administración pública no es absoluta ni ilimitada porque debe realizarse dentro de las condiciones legales, ser adecuada a los fines de las normas que la permiten y proporcional a los hechos que le sirven de causa, tal como lo dispone en artículo 36 del CCA”. (b) Según el ejército, el decreto enunciado “buscaba la depuración en las fuerzas armadas en un esfuerzo por limpiar la imagen de la institución y mejorar la eficiencia de la lucha contra la guerrilla, los paramilitares y el narcotráfico”. Sin embargo en su caso, el retiro se hizo contraviniendo la filosofía del decreto mencionado, porque el actor “no se encontraba inmerso dentro del criterio expuesto, pues en sus más de diez años de servicio, nunca tuvo quejas ni investigaciones disciplinarias [y]… fue objeto de varias felicitaciones por el excelente desempeño, profesionalismo y virtudes militares, dejando notar la consagración en el cumplimiento del deber”. (c) Además, a juicio del ciudadano, el acto acusado no se ajustó a “las directrices trazadas por la Corte Constitucional en Sentencia C-525 de 1995 que declaró la exequibilidad de los artículos 11 y 12 de los decretos 573 y 574, bajo el entendido que la labor de los comités de evaluación, comprende el examen exhaustivo de las hojas de vida de las personas cuya separación es propuesta y la verificación de los informes de inteligencia y contra inteligencia. De todo ello se levanta un acta y en caso de decidirse la remoción, se le notifica al implicado. No se trata de un procedimiento arbitrario sino de una decisión fundamentada en la evaluación efectuada por un comité establecido para el efecto”. (d) Así mismo, al observar el acta elaborada por el comité de evaluación en su caso, considera el actor que “no aparece en ella, el comandante de la unidad operativa a la cual pertenecía dicho suboficial, lo cual trae como consecuencia que dicha acta se encuentre viciada de nulidad por violación de la disposición que la regula”. (e) Finalmente afirma el accionante, que desde febrero de 1994 sufrió heridas de combate. Por la amputación traumática del pulgar izquierdo, ha venido recibiendo tratamiento médico que busca la reconstrucción del mismo, por lo que “tiene pendiente varias cirugías, de manera que su desvinculación se hizo violando claras disposiciones legales, ya que la misma trae como consecuencia, que ya no se le presten los servicios médicos por cuanto se aduce que es retirado y no quedó con asignación de retiro, ni pensión de invalidez”. Por estas razones concluyó que “en la expedición del acto administrativo acusado se incurrió no solo en falsa motivación sino también en una desviación de poder, las que dieron origen a su retiro de la institución”. En tales circunstancias, solicitó que se decretara la nulidad del acto acusado y que se realizaran las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda (15) .

— El Ministerio de Defensa, alegó en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento que, (a) no era necesaria la motivación del acto discrecional, en la medida en que la sentencia del Consejo de Estado del 11 de junio de 1998 (16) , expresó que en tales casos, “por tratarse de una atribución discrecional, no era indispensable que ni en el acto de remoción, ni en la recomendación del Comité de Evaluación se expresaran los motivos de la decisión. La inmotivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en uso de dicha facultad y el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 en que se fundamenta la voluntad de la administración, no lo exige”. (b) En segundo lugar y con relación a la hoja de vida, se dijo que por tratarse de una atribución discrecional, “el acto acusado se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante constituyera un impedimento para que el ente accionado ejerciera sus atribuciones de ley, porque la eficiencia por sí sola no otorga inmovilidad, toda vez que diversas razones de cumplimiento de metas puedan llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables y entre ellos ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción”. Por último, (c) la entidad alegó que debía distinguirse entre acto discrecional y acto sancionatorio, siendo el primero el mero ejercicio de una atribución del nominador y el segundo una sanción que puede llevar a la destitución; por lo que la segunda claramente requiere de un exhaustivo procedimiento que garantice la defensa del implicado (17) .

— El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que conoció de la acción de nulidad y restablecimiento, en decisión del 2 de julio de dos mil cuatro (2004), denegó las pretensiones del señor Omar Darío Clavijo, con fundamento en los siguientes argumentos: (a) El acta del Comité de Evaluación, es un acto previo a la resolución de retiro, en ejercicio de la facultad discrecional del comandante del Ejército. Por ser un acto de trámite, —que apenas contiene una recomendación que puede ser acogida o no por el nominador—, no requiere de notificación, pues hace parte integral del acto definitivo que es la resolución de desvinculación, la cual debe ser notificada personalmente (18) . (b) Para esa Sala, las razones por las cuales se recomienda el retiro del servicio militar activo son las expuestas en el acta, que no son otras que “las necesidades del servicio”. El buen desempeño laboral no confiere entonces por sí solo estabilidad a un empleado y no puede enervar el ejercicio de una facultad discrecional para retirarlo del servicio, porque pueden presentarse circunstancias de conveniencia y oportunidad, etc., que a juicio de la administración, no constituyan plena garantía para la prestación del servicio. (c) Tampoco es un vicio en el acta de evaluación, la no presencia del comandante de la unidad operativa en la reunión, en la medida en que no se especifica de qué persona se trata y el actor ya no formaba parte de una unidad operativa por tratarse de un ayudante en el Hospital Militar. (d) Según la jurisprudencia del Consejo de Estado (19) , el retiro absoluto de militares por razones del servicio se dispone en virtud de la facultad discrecional que la ley le otorga al comandante del ejército. No se requiere por lo tanto, exponer al interesado las razones del retiro y tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso penal o disciplinario. Basta con que se cumplan las formalidades de ley, es decir que se lleve a cabo la recomendación del Comité señalado. (e) Cuando la Corte Constitucional ha revisado la constitucionalidad de las normas que consagran estas facultades discrecionales dentro de las Fuerzas Militares y la Policía, ha dejado claro que la racionalidad de dichas facultades está en la prevalencia del interés general, por lo que alegatos como la violación del derecho al trabajo no son de recibo para la Sala. En consecuencia según el tribunal, el actor no logró demostrar que la entidad demandada al expedir el acto acusado obró por razones ajenas al buen servicio. Si el demandante consideró que la entidad demandada utilizó indebidamente la facultad discrecional, debió demostrarlo con otro tipo de argumentación, lo que no ocurrió en el caso. Por último, el tribunal descartó que los hechos relativos a la falta de prestación de servicios médicos, o el no reconocimiento de una asignación de retiro fueran relevantes en el caso, pues tales reclamaciones, sin el agotamiento de la vía gubernativa, no podían ser enjuiciadas por el tribunal (20) .

— El señor Clavijo Gutiérrez presentó recurso de apelación en contra de esa decisión, afirmando que: (a) de la lectura del acta 000265 de 2002 elaborada por el Comité de Evaluación, se dice que intervinieron 9 miembros, cuando en la realidad sólo la firmaron cinco personas, lo que hace nulo el acto. (b) Sobre la aparente falta de argumentos de justificación alega el apoderado del actor, que el tribunal no decretó una prueba necesaria para el efecto, como era el testimonio del Jefe inmediato del demandante, que era útil para demostrar que su desvinculación no fue por razones del servicio. En tal sentido, solicita que en la alzada se declare la nulidad del proceso, por violación del derecho de defensa o que en su defecto se revoque la sentencia impugnada (21) .

— El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseccion B, en decisión del 24 de septiembre de 2004, denegó el recurso de apelación presentado por el actor en razón a la cuantía. Como en la demanda esta se estimó en la suma de $ 3.348.993 pesos y para la fecha de presentación de la acción estaba vigente el Decreto 597 de 1988 que establecía que los asuntos con cuantía inferior a $ 5’350.000 pesos, debían ser considerados de única instancia, se negó el recurso de apelación y se ordenó enviar el expediente al Consejo de Estado (22) . El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en decisión del 8 de abril de 2005, resolvió con los mismos argumentos, no admitir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la providencia del tribunal; también dejó sin efectos el auto del tribunal que negó el recurso de apelación y decretó la ejecutoriedad de la sentencia del tribunal (23) .

— El ciudadano, por su parte, presentó el 12 de octubre de 2006, acción de tutela en contra de la decisión del tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que resolvió negativamente su acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Considera en su escrito de tutela, que frente a la decisión de retirarlo del ejército por razones discrecionales y sin motivación, el tribunal concluyó que:

“[E]l comandante general de las Fuerzas Militares al dictar la Resolución 000403 de 2002, no solamente desconoció mis servicios a la patria, sino que además, me retiró porque ya no le era útil a la institución en razón a mi estado de salud, es decir se me dio un trato inhumano como un objeto de desecho. No me retiraron por razones del servicio, sino porque ya no servía y por eso me habían trasladado a intendencia en el Hospital Militar. Le pregunto a los respetados magistrados ¿lo correcto no era retirarme mejor por sanidad? O sea, me pusieron a combatir, en donde casi me matan, pero como ya no servía, me echaron (…) sin siquiera darme la oportunidad de pensionarme para continuar con los tratamientos que requiero”.

Señala entonces que con esa decisión discrecional se le violó el debido proceso, en la medida en que su desvinculación no debió hacerse tramitando la causal de retiro discrecional, sino la causal 5ª que corresponde a la “disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”. Por su hoja de vida, sostiene, no era posible justificar su retiro discrecional, pues ella sólo demostraba sus excelentes servicios a la patria. Concluye entonces que “si lo que querían era retirarme, lo legal era que se motivara el retiro en la verdadera causal” (24) .

Considera que con la decisión proferida, el tribunal accionado desconoció sus derechos fundamentales ya que además, desechó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, del 26 de noviembre de 2003, M.P. Ana Beatriz Castiblanco, en un caso igual al suyo, declaró que el acto administrativo en esas condiciones, sí había sido expedido irregularmente (25) , por lo que aduce violación del derecho a la igualdad (26) . Alega además, que no se tuvo en cuenta tampoco que en la jurisprudencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 2003, (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), se fijaron criterios sobre la facultad discrecional del retiro de los miembros de la fuerza Pública, los que en su caso no se tuvieron en cuenta, por lo que solicita protección constitucional por vía de tutela.

3.2. Hechos y medios de prueba que aporta al Ejército Nacional.

El Ejército Nacional, además de sus observaciones sobre la improcedencia de la acción de tutela ya descritas, aportó como medios de prueba los siguientes:

— El acta 000265 del 26 de abril del 2002 del Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, que reza en lo pertinente lo siguiente:

“El comité de evaluación en concordancia con el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, se permite recomendar el retiro, por razones del servicio y en forma discrecional, de los suboficiales que se relacionan a continuación: (...) SS LOG Omar Darío Clavijo Gutiérrez” (con siete firmas).

— Igualmente la Resolución 000403 del 21 de Mayo de 2002, “Por la cual se retira del servicio activo a unos suboficiales del Ejército Nacional”, en su resuelve, precisó lo que sigue:

“ART. 1º—De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y 100 literal a, numeral 8 y 104 del Decreto-Ley 1790 de 2000, con novedad fiscal 22 de mayo de 2002, retirar del servicio activo del Ejército Nacional por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, a los siguientes suboficiales, así:

(...).

Sargento Segundo LOG OMAR DARÍO CLAVIJO GUTIÉRREZ (...) del Hospital Militar Central”.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

4.1. Primera instancia.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en decisión del 9 de noviembre de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, rechazó por improcedente la tutela de la referencia al concluir que dicha acción no procede contra providencias judiciales. En esa decisión, el Consejo de Estado afirmó que:

“5. Nuestra legislación consagra las figuras de la aclaración y del salvamento de voto, las cuales se apoyan en los principios de libertad e imparcialidad del juez y permiten que en el caso del juez plural la decisión se adopte por mayoría y no por unanimidad. Ellas son entonces expresiones de la libertad ideológica y jurídica y no pueden conducir a la vía de hecho de la decisión judicial.

6. La cosa juzgada es una institución fundada no solamente en los conceptos de jurisdicción y competencia sino especialmente en el principio de la seguridad jurídica. Es por ello que tampoco proceden las nuevas ampliaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional para intervenir en la competencia de otras jurisdicciones por “indebidas interpretaciones” jurídicas o probatorias”.

4.2. Apelación.

El ciudadano Omar Darío Clavijo, impugnó la decisión de la referencia alegando la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial para el efecto y solicitando la revocatoria de la sentencia anterior. Además, frente a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales afirmó:

“[D]e la lectura del numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, tampoco se desprende que no proceda la tutela contra providencias judiciales. Lo que allí se dice es que la Corte Constitucional puede revisar decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, que es diferente. Tampoco el artículo 86, pues esa disposición no la prohíbe. Ni dice que es un asunto que podrá ser regulado por la ley. Menos, por un simple decreto. La tutela no envuelve un procedimiento, es una acción constitucional que solo tiene las limitaciones que le impone la misma Constitución.

Ahora bien, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, fueron objeto de estudio por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 1992. No obstante observo con asombro, que no se cita la jurisprudencia íntegramente, toda vez que en la anotada jurisprudencia, se deja abierta la posibilidad de revisión de decisiones judiciales ante actuaciones de hecho, imputables a los funcionarios judiciales cuando por medio de ellas se desconozcan o amenacen derechos fundamentales, en cuyo caso no puede hablarse de atentado a la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. (...)

Ahora cuando no existiendo otro mecanismo diferente acudo por vía de tutela ante el Consejo de Estado para que se revisen actos violatorios de la Constitución, se alega que la tutela es un atentado contra la seguridad jurídica. ¿Cuál Constitución es la que rige a los Colombianos?”.

4.3. Segunda instancia.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia del nueve de febrero de 2007, decidió confirmar la sentencia de tutela de la Sección Cuarta, por considerar que “la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales desapareció del ordenamiento jurídico desde cuando las normas sustanciales (D. 2591/91, arts. 11, 12 y 40) que la establecían se declararon inexequibles mediante la Sentencia C-543 de 1992, sentencia dictada en ejercicio del control jurisdiccional y por lo tanto hizo tránsito a cosa juzgada constitucional conforme a lo previsto en el artículo 243 de la Constitución. (...) Si se aceptara la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se estaría frente a los casos de usurpación de jurisdicción y aun en ocasiones, de desconocimiento de las normas sobre competencia”

5. De las pruebas aportadas en sede constitucional.

La Corte Constitucional, mediante autos del 10 de agosto y 22 de octubre de 2007 (27) , solicitó nuevas pruebas en el proceso, a fin de obtener información del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y establecer (i) las razones que motivaron a esa entidad a trasladar en reiteradas oportunidades al señor Clavijo luego de que sufriera las lesiones en combate y (ii) si el estado de salud en que se encontraba el actor al momento de ser retirado del servicio de manera discrecional, involucraba algún grado de disminución funcional o incapacidad laboral.

— La dirección de sanidad de las Fuerzas Militares, informó que en la sección de medicina laboral, no reposaba información ni registro del accionante, por lo que se dirigiría una solicitud a la directora del Hospital Militar, sobre tales hechos (28) .

— La jefatura de desarrollo humano de la dirección de personal del ejército, ante la inquietud relacionada con los traslados del demandante, respondió que el fundamento para ellos fue el de asegurar la seguridad y desarrollo nacional, en virtud del artículo 217 de la Constitución. En el mismo sentido indicó que con base en ese mismo artículo constitucional, se expidió el Decreto-Ley 1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006 y el Decreto 1428 de 2007 que regulan tales traslados en el caso de oficiales y suboficiales. Lo anterior, debido a que con el propósito de proteger la soberanía nacional y la misión institucional, las Fuerzas Militares contaban con un régimen especial de carrera al que se sometía voluntariamente el personal uniformado (29) .

— El Hospital Militar envío copias de la historia clínica del señor Clavijo. En el 2001, el actor, —que es diestro— , solicitó efectivamente información médica tendiente a establecer si se podía reparar el pulgar izquierdo amputado. Se le propuso la posibilidad de realizarle un alargamiento óseo del pulgar (metacarpiano). En el último informe médico de octubre de 2003, en el que se le hace control de esa cirugía de alargamiento que se le practicó en el 2002, se concluyó que el actor era “asintomático” y que estaba “en buen estado general. El muñón del pulgar izquierdo en adecuadas condiciones. Buena movilización”. En octubre de 2003 en otro chequeo de control, el médico que lo revisó anotó en la hoja de vida que, “se presentará a la clínica de la mano para definir posible culminación de punta del dedo” (30) .

— En acta de la junta médica laboral nº 2021 del 18 de julio de 2002, allegada por el subdirector de la dirección de sanidad del ejército (31) , y de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1796 de Septiembre de 2000, se concluyó frente a una afección de hipoacusia del demandante, lo siguiente:

“IV. Conclusiones:

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones:

1. Trauma acústico que deja como secuela (a) hipoacusia izquierda de 30 decibeles.

(...).

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del (6.67%) del (74.21) restante, ya que tiene JML anterior de nº 2858/95 con DDCL (25.79%). Disminución de la capacidad laboral acumulada del (32.46%).

D. Imputabilidad del servicio.

Lesión 1. Se considera enfermedad profesional Lit B-EP” (32) .

II. Consideraciones y fundamentos.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 02 de mayo de 2007 de la Sala de Selección número 5 de la Corte Constitucional.

2. El problema jurídico.

Esta corporación deberá determinar si el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que resolvió negativamente la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el actor en contra de la decisión discrecional de su retiro de las Fuerzas Militares, pudo haber vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del actor, al desconocer que el acto administrativo atacado fue proferido sin motivación, que el actor no tiene acceso a una pensión y que presenta un porcentaje de disminución de su capacidad laboral. Además, según el demandante, la decisión desconoció su derecho a la igualdad porque el mismo tribunal en otros casos similares al suyo, falló de manera favorable las acciones de nulidad y restablecimiento y desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con los actos discrecionales de retiro, que respaldaban su posición.

Con el fin de resolver la inquietud que se presenta, la Sala revisará los siguientes temas jurídicos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (ii) El régimen especial de carrera de las fuerzas militares y (iii) la jurisprudencia constitucional relacionada con los retiros discrecionales de los funcionarios de la fuerza pública. Analizados estos elementos normativos y jurisprudenciales, entrará la Sala a estudiar el caso concreto propuesto por el demandante.

2.1. La acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos de procedibilidad.

2.1.1. La acción de tutela, es un mecanismo de protección constitucional de naturaleza subsidiaria y excepcional, que sólo procede en situaciones en que no exista otro mecanismo judicial eficaz para salvaguardar un derecho fundamental vulnerado o amenazado, o cuando existiendo ese otro medio de defensa judicial, la persona afectada se encuentra ante un perjuicio irremediable.

2.1.2. En el caso específico del amparo contra providencias judiciales, se recuerda que la seguridad jurídica y la autonomía judicial, —imprescindibles en la consolidación y fortalecimiento de la administración de justicia—, son valores que están soportados en la existencia de actuaciones judiciales legítimas. Cuando las providencias judiciales entran en contradicción con el compromiso constitucional impuesto a todas las autoridades de propender por la realización de los derechos constitucionales fundamentales, pueden ser susceptibles de protección judicial por vía de la acción de tutela. Y el mandato del artículo 86 constitucional consagra expresamente la protección tutelar especial de los derechos fundamentales de las personas ante la vulneración o amenaza “por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, lo que incluye a las autoridades judiciales.

2.1.3. Desde el punto de vista legal, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 cuenta con un reglamento, el Decreto 1382 de 2000, que estableció en sus artículos 1º —numeral segundo— y 4º, las reglas de reparto en el caso de tutelas contra providencias judiciales, al señalar expresamente que para determinar el conocimiento “de las acciones de tutela que se ejerzan contra actuaciones de la propia corporación” —entiéndase Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria— deben seguirse las líneas jurídicas de reparto que allí se determinan. A su vez, el Consejo de Estado, al examinar disposiciones del Decreto 1382/00, avaló la constitucionalidad del reparto de tutelas contra sentencias judiciales (33) en trascendental fallo del 18 de julio de 2002, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. Esta decisión del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo supone necesariamente el reconocimiento de la competencia para tramitar y decidir demandas de tutela interpuestas contra las providencias materia del reparto, emanadas de juzgados, tribunales, de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura.

2.1.4. La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha reconocido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en los términos del artículo 86 de la Carta. Si bien la Sentencia C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 por considerar que esas disposiciones desvirtuaban las reglas de competencia fijadas por la Constitución Política, lo cierto es que la ratio decidendi de esa misma decisión, reconoció la eventual procedencia de la tutela contra actuaciones judiciales, cuando ellas fueran producto de una vía de hecho (34) , es decir, de una actuación judicial ajena al derecho que vulnerase en forma directa derechos fundamentales. Esa providencia, —que implicó únicamente el retiro de normas con fuerza de ley del ordenamiento jurídico en su momento—, no significó, por las razones que se indican, la inexistencia de la tutela contra providencias judiciales. Por el contrario, en dicha sentencia la Corte Constitucional hizo la salvedad expresa de que la tutela contra decisiones judiciales podía ser procedente en casos de “vía de hecho”. Tal precedente y la vigencia indiscutible de los artículos 2º y 86 de la Carta que autorizan la tutela contra cualquier autoridad pública en los términos allí descritos, han permitido a la Corte Constitucional desarrollar una línea jurisprudencial en materia de tutela contra providencias judiciales (35) .

2.1.5. Bajo el concepto de “vía de hecho” judicial en sus orígenes o bajo la denominación actual de “causales de procedibilidad”, se organiza el régimen jurídico de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Así, son concebidas como causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, unas de carácter general orientadas a asegurar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y la seguridad jurídica, y en segundo lugar, aquellas de fondo o específicas relacionadas en concreto con los defectos en los que puede incurrir una providencia judicial determinada. En concreto, los requisitos de procedibilidad general de la tutela contra providencias judiciales: son (1) el agotamiento de los medios de defensa disponibles en el proceso (36) y (2) el respeto al principio de inmediatez en la invocación de la acción constitucional. En el primer caso, como la acción de tutela no puede ser considerada como una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni como un camino excepcional para remediar yerros u omisiones de las partes, o como medio para corregir etapas vencidas en los procesos, es claro que la acción de tutela es eminentemente subsidiaria, ya que en el ámbito de los procesos ordinarios también se concreta la protección y garantía de los derechos de los ciudadanos.

2.1.6. Ahora bien, la inmediatez, como segunda exigencia general de procedibilidad, exige que la tutela se presente en un lapso razonable luego de la última decisión judicial que se acusa, con el propósito de que se garantice la inminencia de la protección constitucional que se invoca y la seguridad jurídica. En efecto, el permitir que entre una reclamación constitucional y la supuesta afectación judicial medie un periodo de tiempo desmedido, desvirtúa no sólo la necesidad de protección judicial inmediata y el perjuicio irremediable que se alega, sino que hace irrazonable y desproporcionado frente a decisiones judiciales ya consolidadas, un control constitucional de la actividad judicial por la vía de tutela (37) . La inmediatez, desde esta perspectiva, resulta ser una exigencia ineludible en la procedencia de la tutela contra providencias judiciales (38) , que busca promover el principio de seguridad en el ordenamiento jurídico.

2.2. El régimen especial de carrera de las Fuerzas Militares.

2.2.1. Según el artículo 125 de la Carta, los empleos en los órganos y entidades del Estado son empleos de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los correspondientes a trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Tal artículo, además, establece que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley. El objetivo de la carrera administrativa no es otro que el de racionalizar el acceso a la Administración mediante una normatividad que regule el mérito en el ingreso, promoción y permanencia en el servicio, pues ello incide decisivamente en el logro de los fines esenciales del Estado (C.P., art. 2) a través de una óptima prestación del servicio a cargo de los servidores públicos y la satisfacción del interés general de los asociados (39) . Además busca un equilibrio entre dos principios de la función pública: el derecho de igualdad de oportunidades que tienen los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (C.P., arts. 13 y 40) y la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la Administración (C.P., art. 209).

2.2.2. La Carta le ha reconocido en tal sentido al legislador, la facultad de regular las condiciones y requisitos que se imponen para el acceso a los cargos públicos. No obstante por regla general, el acceso a ellos es a través de concurso, salvo algunas excepciones. En ese sentido, el legislador puede establecer los criterios y principios que orientan los sistemas de carrera.

2.2.3. Siendo las Fuerzas Militares parte de la fuerza pública, junto con Policía Nacional, y orientada finalísticamente hacia la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la integridad y el orden constitucional, el artículo 218 de la Carta dispone que también corresponde al legislador determinar lo relativo al sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares y de la Policía, a los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y al régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que les es propio. De esta forma, una de las carreras especiales señaladas expresamente por la Constitución (40) , es la de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218) (41) . En el caso de las primeras, el régimen especial de carrera se encuentra regulado tanto por el legislador ordinario como extraordinario, mediante el Decreto-Ley 1790 de 2000 (42) —compilado en el Decreto 1428 de 2007 (43) —, la Ley 1104 de 2006 (44) y la Ley 1033 de 2006 respecto de la carrera especial del personal no uniformado.

2.3. El retiro discrecional de funcionarios públicos y la jurisprudencia constitucional.

2.3.1. El inciso tercero del artículo 125 de la Carta establece que el retiro de la carrera administrativa, en general, se puede producir por tres causas diferentes: (i) por evaluación del desempeño, cuando hay calificación insatisfactoria; (ii) por desvinculación o retiro impuesto como sanción, cuando se viola el régimen disciplinario; y (iii) por otras razones previstas en la Constitución o la ley. En ese orden de ideas, esta Corporación ha reconocido que el legislador cuenta con una potestad de configuración amplia para regular las formas de retiro de una carrera expresamente establecida, sin que en esa potestad puedan ser desconocidos los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, o los derechos fundamentales de los asociados (45) .

2.3.2. En lo que respecta a las causales discrecionales de retiro de funcionarios de carrera, esta corporación ha reconocido que es constitucionalmente viable el retiro discrecional de tales servidores en el caso del ejército, la Policía o en carreras específicas ligadas con la seguridad del Estado, debido a la naturaleza particular de sus funciones constitucionales. En tales situaciones se ha considerado compatible con la Carta cierta flexibilidad en la carrera propuesta, sin que se considere afectada por ello la estabilidad laboral, dado que las conductas de los miembros de estas instituciones pueden afectar la esencia misma de sus entidades o el orden constitucional o legal vigente, por lo que los procedimientos preventivos y expeditos, como el retiro discrecional, pueden ser conducentes para asegurar los fines constitucionales que deben cumplir tales instituciones (46) .

2.3.3. En la Sentencia C-368 de 1999 (47) , por ejemplo, la Corte consideró ajustado a la Carta permitir el retiro discrecional de funcionarios no uniformados del Ministerio de Defensa con base en un informe reservado de inteligencia, cuando se tratara de funcionarios de carrera cuyas labores pudieran afectar de manera directa la seguridad ciudadana o del Estado, teniendo en cuenta que:

“[La] jurisprudencia de la Corte en relación con los servidores públicos que desarrollan labores relacionadas directamente con la seguridad del Estado o la seguridad ciudadana se orienta a avalar una flexibilización del régimen de carrera de estos funcionarios. La mencionada flexibilización se ha justificado con tres argumentos, a saber: la autorización constitucional para establecer regímenes especiales de carrera para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); la facultad del Congreso para establecer normas especiales para el retiro de funcionarios inscritos en la carrera administrativa (C.P., art. 125, inc. 2º); y la obligación del Estado de proteger el interés general, representado en estos casos en la seguridad ciudadana y en la misma seguridad del Estado” (énfasis fuera del original).

2.3.4. Ahora bien, la flexibilidad de la que se habla no puede implicar tampoco arbitrariedad o desconocimiento de los principios constitucionales. Sobre este particular aspecto ha señalado la Corte que la discrecionalidad es simplemente una facultad más amplia que la ley concede a una autoridad en particular para que en situaciones definidas en la ley pueda hacer una estimación específica de las circunstancias para la toma de una decisión, atendiendo la situación singular del caso concreto (48) . Sobre esa base, ha afirmado la Corte que es la ley:

“[La] que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la fuerza pública a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto a miembros determinados; y iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida esa facultad discrecional” (49) .

En consecuencia ha considerado la jurisprudencia constitucional que las facultades discrecionales establecidas por el legislador para el retiro de funcionarios no pueden estimarse por sí mismas arbitrarias, ya que están justificadas en las razones del servicio establecidas en la ley. Se basan en los principios de razonabilidad y de seguridad del Estado y no se trata de una discrecionalidad absoluta ajena a la Carta, pues se exige una evaluación objetiva por parte de las autoridades competentes de la situación. Por lo que no se trata de “meras convicciones subjetivas para proceder al retiro del empleado” (50) .

2.3.5. La jurisprudencia de esta corporación, no obstante, ha señalado algunos parámetros particulares para asegurar que la función discrecional que se describe, no resulte ajena a la Carta. Así, ha sostenido que el retiro discrecional de un funcionario debe fundarse en razones del servicio objetivas, como lo exige el marco constitucional. Tales decisiones deben entonces tener un sustento probatorio razonable que soporte la decisión discrecional. De ahí que desvincular a un funcionario bajo argumentos eminentemente subjetivos, resulta ajeno a la protección de los derechos constitucionales de los asociados. En ese orden de ideas, justificaciones fundadas en criterios discriminatorios como el origen social, político, familiar, creencias religiosas, factores raciales, opciones sexuales, o cualquier otra objeción basada en prohibiciones constitucionales, desconocen los criterios de objetividad que se exigen para la desvinculación de un funcionario (51) .

En consecuencia, la recomendación que llegue a formularse por parte de las juntas o comités para proponer un retiro, debe estar precedida de un análisis y discusión objetivos, donde se tomen en consideración las razones que se invocan, las pruebas que se allegan y la existencia o no de razones eximentes de responsabilidad. Como todo procedimiento administrativo, la decisión discrecional de desvinculación debe ser entonces adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (C.C.A., art. 36) (52) . Por lo que en caso de que se desconozcan tales fines y propósitos, el administrado puede interponer contra la decisión irregular, las acciones judiciales necesarias para garantizar su derecho de defensa.

Ahora bien, a su vez, desde tal perspectiva, la Corte ha declarado en general exequibles las disposiciones legales que autorizan retirar discrecionalmente del servicio a ciertos funcionarios con fundamento en informes reservados o en decisiones de juntas o comités de evaluación (53) , condicionando en la mayoría de los casos la decisión, a que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario afectado (54) .

2.3.6. En el caso particular del retiro discrecional de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre ello.

La Sentencia C-525 de 1995 (55) que declaró la exequibilidad de dos disposiciones que permitían el retiro discrecional de oficiales y suboficiales de la Policía cuando así lo recomendara el comité de evaluación de oficiales superiores o el comité de evaluación de oficiales subalternos (56) , concluyó que: (a) la discrecionalidad del gobierno y de las autoridades castrenses “está justificada en las razones del servicio” y requiere para ello del aval previo del comité de evaluación correspondiente. A su vez, se dijo que (b) los comités examinan la hoja de vida de la persona; verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia y proceden a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levantaba un acta, y en caso de decidirse la remoción, se le notifica al implicado. Por ende, “no se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (D. 041/94, arts. 50 y 52) y motivado en las razones del servicio”. (c) En cuanto a la presunta violación del debido proceso evaluada por ese hecho en esa oportunidad, se dijo que las normas sobre retiro discrecional no tenían un carácter sancionador. Por lo que, “el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado” (57) .

En la Sentencia C-564 de 1998 (58) , esta corporación sostuvo que (a) los retiros discrecionales de oficiales o suboficiales de la Policía Nacional por parte de estos comités, no violaban normas fundamentales, como quiera que la discrecionalidad no se podía asimilar a la arbitrariedad, ya que tales comités, en el ejercicio de sus funciones, no producen actos de desvinculación del servicio sino que cumplen solamente sus deberes de evaluación respetando precisas normas relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la administración. (b) Así mismo, se dijo en esta decisión, que los comités de evaluación de suboficiales debían cumplir estrictamente sus deberes, “señalando en el acta de sus recomendaciones los motivos del retiro, y ajustándolas al debido proceso administrativo. Vale decir que ellas deben constar por escrito y ser notificadas a los interesados para que ejerzan la defensa de sus derechos”, consideración que permitió la exequibilidad condicionada de la norma acusada (59) .

Finalmente en la Sentencia C-368 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) (60) se declaró la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, bajo el entendido que dicha disposición solamente puede ser aplicada en relación con los funcionarios no uniformados de carrera de las instituciones a las que se refiere la norma, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.

2.3.7. Así las cosas, siguiendo los antecedentes jurisprudenciales señalados, el Decreto 1790 de 2000 que contiene las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 104 establece que:

“Por razones el servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el segundo comandante de fuerza, el inspector general, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el comandante de la unidad operativa a la que pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este decreto”.

El artículo 99 del mismo decreto, consagra a su vez y en forma general, el procedimiento de retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en cuanto al requerimiento de un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares para el caso de los oficiales, y de la decisión de retiro mediante acto administrativo (61) .

Sobre el particular la Corte Constitucional en la Sentencia T-176 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), resolvió precisamente una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 descrito, en la que se determinó la exequibilidad de la norma sin condicionamiento alguno. En efecto el artículo se demandó en su momento, porque a juicio del ciudadano acusador, el precepto vulneraba los artículos 1º, 13, 25, 29, 53, 217 y 218 de la Constitución, al lesionar la estabilidad laboral, el derecho al trabajo y el derecho de defensa de los desvinculados. Se alegó además que el retiro discrecional avalaba la arbitrariedad, al facultar a la autoridad castrense para que de manera discrecional y sin motivación alguna, se recomendara el retiro de oficiales y suboficiales. Se alegaba por lo tanto, que como la norma no exigía la motivación del acto, ese hecho sería contrario a los artículos 29 y 53 de la Constitución.

Dijo la Corte en esa sentencia, a) que la facultad discrecional establecida en dicho artículo, encuentra una justificación constitucional en la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la fuerza pública, que en un momento determinado y por causales objetivas, pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general. b) No obstante, también se precisó que las razones de la Junta debían obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetos básicamente a los consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución, que son las razones del servicio que se tienen que preservar y aplicar (62) c) El retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, debe estar sustentado entonces, en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, la recomendación que formule la junta asesora del Ministerio, “debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario”. d) La atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la fuerza pública, no obedece entonces a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes. Por el contrario, “ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder” (63) . e) Además, las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción, sino que se origina en un acto discrecional justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad, porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Por último, según dicha sentencia, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la fuerza pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal” (64) .

2.3.8. En conclusión, revisadas las normas pertinentes sobre el retiro discrecional en las fuerzas militares y su interpretación constitucional, entra ahora la Sala al análisis del caso de la referencia.

3. El caso concreto.

3.1. Alegaciones del accionante.

3.1.1. A juicio del demandante, el ejército profirió el acto administrativo de su retiro de la fuerza pública, utilizando una causal de transparencia y mejoramiento del servicio que no podía justificar válidamente su retiro, ya que su hoja de vida y sus antecedentes daban cuenta de que se trataba de un gran funcionario, dadas sus excelentes evaluaciones previas. Esa situación, aunada a la violación de su derecho al debido proceso por tratarse de una decisión discrecional proferida por las autoridades castrenses sin motivación alguna y además al tratarse de una persona con serias secuelas en su salud, implicaba para el ciudadano que el acto administrativo proferido por el ejército estaba viciado de falsa motivación y desviación de poder. Por tales razones solicitó su nulidad.

En el proceso de tutela, el actor argumentó contra el tribunal, que la falta de motivación de la decisión discrecional sí violó su derecho al debido proceso, de acuerdo con lo prescrito por la Sentencia de constitucionalidad C-565 de 1995, garantía que desconoció el tribunal. Así mismo, el ejército lo desvinculó del servicio activo por una causal equivocada, que en su caso debía ser en estricta legalidad la 5º del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, que hace referencia a la pérdida de la capacidad psicofísica.

A su vez, la decisión del 2 de julio de 2004 del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, desconoció su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, al no respetar un precedente horizontal proferido por ese mismo tribunal en un caso igual al suyo que sí fue decidido favorablemente. Igualmente, según el actor, el tribunal desconoció también el precedente vertical proferido por el Consejo de Estado sobre los alcances de la facultad discrecional de retiro del personal de la fuerza pública.

Estas razones lo llevan a solicitar por vía de tutela, la nulidad del acto y su reintegro en el Ejército Nacional. Por lo tanto, los cargos concretos propuestos por el actor en contra la providencia del tribunal pueden sintetizarse en dos: (i) defecto sustantivo por grave error en la interpretación de la norma por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, esto es, las sentencias de constitucionalidad que según el actor hacen alusión al deber de motivar los actos discrecionales de retiro, y (ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial horizontal y vertical.

3.1.2. Alega también la violación del derecho a la igualdad, por el aparente desconocimiento o falta de análisis por parte del Tribunal Superior de Cundinamarca de un precedente jurisprudencial pertinente según el actor, —el del señor Omar Euclides García Arenas (Exp. 2001-0127) en sentencia del 26 de noviembre de 2003 de esa misma Corporación— (65) , en un caso relacionado igualmente con el retiro discrecional de un ciudadano en servicio activo por voluntad del comandante del Ejército Nacional (66) . En el mismo sentido, según el demandante se produjo un desconocimiento por parte del Tribunal, del precedente vertical establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de mayo de 2003 Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, que fijó una serie de criterios en relación con la facultad discrecional de retiro del personal de la fuerza pública y la hoja de vida del funcionario como elemento para constatar la razonabilidad del retiro.

3.1.3. En cuanto al cargo por defecto sustantivo por grave error en la interpretación de la norma por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, ha dicho la jurisprudencia que corresponde al juez constitucional verificar si el juez incurrió ciertamente en una interpretación arbitraria que comprometa al ordenamiento jurídico; porque si el margen de interpretación del juez es razonable y se ajusta a los principios constitucionales y a la ratio decidendi de las sentencias erga omnes, no es posible en sede de tutela imponer una interpretación ajustada. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-1001 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) reconoció que “en materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos y circunscritos a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico no es suficiente para invalidar a priori una actuación”. Por lo tanto, aunque el juez cuenta con un margen de apreciación dentro del cual puede interpretar las normas aplicables a un caso, ello no quiere decir que cuente con posibilidades de interpretación ilimitadas o arbitrarias.

El límite sería desde el punto de vista semántico, el relacionado con los posibles, “usos razonables que se le puede dar a los conceptos contemplados en la norma,” (67) y desde el punto de vista jurisprudencial, “los límites a los posibles usos que se le den al concepto dentro de la propia jurisprudencia” (68) o en la jurisprudencia constitucional, de tratarse de una norma estudiada con efectos erga omnes. Con todo, y en alusión al caso de la referencia, lo cierto es que la acción de tutela contra providencias judiciales no ha sido concebida como una instancia más dentro de los procesos ordinarios, ni como un medio para resolver las dificultades o deficiencias de las partes dentro de tales procesos, sino como un mecanismo de defensa frente a la acción u omisión de las autoridades judiciales por las causales indicadas.

3.2. Inmediatez del ejercicio de la acción de tutela.

3.2.1. Ahora bien, en cuanto a las causales genéricas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, se tiene que el actor agotó todos los recursos disponibles en la vía ordinaria frente a la situación que se pone en conocimiento, y claramente no hay otro medio de defensa judicial disponible para la protección de su derecho a la igualdad.

3.2.2. Respecto de la inmediatez de la acción, dado que el auto del Consejo de Estado que denegó el recurso de apelación de la providencia judicial atacada se profirió el 8 de abril de 2005 (69) y el actor presentó la tutela en contra de él y de la sentencia del tribunal el 23 de octubre de 2006 (70) , lo cierto es que para la fecha en que se acudió a este mecanismo preeminente de defensa judicial, ya había pasado más de un año y seis meses desde la expedición de la providencia del Consejo de Estado que terminó el proceso ordinario.

En ese sentido, ya para la fecha de presentación de la tutela se había sobrepasado con creces, el término de razonabilidad generalmente adoptado por la jurisprudencia constitucional para el efecto, pues sin justificación alguna el actor dejó pasar más de año y medio para presentar la acción constitucional. En esta oportunidad, el demandante tampoco presentó alguna razón que explique la demora o que desvirtúe su responsabilidad en la ausencia de actuación oportuna que permita la procedencia de la tutela.

3.2.2. Como se dijo previamente, la acción de tutela es en principio una vía de defensa subsidiaria frente a los mecanismos ordinarios de protección y dado que la seguridad del sistema jurídico puede verse perturbada con la revisión de fallos judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada y han consolidado situaciones jurídicas, la inmediatez resulta ser claramente una garantía de la razonabilidad de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias. El paso del tiempo, desvirtúa la necesidad de la protección inmediata constitucional, por lo que en esta oportunidad se confirmará el fallo del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas en esta providencia.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada mediante auto del 10 de agosto de 2007.

2. REVOCAR la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, del 9 de febrero de 2007 en el caso de la referencia, y en su defecto NEGAR la acción de tutela, por las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.

3. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Marco Gerardo Monroy Cabra—Nilson Pinilla Pinilla, con aclaración de voto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) La causal quinta señala como razón del retiro “la disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”.

(2) Folios 81 a 88, cuaderno 2.

(3) Afirmación de la tutela. Folio 166, cuaderno 2.

(4) Afirmación de tutela e informe administrativo del batallón de infantería 17. Folio 45, cuaderno 2.

(5) Afirmación de la tutela. Folio 166, cuaderno 2.

(6) Acta de junta médica. Folio 42 a 44 cuaderno 2.

(7) Afirmación de la tutela. Folio 166, cuaderno 2.

(8) Copia de sus evaluaciones laborales. Folios 13 a 41, cuaderno 2.

(9) Afirmación de la tutela. Folio 166, cuaderno 1.

(10) Hoja de Vida. Folios 8 a 11, cuaderno 2.

(11) Carta de solicitud de medallas del Hospital Militar Central. Folios 12 y 13, cuaderno 2.

(12) Evaluación de oficiales y suboficiales. De agosto de 2000 a julio del 2001. Folio 40, cuaderno 2.

(13) Folio 188, cuaderno 2. Acreditada por ambas partes.

(14) Folio 191, cuaderno 2. Acreditada por ambas partes.

(15) Demanda de nulidad y restablecimiento de derecho. Folios 48 a 54, cuaderno 2.

(16) Expediente 17.506. Actor: Jorge Enrique Palencia Quintero, el Consejero Javier Bueno.

(17) Contestación de la demanda contencioso administrativa. Folios 81 a 89, cuaderno 2.

(18) Como sustento de esta interpretación, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del doce (12) de diciembre de 2002, M.P. José María Lemus Bustamante, que señala lo siguiente: “La Sala aclara que aunque la Corte Constitucional ha establecido que el Comité Evaluador le corresponde el examen de los cargos que inducen a la separación del servicio de un funcionario, así como de la hoja de vida del implicado y que en caso de decidirse la remoción se le debe notificar, dicha notificación es obviamente predicable del acto que decide la desvinculación del funcionario y no la recomendación del retiro”.

(19) Para sustentar esa consideración se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente 1622-00 del 14 de septiembre de 2000. Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado.

(20) Copia del Fallo enunciado. Folios 91 a 99, cuaderno 2.

(21) Recurso de Apelación. Folios 113 a 117 cuaderno 2.

(22) Folios 118 a 119 cuaderno 2.

(23) Folios 124 a 127, cuaderno 2.

(24) Afirmación escrito de tutela. Folio 1, cuaderno 1.

(25) Copia del fallo mencionado, actor: Omar Euclides García Arenas, distinguido como 2001-0127. Folio 129 a 164, cuaderno 2.

(26) Afirmación escrito de tutela. Folio 169, cuaderno 2.

(27) El proceso de la referencia le fue asignado originalmente para su sustanciación, al magistrado Dr. Álvaro Tafur Galvis, Magistrado de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, el 14 de mayo de 2007. La Dra. Catalina Botero Marino, reemplazó temporalmente al magistrado Tafur Galvis y durante ese periodo se pidieron pruebas y se suspendieron los términos procesales. El asunto finalmente le fue asignado al magistrado González Cuervo. En enero de 2008, la Sala Plena de esta Corporación modificó el orden de las Salas de Revisión, de acuerdo a un orden alfabético. Por esta razón la decisión del caso correspondió a la Sala Quinta de Revisión, integrada por los magistrados Monroy Cabra, Pinilla Pinilla y González Cuervo.

(28) Folios 18 y 19 cuaderno 1.

(29) Folios 20 a 23, cuaderno 2.

(30) Folios 34 a 74, cuaderno 2.

(31) Folios 34 a 110, cuaderno 2.

(32) En materia de indemnizaciones por pérdida de capacidad laboral, el Decreto 1796 de 2000 “por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública”, señala en el artículo 8º que dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad del retiro, debe practicarse el examen de capacidad psicofísica para retiro. Ese examen se hace por junta médica que puede precisar una disminución en la capacidad laboral de una persona. El artículo 37 de ese mismo decreto, consagra el derecho a obtener el pago de una indemnización para el personal que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral por razón del servicio. A su vez, el artículo 47 de ese decreto, establece que la prestación que se indica, tiene caducidad de un año. También esa norma estipulan que la pensión por invalidez, sólo se les concede a quienes tengan una disminución en su capacidad laboral de más del 75%. En el Decreto 94 de 1989, se establecen los factores necesarios para liquidar las indemnizaciones correspondientes.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Actor: Franky Urrego Ortiz y Otros. Demandado: Gobierno Nacional. Dijo esa sentencia en lo pertinente lo siguiente: “Como queda dicho, el numeral 2º del artículo 1º dispone que las acciones de tutela contra un funcionario o corporación judicial serán repartidas al respectivo superior. Idéntica previsión contiene el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 1991. Según el artículo 86 de la Constitución, la solicitud de tutela procede frente a una “acción u omisión” de cualquier autoridad, incluidas las de la rama judicial, y aun sus órganos supremos. La censura contra la disposición que confía a dichos órganos superiores la decisión de las acciones de tutela contra sus propias acciones u omisiones, contiene en sí misma una contradicción insuperable, que conduce en cualquier caso a resultados contrarios a la Constitución Política. En efecto: si la competencia no se le asignase a autoridad alguna, tales acciones u omisiones quedarían sustraídas a la acción de tutela, lo que sería contrario al artículo 86; y si se le confiase a una autoridad distinta, se violaría el artículo 228, como también el artículo 50 de la ley estatutaria, que proclama el funcionamiento autónomo de las diversas jurisdicciones. Así, pues, resultaba necesario reglamentar lo concerniente a la competencia para las acciones de tutela (…) Repárese, por ejemplo, en que la ley reserva a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado la competencia para los recursos de revisión contra sus propias sentencias, (…) lo que descarta de por sí el cargo por violación del debido proceso por la supuesta actuación de un “juez y parte” y antes bien racionaliza el funcionamiento de la Administración de Justicia” (énfasis fuera del original).

(34) Dijo la Sentencia C-543 de 1992 al respecto, que: “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia” (énfasis fuera original).

(35) Ver las Sentencias C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) que declaró exequible de manera condicionada el artículo 66 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y C-384 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) en la que la Corte condicionó la exequibilidad de las normas acusadas, a que se admitiera la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Ver además, la Sentencia T-158 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo); T-173 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández; T- 231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-1185 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda y T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

(36) Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.

(37) Sentencia T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(38) Sentencia T-086 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(39) Sentencia C-349 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde la Corte precisa las finalidades de la carrera administrativa.

(40) También existen regímenes especiales de origen legal, que pueden ser avalados constitucionalmente siempre y cuando respeten el principio general, esto es, que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta. De acuerdo con el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, son sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón de la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen, contienen regulaciones particulares para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran establecidas en leyes diferentes a las que reglamentan la función pública. Es el caso del DAS, el INPEC, la DIAN, Colciencias, las superintendencias, el departamento administrativo de la Presidencia de la República y la Aeronáutica Civil, entre otras.

(41) Entre las carreras especiales establecidas por la Carta también se encuentran la de la Fiscalía General de la Nación (artículo 253); la rama judicial del poder público (art. 256, num. 1º); la Contraloría General de la República (art. 268, num. 10), y la Procuraduría General de la Nación (artículo 279), así como la carrera de la universidades del Estado (art. 69). Ver la Sentencia C-746 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(42) Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del persona de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

(43) Por el cual se compilan las normas del Decreto-Ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” y se regula el régimen especial de la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

(44) Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares.

(45) Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002.M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas; C-064 y C-1037 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-328 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(46) En la Sentencia C-565 de 1995 se dijo sobre el particular lo siguiente: “Las medidas adoptadas a través del artículo 12 del Decreto 573 de 1995 acusado tienen por finalidad —ello es claro— facilitar la urgente y necesaria depuración al interior de la Policía Nacional, muchos de cuyos efectivos han venido incurriendo en los últimos tiempos —como es bien conocido de la ciudadanía, que lo ha padecido— en una serie de graves anomalías que van desde la ostensible ineficiencia en el cumplimiento de elementales deberes de protección al ciudadano, hasta la comisión de graves delitos de diversa índole. (...) La más lógica y obvia de estas medidas es la que faculte a la institución para disponer con la mayor celeridad el retiro de aquellos de sus miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes haya graves indicios. (...) Sucede que en muchos casos resulta imposible, o por lo menos muy difícil, para la institución allegar todas las pruebas que permitan deducir la culpabilidad del oficial, suboficial o agente acusado o sospechoso. Y en tal caso, de todas formas la apertura y realización del proceso penal implica que durante un lapso prolongado el individuo tendría que permanecer dentro de la institución con el consecuente daño para esta y para la sociedad”.

(47) La Corte declaró exequible en esta sentencia, el literal j), del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, sobre el personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,

(48) Sentencia T-179 de 2006. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(49) Ibídem.

(50) Sentencia C-048 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara

(51) Sentencia C-1173 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(52) El retiro discrecional de la carrera de ciertos funcionarios con base en información reservada ha sido declarado constitucional en el caso de sistemas específicos de carrera. En el caso del INPEC la Corte aceptó que el director del INPEC retirara del servicio a ciertos funcionarios de carrera en cualquier tiempo, cuando la junta penitenciaria considerara que era inconveniente permitir que el funcionario continuara vinculado a la carrera ya fuera por razones de bajo rendimiento, o por razones relacionadas con el proceso de depuración y moralización que adelantaba el INPEC, pero en la resolutiva se condicionó esa exequibilidad a que se garantice el derecho de defensa del empleado, de acuerdo con la Sentencia C-108 de 1995, dado que las normas examinadas en esa oportunidad no preveían que el funcionario afectado pudiera conocer las razones de conveniencia, o tuviera la oportunidad de controvertirlas, la Corte condicionó el ejercicio de dicha facultad a que se garantizara al funcionario afectado la oportunidad de conocer las razones de inconveniencia invocadas y controvertirlas ante la Junta.

(53) Ver las Sentencias C-108 de 1995 y C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-048 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-112 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-368 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-942 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(54) Ver la Sentencia C-1173 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En ella se recuerdan las providencias: C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994 a que se garantizara el debido proceso al funcionario afectado); C-368 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, S.V. parcial de Eduardo Cifuentes Muñoz (condicionó la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, a que la flexibilización de la carrera fuera aplicable “a funcionarios no uniformados de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional —distintos a los empleados en sus entidades descentralizadas—, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.”); C-725 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo (declaró inexequibles los numerales 1º y 2º del artículo 26 de la Ley 443 de 1998); C-872 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández (declaró la expresión “las sesiones decisorias de la junta clasificadora tienen carácter reservado” del artículo 42 del decreto 1799 de 2000 e inexequibles las expresiones “y las decisiones tomadas” y “así como los documentos en que ellas consten” del mismo artículo) y C-942 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra (condicionó la exequibilidad del parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998, “en la medida en que se le informen al interesado las razones y los motivos de la exclusión de la lista de elegibles. El carácter reservado se impone para terceros, pero no para el propio elegible”). En sede de tutela la Corte también ha señalado que viola el debido proceso y el derecho de defensa cuando en el proceso de selección priman factores subjetivos u ocultos. En el caso de la Policía Nacional, la Corte ha estimado constitucional, los retiros discrecionales de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en relación con las funciones de los comités de evaluación, al considerar que son discrecionales pero no arbitrarias tales actuaciones, teniendo en cuenta que estos comités deben cumplir sus deberes de evaluación respetando las normas relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la administración. En la Sentencia C-564 de 1998, en efecto, se declararon exequibles las funciones del Comité de Evaluación de Suboficiales de la Policía Nacional para proponer retiros por incapacidad profesional, por conducta deficiente, o de los cabos segundos en periodo de prueba según el artículo 55 del Decreto 041 de 1994, bajo el entendido que las actuaciones de dicho Comité “debían constar en actas donde aparecieran los motivos del retiro que se recomienda, dentro de las reglas del debido proceso administrativo”.

(55) Sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esa oportunidad las normas examinadas eran el artículo 12 del Decreto 575 de 1995, y el artículo 11 del Decreto 574 de 1995. “Artículo 12. Retiro por voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la dirección general, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994.” Decreto 574 de 1995, “Artículo 11. Retiro por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la dirección general de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del comité de evaluación de oficiales subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994”.

(56) La Corte resolvió en esta oportunidad “Declarar EXEQUIBLES el artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, y el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional”.”

(57) En la Sentencia C-193 de 1996 que examinó la constitucionalidad de los artículos 6º y 7º de los decretos-leyes 573 y 574 de 1995, se reiteraron los argumentos anteriores, ya que se cuestionaba la discrecionalidad del retiro por razones del servicio de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía. Lo mismo aconteció en la Sentencia C-072 de 1996.

(58) Con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, la Corte analizó la demanda presentada contra el numeral 2º del artículo 55 del Decreto 041 de 1994, y las expresiones “Emitir concepto sobre la continuidad en la institución de los suboficiales en el grado de cabo segundo que se encuentren en periodo de prueba” y “Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los Suboficiales sometidos a observación o evaluación eventual por conducta deficiente”, contenidas en los numerales 3º y 4º del artículo 55 mencionado.

(59) No obstante en la resolutiva se declaró; “Declarar EXEQUIBLES las expresiones “Proponer los retiros por incapacidad profesional”, “Emitir concepto sobre la continuidad en la institución de los suboficiales en el grado de cabo segundo, que se encuentren en periodo de prueba”, y “Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los suboficiales sometidos a observación o evaluación eventual por conducta deficiente”, contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 55 del Decreto 041 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, bajo el entendimiento de que las actuaciones del Comité de Evaluación de Suboficiales deben constar en acta en donde aparezcan los motivos del retiro que se recomienda, dentro de las reglas del debido proceso administrativo.

(60) Se resolvió sobre una demanda de inconstitucionalidad contra varias disposiciones de la Ley 443 de 1998, entre ellas el artículo 37, literal j), que dispone el retiro del servicio de personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, “cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará”. Dijo la sentencia, que es admisible, que el régimen de carrera de tales funcionarios se flexibilice, para garantizar el cumplimiento cabal de las funciones de esas instituciones, por lo que no encuentra la Corte ninguna razón que justifique excluir de la aplicación de esta norma a los funcionarios civiles de estas instituciones que realicen tareas relacionadas directamente con los fines de aquellas que puedan afectar la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.

(61) ART. 99.—Retiro. “Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. // Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. // El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”.

(62) C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(63) Código Contencioso Administrativo. Art. 36. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

(64) C-525 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(65) Magistrada Ponente: Ana Beatriz Casteblanco Burgos.

(66) En esa oportunidad, efectivamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la resolución proferida por el Comandante del Ejército Nacional que ordenó retirar del servicio activo al señor Omar Euclides García Arenas, siguiendo los criterios fijados por el Consejo de Estado en la Sentencia de mayo 8 de 2003 de Alejandro Ordóñez Maldonado, en la que se indica que: “la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad” ya que la primera implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de los límites justos y ponderados. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostentan la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. (...) No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos” elemento que resulta ser parte sustancial del acto. En esa sentencia del Consejo de Estado por lo tanto, se estimó como necesario que se tuvieran en cuenta los antecedentes inmediatos de la prestación de la labor, para inferir la eficiencia, moralidad y disciplina del servidor y desvirtuar así la presunción de mejoramiento del servicio. En consecuencia, evaluando la hoja de vida del actor, el Tribunal en la sentencia que propone hoy el demandante, llegó a la conclusión de que el servidor era muy capaz y ordenó su reintegro.

(67) Corte Constitucional. Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(68) Corte Constitucional. Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(69) Folios 126 y 127, cuaderno 1.

(70) Anverso del Folio 173, libro 1.

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