Sentencia T-872 de noviembre 4 de 1999 

Corte Constitucional

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-229930

M.P. Antonio Barrera Carbonell

Acción de tutela instaurada por Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy contra la división de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República, seccional Antioquía.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra y Eduardo Cifuentes Muñoz, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

dentro del trámite de la revisión de los fallos adoptados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en relación con la acción de tutela instaurada por Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy contra la división de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República, seccional Antioquía.

I. Antecedentes

1. Hechos.

1.1. Sin haberse notificado previamente el auto de apertura de la investigación fiscal, se dictó el Auto Nº 038 que ordenó el cierre de la investigación y la apertura del juicio fiscal, con el fin de establecer la presunta responsabilidad fiscal de Javier G. Gutiérrez P., en su calidad de representante legal de Interconexión Eléctrica S.A. ESP., por faltante de dineros pertenecientes al erario público en cuantía de $ 1.243''613.899, originado en la sanción impuesta por la omisión de la matrícula de dicha entidad en el registro de contribuyentes del impuesto de industria y comercio en el municipio de Medellín, “y los recargos efectuados con ocasión del pago del citado impuesto en el año de 1997 por las vigencias de 1993, 1994, 1995, 1996 y fracción de 1997”.

1.2. En comunicación del día 7 de diciembre de 1998 el peticionario recibió la citación para notificarse de dicha providencia y fue entonces cuando tuvo conocimiento del Auto 065 de agosto 13 de 1998, que dispuso el adelantamiento de las diligencias constitutivas de la investigación fiscal radicada con el número 0676, en la cual se vinculaba al proceso a Javier G. Gutiérrez P. en su calidad de gerente general de Interconexión Eléctrica S.A. ESP. Pero dicho auto, que disponía además la práctica de pruebas, no fue notificado al actor.

1.3. En desarrollo de la mencionada investigación fiscal la actividad de los funcionarios de la Contraloría se limitó a solicitar información a ISA y al municipio de Medellín, omitiendo todo análisis jurídico, financiero y contable de la información recogida, colocando al peticionario en situación de ser enjuiciado fiscalmente, y de establecer su responsabilidad por un faltante de fondos del erario público que no existe, ni ha existido, sin habérsele dado la oportunidad de conocer el expediente levantado en su contra, explicar su conducta, y pedir e intervenir en la práctica de pruebas.

1.4. A lo largo de la investigación los funcionarios de la Contraloría han incurrido en irregularidades consistentes en la variación sucesiva de la naturaleza de los cargos que sirven de fundamento a la misma, y no valoraron la conducta omisiva e irregular del municipio de Medellín sobre el procedimiento empleado para matricular oficiosamente a ISA como contribuyente del impuesto de industria y comercio y hacer las correspondientes liquidaciones de los impuestos adeudados por este concepto, junto con sus recargos.

1.5. Contra el auto de cierre de la investigación y orden de apertura del juicio fiscal se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto según Auto Nº 08 de enero 26 de 1999 que lo confirmó. De este modo se consuma la violación del debido proceso que se desenvuelve, en síntesis, de la siguiente manera: “durante la investigación, al investigado ni se le entera de la existencia del proceso en su contra. Cuando le dan cuenta de ello, cerrada la investigación, interpone recurso de reposición, pide la práctica de pruebas e intenta explicar su conducta. Y las pruebas solicitadas, todas, sin excepción resultan “superfluas” porque ya los investigadores tienen conclusiones definitivas...”.

1.6. El proceso de responsabilidad fiscal que adelanta la Contraloría General de la República a ISA es además violatorio, en su totalidad, del debido proceso, en la medida en que extralimita sus funciones al ejercer una competencia con respecto a una empresa de servicios públicos domiciliarios que no le asigna la Constitución ni la Ley 142 de 1994 (art. 27-4).

La nulidad de la actuación fue alegada dentro del recurso de reposición interpuesto contra la providencia que ordenó abrir el juicio fiscal, pero fue rechazada mediante el mencionado Auto Nº 08 de enero 26 de 1999, con el argumento de que tal incidente no procede en este tipo de procesos y que es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa resolverlo.

2. La pretensión.

Solicita el actor que se le ampare el derecho fundamental al debido proceso, ordenando a la división de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República —seccional Antioquía—, retrotraer la actuación a la etapa del auto de apertura de la investigación con el fin de que se practiquen nuevamente las pruebas producidas en ese momento procesal, dándole la oportunidad de controvertirlas, y que se le permita la asistencia de un apoderado desde el inicio de la investigación.

3. Sentencias objeto de revisión.

Primera instancia.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante sentencia del 15 de abril de 1999 resolvió negar por improcedente el amparo solicitado, conforme a las siguientes consideraciones:

— En principio y por tratarse de un proceso administrativo que esté en curso, la vía escogida por el accionante no es la correcta, pues en el proceso en cuestión existen los mecanismos de defensa de carácter procesal y sustancial suficientes para el restablecimiento de los derechos vulnerados; por lo tanto, sin analizar el fondo de la problemática planteada hay que rechazar el amparo demandado, máxime cuando el juez de tutela no puede inmiscuirse en decisiones que están siendo materia del conocimiento de otra autoridad, así ella sea administrativa, cuando su decisión final requiere el agotamiento de trámites precisos y legales.

— En el caso materia de examen la tramitación acaba de superar la investigación y en la etapa del juicio cambió el funcionario de conocimiento, por tanto resultaría paradójico que el juez de tutela tomara una determinación respecto de un proceso que tal autoridad adelanta, y que desde luego la vincula, cuando ella pudiendo y debiéndolo hacer no ha efectuado pronunciamiento alguno al respecto. Esto significa que el accionante cuenta con los instrumentos propios del proceso para hacer valer sus derechos o lograr el restablecimiento de los mismos, si considera que fueron vulnerados. Así pues, puede solicitar a la división que hoy conoce del proceso, que aplique la excepción de inconstitucionalidad de las normas indicadas. Aplicada ésta, surgiría la declaratoria de nulidad que retrotraería la tramitación correspondiente, pero si tal petición no prospera, tiene a su alcance los recursos correspondientes y, si aún ellos no son satisfactorios a sus pretensiones, entonces sí cabría la posibilidad de accionar por la vía de la tutela.

— Finalmente agrega, que no cabe la posibilidad de hablar de perjuicio irremediable, pues de prosperar las peticiones que han de hacerse “intra-procesalmente”, la orden sería la de retrotraer la actuación. En consecuencia, la idoneidad y la disponibilidad de los mecanismos que la norma indica frente al caso concreto no sólo son idóneos y jurídicamente los más técnicos, sino que están a disposición del querellante.

Segunda instancia.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante sentencia del 2 de junio de 1999, confirmó el fallo de primera instancia, por considerar que por mandato legal el juez de tutela no puede desconocer que la acción resulta improcedente “cuando existan otros medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será aplicada en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” (D. 2591/91, art. 6º, num. 1º).

Agrega, que fue precisamente esta disposición la que aplicó el tribunal y la que en este caso obliga a esa corporación conforme al mandato superior ya citado, pues indiscutiblemente el accionante cuenta al interior el proceso administrativo que le adelanta la Contraloría General de la República, con los medios o recursos idóneos para la protección de sus derechos, de los cuales no ha hecho uso, ante el funcionario que actualmente conoce de la etapa del juicio.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Planteamiento del problema.

Corresponde a la Sala determinar si la división de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República incurrió en las irregularidades procesales denunciadas por el actor y, si (sic) consecuencia, violó su derecho fundamental al debido proceso durante el trámite de la investigación fiscal adelantada dentro del proceso radicado bajo el Nº 676.

2. Solución al problema planteado.

2.1. El control fiscal ha sido concebido como una función pública destinada a asegurar que los recursos del Estado se manejen y utilicen de manera adecuada, para garantizar los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2º de la Constitución. Dicho control, comprende el desarrollo de la actividad de vigilancia y supervisión por la Contraloría General de la República de las operaciones fiscales de la administración, y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, en la forma y conforme a los procedimientos, sistemas y principios previstos en el artículo 267, y desarrollados por el legislador.

Respecto del control fiscal esta corporación, en sentencia C-352 de 1993(1), precisó que:

(1) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

“De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición”.

“Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad “universalmente aceptados o señalados por el contador general, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (L. 42/93, arts. 8º, 9º, 10, 11, 12 y 13)”.

2.2. En torno a la naturaleza, objetivos y a las garantías en el proceso de responsabilidad fiscal se pronunció la Corte en la Sentencia SU-620 de 1996(2).

(2) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

“6.1. Como función complementaria del control y de la vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales, existe igualmente, a cargo de éstas, la de “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer; la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma” la cual constituye una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado (C.P., arts. 6º, 29, 90, 121 y 123, incs. 2º, 124, 267, 268-5 y 272; L. 42/93, arts. 83 y 86)”.

“6.2. Es decir, que la responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado”.

“Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa”.

“6.3. La responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que te corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregulares de los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”.

“Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio”.

“El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características:

a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales”;

“b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal”.

“Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”.

“Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.)”;

“c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (L. 42/93, art. 81, par.). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-046/94”(3).

(3) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

“d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P., art. 209), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del artículo 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

2.3. Igualmente la Corte en dicha sentencia expuso extensamente su criterio sobre la forma como debe garantizarse el derecho al debido proceso dentro del trámite de las actuaciones dirigidas a establecer la responsabilidad fiscal en relación con las personas a quienes se les imputa el manejo irregular de fondos o bienes de la Nación, tanto en la etapa de investigación como en la de juicio. En efecto, con respecto al debido proceso durante la etapa de la investigación dijo la Corte:

“Tampoco encuentra la Sala contraria a la garantía del debido proceso que en una fase de la etapa de investigación se conserve la actuación unilateral de la administración, por la exigencia de mantener la reserva requerida, e impedir que su conocimiento o publicidad pueda permitir la destrucción o la manipulación de las pruebas o la interferencia de extraños y aun de los posibles implicados que la hagan fracasar De este modo, el proceder unilateral de la administración se justifica por la necesidad de que pueda establecer con certeza, objetivamente y libre de influencias e injerencias perniciosas los hechos investigados, su incidencia en el manejo irregular de los bienes y recursos públicos y la identificación de los presuntos responsables. Igualmente, se justifica dicha actuación unilateral para efectos de decretar medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un faltante de recursos del Estado, con el fin de prever que no sea ilusoria la declaración de responsabilidad fiscal en cabeza de un imputado, al asegurar a través de dichas medidas el pago de la indemnización que llegue a decretarse”.

“Pero necesariamente el avance de la investigación puede determinar que en un momento dado exista un acopio de pruebas que permitan deducir con claridad la existencia y naturaleza de los hechos constitutivos de las infracciones, y establecer la identidad de los autores o partícipes. En tal circunstancia, y dada la situación de desigualdad o desequilibrio en que se encuentran éstos, se impone la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso con el fin de restablecer una igualdad o balance entre la verdad establecida por la administración, que surge de la actuación que ha adelantado y que pone en duda la inocencia del posible imputado, y la verdad que éste puede ofrecer al permitírsele ser oído y en aportar, así sea preliminarmente y antes del juicio la prueba de sus descargos”.

2.4. Del análisis de las actuaciones y de las pruebas incorporadas al expediente se pudo establecer lo siguiente:

a) La indagación preliminar se inició con base en el informe de la auditoría adelantada a Interconexión Eléctrica S.A., por presuntas irregularidades en el proceso de contratación de las obras civiles de la subestación San Marcos, en la expedición de algunas órdenes de trabajo, y en las omisiones que dieron lugar al proceso tributario promovido por el municipio de Medellín, por no haberse matriculado dicha entidad como contribuyente del impuesto de industria y comercio, que determinaron la imposición de una sanción y la orden de pagar los correspondientes recargos;

b) La apertura de la investigación fiscal del expediente radicado con el número 676, se ordenó mediante Auto 065 del 13 de agosto de 1998 proferido por la división de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República, seccional Antioquia. En el mismo se dispuso, enterar de la investigación a Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy, gerente general de ISA, con miras a asegurar su colaboración en el adelantamiento de la misma, y se ordenó la práctica de las pruebas;

c) La división de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República, seccional Antioquia, mediante oficio DIF 056512-0503 del 14 de agosto de 1998, informó a Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy, gerente general de Interconexión Eléctrica S.A. ISA, que “mediante Auto 065 del 13 de agosto de 1998, se le dio apertura de investigación fiscal, al proceso de responsabilidad fiscal iniciado por informe de auditoría producto de los resultados obtenidos mediante la aplicación del control de legalidad al período comprendido entre enero 1º de 1994 a abril 30 de 1995”.

Igualmente dicha división, mediante oficio DIF 056512-0489 del 14 de agosto de 1998, solicitó al citado, informaciones relacionadas con la materia de la referida investigación fiscal;

d) Por conducto de Manuel Humberto Peláez D., secretario general de ISA, se allegaron a la actuación algunas informaciones relativas al asunto objeto de la investigación fiscal y, particularmente, sobre el control financiero y de legalidad correspondiente a distintos períodos;

e) El peticionario fue citado a rendir versión libre de juramento en relación con los hechos investigados, pero se abstuvo de concurrir al despacho del investigador;

f) División de investigaciones fiscales, mediante Auto 038 del 2 de diciembre de 1998, decretó el cierre de investigación, y ordenó la apertura del juicio fiscal radicado 676, elevando a faltante del erario público una suma de dinero a cargo de Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy, gerente general de ISA, el cual fue notificado personalmente a Nelly Gómez Gómez, apoderada del inculpado, el día 29 de ese mismo mes y año, y

g) Con fecha 5 de enero de 1999, la mencionada apoderada interpuso recurso de reposición contra el Auto 038, que fue resuelto negativamente según Providencia Nº 08 del 26 de enero de 1999.

2.5. A juicio de la Sala, en las actuaciones procesales relativas a la investigación fiscal adelantada por la división de investigaciones fiscales de la. Contraloría General de la República —seccional Antioquia, se le garantizó al peticionario el derecho de defensa. En efecto:

a) En la etapa de investigación se le dio a Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy, en su calidad de gerente general de ISA, la oportunidad de ser oído en relación con los hechos investigados y de solicitar y aportar pruebas e intervenir en su práctica. Tanto es así que directamente y a través del secretario general de ISA, formuló las explicaciones, rindió los informes y presentó los documentos que consideró pertinentes, con el fin de defender sus actuaciones dentro de la investigación que estaba adelantando la Contraloría;

b) Según la Sentencia SU-620 de 1996, la vinculación a la investigación solamente debe producirse cuando del acervo probatorio se pueda inferir una imputación contra un sujeto determinado, con el fin de asegurar desde ese momento el debido proceso.

En el momento procesal en que se profirió el Auto 065 del 13 de agosto de 1998, no se habían determinado los posibles responsables dentro de la investigación fiscal, pues al reparar en el contenido de dicha providencia se observa que no se mencionan personas determinadas contra las cuales se ordenara la apertura de la misma.

Mediante el citado auto, no se estaba vinculando al proceso a Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy en calidad de presunto responsable, sino que sólo se le estaba comunicando la apertura de la investigación de que era objeto la empresa de la cual él era su representante legal.

Lo anterior justifica plenamente la razón por la cual al actor no se le podía notificar formalmente el auto de apertura de la investigación, aun cuando sí tuvo conocimiento de él en razón del envío de la aludida comunicación;

c) Cuando de las pruebas recaudadas por la división de investigaciones fiscales, se pudo determinar como presunto responsable a Javier Genaro Gutiérrez Pembeerthy, se le citó a rendir declaración libre de juramento, con el fin de que presentara sus descargos y aportara las pruebas que considerase pertinentes, citación que nunca atendió, perdiendo por su propia voluntad, la oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa en este particular acto procesal;

d) La providencia que ordenó el cierre de la investigación y la apertura del juicio fiscal fue debidamente notificada y recurrida por el interesado, a través de su apoderado. Igualmente, la mencionada división resolvió en su oportunidad el recurso de reposición que contra aquélla se interpuso;

e) En relación con la presunta falta de competencia de que adolece la Contraloría General de la República para ejercer control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios, se anota:

El demandante alega la incompetencia de la Contraloría para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal en el hecho de que ISA es una empresa de servicios públicos domiciliarios sometida al régimen jurídico establecido en la Ley 142 de 1994, y de ello infiere que, en virtud de lo establecido en su artículo 27-4, el control fiscal es limitado y no abarca lo relativo a la determinación de dicha responsabilidad. Es así como dicha norma expresa:

“En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales...”.

Del contenido de la disposición transcrita el demandante deduce que la vigilancia por la Contraloría de dichas empresas se centra “en la revisión fiscal de los estados financieros, estado de resultados, estado de cambios en la situación financiera, estado de cambios en el patrimonio y estado de flujo de efectivo, así como en el plan de inversiones, avance de la gestión y particularmente a vigilar que en el libro de registro de accionistas, las entidades que poseen acciones en la empresa permanezcan como dueñas o propietarias de tales acciones, vigilar que cuando se decreten dividendos para ser pagados en dinero efectivo, tales dividendos le sean entregados a las entidades oficiales que poseen acciones (sic) la empresa en su oportunidad. Y si los dividendos se decretan para ser pagados en acciones, estas acciones sean expedidas oportunamente, vigilar que los gravámenes prendarios y los embargos se inscriban en el libro de registro de accionistas sobre acciones de las entidades oficiales, vigilar que las entidades oficiales que poseen acciones en la empresa se hagan representar en todas las asambleas generales y en las votaciones se respeten sus derechos en la forma establecida en la ley, exigir copias de las respectivas actas para constatar que se han respetado los derechos de las entidades como accionistas o como miembros de junta, vigilar que cuando se disuelva la sociedad se liquide en la forma prevista en la ley para garantizar que las entidades oficiales que posean acciones en la empresa se les reconozca y se les paguen los derechos correspondientes a sus acciones”.

Es evidente que según el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, desde su constitución y hasta el año de 1995, ISA era una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, de origen indirecto, constituida en forma de sociedad anónima con capital público y vinculada al Ministerio de Minas y Energía y que posteriormente se transformó en empresa de servicios públicos de carácter oficial bajo la forma de sociedad anónima.

En estas condiciones y atendiendo la naturaleza pública de su capital, no cabe duda que ISA era una empresa objeto de control fiscal por la Contraloría General de la República.

Cuando se modifica su naturaleza jurídica para convertirse en una empresa de servicios públicos mixta, sujeta al régimen de la Ley 142 de 1994, quedó sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin que ello implique, en modo alguno, que ésta desplace por completo el control fiscal que por mandato constitucional le corresponde a la Contraloría General de la República, tal como lo señaló el Consejo de Estado en su fallo del 10 de marzo del presente año, con ocasión de la acción de cumplimiento contra Codensa S.A., instaurada por la Contraloría Distrital de Santafé de Bogotá.

En efecto, el Consejo considera que el suministro de energía constituye un servicio público de carácter esencial, razón por la que la empresa que lo presta realiza una función pública.

Aclara que aunque en la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares, no existe una separación absoluta entre las órbitas públicas y privadas en torno a actividades que interesan a la comunidad en general, y en estos eventos, los particulares se encuentran sujetos a los controles y a las responsabilidades propias del desempeño de funciones públicas, en aras de lograr la transparencia y asegurar los intereses generales propios de las tareas confiadas a particulares.

El fallo en cuestión fundamenta sus argumentos en el artículo 365 de la Constitución Política, el cual respecto a la prestación de los servicios públicos, prevé que ellos son inherentes a la finalidad social del Estado y pueden estar en manos de los particulares, pero su regulación, control y vigilancia seguirá a cargo del Estado.

En igual sentido se pronunció la misma corporación en relación con la procedencia del control fiscal sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios en fallo del 25 de marzo del presente año, con ponencia del magistrado Silvio Escudero Castro, en los siguientes términos:

“Los desarrollos legales reafirman que el control fiscal tiene como sujeto pasivo a las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje bienes o recursos oficiales, sin que para ello importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae el control, ni su régimen jurídico”.

“Cabe agregar que la empresa Emgesa S.A. ESP, tiene la calidad de empresa de servicios públicos mixta, como ya se advirtió, pero es necesario reconocer que cuando el artículo 27.7 de la Ley 142 de 1994, somete al régimen privado los aportes efectuados por la Nación, las entidades descentralizadas y las entidades territoriales lo están haciendo dentro de los alcances propios de las disposiciones comerciales, sin embargo, no podría concluirse que en virtud del precitado artículo la ley de servicios públicos domiciliarios (142/94), estaría exonerando del control fiscal a las empresas de servicios públicos con aportes oficiales y dentro de ellas a las mixtas”.

(...).

“Resulta claro entonces que el poder de control fiscal surge de la naturaleza pública del aporte, independientemente de la forma social adoptada por la empresa de servicios públicos”.

“De igual forma, el artículo 109 del Decreto Ley 1421 de 1993, estatuto de Distrito Capital, faculta a la contraloría distrital, como es apenas obvio, para cumplir la vigilancia fiscal de los entes privados, en la forma como está precisada en las normas constitucionales y legales mencionadas y particularmente en el artículo 272, inciso 5º de la Carta, conforme al cual los contralores distritales ejercen, las funciones atribuidas al Contralor General de la República.

De igual manera la Corte Constitucional en Sentencia C-066/97(4) al referirse al tema del control fiscal de los aportes estatales a empresas de servicios públicos domiciliarios expresó:

(4) M.P. Fabio Morón Díaz.

“Acusa el actor el numeral séptimo del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, argumentando que, al someter a un régimen de derecho privado los aportes estatales hechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, su control pierde eficacia y se sale de las manos de la Contraloría General de la República y de la vista ciudadana”.

“El actor aisla la disposición señalada del contexto general de la ley, olvidando lo establecido en el artículo 30 del Código Civil según el cual el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía; además, no tuvo en cuenta que, por mandato expreso del artículo citado, los pasajes de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

“Entonces, no tiene razón el demandante, cuando concluye que el fin de la norma acusada es alejar del control fiscal los recursos públicos trasladados a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pues claramente el numeral 4º de la misma los pone bajo la vigilancia de la Contraloría General de la República, de las contralorías departamentales y de las municipales, mientras tales empresas no ejerzan dicho control por intermedio de empresas colombianas de carácter privado, elegidas por concurso público de méritos y previo concepto del Consejo de Estado o de los tribunales administrativos. Incluso pudo remitirse, antes de deducir semejante cosa, a una norma que regule materias similares; para el caso, la Ley 42 de 1994, relativa a la organización del control fiscal financiero de los recursos estatales, en cuyos artículos 2º y 4º es claro que se extiende a “los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas o cualquier tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos” y es “ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales”. Esto último es subrayado, además, por el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, que obliga a las empresas privadas contratadas por las de servicios públicos domiciliarios para la vigilancia de su gestión fiscal, a incluir el ejercicio de un control financiero, de legalidad y de resultados que, indudablemente, debe seguir los parámetros de la Ley 42 antes citada.

En este orden de ideas, siendo Interconexión Eléctrica S.A., ESP, ISA, una empresa de servicios públicos mixta, está sometida al control fiscal que por mandato constitucional y legal le corresponde a la Contraloría General de la República. Por lo tanto, no constituye un desatino ni una actuación arbitraria constitutiva de una vía de hecho que la Contraloría General de la República a través de la división de investigaciones fiscales haya afirmado su competencia para conocer del proceso de responsabilidad fiscal contra el peticionario.

3. En las condiciones descritas, ha de concluirse que el derecho al debido proceso se le garantizó íntegramente a Javier G. Gutiérrez P., en su calidad de representante legal de Interconexión Eléctrica S.A. En consecuencia, se confirmará la sentencia del 2 de junio de 1999, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 2 de junio de 1999, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.

2. Por secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Antonio Barrera Carbonell—Alfredo Beltrán Sierra—Eduardo Cifuentes Muñoz.

Martha Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

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