Sentencia T-875 de noviembre 5 de 1999 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Exp. T-225491

M.P. José Gregorio Hernández Galindo

Acción de tutela incoada por Isaías Narváez Dorado contra el Seguro Social —Seccional Cauca—.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Popayán.

I. Antecedentes

Isaías Cruz, a nombre de su padre, Isaías Narváez Dorado, instauró acción de tutela contra el Seguro Social —Seccional Cauca—.

Afirmó el demandante que su progenitor, de 78 años de edad, padece una insuficiencia renal crónica terminal y que necesita un tratamiento de diálisis.

El actor manifestó que su padre se afilió al Seguro Social desde el 30 de octubre de 1998, y que ahora dicha institución se niega a adelantar el mencionado tratamiento porque no ha cotizado un mínimo de cien semanas. Aseveró que su familia es de escasos recursos económicos y que debido al alto costo de la diálisis, no está en condiciones de sufragar los gastos.

Las pruebas aportadas al proceso son las siguientes:

— Certificado médico en el que consta que el paciente “presenta insuficiencia crónica terminal. Necesita terapia de reemplazo renal (diálisis) como tratamiento de vida o muerte. Este tratamiento es de alto costo y por tiempo indefinido hasta que dura la vida del paciente” (fl. 1 del expediente).

— El juzgado de instancia elevó una consulta al Ministerio de Salud para determinar si era posible que un paciente afiliado a una EPS que no hubiese cumplido con el requisito de las cien semanas de cotización para tener derecho a la atención de enfermedades catastróficas, podía completar lo correspondiente a las cien semanas a través de un solo pago, a fin de obtener de su EPS la atención de una enfermedad catastrófica. También solicitó información acerca de las alternativas que ofrece el sistema.

Mediante oficio del 27 de abril del año en curso, el director general de seguridad social del Ministerio de Salud contestó que no era posible hacer el pago de la forma planteada por el juzgado, “por cuanto los períodos mínimos de cotización se contabilizan en la medida en que el usuario permanece dentro del sistema, realizando oportuna e íntegramente sus aportes”.

Aclaró el ministerio que cuando el afiliado está sometido a períodos mínimos de cotización, y desea ser atendido antes del citado plazo, debe pagar el porcentaje del valor total del tratamiento correspondiente a las semanas de cotización que le falten, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del Decreto 806 de 1998. Y si el afiliado acredita debidamente que no tiene capacidad de pago para cancelar el porcentaje a su cargo, puede solicitar la atención a través de las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o de las privadas contratadas por el Estado. Explicó el ministerio que estas instituciones cobran al afiliado una cuota de recuperación.

En relación con la responsabilidad de las entidades promotoras de salud para con sus afiliados, expresó dicho organismo que el afiliado debe ser remitido por el médico tratante de la entidad territorial (Secretaría de Salud), y después enviado a la IPS pública o privada contratada por ella, la cual se encargará de recibir al paciente y de acreditar la capacidad de pago de la persona, definiendo la cuota de recuperación por cobrar, de acuerdo con las normas vigentes, sin que se entienda que la Secretaría de Salud deba prestar el servicio directamente.

Agregó que a las EPS les corresponde en estos casos suministrar la atención que no está sometida a períodos mínimos de cotización. Recalcó el ministerio que dentro de la estructura del sistema general de seguridad social en salud, las entidades territoriales “se consideran como organismos de dirección, vigilancia y control del sistema, y aunque no actúan como prestadoras de servicios de salud, son las responsables de organizar y conocer la red pública y la red privada contratada por ellos mismos en calidad de Estado”.

— Por su parte, el Seguro Social —Seccional Cauca— informó al juzgado que aquel ente, “... en relación con las necesidades del Sr. Isaías Narváez Dorado, ha sido diligente, brindando todos los elementos necesarios que se encuentran dentro de las posibilidades reales y actuales de la institución, para la protección de este derecho fundamental, tal como lo demuestran los respectivos diagnósticos médicos realizados al paciente, los exámenes clínicos practicados, las remisiones médicas efectuadas para el tratamiento de su enfermedad y las valoraciones médicas pertinentes; a fin de garantizar la salud del accionante”.

Además señaló que el tratamiento de diálisis peritoneal requerido por el paciente no ha sido negado, y dejó en claro que su realización está sujeta a períodos mínimos de cotización al sistema —en este caso, cien semanas, por ser una enfermedad catastrófica o ruinosa de nivel IV en el plan obligatorio de salud, de las cuales por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año—.

Por ello —sostuvo— si el afiliado desea ser atendido antes de los plazos definidos en la ley, debe asumir el valor del tratamiento en el porcentaje que corresponde a las semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos y, en caso de que el usuario no tenga la capacidad económica para cubrir los costos, podrá acudir a las instituciones públicas o a las privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes en cuanto al funcionamiento del régimen subsidiado en salud.

Señaló que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, no era procedente cubrir los aportes futuros para completar los períodos mínimos de cotización.

Agregó el ente demandado:

“De exigir un comportamiento contrario a las posibilidades del lSS, la entidad tendría que asumir el servicio solicitado por el señor Isaías Narváez Dorado sin ningún respaldo que garantice la recuperación del pago realizado por este concepto, lo que realmente es grave para la vigencia y financiación del sistema de seguridad social en salud y que dejaría sólo en el plano formal la función y aplicabilidad de las normas referentes a períodos mínimos de cotización que consagra la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, circunstancia que lleva a solicitar al Instituto de Seguros Sociales un pronunciamiento del juez de tutela para que se tome en cuenta igualmente el derecho a la seguridad social de los demás afiliados al régimen contributivo que maneja la institución, por lo que el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, fondo que hace parte integral del régimen subsidiado en salud debe respaldar la devolución de estos dineros al instituto, de conformidad con las normas de seguridad social...”.

— Mediante oficio del 29 de abril de 1999, el Seguro Social informó al juzgado de conocimiento que no aparece ningún registro médico a nombre de Isaías Narváez Dorado.

En vista de la contradicción entre lo relatado en el escrito de demanda, la respuesta del Seguro y el certificado expedido por esta institución, el juez solicitó al Hospital Universitario San José de Popayán, la remisión de la tarjeta de admisión del peticionario, la cual fue aportada al proceso.

II. Decisión judicial que se revisa

Mediante providencia del 5 de mayo de 1999, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Popayán tuteló parcialmente los derechos a la vida y a la salud de Isaías Narváez Dorado. En consecuencia, ordenó al gerente seccional administrativo de pensiones que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, ordenara realizar las gestiones pertinentes para prestar a aquél el tratamiento denominado diálisis peritoneal, “en el porcentaje que le corresponda de acuerdo al número de semanas cotizadas por el mencionado afiliado”.

Para el cubrimiento del resto del porcentaje del citado tratamiento, se ordenó al Seguro, Seccional Cauca, que dentro del mismo término, gestionara lo pertinente para remitir de forma inmediata a Isaías Narváez Dorado a la Secretaría de Salud Departamental, y que esta oficina lo enviara, a su vez, a una IPS pública o privada contratada por el Estado, con el objeto de efectuar al peticionario el resto del tratamiento. Todo con carácter urgente y verificando la capacidad de pago del paciente y la cuota de recuperación por cobrarle de acuerdo con las normas vigentes. “En la orden de remisión —añadió el fallo— se deberá expresar con claridad el porcentaje del tratamiento que le corresponde al ISS”.

El juez aceptó la viabilidad de la proposición de la acción de tutela a través de un tercero, dado el grave estado de salud del afectado. Reiteró el criterio según el cual la salud adquiere un carácter fundamental por conexidad con el derecho a la vida.

La sentencia hizo una disertación acerca de la finalidad de los tratamientos médicos en enfermedades catastróficas, la noción y los principios rectores del sistema de seguridad social en salud y la importancia de los períodos mínimos de cotización.

En relación con el caso concreto, el juzgado estimó lo siguiente:

“Pese a la difícil situación que alega el demandante, la entidad demandada tiene razón al negarse a prestar el tratamiento en un 100%, de acuerdo a lo previsto en el artículo 61 del Decreto 86 de 1998. El juzgado lamenta esta situación, pero observa con extrañeza la forma tardía en que se afilió al sistema el Sr. Narváez, cuando ya sobrepasa los 75 años de vida, pudiéndolo haber hecho antes, no solo como cotizante directo sino como beneficiario de su hijo extramatrimonial, que lleva cotizando al sistema 4 años. El seguro no tiene la culpa de esta actitud negligente del demandante, y no puede obligársele por tanto a prestar un servicio so pretexto de la avanzada edad del paciente y su precaria situación económica.

No obstante, como dice el director general de seguridad social del Ministerio de Salud, le compete a la entidad garantizar al paciente el tratamiento en el porcentaje del semanas que lleva cotizando, y prestar los servicios de salud que no requieran períodos mínimos de cotización.

(...).

Ahora bien, ante la gravedad del paciente, en la que está en juego su vida, la responsabilidad del ISS no se limitaba únicamente a informarle al afectado el porcentaje del tratamiento que puede garantizarle, sino además a indagar su situación económica, y una vez hecho lo anterior, proceder de inmediato a remitirlo a la secretaría de salud municipal o departamental, a fin de que ésta derive al paciente a la IPS pública o a la privada contratada por el Estado, para que se encargue de recibir al paciente, acreditar su capacidad de pago, y definir la cuota de recuperación a cobrar de acuerdo a las normas vigentes.

No hacerlo pone en grave riesgo la vida del paciente, que siendo una persona del campo y de mayor de edad, difícilmente conoce estas alternativas, mucho menos en su estado de enfermedad”.

La providencia no fue objeto de impugnación.

El Seguro Social anexó al expediente un oficio en el que informa al usuario que, en cumplimiento de lo dispuesto por el Fallo en referencia, debe acercarse a la oficina de la gerencia seccional con el fin de “reclamar la orden de apoyo para el procedimiento diálisis peritoneal, que nuestra entidad cubrirá en un 32% del total del costo”.

Para mejor proveer, esta Sala, mediante auto del 5 de octubre de 1999, solicitó información acerca de la capacidad económica del peticionario y de su padre, y se pidió a aquél que dijera cuál institución de salud está atendiendo a Isaías Narváez Dorado, quién ha asumido los costos del tratamiento y en qué proporción. Según consta en informe de la secretaría de esta corporación, no se recibió prueba alguna.

III. Consideraciones de la Corte y fundamentos de la decisión

1. Legitimación para incoar acción de tutela a nombre de persona incapacitada para ejercer su propia defensa.

En el caso que se analiza quien instaura la acción es el hijo de una persona que se encuentra en delicado estado de salud, y aquél pretende que se protejan los derechos de su padre.

Encuentra la Corte que en el presente evento está demostrada la imposibilidad del afectado para asumir su propia defensa, motivo por el cual se ajusta a las prescripciones del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, sobre la posibilidad de agenciar derechos ajenos.

2. Cuando la atención que requiere el paciente es de carácter urgente, no es aceptable que la EPS se excuse en el no cumplimiento de períodos mínimos de cotización para negar la atención médica requerida.

En el presente caso el Seguro Social ha condicionado el tratamiento de diálisis al paciente, con el argumento de que aún no ha cumplido el período mínimo de cotización de cien semanas que exige la ley, y dicho instituto ha sugerido al peticionario que con el fin de obtener el tratamiento pague el porcentaje que le corresponde, en proporción al período que no alcanzó a cotizar.

La Sala debe determinar si la actitud del ente demandado se ajusta o no a los postulados y preceptos constitucionales.

En primer lugar es pertinente recordar que la Corte, mediante Sentencia C-119 del 25 de marzo de 1998, no aceptó que los períodos mínimos de cotización pudieran oponerse por parte de las EPS para negar una atención en salud que se requiriera con carácter urgente. Expresó la Sala Plena:

“Así las cosas, cuando el usuario del plan obligatorio de salud del régimen contributivo, requiera atención médica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el período mínimo de cotización, debe ser atendido por la entidad de salud a la que esté afiliado, pero con la condición de que pague una suma determinada por los servicios prestados, que según la norma antes transcrita es “el porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados” en ese mismo artículo. No se olvide que el usuario pertenece al régimen contributivo y, por tanto, se presume su capacidad de pago. Pero ¿qué ocurre cuando se presentan casos de urgencia? En estos eventos, la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 168, obliga a todas las entidades de salud de carácter público o privado. a prestar los servicios médicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. El costo de estos servicios está a cargo del fondo de solidaridad y garantía o de la entidad promotora de salud a la que esté afiliado el usuario, respectivamente.

Entonces, bien puede afirmarse que ante situaciones de urgencia no es posible oponer períodos mínimos de cotización pues su exigencia violaría los derechos a la salud y a la vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad que requiere tratamiento de “alto costo”, necesiten de atención médica y hospitalaria en forma inmediata. Los períodos de espera en esas situaciones constituyen un riesgo para la salud y ponen en peligro la vida de los usuarios.

(...).

Además, el porcentaje de los costos que debe pagar el usuario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, lo fija la ley proporcionalmente con la capacidad socioeconómica del empleado, para evitar precisamente cobros irrazonables y desmesurados.

(...).

En síntesis, la exigencia de los períodos mínimos de cotización a que alude la norma impugnada, no es la regla general sino la excepción, pues éstos sólo pueden oponerse en los casos de enfermedades catalogadas de “alto costo”. Tales períodos de carencia no se traducen en falta de atención médica, hospitalaria y quirúrgica por parte de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador ya que éste recibirá los servicios siempre y cuando cancele una tarifa fijada por la ley. En los casos de urgencia o gravedad no existen períodos mínimos de cotización, pues como se expresó en párrafos anteriores, todas las entidades de salud, públicas y privadas, están obligadas a prestar los servicios de salud a quienes los soliciten, tengan o no capacidad de pago.

(...).

No vulnera entonces el precepto demandado norma constitucional alguna, pues los períodos mínimos de cotización no excluyen la atención de las enfermedades de alto costo; simplemente difieren su atención al momento en que el afiliado cumpla con un número determinado de semanas de cotización que no puede exceder de 100, o pague ciertos emolumentos de acuerdo con su capacidad económica, en los casos en que el número de semanas de cotización sea inferior al fijado. En consecuencia, si el usuario desea ser atendido antes de cumplirse esos plazos, debe, de pagar un valor por esos servicios de acuerdo con su capacidad económica y según las tarifas fijadas por la ley. En los casos de urgencias no se pueden oponer períodos mínimos de cotización, pues su exigencia podría vulnerar los derechos a la salud y a la vida de los usuarios”.

En el presente asunto es evidente el carácter urgente con que el padre del peticionario requiere el tratamiento de diálisis, según se deduce del diagnóstico médico, motivo por el cual el Seguro Social no podía supeditar su práctica al pago de cien semanas de cotización.

Es cierto que para las enfermedades de alto costo o catastróficas las disposiciones legales han establecido períodos mínimos, y que cuando éstos no se han cumplido, el usuario debe pagar el valor que le corresponda en proporción al tiempo que le ha faltado para completar el período mínimo, pero también resulta cierto, estudiado el problema desde el punto de vista constitucional, que en eventos de extrema urgencia en los que se halla en iminente peligro la vida del peticionario —como en esta ocasión ocurre—, no es posible condicionar el tratamiento a la asunción de los costos en porcentajes. El seguro, dada la urgencia del tratamiento, debe prestar la atención que necesite el paciente y luego, si se demuestra que el usuario tiene capacidad de pago, puede repetir contra éste para que asuma los costos en la proporción que la ley ha determinado; y sí, por el contrario, la situación económica del afiliado o beneficiario es precaria, el Seguro Social podrá acudir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía con el fin de recuperar la erogación efectuada.

La Corte reiterará los criterios consignados en las sentencias T-691 del 19 de noviembre de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), y T-469 del 6 de julio de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), en el sentido de inaplicar el artículo 61 del Decreto 806 de 1998. Dijo la corporación en la primera de las providencias citadas:

“El Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993, acogiendo los mandatos de su artículo 164, determinó que los tratamientos correspondientes a las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel IV, como el cáncer, corren por cuenta de la EPS respectiva, siempre y cuando el usuario haya completado, como mínimo cien semanas de cotización al sistema de las cuales veintiséis deberán haberse hecho en el último año.

Sin embargo, en reiterada jurisprudencia esta corporación ha sostenido que la aplicación sin contemplaciones de las normas mencionadas, vulnera el derecho constitucional a la salud, en conexión con los derechos fundamentales a la vida y la integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a un mínimo determinado de cotizaciones al sistema cuando: 1. La falta de tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2. Ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de cotización; 3. El interesado no pueda cubrir el porcentaje que la EPS se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4. El tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento.

Las anteriores condiciones se encuentran satisfechas a cabalidad en el presente asunto, en vista de que, sin duda alguna, la falta de tratamiento del cáncer conduce a quien lo padece a la muerte. En segundo lugar, el demandante no cuenta con un ingreso económico suficiente para asumir el costo del tratamiento por su cuenta —que aproximadamente asciende a los 10.000.000 de pesos—, ni puede obtenerlo por un plan complementario. Finalmente, el tratamiento fue prescrito por un médico que trabaja para Saludcoop EPS y no puede ser sustituido por otro que no esté sometido al cumplimiento de un período mínimo de cotizaciones al sistema”.

En el caso sub examine no se allegó la prueba requerida por esta Sala referente a la situación económica del afiliado y del beneficiario, pero es importante resaltar que el Seguro Social reconoció mediante oficio remitido a la Dirección Departamental de Salud del Cauca que el paciente no tiene capacidad de pago. Ahora bien, está plenamente probado que éste requiere con urgencia el tratamiento de diálisis peritoneal, por lo cual es procedente ordenar al ente demandado que disponga lo necesario con el fin de llevar a cabo el aludido tratamiento. Lo anterior sin perjuicio de que el Seguro pueda repetir contra el fondo de solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud.

Con base en lo anterior, la Sala reformará la decisión del juez de instancia.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo proferido por la el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, en cuanto concedió la tutela de los derechos a la vida y a la salud de Isaías Narváez Dorado.

2. INAPLICAR por inconstitucional, para el caso concreto, el artículo 61 del Decreto 806 de 1998.

MODIFÍCASE el fallo revisado en el sentido de ORDENAR al Seguro Social, Seccional Cauca, que en forma inmediata lleve a cabo el tratamiento de diálisis que requiere el paciente y le prodigue los tratamientos indispensables, a juicio de los médicos de la institución, sin condicionar en modo alguno la prestación de tales servicios al pago de dinero.

3. El Seguro Social podrá repetir lo que desembolse por concepto de este fallo, en contra de la subcuenta de enfermedades catastróficas o ruinosas del Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad social en salud.

4. DAR cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: José Gregorio Hernández Galindo, Presidente de la Sala—Alejandro Martínez Caballero—Álvaro Tafur Galvis.

Martha Sáchica Moncaleano, Secretaria General.

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