Sentencia T-888 de septiembre 12 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sentencia T-888 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.822.669.

Peticionario: Nicolás Contreras Hernández

Accionado: Proactiva Aguas de Montería S.A. ESP.

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil ocho.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En el trámite de revisión de la sentencia del 14 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado 3º Civil del Circuito de Montería, que revocó la que el 14 de agosto de 2007 había proferido el Juzgado 2º Civil Municipal de la misma ciudad, en el proceso de tutela promovido por el señor Nicolás Contreras Hernández contra Proactiva Aguas de Montería S.A. ESP.

A. Antecedentes

1. Derechos fundamentales invocados.

La accionante instauró acción de tutela para que se le protejan sus derechos a la vida, la vivienda digna, la salud, la igualdad y “al agua potable... constituye un derecho fundamental cuando está destinada al consumo humano”. Para ese efecto, solicitó que se ordene a “Proactiva S.A. ESP empresa prestadora del servicio de acueducto en este municipio para que realice la reposición de las redes de acueducto en el barrio Edmundo López// Que en nuestro barrio se preste un servicio de acueducto apto para el consumo humano”.

2. Hechos.

Cuenta el accionante que vive en el barrio Edmundo López de la ciudad de Montería, el cual no cuenta con una infraestructura de servicio público de acueducto y alcantarillado eficiente y adecuada, en tanto que las tuberías instaladas se encuentran deterioradas e impiden que el agua que llega a su hogar sea apta para el consumo humano.

El peticionario dice que el grado de deterioro de las tuberías es tan grave que se presenta filtración de las aguas negras de canales vecinos, por lo que el agua que consumen los habitantes del barrio no solo es escasa sino contaminada. Ese hecho, fue probado mediante exámenes de laboratorio tomados por la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba que concluyen que el líquido que llega a la cocina de la casa de habitación del accionante “va acompañado de coliformes fecales y coliformes totales”, lo cual obviamente muestra que “el poco líquido que recibo en mi inmueble no es apto para el consumo y seguir consumiéndolo sería un atentado para nuestra vida”.

Los habitantes del sector han solicitado en varias ocasiones a la empresa prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Montería que realicen las comprobaciones pertinentes y el cambio de la tubería. Mediante oficio del 16 de julio de 2003, esa entidad informó a la comunidad que la reposición de redes en el barrio estaba prevista para el primer quinquenio de la concesión. Sin embargo, cuatro años después no ha sido posible una solución al problema de ausencia de agua potable ni en la casa del accionante, ni en el barrio.

3. Contestación de la solicitud de tutela.

La sociedad Proactiva Aguas de Montería S.A. ESP, mediante apoderado, intervino en el proceso para contestar la solicitud de tutela y solicitar que se denieguen las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

— Como resultado del requerimiento que hicieron los usuarios del barrio Edmundo López, el 16 de julio de 2007, la empresa tomó muestras de agua en varios puntos y, contrario a lo dicho por el demandante, encontró que es apta para el consumo humano. De ahí, concluye, que en caso de existir alguna forma de contaminación del agua que consume el accionante sería localizado y no en todo el sector, por lo que “no es necesario proceder inmediatamente a la reposición de las redes de todo el barrio, sino de acuerdo con el programa de inversiones que se tiene establecido en el municipio, que para el año 2008, se tiene previsto con una inversión de $ 150.000.000”.

— Los informes que allega el demandante en la tutela para demostrar la supuesta contaminación del agua no tienen valor probatorio ni ofrecen credibilidad, pues fueron tomadas en instalaciones internas de los inmuebles como el lavaplatos y la alberca de la terraza, que son lugares de alta contaminación. De hecho, recuerda que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 302 de 2000, la responsabilidad del mantenimiento de las instalaciones internas recae únicamente sobre el usuario. Además, al tenor de lo señalado en los artículos 19 y 21 del Decreto 475 de 1998 y 22 del Decreto 1575 de 2007, las muestras de potabilidad del agua deben tomarse en la red de distribución del sistema y no de los lugares donde fueron tomadas.

— A juicio de la entidad accionada, los argumentos expuestos por el demandante son contradictorios, en tanto que reclama la protección urgente de sus derechos fundamentales, pese a que los resultados de las muestras en los que supuestamente se demuestra que el agua que llega a su vivienda no es apta para el consumo humano fueron entregados 10 meses atrás. Luego, no es cierto que se requiera la protección inmediata para los derechos del accionante.

— No es cierto que hubiese una obligación contractual entre esa empresa y el municipio de Montería que imponga la construcción de redes en el barrio en el primer quinquenio de la concesión, puesto que, como se ve en la cláusula 15 del mismo, la ampliación y construcción de las redes dependía del programa de inversiones que aprobaría el municipio. Ahora, apenas en el programa de inversiones del año 2008, esa entidad territorial aprobó la reposición de redes de acueducto en el barrio Edmundo López.

4. Decisiones judiciales.

4.1. En primera instancia, mediante sentencia del 14 de agosto de 2007, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Montería resolvió conceder la tutela de los derechos a la salud y a la vida del señor Nicolás Contreras Hernández. En consecuencia, ordenó a la empresa accionada que, en el término de 3 meses a partir de la notificación del fallo, proceda a realizar los trabajados requeridos en la vivienda del accionante, en relación con la “extensión y reposición de redes de acueducto y la prestación del servicio en condiciones aptas para el consumo humano”. De igual forma, el juzgado aclaró que el fallo “no exime a la (sic) tutelante de cancelar la deuda que tiene con la empresa accionada según factura anexa a folio 6 del cuaderno único del expediente. Pero, se exonera al tutelante... de cancelar el servicio de acueducto, a partir de la notificación de este fallo, hasta tanto Proactiva... preste un servicio en óptimas condiciones para el consumo humano”. Para llegar a esas conclusiones, en resumen, dijo lo siguiente:

En primer lugar, el a quo hizo referencia a los conceptos de los derechos a la vida y a la salud, al deber de las empresas de servicios públicos domiciliarios de prestar el servicio en forma adecuada y eficiente y a los artículos 2º, 3º, 4º, 33 y 34 del Decreto 475 de 1998. Posteriormente, se refirió a las pruebas que reposan en el expediente, de las cuales infirió que “es de inminente peligro para la salud del tutelante el consumo de agua no apta, ya que desde hace diez meses se encuentra plenamente probado que el preciado líquido vital no es apto para el consumo humano”.

De otra parte, el juzgado dijo que el análisis microbiológico que efectuó la empresa accionada no observó los tanques que proveen el agua en el sector, ni las redes de la zona, pese a que, de acuerdo con un documento aportado por el demandante, 3 ó 4 meses atrás había dicho que era indispensable iniciar trabajos para que la prestación del servicio en el barrio sea adecuada y eficiente. Por esta razón, concluyó que deben protegerse los derechos fundamentales del accionante para exigir a la empresa demandada que preste el servicio de agua en condiciones potables.

4.2. En segunda instancia, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2007, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería, resolvió revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, negar la tutela impetrada, con fundamento en los argumentos que se sintetizan así:

El carácter subsidiario de la acción de tutela impide que esta proceda para proteger derechos de rango colectivo, puesto que el ordenamiento jurídico previo la acción popular como el mecanismo idóneo para cumplir ese cometido.

En sentido estricto, el demandante no pretende la protección de derechos fundamentales sino el derecho a la salubridad de los habitantes del barrio Edmundo López, puesto que en el expediente solo obra un examen de laboratorio que no fue tomado en el inmueble del actor sino en lugares ajenos a él, por lo que la tutela no resulta procedente. Además, dijo que “no se infiere de lo que obra en auto que resulte vulnerado o amenazado algún derecho constitucional fundamental de la actora; ni existe conexidad entre la vulneración de ambos derechos (colectivo y derecho fundamental), lo cual posibilitaría la procedencia de esta acción”.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Competencia.

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar la sentencia del 14 de septiembre de 2007, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería, mediante la cual revocó la sentencia del 14 de agosto de 2007 del Juzgado Segundo Civil Municipal de Montería y, en su lugar, negó el amparo solicitado por el señor Nicolás Contreras Hernández.

Presentación del caso y problema jurídico.

2. El accionante pretende la protección de los derechos fundamentales a la vida, vivienda digna, salud y al agua potable que considera vulnerados por el prestador del servicio público de acueducto del municipio de Montería, por cuanto el mal estado en el que se encuentran las tuberías en el barrio donde habita contamina el agua que consumen los residentes, tal y como consta en un informe técnico que aportó al proceso cuya muestra fue tomada en su casa. Para la protección de sus derechos, el demandante solicita que se ordene la reposición de las redes en el barrio donde vive.

La entidad demandada solicitó que se denieguen las pretensiones porque no vulnera ningún derecho fundamental, puesto que, conforme a la prueba técnica que acompaña, en el municipio de Montería y, específicamente, en el barrio donde habita el accionante se recibe agua apta para el consumo humano, por lo que se opone a que se ordene reponer todas las redes del sector. Así, dijo que el informe que allegó el demandante es equivocado porque la muestra fue tomada en acometidas internas que pueden estar contaminadas, incluso, por falta de mantenimiento que corresponde al usuario.

Mientras que el juez de primera instancia le dio la razón al demandante porque consideró que la entidad accionada violó el derecho fundamental a la vida y a la salud del demandante y, en consecuencia, ordenó reponer las redes del barrio donde habita y exoneró del pago futuro del servicio público de agua hasta tanto se presente en forma eficiente, el juez de segunda instancia revocó la tutela porque, a su juicio, el demandante pretende la protección del derecho colectivo a la salubridad pública cuyo mecanismo de defensa es la acción popular.

3. Con base en lo anterior, a la Sala corresponde averiguar si por medio de la acción de tutela es posible ordenar la reposición de las tuberías del barrio donde habita el accionante o la realización de obras en su inmueble para proteger sus derechos fundamentales y para que se preste el servicio público de agua en condiciones de aptitud para el consumo humano. Para ello, la Sala analizará, en primer lugar, la procedencia de las acciones de tutela y populares. En segundo lugar, estudiará si es posible referirse al derecho fundamental al agua potable y, finalmente, resolverá el caso concreto.

Improcedencia, por regla general, de la acción de tutela para proteger derechos colectivos. Reiteración de jurisprudencia.

4. Los artículos 86 y 88 de la Constitución regularon dos instrumentos procesales que buscan proteger derechos constitucionales y materializar la finalidad del Estado social de derecho dirigida a obtener la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Carta (arts. 1º y 2º). Así, mientras la acción de tutela fue concebida para la defensa de los derechos fundamentales, las acciones populares lo fueron para la protección de los derechos e intereses colectivos, de ahí que, claramente, existe un marco constitucional de protección procesal distinto para unos y otros derechos que debía ser desarrollado por el legislador.

De esta forma, el artículo 6º, numeral 3º, del Decreto 2591 de 1991, dispuso que la acción de tutela resulta improcedente “cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable”. Y, en forma congruente, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, estableció, en forma enunciativa, una lista de derechos colectivos que pueden protegerse por vía de la acción popular. A cada una de esas acciones constitucionales, el legislador le señaló el procedimiento, el juez natural, la procedencia sustancial y formal y, en general, todas las reglas aplicables para garantizar el proceso debido en todo momento (1) y lugar del territorio colombiano. En consecuencia, salta a la vista que la improcedencia de una acción porque procede la otra no significa la ausencia de protección judicial del derecho, simplemente se busca proteger los derechos afectados mediante el instrumento procesal que el constituyente y el legislador diseñaron para el efecto.

5. Ahora, tal y como lo ha dicho esta corporación en reiteradas oportunidades, el número de personas afectadas o la cantidad de sujetos que solicitan la intervención del juez constitucional no determina el tipo de acción a ejercer ni la naturaleza del derecho a proteger, puesto que la salvaguarda de un derecho colectivo no necesariamente excluye la defensa de derechos particulares, ni la protección de derechos fundamentales necesariamente supone la prohibición de medidas que favorezcan a un grupo social determinado. En efecto, además de que es perfectamente lógico que al proteger derechos de la colectividad existan derechos particulares que resultan beneficiados, es posible que al proteger derechos fundamentales se beneficie a un grupo amplio de la población, como quiera que “no siempre que alrededor de un asunto se vislumbre la posibilidad de que exista controversia respecto de derechos particulares, subjetivos, se puede descartar la posibilidad de que también se encuentren vinculados derechos e intereses colectivos que merecen protección” (2) . Por ejemplo, el hecho de que se proteja el derecho colectivo de los consumidores no excluye el provecho individual de uno de ellos que se benefició como consumidor de un producto determinado como parte integrante del conglomerado destinatario de la decisión judicial favorable. Y, viceversa, el hecho de que se protejan derechos fundamentales no se excluye la defensa de derechos de una colectividad, tal es el caso, por ejemplo, del amparo del derecho a la vida y a la salud de una persona que demuestre la mala calidad de agua que consumen todos los habitantes de la vereda donde habita.

6. En este orden de ideas, es fácil inferir dos reglas:

La primera: por regla general, las acciones populares salvaguardan los derechos colectivos y de este modo se excluye la protección concreta o subjetiva de otros derechos de rango constitucional. Sin embargo, lo dicho no significa que por vía de la acción colectiva en ningún caso pueda ampararse un derecho de rango fundamental.

La segunda, la acción de tutela solamente puede proteger derechos derivados de la afectación de derechos e intereses colectivos, en dos situaciones, a saber:

a) Cuando la afectación de los derechos colectivos requiere la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, al igual que en toda situación de grave afectación de derechos fundamentales, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio que desplaza la competencia del juez ordinario mientras se profiere el fallo correspondiente. En este caso, es fundamental demostrar: i) la premura en la intervención judicial, ii) la gravedad del perjuicio que sigue a la demora en resolver el asunto y iii) la existencia de un derecho fundamental afectado, el cual se encuentra íntimamente ligado a la protección del derecho colectivo cuya defensa puede alegarse por vía de la acción popular, y

b) Cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produce la afectación directa de un derecho fundamental. En esta situación, no se trata de reducir la intervención a un número determinado de personas, ni de exigir la protección judicial del derecho colectivo a partir de la afectación individual de derechos, se trata de delimitar con claridad el campo de aplicación de cada una de las acciones constitucionales. Por ello, es evidente que no determina la procedencia de la acción popular o de la acción de tutela, el número de personas que accede a la justicia, ni el nombre del derecho que se busca proteger. De hecho, al respecto la jurisprudencia constitucional ha señalado que “el criterio para diferenciar unas acciones de otras, —las populares de las de tutela—, no es en modo alguno la pluralidad de sujetos que intervienen en una y otra, teniendo en cuenta que la multiplicidad de personas, por sí misma, no identifica necesariamente un sujeto colectivo... que la tutela puede ser procedente para asegurar la protección de los derechos fundamentales de una multiplicidad de personas sin que ello implique acceder a las fronteras de las acciones populares” (3) . Y, desde la otra perspectiva, como lo ha explicado el Consejo de Estado (4) , un derecho no adquiere el carácter de colectivo cuando se ha alegado por un grupo plural de personas ni puede entenderse como tal el que surge de la suma de derechos individuales.

7. Lo anterior permite concluir que el hecho de que se pretenda la protección de un derecho colectivo no implica per se la improcedencia de la acción de tutela, pues este instrumento procesal sumarial resulta procedente cuando se logra acreditar, de manera cierta y fehaciente, que la afectación actual o inminente del derecho colectivo también amenaza o vulnera un derecho fundamental que ha sido individualizado en la persona que interpone la acción de tutela o a nombre de quien se encuentra impedida para defender en forma directa sus propios intereses, cuya protección no resulta efectiva mediante la acción popular sino que requiere la intervención urgente e inmediata del juez de tutela.

Dicho en otros términos, para determinar si procede la acción de tutela o la acción popular, en sentido estricto, lo que debe averiguarse es si se discute la protección de un derecho cuyo contenido es fundamental o colectivo. Por esta razón, la Sala pasa a estudiar si el consumo de agua apta para la vida humana involucra, o es, un derecho fundamental que pueda ser objeto de protección por medio de la acción de tutela.

Derecho fundamental al agua apta para el consumo humano. Reiteración de jurisprudencia.

8. Desde sus primeras sentencias, esta corporación ha mantenido una tesis uniforme en cuanto a la protección de los derechos fundamentales que se derivan del suministro de agua apta para el consumo humano y de un servicio de alcantarillado que lo permita, pues ha concluido que el agua potable constituye un derecho fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida en condiciones dignas cuando está destinada al consumo humano. En esa línea, entonces, la Corte ha dicho que el derecho al agua puede protegerse por medio de la acción de tutela cuando contribuye a la vida, la salud y salubridad de las personas, pero no lo es cuando está destinada a otras actividades, tales como la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados.

En efecto, son numerosas las sentencias proferidas por las distintas Salas de Revisión de esta corporación que definen los casos en los que procede la tutela para exigir de las autoridades públicas y de los particulares la adecuada, eficiente y oportuna prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, si se tiene en cuenta la especial importancia que para el Estado social de derecho tiene la solución de las necesidades insatisfechas de la población en particular respecto del “saneamiento ambiental y de agua potable” (C.P., arts. 365 y 366).

9. Precisamente por lo anterior, en Sentencia T-406 de 1992, la Sala Primera de Revisión concedió la tutela por violación de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana e igualdad del accionante y de los habitantes de un barrio en Cartagena que carecían por completo del servicio de alcantarillado. En igual sentido, la Sentencia T-570 de 1992, dijo que “El hecho de que la comunidad no tenga servicio de acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a esa situación”. Así mismo, la Sentencia T-539 de 1993 concedió la tutela y ordenó al prestador del servicio público de acueducto y alcantarillado del municipio de Lorica (Córdoba) adelantar las obras necesarias o tomar medidas para que el servicio de agua potable se preste con regularidad, presión y calidad aceptables y aptas para el consumo humano en algunos barrios de la localidad donde se afectaban los derechos fundamentales de los accionantes. También, para proteger el derecho fundamental al suministro de agua apta para el consumo de los solicitantes de tutela, las sentencias T-244 de 1994 y T-092 de 1995 ordenaron la construcción de acueductos en los municipios de Aipe (Huila) y Guaduas (Cundinamarca) y, ante la notoria deficiencia de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la población de Taganga, la Sentencia SU-442 de 1997 concedió la tutela de los derechos a la vida y al suministro de agua potable y ordenó al gerente de Metroagua y al alcalde de Santa Marta que continúen con la licitación para la construcción de una nueva planta de tratamiento que permita llevarle agua a la comunidad en condiciones de potabilidad.

Pero, incluso, la acción de tutela ha resultado procedente para proteger el derecho fundamental al agua potable no solo para hacerlo exigible frente al prestador del servicio público, sino también cuando han sido algunos particulares los que han impedido su ejercicio de manera arbitraria, puesto que cuando “la actividad privada afecta grave y directamente el interés colectivo y pone en peligro los derechos de un número plural aunque determinado de personas, la respectiva conducta se hace más perniciosa y repudiable, porque el daño es potencialmente más nocivo en cuanto afecta o puede comprometer a un mayor número de víctimas, casi todas ajenas a los motivos que mueven al infractor, quien muchas veces obra por motivos innobles o fútiles” (5) . Así, por ejemplo, en Sentencia T-413 de 1995, la Sala Séptima de Revisión concedió la tutela instaurada contra la Junta Administradora del Acueducto Regional “La Cuchilla” situado en el municipio de San Agustín (Huila), la cual decidió autorizar la utilización del agua para regar predios, lavar vehículos y para el consumo de animales, pese a que se afectaba el servicio domiciliario de agua potable al accionante y a otros usuarios del acueducto. De igual manera, en Sentencia T-244 de 1994, la Sala constató que la construcción de un muro en el predio de unos particulares represaba el agua que requerían los habitantes de una población para el consumo humano, pese a lo cual las autoridades competentes no habían tomado medidas al respecto. En esa ocasión, la Sala concedió la tutela y consideró que “deben adoptarse como medidas tendientes a lograr la solución a los problemas señalados que ponen en peligro la vida tanto del accionante como de la misma comunidad, una de carácter transitorio para permitir la circulación o fluido del agua de la quebrada en forma libre, y otra de carácter permanente, la cual consiste en la orden de construcción de un acueducto para la vereda”.

También en sentencias más recientes, la Corte ha mantenido su línea jurisprudencial y ha reiterado que el derecho al consumo de agua en condiciones de potabilidad tiene rango fundamental y puede ser protegido por vía de tutela cuando existe afectación particular del derecho fundamental o cuando existe un perjuicio irremediable que autorice la intervención urgente del juez de tutela, siempre y cuando el suministro de agua sea requerido para el consumo humano y no para otras necesidades. En efecto, en Sentencia T-022 de 2008, la Sala Séptima de Revisión concedió la tutela del accionante y su familia, quienes se encontraban en una grave situación de insalubridad por la indebida construcción o falta de alcantarillado en su casa, lo cual producía desbordamiento de aguas negras y contaminación del agua que consumían. En esa ocasión, la Sala ordenó al alcalde de Cartagena la construcción del alcantarillado en el sector afectado y “hasta tanto se dé la solución definitiva... ejecute medidas provisionales, idóneas y gratuitas, encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que padecen el accionante Guillermo A. Quintero Montes y su grupo familiar...”. Igualmente, en Sentencia T-1104 de 2005, la Sala Primera de Revisión reiteró el carácter ius fundamental del derecho al agua potable, al advertir que “el servicio público de acueducto tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de las personas, lo que exige, naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podrá considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del líquido, sin aplicarle ningún tipo de tratamiento cuando no reúne las condiciones físicas, químicas y bacteriológicas mínimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores... la falta de prestación de este servicio también está llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las personas a vivir una vida digna. Se concluye entonces que el servicio público domiciliario de acueducto puede ser objeto de protección judicial a través de la acción de tutela”. De la misma manera, en Sentencia T-410 de 2003, la Sala de Revisión ordenó al alcalde del municipio de Versalles (Valle del Cauca) que, en un término no superior a 6 meses, garanticen el suministro efectivo del servicio público de acueducto, con los niveles de calidad, inmediatez y regularidad exigidos por la Constitución y la ley, por cuanto “el agua potable constituye un derecho constitucional fundamental cuando está destinada para el consumo humano, pues es indispensable para la vida. Por lo tanto, como lo ha señalado esta corporación, la vulneración de este derecho es amparable a través de la acción de tutela”.

10. Así las cosas, la Corte ha determinado que procede la acción de tutela para proteger el derecho fundamental al agua potable cuando: i) se demuestre que se requiere para el consumo humano, pues en caso contrario no se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto, no debe utilizarse este mecanismo procesal sumarial sino la acción popular; ii) se pruebe que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad determinada se encuentra contaminada o no se presta en condiciones aptas para el consumo de las personas (6) y, iii) los usuarios cumplen con los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para la instalación del servicio público, pues este derecho también implica el deber de acatar las normas técnicas especializadas para la correcta prestación del servicio. Así, por ejemplo, la Sala Segunda de Revisión advirtió que “los usuarios, también se encuentran sujetos al cumplimiento de las disposiciones que establezca la ley para acceder al servicio público que se solicita, de suerte que se pueda garantizar la eficiencia del servicio y la adecuada administración de los mismos, en beneficio de toda la comunidad. En ese orden de ideas, quienes pretendan vincularse como usuarios de un servicio público, en este caso de agua, se encuentran obligados a cumplir con las disposiciones que para la aprobación de la solicitud exijan las disposiciones que rigen la materia, sin que sea de recibo argumentar la excesiva tramitología del Estado” (7) .

11. Además de lo anterior, la Sala recuerda que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mediante la Observación 15 de 2002, dijo que, en consideración a que “el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud” porque es una “condición previa para la realización de otros derechos humanos”, los Estados parte deben implementar las medidas adecuadas para garantizar la eficacia de los derechos y libertades implícitos al agua, de tal forma que todas las personas puedan gozar en igualdad de condiciones del derecho al suministro de agua para suplir sus necesidades alimenticias, agrícolas y tecnológicas, evitar los cortes arbitrarios del suministro, impedir la contaminación de los recursos hídricos y disfrutar del derecho al agua.

Para lograr dichos objetivos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dijo que el derecho al agua debe cumplir los siguientes elementos: i) debe ser adecuado a la dignidad, la vida y la salud humana, ii) el agua debe tratarse como un bien social y cultural y no como un bien económico, iii) El ejercicio del derecho al agua debe ser de tal forma que sea sostenible tanto para las generaciones actuales como para las futuras.

De igual manera, el comité manifestó que aunque el adecuado ejercicio del derecho al agua varíe en función de distintas condiciones, de todas maneras deben aplicarse los siguientes factores:

“a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud, OMS.

También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo;

b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico, y

c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

i) Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.

ii) Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.

iii) No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

iv) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua”.

Con base en lo anteriormente expuesto, pasa la Sala a averiguar si en el caso concreto procede la tutela para ordenar el cambio de redes de alcantarillado en el barrio Edmundo López de la ciudad de Montería, las cuales, según el accionante, son las causantes de la mala calidad de agua que recibe él, su familia y los vecinos del sector.

Análisis del caso concreto.

12. El accionante manifestó que el agua que llega a su residencia y al barrio donde vive se encuentra en pésimas condiciones de salubridad que le impiden consumirla, por lo que requiere medidas urgentes para proteger los derechos afectados. Esa manifestación sobre la utilidad del recurso natural no fue desvirtuada por la entidad demandada. En consecuencia, la Sala concluye que, efectivamente, se reclama la protección del derecho al agua potable para el consumo humano, lo cual muestra que se cumple con el primer requisito para la procedencia de la tutela.

13. Para demostrar la contaminación del agua que consume, el accionante allegó al expediente copia de un “Informe Analítico de Agua Potable” firmado por la bacterióloga de una empresa cuyo nombre no es legible, en el que informa que el 22 de septiembre de 2006, se tomó una muestra en el “grifo de lavaplatos” de la casa con nomenclatura transversal 16B Nº 14-02 del barrio Edmundo López del municipio de Montería. Allí se informa que “la muestra analizada presenta resultados NO CONFORMES con los valores de referencia, por el alto contenido de Mesófilos aerobios, coliformes totales y coliformes fecales” (fl. 8, cdno. 1).

En el mismo sentido, esa misma bacterióloga informa que el 22 de septiembre de 2006 se tomó una muestra en el tubo de la alberca de la terraza de la casa con nomenclatura transversal 11 Nº 12-68 del barrio Edmundo López. Concluye que “la muestra analizada presenta resultados NO CONFORMES con los valores de referencia, por el alto contenido de coliformes totales” (fl. 9, cdno. 1).

14. Por su parte, la empresa demandada aportó al expediente informes suscritos por el jefe de laboratorio de la misma en el que aparece que las muestras tomadas, el 16, 19 y 26 de julio de 2007, en 5 puntos (la transversal 16B Nº 9-21; Nº 12-90 local 20; Nº 12-97 14-02 y Nº 12-98) del barrio Edmundo López, demuestran que el agua consumida es “apta para el consumo humano”, por cuanto “los resultados de las muestras están dentro de los valores de los parámetros admisibles por el Decreto 475 de marzo de 1998” (fls. 20 a 24, cdno. 1).

15. En vista de que existen dictámenes técnicos contradictorios, de que las muestras que originaron el informe presentado por el accionante fueron tomadas bastante tiempo atrás y en viviendas cuya dirección no corresponde a la que reporta el accionante y que dicho informe fue criticado por la entidad demandada en consideración con los mínimos exigidos por el Decreto 475 de 1998, “por el cual se expiden normas técnicas de calidad de agua potable”, mediante auto del 21 de mayo de 2008, la Sala Sexta de Revisión ordenó a las secretarías de Salud del municipio de Montería y del departamento de Córdoba que, después de adelantar un muestreo y análisis técnico del agua, informen si los habitantes de la residencia ubicada en la transversal 18 Nº 12-57 (nomenclatura reportada por el accionante como su domicilio) y los miembros del barrio Edmundo López de esa ciudad, reciben agua apta para el consumo humano. En caso de que la respuesta sea negativa, debían indicar cuál es la posible causa de la contaminación, si ello se debe al deterioro de las tuberías, a problemas técnicos de la empresa prestadora del servicio público, o al incumplimiento de la responsabilidad del usuario del mantenimiento de las instalaciones internas del inmueble.

Ante la omisión de respuesta por parte de las autoridades en comento, la Sala debió requerir el cumplimiento de la orden proferida mediante autos del 20 de junio y 29 de julio de 2008.

Finalmente, mediante oficio SSM-632-2008, el secretario de Salud Municipal de Montería informó que un funcionario de esa dependencia y un bacteriólogo del laboratorio Cecal Ltda. se desplazaron a la vivienda ubicada en la dirección transversal 18 Nº 12-57 y realizaron el examen microbiológico del agua de una muestra tomada el 11 de junio de 2008 en la tubería interna de la casa. El resultado concluye que “el agua es apta para el consumo humano” (fls. 26 y 27, cdno. 3).

Por su parte, mediante oficio OPT 281/2008 suscrito por la Secretaría de Salud del departamento de Córdoba, recibido en esta secretaría el 19 de agosto de 2008, dijo que “de acuerdo a la Ley 715 de 2001 por competencias, es responsabilidad del municipio de Montería como categoría 2, hacer monitoreo de la calidad de agua potable para los puntos de la residencia... localizados dentro de la jurisdicción de este municipio... teniendo en cuenta lo anterior se ha procedido a enviar su oficio al secretario de Salud Municipal de Montería” (fl. 38, cdno. 3).

16. Lo anterior permite concluir que en el expediente no se encuentra acreditada la afectación del derecho fundamental al agua potable del accionante porque no obra prueba que demuestre que el líquido que consume él y su familia no es potable. Por el contrario, existe un informe técnico actual y tomado por profesional calificado e imparcial que señalan la calidad del agua que llega a la casa del accionante, según el reporte que él hizo de su dirección en la solicitud de tutela.

En este orden de ideas, la Sala concluye que no procede la tutela de la referencia porque no se demostró la afectación de derechos fundamentales del accionante.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS que fue ordenada mediante auto del 21 de mayo de 2008.

2. CONFIRMAR la sentencia del 14 de septiembre de 2007, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería.

3. Por la secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra—Nilson Pinilla Pinilla—Humberto Antonio Sierra Porto.

Martha Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) A pesar de que el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 se refería a la ausencia de caducidad de la acción de tutela —norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 1992, en cuanto contenía un término de caducidad para instaurar tutela contra providencias judiciales—, la inexistencia de un término preciso para interponerla ha sido deducida por esta corporación de los artículo 86 superior, 5º, 9º, 10, 23, entre otros, del Decreto 2591 de 1991. En este sentido pueden verse, entre otras, en las sentencias T-890 de 2006, T-173 de 2002, T-996A de 2006, T-1050 de 2006 y T-1013 de 2006. En relación con el término de caducidad de las acciones popular no debe olvidarse que, mediante Sentencia C-215 de 1999, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del término de 5 años que inicialmente había señalado el artículo 11 de la Ley 472 de 1998. Entonces, para que procedan estas dos acciones basta que exista amenaza o vulneración de los derechos al momento de interponerse la respectiva demanda.

(2) Sección Tercera del Consejo de Estado. Sentencia del 19 de abril de 2007, Expediente AP-1198, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(3) Sentencia T-268 de 2000.

(4) Al respecto, puede consultarse la sentencia del 16 de enero de 2001, Expediente AP-144. Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(5) Sentencia T-379 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En esta oportunidad, la Sala de Revisión encontró demostrado que a los habitantes de un conjunto residencial en el kilómetro 17 de la carretera que conduce de Santa Marta a Ciénaga se les violó su derecho al suministro de agua potable como condición para preservar y asegurar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, en tanto que los propietarios de un predio por donde corrían las aguas del río Toribío, del Canal Nirvana y del llamado ojo de agua del Acueducto Inverhincada, impidieron su normal cauce y afectaron el suministro de agua a los accionantes.

(6) En Sentencia T-576 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto, la Sala Novena de Revisión negó la tutela porque “en el caso en concreto no están presentes los requisitos de procedencia de la acción de tutela en referencia con la vulneración de derechos colectivos ya que no se logra probar la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y por ultimo que las peticionarias contaban con un medio judicial eficaz, idóneo y diferente a la acción de tutela para la protección sus derechos”.

(7) Sentencia T-636 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

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