Sentencia T-89 de febrero 22 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Ref.: Expedientes T-3.674.018 y T-3.678.998.

Magistrado Sustanciador:

Dr. Mauricio González Cuervo

Fallos de tutela objeto revisión: Expediente T-3.674.018: Sentencia del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, la cual confirmó la sentencia del veintinueve (29) de junio del mismo año del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué; Exp. T-3.678.998: Sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012) del Juzgado Treinta y Uno (31) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.

Accionantes: Exp. T-3.674.018: Elena Parra de Carvajal; Exp. T-3.678.998: Luís Enrique Gómez.

Accionados: Exp. T-3.674.018: Comfenalco EPS-S y la Secretaría de Salud del Tolima; Exp. T-3.678.998: Solsalud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luís Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Bogotá D.C., febrero 22

I. Antecedentes.

1. Demanda de tutela de Elena Parra de Carvajal(1) —T-3.674.018—.

Doris Enid Carvajal Parra, actuando como agente oficioso de su madre Elena Parra de Carvajal, interpuso demanda de tutela contra Comfenalco EPS-S y la Secretaría de Salud del Tolima.

1.1. Elementos de la demanda:

1.1.1. Derechos fundamentales invocados: vida, salud, vida digna y seguridad social.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la omisión de Comfenalco EPS-S de autorizar la entrega de unos insumos médicos a la accionante.

1.1.3. Pretensión: ordenar a Comfenalco EPS-S entregar a la accionante los insumos médicos que solicita, principalmente pañales desechables.

1.2. Fundamento de la pretensión.

La señora Doris Enid Carvajal Parra, actuando como agente oficioso de su madre Elena Parra de Carvajal de 93 años de edad(2), manifiesta en la demanda de tutela que su progenitora no controla esfínteres, motivo por el cual requiere de 4 a 5 pañales diarios

8(3). Expone que la señora Parra de Carvajal se encuentra a su cargo y afirma no contar con los recursos para costear los elementos que su madre necesita, pues ambas pertenecen al régimen subsidiado en salud y están calificadas en el nivel Sisben 1(4).

1.3. Respuesta de las entidades accionadas.

1.3.1. Secretaría de Salud Departamental del Tolima: Afirma no haber vulnerado los derechos fundamentales de la accionantes pues no tiene a su cargo la prestación los servicios de salud, toda vez que la competencia para ello recae en la EPS-S a la cual está afiliada la accionante.

1.3.2. Comfenalco EPS-S: Manifiesta no haber negado a la accionante la atención en salud que es de su competencia. Refiere que los insumos solicitados por la accionante no se encuentran en el POS-S y por lo tanto deben ser cubiertos por la secretaría de salud departamental.

1.4. Decisiones de tutela objeto de revisión:

1.4.1. Sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué del veintinueve (29) de junio de 2012: Negó el amparo solicitado puesto que los insumos que solicita la accionante no se encuentran consignados en una orden médica. Por este motivo, no haya una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante pues no ha habido un negación del servicio. Sin embargo, le ordenó a Comfenalco EPS-S brindarle un tratamiento integral a la accionante y efectuar una valoración del estado de salud de la peticionaria con el fin de poder verificar la verdadera necesidad de los servicios médicos solicitados por ella.

1.4.2. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué —Sala Laboral— del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012):

Confirmó el fallo del a quo alegando que “no es posible acceder al amparo deprecado, toda vez que no existe orden médica alguna en donde se le haya ordenado a la EPS-S, el suministro de los elementos solicitados con la presente acción”(5).

2. Demanda de tutela de Luís Enrique Gómez(6) —T-3.678.998—.

Rosa Elvira Rey Gómez, actuando como agente oficioso de su hermano Luís Enrique Gómez, interpuso demanda de tutela contra Solsalud EPS-S.

2.1. Elementos de la demanda:

2.1.1. Derechos fundamentales invocados: salud, vida y dignidad humana.

2.1.2. Conducta que causa la vulneración: la omisión de Solsalud EPS-S de autorizar la entrega de unos insumos médicos a la accionante.

2.1.3. Pretensión: ordenar a Comfenalco EPS-S entregar al accionante los insumos médicos que solicita.

2.2. Fundamentos de la pretensión.

La señora Rosa Elvira Rey Gómez, actuando como agente oficioso de su hermano Luís Enrique Gómez de 77 años de edad, manifiesta en la demanda de tutela que su hermano padece de incontinencia urinaria, insuficiencia renal, dislipidemia, nefropatía crónica e hipertensión arterial y que por su estado de salud se ha visto forzado a usar pañales desechables pues no controla esfínteres. Declaró que su “hermano es desempleado, no tengo (sic) pensión de vejez ni ningún otro ingreso, vive solo y los dos somos de escasos recursos”(7).

2.3. Respuesta de las entidades accionadas.

2.3.1. Secretaría Distrital de Salud: Solicitó su desvinculación del proceso pues quien se encuentra obligado a prestar los servicios de salud al accionante es la EPS-S a la cual se encuentra afiliado.

2.3.2. Solsalud EPS-S: Manifestó no haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante pues le ha autorizado todos los servicios de salud incluidos en el POS-S que ha requerido. Asimismo, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela puesto que los insumos solicitados por el actor se encuentran expresamente excluidos del POS-S.

2.4. Decisión de tutela objeto de revisión:

2.4.1. Sentencia del Juzgado Treinta y Uno (31) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá del diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012): Negó el amparo constitucional solicitado, puesto que no se reúnen todos los requisitos establecidos en la jurisprudencia para conceder insumos o medicamentos no incluidos en el POS toda vez que no existe una orden médica que apoye la solicitud de los mismos.

II. Consideraciones.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con base en la Constitución Política —artículos 86 y 241 numeral 9º— y en el Decreto 2591 de 1991 —artículos 33 a 36—(8).

2. Procedencia de las demandas de tutela.

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental: Tanto en el caso de la señora Elena Parra de Carvajal, como en el del señor Luís Enrique Gómez, se alega la vulneración a los derechos fundamentales a la vida digna y salud.

2.2. Legitimación por activa: En relación particular con la agencia oficiosa, en múltiples pronunciamientos, la Corte ha considerado que se presenta cuando el titular del derecho se encuentra imposibilitado para ejercer su propia defensa y opta, en ejercicio de su autonomía individual, más no por disposición legal, por delegar su actuación en una persona distinta a su apoderado judicial. Esta figura tiene ocurrencia cuando: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”(9).

En el caso de la señora Elena Parra de Carvajal, los anteriores requisitos se encuentran plenamente satisfechos, pues está probado que su hija invoca el amparo con la intención de fungir como agente oficiosa y que su progenitora no controla esfínteres debido a su avanzada edad —93 años—; de lo cual se infiere claramente que la titular de los derechos fundamentales alegados, no se encuentra en condiciones físicas ni mentales para promover su propia defensa.

En el caso del señor Luís Enrique Gómez, los anteriores requisitos también se encuentran plenamente satisfechos, pues está probado que su hermana acude a la acción de tutela con la intención de fungir como agente oficiosa y que el señor Gómez padece de incontinencia urinaria, hipertrofia prostática, hipertensión arterial, dislipidemia, insuficiencia renal crónica, secuelas de ACV y lesión de órgano blanco(10); de lo cual se infiere claramente que el titular de los derechos fundamentales alegados, no se encuentra en condiciones físicas ni mentales para promover su propia defensa.

2.1.3. Legitimación pasiva: Tanto en el caso de la señora Elena Parra de Carvajal, como en el del señor Luís Enrique Gómez sendas EPS-S (Comfenalco y Solsalud) son entidades particulares prestadoras del servicio público de salud a las que se encuentran afiliados los peticionarios y, como tal, son demandables en proceso de tutela (C.P., art. 86; D. 2591/91, art. 42). Asimismo, tanto la Secretaría Departamental de Salud del Tolima, como la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá —vinculada de manera oficiosa al proceso por el juez constitucional— se encuentran legitimadas como parte pasiva en los respectivos procesos, dada su calidad de autoridad pública, y debido a que se les atribuye la violación de los derechos fundamentales de los accionantes en discusión.

2.1.4. Inmediatez: Constituye un requisito de procedibilidad de la acción, el que esta sea interpuesta en forma oportuna, es decir que se realice dentro de un plazo razonable(11), toda vez que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, frente a su vulneración o amenaza, debiéndose presentar de esta forma dentro de un ámbito temporal razonable desde la ocurrencia de la misma. La Sala considera que tanto en el caso de la señora Parra de Carvajal, como en el del señor Gómez la presunta vulneración alegada por ellos a sus derechos fundamentales es actual pues hasta la fecha de interposición de la demanda no le han sido entregados los insumos médicos que dicen requerir y no tener el dinero para costearlos.

2.1.5. Subsidiariedad: La Constitución Política de Colombia, en su artículo 86, prescribe sobre la acción de tutela: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

De ahí, que esta acción sea de carácter excepcional y subsidiario. Únicamente procede cuando el peticionario no dispone de otro medio de defensa judicial o, en el evento en el cual, a pesar de existir el medio de defensa, este no resulte idóneo o no sea eficaz para la protección del derecho y se torne necesaria la adopción de una medida transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado en abundante jurisprudencia que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto”(12).

La Sala considera que si bien los accionantes podrían acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud(13) para que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1122/2007 y en uso de sus facultades jurisdiccionales, se pronuncie respecto de la omisión de las entidades accionadas de autorizar y entregar los insumos médicos no incluidos en el POS-S que ellos afirman necesitar, dado su complicado estado de salud y su avanzada edad es preciso que la Corte entre a resolver de fondo los casos de marras con el fin de asegurar la eficacia de la protección constitucional y lograr realizar los principios que rigen el trámite de la acción de tutela(14).

3. Problema jurídico.

¿Las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de los accionantes al no autorizar y entregar unos insumos médicos que afirman necesitar y no tener los recursos para costearlos, debido a que estos no se encuentran incluidos en el POS-S y no han sido prescritos por su médico tratante?

4. Derecho fundamental a la salud y su especial protección por parte del Estado en relación con las personas de la tercera edad.

Según el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación —derecho constitucional y servicio público(15)—. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad(16).

La Corte ha expresado de manera uniforme y reiterada, siguiendo lo dispuesto en los instrumentos internacionales referentes a la materia, que esta garantía “comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva”(17). Así, se ha hecho énfasis en que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos, pues su protección resguarda la dignidad de las personas y permite el goce efectivo de los demás derechos reconocidos en la Carta Política.

La protección del derecho fundamental a la salud a través de la acción de tutela comprende, entre otras, las siguientes hipótesis: (i) la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) la falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios necesarias para preservar la vida o dignidad del paciente, cuando carece de la capacidad económica suficiente para acceder a ellos por sí mismo(18).

Esta corporación ha reiterado en múltiples oportunidades, que el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. En consecuencia, para su protección, no se requiere estar “enfrentado a una situación límite o de inminencia de muerte, si no que al tenor de lo dispuesto por la jurisprudencia, toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional”(19).

En virtud del artículo 13 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de implementar medidas encaminadas a garantizar la efectividad del derecho a la igualdad material; por ello, la Corte ha considerado a las personas de la tercera edad como un grupo merecedor de una protección especial, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta que inherentes a su avanzada edad. Al respecto, la Corte ha manifestado:

“Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.

La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”(20).

Teniendo en cuenta la condición de sujetos de especial protección que ostentan los adultos mayores, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud de los mismos.

En conclusión, la acción de tutela, como mecanismo de protección del derecho fundamental a salud, garantiza el acceso a los servicios que se requieren con necesidad, en condiciones dignas(21).

5. Los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico o insumo excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud.

Esta corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que cuando la normatividad establecida en el plan obligatorio de salud atenta contra los derechos constitucionales fundamentales de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud, tal reglamentación debe inaplicarse, previa verificación de los requisitos que se enuncian a continuación:

“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no solo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.

ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo este no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.

iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la empresa promotora de salud, EPS, a la que se encuentre afiliado el accionante.

iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados”(22).

Verificados estos elementos, para la solución de casos concretos se podrá inaplicar la normatividad vigente, toda vez que no es constitucionalmente admisible que el cumplimiento de una normatividad restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.

6. Casos en concreto.

Para esta corporación, el servicio de salud debe estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la dignidad de las personas. Por lo que, para el cumplimiento de tal cometido se deben orientar todas las actuaciones a que de manera pronta, efectiva y eficaz, se garantice la recuperación del paciente o se logre por lo menos menguar las consecuencias que se derivan de sus problemas de salud. En la Sentencia T-099 de 1999, al respecto, la Corte sostuvo:

“El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad”.

Una disfunción de los esfínteres es una circunstancia anormal en el funcionamiento del cuerpo humano y, como tal, constituye un problema de salud de los accionantes. De ahí, que las entidades promotoras de salud tengan bajo su responsabilidad prestar el servicio de salud, utilizando todos aquellos elementos a su disposición para corregir esta disfunción y lograr la recuperación del paciente.

Cuando no sea científicamente posible lo anterior, ante una disfunción de los esfínteres uretrales y/o anales, el sistema de salud debe proporcionar aquellos elementos que —además de evitar el desarrollo de nuevos problemas de salud y disminuir el riesgo que conlleva la indebida disposición y manipulación de materiales biológicos— le permitan a la persona llevar con dignidad su condición de salud en los casos en que se encuentre acreditado que ni el paciente, ni sus familiares cercanos tengan la capacidad económica para costearlos. Evento en el cual, la EPS tendrá la posibilidad de recobrar ante el FOSYGA o ante la respectiva entidad territorial(23).

En los casos sub iudice, la Sala encontró probado que la señora Elena Parra de Carvajal, no controla esfínteres debido a su avanzada edad —93 años— (24) ; y, que el señor Luís Enrique Gómez de 77 años de edad, padece de incontinencia urinaria, hipertrofia prostática, hipertensión arterial, dislipidemia, insuficiencia renal crónica, secuelas de ACV y lesión de órgano blanco(25). Asimismo halló, que tanto la señora Parra de Carvajal, como el señor Gómez se encuentran calificados en el nivel 1 del Sisben(26), motivo por el cual sobre ellos recae una presunción de incapacidad económica que no fue desvirtuada, ni controvertida por las entidades accionadas en los respectivos procesos(27).

Ahora bien, ninguno de los accionantes en los procesos de la referencia, cuentan con una prescripción médica que sustente su solicitud de insumos no POS. Por este motivo, teniendo en cuenta su avanzada edad, su deficiente condición económica y la ausencia de un componente sustituto en el plan obligatorio de salud —subsidiado y contributivo— a los pañales desechables solicitados por los peticionarios, la Sala concederá el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los accionantes, condicionando la continuidad de la protección a que el respectivo médico tratante de los peticionarios confirme la imposibilidad de controlar sus esfínteres por ellos manifestada.

Esta confirmación, deberá ser realizada por el médico tratante de los accionantes dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia. La entidad determinará las circunstancias más idóneas para realizar la valoración médico-científica, sin que les sean oponibles a los peticionarios, trabas administrativas o económicas para efectos de la misma.

Así, se le ordenará a Comfenalco EPS-S y a Solsalud EPS-S entregar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a la señora Elena Parra de Carvajal y al señor Luís Enrique Gómez pañales desechables en una cantidad que le permita llevar su vida dignamente durante el transcurso del día, mientras que se surte la valoración médica previamente aludida; tal valoración deberá hacerse teniendo en cuenta la edad y demás circunstancias de los accionante, especialmente de la señora, sin que puedan asignárseles cargas administrativas que dificulten o impiden el acceso a la salud de los demandantes.

De confirmarse en la evaluación, la imposibilidad de los actores de controlar sus esfínteres, el suministro de los pañales desechables deberá mantenerse, de acuerdo con las indicaciones médicas, hasta que se compruebe médicamente que la necesidad de los mismos ha sido completamente superada. Si, por el contrario, de la valoración médica de los accionantes se desprende que aún mantienen el control de ambos esfínteres, el suministro de los insumos podrá interrumpirse; sin perjuicio de que, de aparecer con posterioridad dicho problema de salud, estos tengan la posibilidad de solicitar una nueva valoración médica ante su EPS; evento en el cual la actuación de esta se guiará por lo dispuesto en la presente sentencia.

Los jueces de primera instancia en los respectivos casos, deberán verificar el cumplimiento de las órdenes aquí dispuestas atendiendo lo prescrito en el Decreto 2591 de 1991, en especial el artículo 27 del mismo. La interrupción del suministro de los pañales desechables, por cualquier motivo, deberá ser aprobada previamente por el juez constitucional que corresponda en cada caso.

Las EPS demandadas podrán ejercer la facultad de recobro ante el respectivo ente territorial, por los gastos en los que incurra en el cumplimiento de las órdenes de la presente sentencia y que no esté obligada legalmente a asumir.

7. Razón de la decisión.

7.1. Síntesis de los casos.

La Sala revocará los fallos de tutela revisados, y ordenará el amparo de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de los accionantes, por considerar que la disfunción de los esfínteres es una circunstancia anormal en el funcionamiento del cuerpo humano y, como tal, constituye un problema de salud de los accionantes, del que las entidades promotoras de salud no pueden sustraerse. En tal virtud, brindará protección a los accionantes, mediante la orden de suministro de pañales; y, dado que no existen valoración médica actual y específica en los dos casos, se ordenará que se practique, para decidir su continuidad, que en todo caso solo podrá ser ordenada por el juez de primera instancia de tutela.

7.2. Regla de la decisión.

El derecho a la salud de personas adultas mayores en condiciones económicas precarias, incluye prestaciones no incluidas en los planes obligatorios de salud —debidamente prescritas e insustituibles—, cuando su negación compromete el derecho a la vida o a la existencia en condiciones de dignidad —no costeables por la persona o accesibles a través de otro plan de salud—.

III. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. En el caso de la señora Elena Parra de Carvajal, REVOCAR los fallos del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué —Sala Laboral— y del veintinueve (29) de junio del mismo año del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué; y, en su lugar CONCEDER el amparo a sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. Y, ORDENAR a Comfenalco EPS-S que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia suministre los pañales desechables a la señora Parra de Carvajal, en cantidad adecuada para llevar su vida diaria con dignidad.

La continuidad de esta protección se encuentra condicionada a que se confirme médicamente la imposibilidad de controlar sus esfínteres —anales y/o uretrales—, de acuerdo con la valoración médica que la EPS realice dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, debiendo en todo caso ser aprobada por el juez de primera instancia del presente proceso de tutela la interrupción o cese del suministro, con base en dicha valoración.

2. En el caso del señor Luís Enrique Gómez, REVOCAR el fallo del diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012) del Juzgado Treinta y Uno (31) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá; y, en su lugar CONCEDER el amparo a sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. Y, ORDENAR a Solsalud EPS-S que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia suministre los pañales desechables al señor Gómez, en cantidad adecuada para llevar su vida diaria con dignidad.

La continuidad de esta protección se encuentra condicionada a que se confirme médicamente la imposibilidad de controlar sus esfínteres —anales y/o uretrales—, de acuerdo con la valoración médica que la EPS realice dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, debiendo en todo caso ser aprobada por el juez de primera instancia del presente proceso de tutela la interrupción o cese del suministro, con base en dicha valoración.

3. DECLARAR que Comfenalco EPS-S y Solsalud EPS-S podrán ejercer la facultad de recobro ante el respectivo ente territorial, por los gastos en los que incurra en el cumplimiento de las órdenes de la presente sentencia y que no esté obligada legalmente a asumir.

Líbrese, por Secretaría General, la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Luís Guillermo Guerrero PérezGabriel E. Mendoza Martelo

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) La acción de tutela fue interpuesta por el accionante el trece (13) de junio de dos mil doce (2012). Folio 2 del cuaderno 1. En adelante, los folios a los que se haga mención en la presente providencia forman parte del cuaderno 1 salvo que se exprese lo contrario.

(2) Folio 3.

(3) La accionante considera que su madre además necesita una silla de ruedas tipo cama, crema antipañalitis, suplemento alimenticio, enfermera domiciliaria y terapias. No obstante, en el expediente no obra algún elemento probatorio que sustente dicha solicitud.

(4) Folio 2.

(5) Folio 45.

(6) Acción de tutela interpuesta el 7 de septiembre de 2012. Folios 1-7.

(7) Folio 1. El accionante forma parte del Régimen Subsidiado en Salud y está clasificado en el nivel 1 del Sisben.

(8) En auto del ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012) de la Sala de Selección número once (11) de esta corporación, se dispuso la selección de las providencias en cuestión, se procedió a su reparto y a su acumulación por presentar unidad de materia.

(9) Sentencia T-531 de 2002.

(10) Ver folio 10. Concepto médico allegado al expediente por parte del Hospital Rafael Uribe Uribe, tras el requerimiento del juez de tutela, en el cual se anexó la historia clínica del peticionario.

(11) De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo esta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.

(12) Sentencia T-432 de 2002.

(13) “Artículo 41. Función jurisdiccional de la superintendencia nacional de salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: [...] e) Sobre las prestaciones excluidas del plan de beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”.

(14) Artículo 3º, Decreto 2591 de 1991: “El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia”.

(15) Constitución Política, artículo 49: “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”.

(16) Sentencia C-1204 de 2000.

(17) Sentencia T-760 de 2008.

(18) Sentencia T-049 de 2009.

(19) Sentencia T-1219 de 2003.

(20) Sentencia T-540 de 2002.

(21) T-760 de 2008, Ob.cit.

(22) Ibíd.

(23) Sentencia T-1090 de 2007: “cuando se le impone a las EPS asumir unas responsabilidades que exceden los límites contractuales y legales, se altera necesariamente el equilibrio financiero de estas entidades y por tanto del propio sistema, razón por la cual la jurisprudencia constitucional ha definido como regla general, que cada vez que se ordene a una EPS una prestación de un servicio médico que se encuentre excluido del POS, se debe garantizar el derecho a recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección Social”.

(24) Esta corporación en múltiples oportunidades ha manifestado que la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, pero que esto no significa que no exista una carga mínima de la prueba en cabeza de quien alega la vulneración de algún derecho fundamental, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela. Si bien en el caso de la señora Parra de Carvajal, la agente oficiosa considera que su madre necesita una silla de ruedas tipo cama, crema antipañalitis, suplemento alimenticio, enfermera domiciliaria y terapias, la Sala se limitará a pronunciarse sobre la pretensión de los pañales desechables, puesto que no hay orden médica que sustente dicha consideración, ni se deduce del material probatorio obrante en el expediente que ella efectivamente los requiera.

(25) Folios 16, 17, 78 y 79.

(26) Ver fundamentos de la pretensión 1.2 y 2.2, de los antecedentes de la presente sentencia.

(27) La jurisprudencia de esta corporación, al tratar el tema de las condiciones probatorias respecto de la incapacidad económica de las personas en los casos relacionados con solicitudes de servicios de salud no POS, ha determinado que hay una presunción de falta de capacidad económica sobre los beneficiarios del Sisbén, teniendo en cuenta que forman parte de los sectores más pobres de la población. Sentencia T-908 de 2004: “Cuando una persona ha demostrado que se encuentra clasificado en el nivel 2 del Sisbén, no tiene que presentar pruebas adicionales de que es incapaz de asumir el valor de las cuotas moderadoras correspondiente a un tratamiento de alto costo, como es el caso de quien padece un tumor maligno. En estos eventos corresponde a la contraparte desvirtuar dicha situación”. Ver también, la Sentencia T-1178 de 2008.