Sentencia T-9 de enero 17 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-4.030.437.

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Acción de tutela instaurada por Jennifer Gómez Orrego, contra Cruz Blanca EPS

Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santiago de Cali

Bogotá, D.C., diecisiete de enero de dos mil catorce.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo adoptado en segunda instancia por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por Jennifer Gómez Orrego, contra Cruz Blanca EPS.

El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y fue escogido para revisión por la Sala Novena de Selección de esta corporación, en septiembre 12 de 2013.

I. Antecedentes

A. Hechos y narración efectuada en la demanda.

1. La demandante, nacida el 12 de noviembre de 1982 (fl. 4, cdno. inicial), manifiesta estar afiliada a la EPS Cruz Blanca desde noviembre 1º del 2000.

2. Refiere que tuvo “tres embarazos ectópicos”, ante lo cual le fueron “extraídas las trompas de Falopio” (fl. 20 ib.).

3. Indica la actora que un grupo de estudiosos sobre infertilidad diagnosticaron que su afección tenía un “origen tubárico”, que conlleva que la fertilización in vitro sea el único medio para lograr embarazo con óvulo propio, procedimiento que solicitó a la EPS Cruz Blanca pero no le fue autorizado, aduciendo estar excluido del plan obligatorio de salud, habiéndole prestado, de otra parte, la atención integral y oportuna que ha requerido.

4. Argumenta que la negativa a autorizarle el procedimiento requerido pone en riesgo su deseo de conformar una familia, habiendo acudido a un psicólogo para aliviar “el hueco que ha ocasionado en mí el haber estado embarazada 4 veces” (sic, fl. 22 ib.), sin haber podido procrear.

5. En virtud de lo anterior, la accionante incoó esta acción de tutela, pidiendo que se ordene a la empresa demandada autorizar y hacer practicar la fertilización in vitro, al igual que brindarle la atención integral requerida para contrarrestar su afección reproductiva.

B. Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente.

1. Certificación de afiliación como cotizante a la EPS Cruz Blanca (fl. 3, cdno. ib.) y fotocopia de la cédula de ciudadanía 29.363.741 (fl. 4 ib.), a nombre de Jennifer Gómez Orrego.

2. Reportes del centro de diagnóstico en citopatología, de fechas mayo 31 de 2010, diciembre 15 de 2011 y agosto 13 de 2012, diagnosticando “embarazo ectópico tubárico” (fls. 8, 10 y 13 ib.).

3. Historia clínica a nombre de la actora, de septiembre 17 de 2012 (fl. 14 ib.).

4. Solicitud y justificación de insumos y procedimientos “no POS”, de febrero 22 de 2013, solicitando fertilización in vitro (fl. 17 ib.).

8. Diagnóstico psicológico de “trastorno depresivo crónico (distimia)... en evolución desde hace varios años producto de sus problemas de salud reproductiva y que han afectado negativamente sus relaciones sociales y de pareja... se recomienda seguimiento sicológico ininterrumpido para contribuir a un pronóstico positivo en su cuadro clínico” (fl. 18 ib.).

9. Renuncia de fecha abril 7 de 2013, de la demandante a su trabajo en la empresa Servicoopava, indicando “razones personales” (fl. 19).

II. Actuación procesal

A. Respuesta de Cruz Blanca EPS.

En mayo 22 de 2013, mediante escrito dirigido al juzgado de primera instancia, la empresa demandada informó, mediante apoderada, que a la accionante se le ha brindado toda la atención en salud requerida y ordenada por los médicos tratantes adscritos a la EPS, de manera integral y oportuna.

Señaló que la infertilidad no es un problema de salud, no atenta contra la vida ni pone en riesgo la integridad, hallándose excluido su tratamiento del POS, tal como, además, ha decidido la Corte Constitucional.

Igualmente manifestó que el galeno Enrique Herrera y el centro médico Imbanaco, referidos por la demandante, no hacen parte de la red de prestadores de servicios de Cruz Blanca EPS, tratándose de consultas efectuadas particularmente por la interesada y no de remisiones por parte de la EPS en cuestión.

Argumentó además que la aspiración va encaminada a ser madre y desarrollar una familia, pero no a salvaguardar la salud o la vida de la demandante, que es lo que atañe a la EPS, la cual ningún derecho fundamental le ha quebrantado.

B. Sentencia de primera instancia.

Con la misma fecha, mayo 22 de 2013, de la presentación de la respuesta antes reseñada y legajado antes que ella en el cuaderno respectivo, se encuentra el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Tres Civil Municipal de Cali, mediante el cual resolvió no tutelar los derechos fundamentales “a la salud en conexidad con la vida”, anotando que la negativa a autorizar la fertilización in vitro, procedimiento no incluido en el POS, no está poniendo en peligro la supervivencia ni la integridad de la demandante, ni se halla dentro de las circunstancias de especial protección indicadas por la Corte Constitucional, citando providencias como T-752 de 2007, T-760 de 2008 y T-226, T-550 y T-935, estas últimas de 2010.

Anota, de otra parte que la EPS ha autorizado “y continúa realizando” (fl. 43, cdno. inicial) todos los tratamientos y procedimientos que sí le corresponden.

C. Impugnación.

Mediante escrito de mayo 27 de 2013, la actora Jennifer Gómez Orrego impugnó el referido fallo, pidiendo actuar consecuentemente al reconocimiento de la Corte Constitucional que, según asevera, “ha señalado que el pleno goce de la salud sexual hace parte del ejercicio de derechos fundamentales, como el de formar libremente una familia y el de la pareja para decidir sobre su procreación, así como los de la salud, vida digna, el libre desarrollo de la personalidad” (fl. 65 ib.).

En consecuencia, solicita revocar el fallo de primera instancia, adicionalmente en cuanto “las exclusiones del POS no pueden, de ninguna manera, desconocer los derechos fundamentales de las personas”.

D. Sentencia de segunda instancia.

En julio 10 de 2013, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali confirmó el fallo impugnado, al no encontrar incluida la situación de la demandante dentro de alguna “de las condiciones descritas por la jurisprudencia constitucional, vale decir, no se demostró que existiere un tratamiento de fertilidad iniciado y a la vez suspendido; no se demostró que se haya requerido un examen diagnóstico para precisar si su salud está asociada a su infertilidad, o no se demostró que la causa de su infertilidad sea consecuencia de algún síntoma o enfermedad que padezca” y le esté afectando su salud, vida o integridad física, ni que “por la condición de infertilidad se haya visto afectada en su salud y en consecuencia en algunos de los derechos fundamentales de la accionante, por acción u omisión que le fuera atribuible a la EPS accionada” (fl. 91 ib.).

III. Consideraciones de la Corte Constitucional

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para examinar el asunto que ha llegado a su conocimiento, en Sala de Revisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis.

Debe determinarse si la EPS Cruz Blanca ha vulnerado los derechos a la vida y a la salud de la demandante, o si le es imputable alguna conculcación al derecho de la señora a ser madre, por no autorizar el procedimiento de fertilización in vitro, excluido del POS, que le permitiría superar el problema de infertilidad secundaria que padece.

Tercera. La acción de tutela frente a tratamientos para superar la infertilidad. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. La Constitución Política dispone que la mujer debe ser objeto de especial asistencia y protección por parte del Estado, particularmente durante el embarazo, en el parto y después de este, deber de asistencia que impone el de no obstruir o limitar el derecho de la mujer y del hombre a procrear(1).

3.2. Sin embargo, frente a la posibilidad de que a través de la acción de tutela se pueda extender la cobertura del plan obligatorio de salud, POS, a situaciones no incluidas, particularmente para acceder a tratamientos frente a situaciones de infertilidad, esta Corte ha manifestado(2):

“Se colige de lo expuesto que el deber de atención en salud que vincula constitucionalmente al Estado con sus asociados no encuentra justificación razonable cuando éste se dirige a posibilitarle mediante una acción positiva, verbigracia una intervención médico quirúrgica, el derecho a la maternidad de una mujer cuya función procreadora no puede ejercerse normalmente por causa no imputable al ente estatal.

Tanto el ordenamiento positivo como la jurisprudencia han entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a las prerrogativas de que goza la mujer, bien en razón de su estado de embarazo, o por haber, recientemente, dado a luz a su criatura. Debido a esto, el derecho a la procreación —aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un deber de abstención estatal en relación con aquellas actividades tendientes a su restricción o determinación imperativa—, mal puede extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce. Cabe recordar que los convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una adecuada sobre planificación familiar, etc.

Finalmente, en apoyo de lo expuesto, es pertinente destacar que el orden axiológico de la Carta de 1991 mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación —como lo es el de hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal—, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado. En efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales. Así, únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de derechos los esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo”.

Frente a las limitaciones del Estado para la prestación de algunos servicios de salud, en la sentencia estructural T-760 de julio 31 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se precisó (no está resaltado en el texto original):

Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud solicitados por vía de tutela. Por ejemplo, la Corte ha negado los servicios estéticos. Si bien la obesidad puede en el largo plazo tener consecuencias para la salud de una persona, cada individuo también tiene el deber de cuidar de su salud y por lo tanto, de velar por prevenir las enfermedades que se derivan del sobrepeso. Solo cuando la obesidad llega a un grado tal que los peligros para la vida y la integridad de una persona se vuelven ciertos y difícilmente reversibles mediante una dieta, la cirugía prescrita por el médico tratante adquiere una relevancia constitucional que ha conducido a conceder la tutela. Lo mismo se ha aplicado a los tratamientos odontológicos, en la medida en que una buena dentadura o una dentadura completa son deseables, pero distan de ser necesarias para preservar la vida o la integridad personal o de ser indispensables para que se pueda vivir dignamente. Inclusive la Corte ha admitido que el plan de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad. La lista de ejemplos de servicios de salud que la Corte ha admitido que sean excluidos del POS —y no autorizados, así el médico tratante los haya prescrito— podría continuar; pero no es necesario describir exhaustivamente todos los tipos de casos en los cuales se ha admitido que el derecho a la salud tiene límites, razonables y justificados constitucionalmente”.

Ello ha sido reiterado por esta corporación, como puede leerse en la Sentencia T-935 de noviembre 23 de 2010, con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto (tampoco está resaltado en el original):

“... no se puede ordenar y obligar al Estado ni a las entidades promotoras de salud a prestar un procedimiento como es la fertilización in vitro por cuanto autorizar el mismo supone la limitación de otros servicios de salud prioritarios y del ejercicio de la libertad de configuración normativa...”.

3.3. Así, han surgido jurisprudencialmente parámetros como los siguientes, acerca del amparo al acceso a la fertilización in vitro(3):

i) La no inclusión de dicho procedimiento en el plan obligatorio de salud constituye un legítimo desarrollo de la facultad de configuración del legislador, coherente con la necesidad de implementar un sistema de seguridad social en salud en lo que realmente tenga que ver con esta, acatando el principio de universalidad y la garantía de acceso igualitario para todos los habitantes del territorio nacional.

ii) Así un médico, aunque esté adscrito a la EPS respectiva, haya prescrito dicho procedimiento, no es per se viable otorgar tutela, porque el derecho a ser madre y la maternidad asistida, tienen límites razonables, justificados constitucionalmente, como consta en las anteriores referencias.

iii) El Estado no está obligado a apoyar y sufragar procedimientos científicos especiales, incluyéndolos en los planes obligatorios de salud, para garantizar la procreación y suplir la infertilidad.

iv) Sin embargo, como excepción a esos parámetros, esta corporación ha considerado que es procedente la tutela para asuntos atinentes a fertilidad, solo en tres casos puntualmente indicados: (a) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS sin mediar concepto médico o científico que justifique tal proceder; (b) cuando se requiere la práctica de exámenes, para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad; (c) cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo reales derechos fundamentales de la paciente, como la vida, la integridad y la salud.

3.4. Por otro lado, en el fallo T-946 de octubre 31 de 2002, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, se resaltó que si una mujer, o la pareja, desea integrar una familia y proyectarse vitalmente a través de su descendencia, existe otra opción (no está en negrilla en el texto original):

“... estima la Sala en relación con las pretensiones de la accionante, las cuales tienen como última finalidad la procreación y correspondiente configuración de un núcleo familiar, instituciones consagradas en el artículo 42 de la Carta Política, que para su alcance existe también otro mecanismo que la propia Constitución y la ley ofrece, como el procedimiento de adopción..., al cual puede acceder la señora... si lo desea.

Por lo tanto, se puede concluir que ante otra opción para la conformación del núcleo familiar, no es obligación del Estado garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud...”.

Este enfoque jurisprudencial ha sido corroborado, en términos como los siguientes(4) (tampoco está resaltado en el texto original):

“Ante esa otra opción, esto es, conformar el núcleo familiar con niños que ya están el mundo y poseen el derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y al cuidado y el amor, de que en principio carecen por dificultades diversas, por supuesto ajenas a ellos, no es obligación del Estado garantizar la procreación por esforzados medios científicos, cuyo cubrimiento debilitaría la capacidad del sistema de seguridad social en salud, de recursos inexorablemente finitos que, por ello, deben erogarse respetando prioridades y no pueden ser afectados a través de un amparo constitucional dirigido a proteger derechos de menor entidad o que pueden ser dignamente sustituidos”.

En otras palabras, es plausible y merecedora de respeto la aspiración de mujeres y hombres de proyectarse genéticamente, pero la destinación de recursos tan necesitados para la atención de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos costosos que permitan el nacimiento de más párvulos en satisfacción de la consanguinidad, contrasta con la existencia de tantos niños ya nacidos, que siguen requiriendo madre, padre, familia y amor.

Cuarta. Reglas para inaplicar las normas del POS. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. En muchas oportunidades, esta corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del plan obligatorio de salud, POS, no puede llevar a desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS interpreta de manera restrictiva la reglamentación y excluye la práctica de procedimientos o intervenciones y el suministro de medicinas, directamente relacionados a la preservación de la salud de los pacientes y su vida dignidad, con el simple argumento exegético de que se encuentran excluidos del POS.

Se han definido subreglas precisas, que el juez de tutela ha de observar cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS, pero indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización. En tal sentido, en la Sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte indicó que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de amparo en este ámbito, cuando concurran las siguientes condiciones:

“1. La falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.

2. El servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo nivel de calidad y efectividad.

3. El servicio, intervención, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la que esté vinculado el paciente”.

Igualmente, en dicha providencia se sostiene que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud, pero “cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad...”.

Reunidas tales condiciones, la acción de tutela procede para la protección de la salud, derecho fundamental per se(5), que debe ampararse sin consideración a que los servicios médicos, las intervenciones o los fármacos que requiera el afectado se encuentren o no dentro del POS.

4.2. Por otra parte, en cuanto a la capacidad económica para sufragar los gastos de medicamentos o tratamientos, esta corporación ha indicado en reiteradas oportunidades que no es una cuestión “cuantitativa” sino “cualitativa”, toda vez que depende de las condiciones socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre, así como de las obligaciones que sobre él pesen. Al respecto en la citada Sentencia T-760 de 2008, también se señaló:

“El derecho al mínimo vital ‘no solo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante’. Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona”.

4.3. Debe entonces examinarse, en cada caso específico, si el paciente cumple esas condiciones jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado en la Constitución, la ley y la jurisprudencia, para amparar los derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad personal.

Quinta. Caso concreto.

5.1. La señora Jennifer Gómez Orrego presentó la acción de tutela que ahora se resuelve en revisión, contra Cruz Blanca EPS, que eventualmente le habría vulnerado sus garantías fundamentales de salud, integridad, vida digna, tener familia y sus derechos sexuales y reproductivos, al no autorizarle el procedimiento de fertilización in vitro.

5.2. Está visto que una EPS no está obligada, en principio, a autorizar tratamientos, intervenciones, servicios ni medicamentos que, además de hallarse excluidos del POS, no vayan realmente dirigidos a salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal del cotizante o beneficiario.

La explicación dada en este caso por Cruz Blanca EPS es concordante con la normatividad y la jurisprudencia, en cuanto el motivo de la negativa emana de que el procedimiento pedido no emerge del deber de preservar o recuperar la salud, sino del entendible deseo de concebir, pero requiriendo el impetrado artificio de la fertilización in vitro, cuyo cubrimiento oficial, al generalizarse como en efecto tendría que ocurrir por igualdad, afectaría la sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social en salud.

5.3. Reitérese que la pretensión de la demandante tiene como última finalidad procrear y acrecer el núcleo familiar, instando una asistencia científica cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con recursos propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopción, que otorga a quienes no los tienen hijo o hija, o ambos bajo la debida responsabilidad, y padres a quienes de ellos carecen, estando ya en el mundo y necesitándolos tanto, con lo cual además se satisfarían el fundante principio de solidaridad (C.P., arts. 1º y 95-2) y el derecho prevaleciente de todo niño a tener una familia y no ser separado de ella (art. 44 ib.).

5.4. Las consideraciones precedentes bastan(6) para sustentar la confirmación de la sentencia proferida en julio 10 de 2013 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, que confirmó la dictada en mayo 22 del mismo año por el Juzgado Treinta y Tres Civil Municipal de dicha ciudad, no tutelando los derechos a la salud, la integridad, la vida digna, a tener familia y los sexuales y reproductivos por la señora Jennifer Gómez Orrego, identificada con cédula de ciudadanía 29.363.741 de Cali, cuyo quebrantamiento se había endilgado a Cruz Blanca EPS, por no autorizar que le realizaran una fertilización in vitro.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida en julio 10 de 2013 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, que confirmó la dictada en mayo 22 del mismo año por el Juzgado Treinta y Tres Civil Municipal de dicha ciudad, negando la tutela solicitada contra Cruz Blanca EPS por la señora Jennifer Gómez Orrego, identificada con cédula de ciudadanía 29.363.741 de Cali.

2. Por secretaría general de esta corporación, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, con salvamento de voto—Alberto Rojas Ríos, con aclaración de voto.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Artículos 43 y 53 Constitución; Sentencia T-752 de septiembre 21 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(2) T-1104 de agosto 23 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(3) Cfr. T-1104 de 2000; T-946 de 2002; T-760 de 2008; T-752 de 2007 ya citadas.

(4) T-857 de noviembre 26 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(5) Cfr. T-085 de febrero 9 de 2006 y T-523 de julio 7 de 2006, en ambas M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-305 y T-306, ambas de abril 19 de 2006 y M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-044 de febrero 1º de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.

(6) Cfr. Decreto D. 2591 de 1991, artículo 35.